GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU UNIDROIT İLKELERİ IŞIĞI NDA ULUSLARARASI MEDENİ USUL İLKE VE KURALLARI AVUKAT ELİF GÖKSEL YILMAZ

GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU UNIDROIT İLKELERİ IŞIĞI NDA ULUSLARARASI MEDENİ USUL İLKE VE KURALLARI AVUKAT ELİF GÖKSEL YILMAZ

I. UNIDROIT KURUMUNA GENEL BAKIŞ İkinci Dünya Savaşı ndan sonra uluslararası liberal dünya ekonomisinin daha belirgin hale gelmesi, ürünlerin, iş gücünün dolaşımının artması, Avrupa Birliği nin oluşması, ticaretin hızlı bir şekilde ilerlemesi ve buna bağlı olarak ülke sınırlarının giderek şeffaflaşması sonucu olarak, bazı uluslararası örgütler uluslarası konvansiyonlar ve model kanunlar yaratarak uluslararası kanun koyucu işlevini görmeye çalışmış ve hukuk birliği yaratmaya çalışmışlardır. Bunlara ek olarak, uluslararası ticaret hukukunda yeknesak bir uygulamanın olmaması nedeniyle birçok ticari teamül ve alışkanlık belirmiştir. Uluslararası ticaretin hızlı gelişim ve devinimine ayak uydurabilmek amacıyla çeşitli kodifikasyon yollarına başvurulmuş ancak bu özellikle uluslararası ticarek hukukunda aşırı bir kaynak yoğunluğuna yol açmıştır. Bu noktada, uluslarası özel hukukun (başta uluslararası ticaret hukuku olmak üzere) kaynakları olarak standart sözleşmeler, Incoterms kuralları (International Rules for the Interpretation of Trade Terms), Belgeli Akreditif için Yeknesak Teamül ve Uygulamalar (Uniform Customs and Parctise for Documentary Credits), Viyana Sözleşmesi (Convention on International Sale of Goods), Wisby Kuralları, ve UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade) tarafından hazırlanan sair konvansiyonlar sayılabilir. Tüm bu konvansiyon ve kodifikasyon çabalarına rağmen günümüzde uluslarası ticari ilişkilerin hukuki durumu çok tatmin edici kabul edilmemektedir. Uluslarası anlaşmalar genelde sadece tek bir tarafın ya da hukuk sisteminin çıkarılarını korumaya yönelik oldukları gibi, zorunlu olarak belli bir hukuk sisteminin hukuk anlayaşını yansıtmaktadır. Bu nedenle, gerek farklı dinamikleri olan hukuk sistemlerinin etkilerinden sıyrılamamış olmaları, gerek iç hukuka alınmada sorunlar ve eksiklikler çıkıyor olması nedeniyle bu anlaşmalar uluslararası ticari ihtilafları çözmeye yetmemektedir. UNIDROIT 1926 yılında uluslarası ticaretin kazandığı ivmenin ve buna bağlı olarak hukukunda uluslararası boyutunun gelişmenin bir neticesi olarak, özel hukukun birleştirilmesi amacıyla ile Roma da kurulmuştur. UNIDROIT ilkeleri ne bir kodifikasyon ne de uluslararası anlaşma niteliğindedir. Bu ilkeler, daha çok consensus a dayalı, meşrutiyetini herhangi bir 1

uluslararası kanun koyucunun otoritesinden değil, uluslararası ticari yaşamda uygulanabilir kalitede olmasından almaktadır. Bu ilkelerin uygulamada yaygınlık kazanmaları, içlerinde taşıdıkları ikna gücünden kaynaklanmaktadır. 1 Keza uygulamada bir çok devletin kanunlarında yaptıkları değişikliklerde UNIDROIT ilkelerine atıf yaptıkları ya da bu ilkeleri esas alarak kodifikasyon yoluna gittikleri ve UNIDROIT ilkelerinin hukukun küreselleşmesine hizmet ettiği açıkca görülmektedir. UNIDROIT nın öncelikli amacı yeknesak ve her hukuk sistemi, devlet ya da kesim tarafından anlaşılabilecek şekilde uluslararası özel hukuk yaratmaktır. Bu kapsamda, UNIDROIT nın maddi hukuka ilişkin kuralların yanında UNIDROIT usul hukukuna ilişkin ilkeler de oluşturmuş ve 2004 yılında Amerikan Hukuk Enstitüsü işbirliği ile hazırlanan Uluslarası Medeni Yargılama İlkeleri ni (Principles of Transnational Civil Procedure) kabul etmiştir. Ancak buradaki amaç hukuk yaratmaktan ziyade hukuklar ihtilafını önlemektir. Bu kapsam ve amaçtan hareket ederek, UNIDROIT 63 üye ülkenin katkılarıyla uluslararsı özel hukuka katkıda bulunmaktadır. Türkiye de UNIDROIT a üye ülkelerden biridir. II. ULUSLARARASI MEDENİ YARGILAMA İLKELERİ NE GENEL BAKIŞ a. Uygulama Alanı Uluslararası Medeni Yargılama İlkeleri, uluslarası ticari ihtilaflarda mahkeme yargılamasına temel usuli esasları tanımlamaktadır. Bunlar ayrıca diğer medeni usul hukuku ihtilaflarında da uygulanabilir ve genelde medeni yargılamadaki müstakbel kanun değişikliklerine de esas alınabilirler. Bu ilkeleri kendi hukukuna uygulamak isteyen forum devlet, bu ilkelerin tamamını ya da bir kısmını kendi ülkesinde kanun haline getirebilir. Mahkemeler bu kuralları genelde davanın taraflarının mutabakatı ile uygulamaktadır. Bu ilkeler ayrıca 30. madde uyarınca yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizinde de kullanılabilmektedir. 1 Oğuz, Arzu, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku, Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Niteliği, s.28. 2

İlkelerin uygulanabilmesi için taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ve bundan kaynaklanan ihtilafın ticari ve uluslararası ( transnational ) 2 niteliklerine haiz olması gerekir. Uluslararası ticari işlemler farklı ülke vatandaşları arasında akdedilen ticari sözleşmeleri yada bir ülkede başka bir ülkenin vatandaşı tarafından yapılan ticari işlemleri içermektedir. Bu işlemler, satış, kira, kredi, yatırım, devralma, bankacılık, menkul değerler, fikri mülkiyet dahil olmak üzere mülkiyet ve sair ticari işlemlerdir. Tüketici koruma kanunlarından doğan talepler, kollektif talepler buna dahil değildir. Bu çalışmada 31 maddeden oluşan Uluslarası Medeni Yargılama İlkeleri hakkında maddeler incelenerek genel bir bilgi verilecek ve özellikle farklı bakış açısına haiz istisnai maddeler noktalar üzerinde durulacaktır. b. Maddeler i. Madde 1 Mahkemelerin ve Hakimin Bağımsızlığı Tarafsızlığı ve Konu Bakımından Uzmanlığı Maddede hakimin bağımsızlığının hem mahkeme içi hem de mahkeme dışı sebeplerden ari olduğu belirtilmiştir. Burada mahkeme içi sebepler daha doğrusu kişiler olarak; hakimin çalışma arkadaşları, meslektaşları, yargılama esnasında görevli diğer memurlar olarak gösterilebilir. Mahkeme dışı kişiler ise, yasama ve yürütmeden, savcılardan ya da ekonomik menfaatleri olan sair insanlardan kaynaklanabilir. Madde, hakimlerin makul bir çalışma süresini doldurmasının, güvenilir hukuki bilgisinin olmasının ardından davaya bakmaya ehil olduklarını ileri sürmektedir. Buradaki amaç, uluslararası ihtilaflara ilişkin bilgi ve tecrübesi olan kimselerin görev yapmasını sağlamaktır. Bu kimselerin uzmanlığının olmasına gerek yoktur, sadece uluslarası ticari ihtilafı çözebilecek aşinalık yeterli görülmüştür. Hakim olmayan birinin atanması ancak tarafların mutabakatı ve atanacak kişinin yargılamadan, taraflardan veya menfaati olan 3. kişilerden menfaati olmayan kişiler arasından seçilebilecektir. 2 Transnational kelimesinin tam Türkçe çevirisinin uluslararası olmasından ziyade ulusaşırı olması gerektiği kanaatindeyim. Çünkü uluslarası kavramı tarafların devletler ile bağlantısına, tabiyete de vurgu yapmaktadır. Halbuki transnational kelimesi, international ve supranational kelimelerinden farklı bir manaya sahip olduğundan Türkçe de farklı kelimeler ile ifade edilmelidir. Transnational bir ilişki, gücünü küreselleşmeden alan ve devletlere veya tabiyete bağlı olmayan ve bu bağlılığın en az düzeyde hissedildiği türde bir ilişkidir. Bu yüzden kanaatimce transnational kelimesinin ulusaşırı olarak anılması daha yerinde olacaktır. Ancak Türkçe kaynaklarda ve UNIDROIT nın internet sayfasında kabul gören çeviri uluslarası olduğundan bu yazıda da bu ifade aynen korunmuştur. 3

Maddenin 1.4 numaralı fıkrasına göre, hakim taraflardan birinin yokluğu halinde diğer tarafın ihtilafa ilişkin açıklamalarını, o ihtilafın ivedilikle çözülmesini, karara bağlanmasını gerektiren bir durum olmadıkça dinleyemez. Böyle bir istisnai durumda karar verilmesi halinde de diğer taraf derhal kararın içeriği hakkında bilgilendirilmelidir. Metinde, bu konuya değinen 8. madde incelenirken bu madde daha detaylı olarak ele alınacaktır. ii. Madde 2 Uluslararası Yetki Tarafların yetki konusunda bir anlaşması yok ise, ihtilaflı hukuki işlem veya meydana gelen ihtilaf arasında veya davanın görüldüğü devlet ile davalı taraf arasında önemli bir bağ var ise o devlet mahkemeleri yetkilidir. Önemli bağ şu hallerde mevcuttur: - Hukuki işlemin veya olayın önemli bir kısmı mahkemenin bulunduğu devlette vuku bulmuş ise, - Davalı tarafın mutad meskeni mahkemenin bulunduğu devlette ise, - Yetkili mahkemenin bulunduğu devlet hukukuna göre kurulmuş davalı tarafa ait müstakil bir hukuki birlik 3 mevcut ise, - İhtilaflı malvarlığı yetkili mahkemenin bulunduğu devlette mevcut ise. Bu hükümlere ek olarak, Türk Hukuku nda genel yetki kuralı olarak da nitelendirdiğimiz, davalının ikametgahının yetkili yer mahkemesi olduğu kuralı da ilkeler arasında mevcuttur. Maddenin 2.5 numaralı fıkrasına göre, yetkili mahkemenin ihtilafa ilişkin kararı yetkili başka bir mahkemeye kıyasla daha uygunsuz ise, yetkili mahkemenin yetkisi reddedilebilir. Buradaki düşünce şekli, daha çok Anglo-Sakson Hukuku ndaki forum non conveniens 4 prensibinden doğmaktadır. Özellikle tabiyetten kaynaklanan farklılıklar yeri ile genellikle davalı tarafın eşitsizliğe maruz kalması durumunda uygulanabilecek bir ilkedir. Bu kapsamda, maddenin 3. maddenin 2. fıkrası ile beraber değerlendirilmesi gerekir. Buna göre, tarafların mahkemeden kendilerine eşit davranılması isteme hakkı, özellikle tabiyet ve mutad meskenden kaynaklanan her türlü ayrımcılığın engellenmesini de kapsar. Mahkeme yabancı tarafın davanın yürütülmesininden kendisini dışlanmış hissetmesinin önüne geçmekle ve bunun için gerekli önlemleri almakla mükelleftir. Burada bahsedilen ayrımcılık, ulusal azınlıkları, vatandaşlık, ikametgah, ırk, din, dil, cinsiyet, siyasi görüş, cinsel tercih gibi 3 Müstakil hukuki birlik orjinal metinde charter of organization olarak geçmektedir. 4 Uygun olmayan yargı yeri. 4

farklılıklarını kapsamaktadır. Burada sayılmayan ayrımcılığın da her türlüsü kesinlikle yasaktır. iii. Madde 3 Davada Tarafların Eşitliği Maddenin 3.2 fıkrasına 2. maddeye ilişkin açıklarımızda değinildiğinden bu başlık altında açıklama yapılmayacaktır. Maddenin 3.3 numaralı fıkrasında 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun un 48. maddesinden 5 ayrılan istisnai bir uygulama öngörülmüştür. Buna göre, hiç kimse, mahkemenin bulunduğu devletin vatandaşı olmadığı veya burada mutad meskeni bulunmadığı için yargılama masrafları için teminat yatırmak veya ihtiyati tedbirin icrasından dolayı sorunluluk altında bırakılmamalıdır. Türk Mahkemelerinde bu durum ancak tanıma ve tenfiz davalarında karşılıklılık esasının mevcut olmasına bağlıdır. iv. Madde 8 İhtiyati Tedbirler ve İhtiyati Hukuki Korunma 8. maddenin 2. fıkrasına göre, mahkeme ancak acil gereklilik durumunda yada daha üstün bir hukuki yarar varsa, taraflardan birinin dinlenmesini beklemeden ihtiyati tedbir kararı verebilir. 5. maddeye göre, önceden dinlenilmeden verilen karar dilekçe sahibinin korunmasını talep ettiği menfaat bakımından ölçülü olmalıdır. 1. maddenin 4. fıkrasında da değindiğimiz üzere, bu durumda gıyabında işlem yapılan kişi işlemden haberdar edilir ve en kısa zamanda tedbirin uygunluğu hakkında görüş bildirilmesi istenir. Diğer taraf dinlendikten sonra, mahkeme değişiklik yapabilir ya da kararı kaldırabilir. Eğer mahkeme ihtiyati tedbir talebini reddetiyse sonradan duruşma esnasında buna karar verebilir yada duruşmasız verdiği ihtiyati tedbir kararını duruşma yapıldıktan sonra gerekli görmesi halinde değiştirebilir yada kaldırabilir. 8.3 e göre, yapılan yargılama sonucunda ihtiyati tedbir kararına mesnet talebin kötüniyetli yada haksız olduğuna karar verilirse, ihtiyati tedbir talep eden taraf diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlü tutulur. Bu nedenle mahkeme ihityati tedbir talep edenden teminat yatırmasını isteyebilir. Tazminat miktarı o ülkenin şartları ve hukuku nazara alınarak belirlenir. 5 İlgili maddeye göre, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan ve icra takibi bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleri ile karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı ya da icra takibi başalatanı karşılılık esasına göre teminattan muaf tutabilir. 5

v. Madde 12 Objektif ve Subjektif Dava Yığılması, Müdahale Bu madde çerçevesinde ele alınan davanın kimin tarafından açılacağı, zamanaşımı, müdahillerin kimler olacağı genel olarak hükme bağlanmıştır. Maddenin 3. fıkrasına göre, mahkeme olaya, amaca uygun buluyorsa davada taraf değiştirmeye veya hukuki halefin davaya kabul edilmesine izin verilmelidir. Bu madde ile ölüm, devir, şirketlerin birleşmesi, iflas, halefiyet gibi durumlarda tarafın değiştirilmesine izin verilmektedir. vi. Madde 15 Esas Yönünden İnceleme Yapılmaksızın Davanın Reddi ve Gıyap 6 Kararı Madde, davanın davacı tarafından takip edilmemesinin yargılamanın sonucuna etkilerini ele almaktadır. Esas girmeden davanın reddinden önce mahkeme davacıyı bu hususta uyarmalıdır. Ancak karar verilmeden önce, davacının kendini savunmasına izin verilebilir, bu durumda davacı davayı takip etmemesinin nedenlerini makul bir sebebe dayandırabilirse, mahkeme kaybedilen zaman yüzünden oluşan zararın tazmini adına bir tazminat hükmederek yargılamaya devam edebilir. 7 Davacının gıyabında karar verilebilmesi için mahkeme öncelikle, kendisinin yetkili mahkeme olduğunu, davacı tarafın duruşmaya davet edilmesine ve cevap verilmesi için süre verilmesine rağmen iştirak etmediğini tespit etmelidir. Eğer dosyada deliller toplanmış ise ve karar verilmeye elverişli ise davacının gıyabında karar verilebilir. vii. Madde 16 Bilgilere ve Delillere Erişme Maddede delillerin kapsamının ne olduğundan bahsedilmiştir. Maddeye göre, mahkeme gerekli görüldüğü takdirde üçüncü kişinin zilyedliğinde veya kontrolünde olan delillin açıklanmasına ve hatta bunu üçüncü kişinin açıklamasına karar verebilir. Bu tür bir durumda bu delilin açıklanmasına bir tarafın ya da üçüncü kişinin aleyhine olabileceği gerekçesiyle karşı çıkılamaz. Bu durumda, bu delillin açıklanmasını talep eden taraf bu delilin ifşa edilmesinden dolayı davanın tarafı olmayan kimsenin masraflarını tazmin edebilir. Tarafın, şahidin ya da bilirkişinin dinlenmesi yetkili mahkemenin bulunduğu devlette geçerli olan usule uygun gerçekleştirilecektir. 6 Metnin Almanca dan Türkçe ye çevirisinde madde başlığında ve devamında...davanın reddi ve gıyap kararı ifadesi kullanılmıştır. Ancak metnin lafzının tam olarak yansıtılması adına çevirinin...davanın reddi ve davacının gıyabında verilecek karar olarak ifade edilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim. 7 ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure with commentary, http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf 6

viii. Madde 21 Ispat Yükü ve Ispat Ölçüsü Maddedeki en önemli husus mahkemenin bir tarafı aleyhine olan delili sunmaktan imtina etmesi halinde yaptırım uygulayabilme gücüdür. Buna göre, taraflardan birinin kontrolü altında olan bir delili sunmaktan imtina etmesli halinde mahkeme o taraf aleyhine peşinen sonuç çıkarabilecektir. Bu durumda ispat yükü karşı tarafta iken birden yer değiştirecek ve kötüniyetli olarak delili ortaya koymadığının ispatı diğer tarafa ait olacaktır. ix. Madde 25 Masraflar Bütün hukuk sistemlerinde de kabul gördüğü üzere, davayı kazanan tarafın yargılama ilişkin masrafları kaybeden taraf tarafından ödenmektedir. Ancak maddenin ikinci fıkrasında istisnai olarak, mahkeme açıkca bir sebep mevcut ise kazanan tarafın masraflarının geri tamamının yada bir kısmının geri ödenmemesine karar verebilir. Bunun sebebi, önemsiz konuları ortaya atarak yada yeni ihtilaflar yaratmaya çalışarak mahkemenin daha fazla yargılama masrafı yapılmasına sebebiyet verilmiş olmasıdır. 7

BİBLİYOGRAFYA Yıldırım, M. Kamil; İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku, 2002. Oğuz, Arzu, Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku, Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Niteliği, 2001. ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure with commentary, http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf Yıldırım, M. Kamil; ALI/UNIDROIT- nın Uluslararası Medeni Yargılama İlkeleri, http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm 8