5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU NDA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR

Transkript

1 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI CEZA HUKUKU BİLİM DALI 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU NDA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR ERKAN ATAMAN YÜKSEK LİSANS TEZİ Danışman PROF. DR. HAKAN HAKERİ Konya 2011

2 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü BİLİMSEL ETİK SAYFASI Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm. Erkan ATAMAN

3 YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU ERKAN ATAMAN tarafından hazırlanan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı bu çalışma 13/05/2011 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir. Prof. Dr Hakan HAKERİ Doç.Dr. İbrahim DÜLGER Yrd. Doç. Dr. Murat AKSAN Başkan Üye Üye

4 ÖNSÖZ Türk Ceza Kanunu uzun süren uygulamasını, insan hakları kavramı ile birlikte temel hak ve özgürlüklerini esas alan çağdaş bir anlayışla, yeni kavramlarla birlikte tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu na bırakmıştır. Yeni TCK kişilerin cinsel dokunulmazlığını ihlal eden filleri 765 sayılı TCK nın aksine genel ahlakı ve aile nizamını ilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerlere yönelik tecavüz olarak değerlendirmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu 5237 sayılı TCK cinsel dokunulmazlığa karşı suçları düzenlerken doktrinde daha önceleri kullanılan cinsel saldırı, cinsel istismar, cinsel taciz gibi kavramları kullanmış 765 sayılı TCK da geçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramları terk edilmiştir. Yeni TCK nın cinsel suçlarla ilgili maddelerinin birtakım eksiklikleri olduğu söylenebilir. Çalışma içerisinde bu konulara ayrıntılı olarak değerlendirilecektir. Yeni yürürlüğe giren birçok yasada bu tür eksiklikler olabilir. Ancak YTCK daki bu aksaklıkların öğreti görüşleri ve Yargıtay Kararları ile giderileceğini düşünmekteyim. Böylesine önemli bir konuda bana çalışma olanağı sağlayıp bilimsel araştırma mutluluğunu kazandıran ve çalışmalarım esnasında her türlü yardımlarını ve yakın alakasını gördüğüm değerli Hocam, Sayın Prof. Dr. Hakan HAKERİ YE, Jüri Üyeleri Sayın Doç.Dr. İbrahim Dülger e ve Sayın Yrd.Doç.Dr.Murat Aksan a, çalışmalarım esnasında yardımlarını esirgemeyen Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Bölümü öğretim elemanlarına, ayrıca öğrenim yaşamım boyunca maddi ve manevi desteklerini gördüğüm aileme, çalışmalarım boyunca bana her türlü desteği veren sevgili eşim Duygu Ataman a candan teşekkürü bir borç bilirim. MART 2011 Bu çalışmanın ilgili tüm herkese fayda getirmesi dileğiyle ERKAN ATAMAN

5 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Öğrencinin Adı Soyadı Erkan ATAMAN Numarası Ana Bilim Dalı/ Bilim Dalı Kamu Hukuku / Ceza Hukuku Danışmanı Prof. Dr. Hakan HAKERİ Tezin Adı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar ÖZET Bu çalışmada 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar konusu analiz edilecektir. Bu çalışma da izlenecek yol ise; ilk olarak Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların tarihi gelişimi analiz edilecek daha sonra Avrupa da cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar açıklanıp irdelenecektir. Bu konuda yapılan çalışmalar ışığında, mevzuatımızda özellikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddelerinde yer bulan Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçların ortaya çıkış şekillerini, 765 sayılı yasa dönemindeki uygulamaları, bu iki yasada suçun düzenleniş itibariyle eksiklikleri ve üstünlükleri, yeni bir suç tipi olması nedeniyle ilk derece mahkeme uygulamaları ile yüksek mahkeme içtihatlarını, benzer ve farklı yönleri, ortaya konulup irdelenecektir. Tüm bunlar açıklandığında suç yönünden uygulamadan kaynaklanan aksaklıkların ortaya çıkartılması sağlanacak ve ilgili tüm herkese bu çalışma fayda sağlayacaktır. Bu çalışma Beş ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın Birinci Bölümünü; Cinsel Suçların Tarihi Gelişimi, İkinci Bölümünü Cinsel Saldırı Suçu, Üçüncü Bölümünü Cinsel İstismar Suçu Dördüncü Bölümünü Cinsel Taciz Suçu, Beşinci Bölümünü Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu oluşturmaktadır. Anahtar Kelimeler : Cinsel, Suç, Dokunulmazlık, Ceza, Kanun

6 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Öğrencinin Tezin Adı SUMMARY Adı Soyadı Erkan ATAMAN Numarası Ana Bilim Dalı Bilim Dalı Public Law Department Criminal Law Danışmanı Prof. Dr. Hakan HAKERİ Crimes For Sexual Privilege ın 5237 Numbered Turkish Penal Code In this study, Crimes For Sexual Privilege ın 5237 Numbered Turkish Penal Code that will be analyzed. This study is the path to be followed, first as a sexual crime against the historical development of immunity to be analyzed later in Europe, explained and examined sexual crimes against impunity. In the light of this issue, especially in our legislation in 5237, finding the relevant articles of Turkish Criminal Code of Crimes Against Sexual output forms of immunity, during the applications of the law No. 765, these two shortcomings and advantages of the law by organizing the offense, the court of first instance because of a new type of crime applications and the high court, similar and different aspects that will be examined is placed. All this is explained in terms of crime resulting from the application and all relevant public to be provided revealing shortcomings, this study will be beneficial. In this study, "Five" consists of main sections. The first part of the study, "The historical development of sexual crimes", the second part of the "impunity of sexual crimes against the Turkish Penal Code No (Sexual Assault)", the third section, "Turkish Criminal Code 5237 of sexual crimes against impunity (Sexual Abuse)," The fourth part of the "5237 Sexual crimes against impunity of Turkish Penal Code No. (The Crime of Sexual Harassment) ", the fifth section," Turkish Criminal 5237 of sexual crimes against impunity (minor cases without sexual relations) examined in detail. Keywords: Sexual, Crime, Immunity, Criminal, Law

7 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ i ÖZET ii SUMMARY iii KISALTMALAR LİSTESİ ix GİRİŞ 1 BİRİNCİ BÖLÜM CİNSEL SUÇLARIN TARİHİ GELİŞİMİ 1.1. GENEL BİLGİLER TÜRK HUKUKUNDA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR SAYILI ESKİ TÜRK CEZA KANUNU NDA CİNSEL SUÇLAR Irza Geçme Irza Tasaddi Sözle ve Elle Sarkıntılık TARİHLİ TÜRK CEZA KANUNU TASARISI Edep Törelerine Karşı Suçlar Irza Geçme Küçüklerin ve Çocukların Rızası İle Irzına Geçilmesi Irza Tasaddi Çocukların Rızası İle Irzına Tasaddi Hayâsızca Hareketler Söz Atma, Sarkıntılık, Cinsel Taciz AVRUPA VE AMERİKA DA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR CİNSEL SUÇLARDA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER 26

8 İKİNCİ BÖLÜM CİNSEL SALDIRI SUÇU 2.1. GENEL BİLGİLER BASİT CİNSEL SALDIRI SUÇU Fail ve Mağdur Fail Mağdur Maddi Unsur Manevi Unsur Hukuka Aykırılık Unsuru NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI SUÇLARI Fail ve Mağdur Fail Mağdur Maddi Unsur Manevi Unsur Hukuka Aykırılık Unsuru DAHA AĞIR CEZAYI GEREKTİREN NİTELİKLİ HALLER Suçun Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı İşlenmesi Kamu Görevinin veya Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle Suçun İşlenmesi Üçüncü Derece Dâhil Kan veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı Suçun İşlenmesi Silâhla veya Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi Suçun Silahla İşlenmesi Suçun Birden Fazla Kişi ile İşlenmesi Mağdurun Direncinin Kırılması Sağlayacak Ölçünün Ötesinde Cebir Kullanılması (TCK 102/4) NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞAN CİNSEL SALDIRI SUÇLARI Mağdurun Beden veya Ruh Sağlığının Bozulması Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölümü 63

9 2.6. CİNSEL SALDIRI SUÇLARININ ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ Suça Teşebbüs ve Gönüllü vazgeçme Teşebbüs Olgusu Gönüllü Vazgeçme İştirak İçtima KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA SUÇUNUN CİNSEL AMAÇLA İŞLENMESİ KOVUŞTURMA, GÖREVLİ MAHKEME, SUÇUN YAPTIRIMI Kovuşturma Görevli Mahkeme Suçun Yaptırımı 76 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM CİNSEL İSTİSMAR SUÇU 3.1. GENEL BİLGİLER BASİT CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN UNSURLARI Fail Mağdur Maddi Unsur Manevi Unsur NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR SUÇU Fail Mağdur Maddi Unsur Manevi Unsur CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ Teşebbüs İştirak İçtima Nitelikli Haller 94

10 Çocukla Aralarında Belli Akrabalık İlişkisi Bulunan Kişinin Suçu İşlemesi Çocuğun Vasisi, Eğiticisi, Öğreticisi, Bakıcısı, Çocuğa Sağlık Hizmeti Veren, Çocuğa Karşı Koruma ve Gözetim Yükümlülüğü Altında Bulunan Diğer Bir Kişinin Suçu İşlemesi Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle Suçun İşlenmesi Birden fazla kişi tarafından birlikte Suçun İşlenmesi Suçun Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle İşlenmesi Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Haller Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Mağdurun Ruh ve Beden Sağlığının Bozulması Suçun Sonucu Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölmesi KOVUŞTURMA, GÖREVLİ MAHKEME, SUÇUN YAPTIRIMI Kovuşturma Görevli Mahkeme Suçun Yaptırımı 107 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU 4.1. GENEL BİLGİLER FAİL VE MAĞDUR MADDİ UNSUR MANEVİ UNSUR SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ Teşebbüs İçtima İştirak REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇUNUN NİTELİKLİ HÂLİ GÖREVLİ MAHKEME, SUÇUN YAPTIRIMI, KOVUŞTURMA Görevli Mahkeme 117

11 Suçun Yaptırımı Kovuşturma 117 BEŞİNCİ BÖLÜM CİNSEL TACİZ SUÇU 5.1. GENEL BİLGİLER FAİL VE MAĞDUR MADDİ UNSUR MANEVİ UNSUR CİNSEL TACİZ SUÇUNA İLİŞKİN CEZAYI ARTIRAN SEBEPLER Suçun Hiyerarşi Kapsamında İşlenmesi Cinsel Taciz Sonucunda Mağdurun İşi Bırakmak, Okuldan veya Ailesinden Ayrılmak Zorunda Kalmış Olması CİNSEL TACİZ SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ Teşebbüs İştirak İçtima CİNSEL TACİZ SUÇUNDA SORUŞURMA, KOVUŞTURMA GÖREVLİ MAHKEME VE YAPTIRIM Soruşturma ve Kovuşturma Yaptırım Görevli Mahkeme 127 SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 128 KAYNAKÇA 136 ÖZGEÇMİŞ 143

12 KISALTMALAR LİSTESİ age Adı Geçen Eser agm adı geçen makale Aşa aşağıda b. bent bkz bakınız B baskı C. Cilt C.D Ceza Dairesi CGK Ceza Genel Kurulu CK Ceza kanunu CMK Ceza Muhakemesi Kanunu CMUK Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Çev: Çeviren d. Daire dn. Dipnot E Esas HD Yargıtay Hukuk Dergisi HGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu K. Karar krş Karşılaştırınız m. Madde R.G Resmi Gazete S Sayı s. Sayfa T. Tarih TBB Türkiye Barolar Birliği TCK Türk Ceza Kanunu Yarg Yargıtay YTCK Yeni Türk Ceza Kanunu Yuk. Yukarıda Zikr. Zikreden

13 13 GİRİŞ Cinsel suçların özellikle eski çağlardaki cezalandırılış biçimine bakıldığında adam öldürme suçunda olduğu gibi bu suçların da; yitirilmiş olan değerin bir daha yerine konulamayacağı türden eylemler biçiminde algılanmış oldukları gözlemlenmektedir. Ayrıca, toplumsal düzenlemeler en eski çağlardan başlayarak, bireylerin birbirlerine karşı işledikleri suçlardan doğan zararların şu ya da bu şekilde giderilmesine çalışırken; diyet ya da tazminat türünden uzlaştırıcı araçlardan da yararlanmaktadırlar. Karşılaştırmalı hukuk incelendiğinde de öncelikle kanunların cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin olarak bölüm başlıklarında cinsel özgürlüğün ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Örneğin; İsviçre Ceza Kanunu'nda başlık cinsel bütünlüğe karşı suçlar iken, Alman Ceza Kanunu'nda başlık cinsel özgürlüğe karşı suçlardır. 1 Uluslararası ceza hukukunda ulaşılan en son aşamayı temsil eden Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) düzeninde cinsel şiddeti tanımlanmış ve "kişinin rızası olmaksızın cinsel dokunulmazlığını hedef alan cinsel nitelikli eylemler" ifadesine yer verilmiştir. 2 Mağdur üzerinde meşru olmayan bir şekilde fizikî ya da psikolojik hâkimiyet kurularak cinsel yolla veya cinselliği hedef almak suretiyle gerçekleştirilen, cinsel nitelik taşıyan ya da cinsel yöntem içeren her türlü fizikî ya da psikolojik saldırı, müdahale ve istismar cinsel şiddet kabul edilmektedir. Kuşkusuz söz konusu eylemin meşruiyet ölçüsü, mağdurun rızasının olup olmadığıdır. Şiddetin en önemli görünümlerinden biri olarak beliren cinsel şiddet; kültür, dinî inanç, sosyo-ekonomik düzey ve rejim farkı olmaksızın, bütün toplumlarda, 1 Nuhoğlu, Ayşe, "Türk Ceza Kanunu'nda ve 2002 Tasarısı'nda Cinsel Suçlar", Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s Uluslararası Ceza Mahkemesi Suçların Unsurları Madde 7(L)(G)-6(L) ve Madde 8(2) Topal, Ahmet, Hamdi, Uluslararası Ceza Yargılamalarında Cinsel Suçlar 1.Bası, Seçkin Yayınevi, İstanbul, 2009, s.10

14 14 bireyin mahremiyetine, kişiliğine, beden ve ruh sağlığına ve çevresine karşı işlenen bir şiddet biçimi olup, bireyin cinsel bağımsızlığını, cinsel bütünlüğünü ve kişiliğini hedef almaktadır. Esasında, canlılara has bir duyguyu ifade eden cinsellik, tabiatta tabiatın evrensel kanunlarına tâbidir, etik bir değer ifade etmemektedir. Ancak toplumsal bir varlık olan ve bu yönüyle diğer canlılardan ayrılan insanoğlu açısından cinsellik, bir yandan tabiatın kanunlarına, diğer yandan toplumsal kurallar çerçevesinde etik değerlere tâbidir. 3 Bu nedenle, tarihin her döneminde, insan hayatı içinde ayrılmaz bir parça teşkil eden cinselliğin o döneme özgü toplumsal kurallarla düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. 4 Toplumların sosyal, siyasi, ekonomik ve kültürel yapılarının taşıdığı farklılık ahlak kuralı olarak nitelendirilen değerlerin kapsam ve içeriğini değiştirdiği için, evrensel bir cinsel suç anlayışına ulaşılmasına engel olmuştur. 5 Bu da gösteriyor ki cinsel suçlar her toplumun örgütlenme biçimine, hatta toplumlarda yürürlükte bulunan siyasi rejimin niteliğine bağımlı olarak farklı şekillerde ortaya çıkmıştır sayı yasa ile ırza geçme terimi yerine ırza tasaddiyi de içerecek biçimde cinsel saldırı kavramının kabul edilmiş olması olumlu karşılanmış ve öncelikle yasanın, ceza yasasında uygulamada çelişkili kararlar verilmesinde payı olan diğer birçok kavram ikizini kaldırdığı düşünülmüştür. Söz konusu uygulamanın, tasaddi ile ırza geçmeye eksik ya da tam teşebbüs arasında doğru dürüst bir ayrım çizememesinin bu kararda etkili olmuş olabileceğini, her koşulda yürürlükteki anlamı ile tasaddinin temel norm olup, yine eski anlamıyla ırza geçmenin bunun ağırlaştırılmış hâli olmasından uygulama kolaylığı beklenebileceği bildirilmiştir. 3 Hafızoğulları, Zeki, "Beşeri Cinsellik ve Yeni Türk Ceza Kanunu", Türk Hukuk Kurumu 71. Yıl Kuruluş Armağanı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, s , s.463. Topal, 10. Can, Cahit, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara,

15 15 Yasa koyucu cinsel suçlar kapsamında, bu suç tiplerinin yaptırıma bağlayan maddelerin içeriğini ve kanun sistematiğindeki yerini değiştirmekte yetinmeyerek, ayrıca yeni suç tanımlarına yer vererek ırza geçme ve ırz ve namusa tasaddi kavramları yerine, yeni mağdur veya mağdurenin yaşını esas almak sureti ile ergin kişiler için cinsel saldırı, çocuklar için ise cinsel istismar tanımlarını getirmiş,102. maddesi ile cinsel saldırı suçunu, 103. madde ile de çocukların cinsel istismarını yaptırıma bağlamıştır. 6 6 Gündüz, Remzi/Gültaş Veysel, Açıklamalı/İçtihatlı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara, 2008, s.17.

16 16 BİRİNCİ BÖLÜM CİNSEL SUÇLARIN TARİHİ GELİŞİMİ 1.1. GENEL BİLGİLER Farklı zaman dilimlerini içeren yirminci yüzyıl öncesi dönemde, silahlı çatışmalarda cinsel şiddete dair oldukça az sayıda düzenleme karşımıza çıkmaktadır. Bir milletin diğerinin sahip olduğu zenginlikleri ve malları elde edebilmek için kuvvet kullanmasının meşru kabul edildiği ilk dönemlerde, cinsel şiddetin başlıca mağduru konumunda olan kadınlar, elde edilmek istenen mallar içinde değerlendirilmiştir. Bu anlayışın temelinde, kadının, "erkeğin mülkiyetinde bulunan bir eşya" statüsünde görülmesi yatmaktadır. Erken Ortaçağ Avrupası nda kadınlar, ataerkil değerlerin etkisiyle toprak sahiplerinin, babalarının ya da kocalarının ya da bir başka erkeğin mülkiyetinde bulunan menkul bir mal gibi görülmekteydi yüzyıldan itibaren hukuk alanındaki gelişmeler ve yeni kuralların ortaya çıkması cinsel saldırılara ilişkin yeni kuralların oluşmasına neden olmuştur. Yine bu dönemde anlayışın zamanla değiştiği, 13. yüzyıldan itibaren silahlı çatışmaların hukukî ve ahlâkî açıdan düzenlenmesi ve belli kurallara bağlanması kapsamında cinsel saldırılara ilişkin yeni kuralların oluştuğu görülmektedir yüzyılın yarısına kadar Batı ülkelerinde cinsel yasalar konusundaki gelişimler şöyle özetlenebilir: Din ve devlet işleri ayrılmış görünmesine rağmen yasal mevzuat din öğesinin etkisinden kurtulamamıştır. Günah ve suç kavramlarının sınırları belirsiz durumdadır, Anormal olarak adlandırılan cinsel davranışlar için ölüm cezası bile verilebilmektedir. Aynı dönemde Osmanlı toplumundaki yasal mevzuatta da benzerlikler söz konusudur. 18.yüzyılın ikinci yarısından 19. yüzyılın ilk yarısına kadar olan dönemde cinsel yasalarda göreli bir demokratikleşme söz konusudur. Şiddet, zorlama, sömürü içeren cinsel davranışların suç sayılması genel kabul görmüş, geçmişte kutsal kitaplarda günah, dolayısıyla suç sayılan bir dizi 7 8 Topal, 56. Nuhoglu, Türk Ceza Kanunu'nda ve 2002 Tasarısı'nda Cinsel Suçlar,189.

17 17 cinsel davranış ise normal olarak sınıflandırılmıştır. Söz konusu demokratikleşme, özellikle Fransız Ceza Yasası nda en iyi uygulanan şeklini bulmuş ve buradan 1810 Fransız Ceza Kanunu nu iktibas eden ülkeler mevzuatına da egemen olmuştur ve yine bizim Hicri 1276 tarihli ceza kanunumuz 1810 tarihli Fransız ceza kanunundan iktibas olunduğundan, sözü geçen genel prensipler ahlak ve adaba aykırı suçlar da bizim mevzuatımız için de ana eksen oluşturmuş, daha sonra ülkenin gereksinmeleri dikkate alınarak yasaya bazı hükümler eklenmiştir yüzyıla gelindiğinde ise, savaş hukukuna hâkim kuralların değişmesine paralel olarak savaş kapsamında gerçekleştirilen cinsel şiddet eylemleri, yeni düzenlemelere konu olmuştur. 1900'lü yıllara gelindiğinde, savaş hukukuna dair en önemli gelişme, yılları arasında Lahey Barış Konferansları neticesinde kabul edilen Lahey Sözleşmeleri'dir. 10 Savaş kanun ve âdetlerinin düzenlendiği Lahey Sözleşmeleri'nde, cinsel şiddetten açıkça bahsedilmemiş, sadece bir maddede dolaylı bir şekilde yer verilerek cinsel şiddetin yasaklanması yoluna gidilmiştir tarihli Kara Harbinin Kanunları ve Adetleri Hakkında Lahey Sözleşmesi'nin 46. maddesinde, "Aile şerefine, şahısların hayatına ve özel mülkiyetine, keza dinî inançların ve ayinin icrasına hürmet gösterilmelidir." hükmüne yer verilerek, işgal eden muharip tarafın aile onuru ve haklarına saygı gösterilmesi gerekliliğine vurgu yapılmıştır. 11 Görüldüğü üzere, aile onuru ve haklarına saygı gösterileceğini ifade eden hükümle birlikte ırza tecavüz açıkça yasaklanmamış, ordu disiplini çerçevesinde meşru olmayan ancak silahlı çatışmalarda kaçınılmaz olarak gerçekleştirilen bir suç olarak ele alınmıştır. Lahey Sözleşmeleri'nin etkinliği, ilk kez Birinci Dünya Savaşında test edilmiştir. Bu Sözleşmelerde aile şerefi ve haklarına saygı gösterilmesi zorunluluğu tarihi ) Tütüncü, Ayşe Nur, 1899 ve 1907'de Lahey'de Kabul Edilen Bir Dizi Anlaşmaya verilen Ortak İsmi İfade Eden Lahey Sözleşmeleri Hakkında, Beta Yayınları, İstanbul, 2002, s Nuhoğlu, Türk Ceza Kanunu'nda ve 2002 Tasarısı'nda Cinsel Suçlar, 203.

18 18 hükme bağlanmış olmasına rağmen, Birinci Dünya Savaşında özellikle Almanya tarafından işgal edilen Fransa ve Belçika topraklarında yaşayan kadınların ırzına geçilmiştir. Bu dönemde gerçekleştirilen cinsel saldırılar, bireysel nitelikli eylemler olmaktan çok, hedef toplum üzerinde korku ve gözdağı vermeyi amaçlayan bir savaş aracı olarak kullanılmıştır TÜRK HUKUKUNDA CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR Bu alt başlıkta ise kısaca 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunu ve ayrıntılı olarak 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu kapsamında, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar incelenecektir SAYILI ESKİ TÜRK CEZA KANUNU NDA CİNSEL SUÇLAR Kadın ve erkek olarak oluşturulan cinsiyet sınıflandırmasında her insan, baskın olan hormon etkisi ile görünen cinsiyetine uygun olarak cinsel yaşamını şekillendirir. Kişi cinsel hayatının düzenlemede tamamen serbesttir. Kanunlar bu noktada ferdin seksüel özgürlüğü ile toplumun ar ve hayâ duyguları arasında denge kurma görevini yerine getirirler. 13 Cinsel suçlar 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun madde arasında 6 Fasıl halinde, Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler başlığı altında düzenlenmiştir. Umumi adab, cinsi münasebet ahlakının, hürriyetinin ve hayâ duygusunun rencide edilmemesinin zaruri kıldığı kurallara uyma mecburiyetinin oluşturduğu kurallar bütünüdür. Toplum ahlakına aykırı sayılan fiillere umumi adaba karşı suçlar denilmektedir Topal, 16. Gözübüyük, Abdullah,Polat Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 4.Cilt, 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 1976, s Nuhoglu, Türk Ceza Kanunu nda ve 2002 tasarısında Cinsel Suçlar, 213.

19 19 Fasıllar arasında belirtilen şekliyle suçlar; Irza Geçme (m /1, 3, 417, 418); Irza Tasaddi (m.415, 416/2, 417, 418); Edep ve iffete Saldırı (m.419) ile bunun özel şekilleri, Fuhuş Maksadıyla Kadın Oynatma ve Kadın Oynaması (m.420); Söz Atma ve Sarkıntılık (m.421); Kadın Kıyafetiyle Kadınların Bulunduğu Yere Girme (m.422); Alacağım Diye Kandırıp Kızlık Bozma (m.423); Müstehcen Yayınlar veya Söz veya Diğer Vasıtalarla Genel Adaba Tecavüz (m ); Kız, Kadın ve Erkek Kaçırma veya Alıkoyma (m ); Fuhşa Teşvik (m.435); Bazı Şartlarda Fuhuş İçin Aracılık, Kadın Ticareti (m.436) ve Nesep Cürümleri (m ) olarak yer almaktadır. 15 Esasen ırza geçme, kız kaçırma veya zina suçları hedefleri bakımından aynı niteliktedir. Bu suçları umumi adaba veya aile nizamına karşı cürümlerden ayırmak için hukuki ölçüler bulmak mümkün değildir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununda aynı görüşü benimsemiştir. Irza geçme, kaçırma ve fuhuş gibi fiillerin ortak noktası cinsi arzu ile ilgili olmalarıdır. Suçu bir hakkın ihlali olarak gören objektif nazariye etkisi altında düzenlenen 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bu tür suçlar cinsel suçlar yerine, Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler başlığı altında yer almıştır Irza Geçme Bir kişinin (aktif) diğer kişiye (pasif) karşı rızası dışında tenasül organı ile birleşmesi durumunda ırza geçme suçundan söz edilir. Kişilerin aynı veya farklı cinsiyetlerden olması suçun oluşumunda etki etmemektedir. Bu noktada önemli olan pasif süjenin rızasının olmamasıdır. 15 Artuk, Mehmet Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler,3. Baskı, Turhan Yayınevi, Ankara, 2002, s Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Şerhi, Cilt 2, 4.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 1993, s.89.

20 sayılı TCK da düzenlenen ırza geçme suçu açısından failin ve mağdurun kim olabileceğinin açıklanması gerekmektedir. Konunun, suçun faili yönünden incelendiğinde öğretide baskın görüş bu suçun failinin sadece erkekler olabileceği yönündedir. 17 Öğretide bu görüşü savunan yazarlar 765 sayılı TCK nın 416. ve 417. maddelerinde yer alan ırzına geçer ve ırzına geçen ifadelerinin bu görüşü desteklediğini belirtmektedirler. 18 Nitekim bu görüş pek çok yabancı ülke ceza yasaları tarafından da benimsenmiş ve örneğin Brezilya CK. m.213, Danimarka CK. m.216, Alman CK. m.177 ve Macar CK. m.276 da bu sucun yalnızca erkekler tarafından islenebileceği belirtilmiştir. Suçun mağduru kanunda belirtilen yaş sınırı içerisinde bulunan küçük, kızkadın veya erkek olabilir. Yaş sınırı ile korunmak istenen temel düşünce ise bu kapsamda bulunan küçüğün, bedeni ve ruhi olarak cinsi haysiyet ve hürriyetine karşı yapılacak bir saldırıya karşı koyabilecek güçten uzak olmasıdır. 19 Kanun ile korunması hedeflenen unsur çocuktur. Kanun koyucu bu noktada çocuğun ahlaki ve cinsi bütünlüğünü koruyucu tedbirler almak istemektedir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu suçu 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğe karşı işlenmesini madde kapsamına almıştır (m.414). Kanun, belli ve sabit bir yaşı esas tutarak bu yaşa göre farklı hükümler getirmektedir. Sabit yaş sınırı yerine, hâkimin her mağdur için aynı olgunluk seviyesi tespit etmesi gerektiğini belirtenler varsa da, Erem bu hususta ülkemiz için bu yaş sınırının yukarı çekilmesinin daha doğru olacağını savunmaktadır. 20 Irza geçme suçlarının tanımında karı-koca olmama gibi bir tanımlama bulunmamakla beraber, bu tür bir eylemin madde kapsamına girmediği düşüncesi eski yasa zamanında egemendi.uygulamada ırza geçme suçunun gayri meşru bir Dönmezer, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler,51 Oral, Mehmet Irza Geçme Suçu, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi (İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı), İstanbul, 1994,s Gözübüyük, Erem, 194.

21 21 ilişki ile olabileceği, aile içindeki durumun ise fena muamele olarak adlandırılması gerektiği kabul edilmekteydi Irza Tasaddi Failde ırza geçme niyeti olmayarak, dış temas yolu ile cinsel dürtülerini tatmine yönelmesinde ırza tasaddi suçu oluşmaktadır. Irza tasaddi, maddi unsurun cinsel ilişki olmaması, kastın da bir kimse üzerinde doğrudan doğruya şehvani sayılan hareketlerin icrasına yönelmesi bakımından ırza geçme suçundan ayrılır. Ayrıca ırza geçme niyeti ile başlayan bir hareketin iradi olarak kesilmesi de ırza tasaddi suçu oluşabilmektedir. 21 Bu suç kapsamında rastlanılan güçlük fiilin, ırza geçmeğe teşebbüs mü yoksa ırza tasaddi mi olduğu konusundadır. Tasaddi de, cinsi temas maksadı yoktur. Fail ile mağdurun vücut temaslarının cinsel ilişki olarak kabul edilmesi, muayyen bir uzvun duhulü şeklinde anlaşılmalıdır. Bunun dışında kalan hareketlerin tamamı ırza tasaddi olarak kabul edilmelidir. Başka bir ifade ile failin, ırza geçme maksadının açıkça anlaşılamadığı noktada eylem ırza geçmeye teşebbüs değil, ırza tasaddi olarak kabul edilmelidir Sözle ve Elle Sarkıntılık 765 sayılı eski TCK nın 421 inci maddesinde edebe ve iffete tecavüz suçlarının özel şekilleri olarak söz atmak ve sarkıntılık olmak üzere iki suç tespit edilmiştir. Söz atma suçu hayasızca hareketler ile sarkıntılık cürümleri arasında kamu iffetine karşı bir saldırı niteliğinde kabul edilmiş olmakla beraber,şikayete tabi bir suç olması itibari ile,kanun koyucu korunan hak ve yarada ferdin rencide olan ahlak duygusunu ön planda mütalaa etmiştir. 22 Söz atma ; belirli bir kişiye karşı şehvet duygusuyla sarkıntılık aşamasına varmayan ani ve sözle yapılan saldırılardır.fiilin alenen işlenmesi şart değildir Nuhoglu, Türk Ceza Kanunu'nda ve 2002 Tasarısı'nda Cinsel Suçlar,247. Önder,Ayhan,Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,4.baskı,Filiz Kitapevi,İstanbul 1994.s 420

22 22 Sarkıntılıkta genel ahlak,edep,iffet ve seks özgürlüğü korunan hukuki değerlerdir. Yargıtay 5.CD tarih ve 287/557 tarihli kararında sarkıntılığı; Belli bir kimseye karşı şehevi maksatlarla işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren söz atamdan ileri ama tasaddi boyutuna varmayan edepsizce davranışlar olarak tanımlamıştır. 23 Ancak 105 inci maddede yer alan cinsel taciz suçunun 421 inci maddede düzenlenen fiili sarkıntılık (vücuda temas) şeklinde gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde eylem 102/1 (cinsel saldırı) ve 103/1 (cinsel istismar) inci maddeler kapsamında değerlendirilecektir. 24. Örneğin yolda yürüyen bir kimseye şehevi amaçla bir şeyler söylenmesi, söz atılması ve bu kimsenin takip edilerek söz atmaya devam edilmesi, bıyık bükülmesi, el kol hareketlerinde bulunulması 105 inci madde kapsamında değerlendirilecektir. Bu akımdan 105 inci maddenin sadece 765 sayılı TCK anlamında söz atma suçunun karşılığını oluşturmadığını, aynı zamanda bazı durumlarda sarkıntılık teşkil eden fiillerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini belirtmeliyiz 25. Buna karşılık mağdurun yanağının okşanması, yanağından bir kez öpülmesi, vücudun cinsel amacı ifade eden veya hatırlanan biçimde ellenmesi fiili sarkıntılık olarak kabul edilmekle birlikte, bu eylemler 5237 sayılı TCK anlamında cinsel taciz olarak nitelendirilemez Yaşar, Osman, İçtihadı Türk Ceza Kanunu,Seçkin Yayınevi, Ankara, 2001,s.55 Yenidünya, A. Caner, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:33, İstanbul, Eylül 2005, s ( 25 Yenidünya, s.3311; Artuk, MehmetEmin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner, 5237 sayılı Kanuna göre hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Ankara 2005, s Malkoç, İsmail, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler,1.baskı Turhan Kitapevi, Ankara 2001, s.235; Yargıtay 765 sayılı TCK döneminde mağdurenin külotuna, kalçasına el atma, mağdurenin omzuna sarılma şeklinde gerçekleşen fiilleri sarkıntılık olarak değerlendirmiştir. Yargıtay ın bu yöndeki kararları için bakınız. Artuk, Mehmet Emin, Cinsel Taciz ve Ceza Hukuku, in:

23 TARİHLİ TÜRK CEZA KANUNU TASARISI Edep Törelerine Karşı Suçlar Tasarının altıncı bölümünün başlığı "Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karsı suçlardır ve bu başlık altında "ırza geçme, ırza tasaddi, hayâsızca hareketler, söz atma, sarkıntılık, cinsel taciz, müstehcenlik, fuhşa teşvik" gibi doğrudan kişinin cinsel bütünlüğünü ve özgürlüğünü ilgilendiren suçlara yer verilmiştir. Bölüm başlığında yer alan "töre" sözcüğü, "ahlak, adet,, Edep, erdem, fazilet, gelenek, namus, onur, örf, teamül" gibi pek çok eş anlama sahiptir. 27 Ancak "edep" ve "töre" şeklinde bazen biri diğerinin yerine kullanılabilen ve son derece muğlâk, içeriği belirsiz iki sözcüğü yan yana getirmek; hele de "töre" gibi, hukukla bir arada telaffuzu pek mümkün olmayan ve genellikle olumsuz bir içeriği çağrıştıran bir sözcüğü bölüm başlığı yaparak, olumlu bir anlam katmaya çalışmak bize hiç doğru gelmemektedir. Gerçekten de özellikle ülkemizde "töre" sözcüğü, "töre cinayeti, töre evliliği" gibi olumsuzluklarla birlikte dile getirilir. Kan davası nedeniyle ya da namus bahane gösterilerek işlenen cinayetlerin hemen hepsi "törelerle" meşrulaştırılmaya çalışılır. Çağdaş ve demokratik bir ceza kanununda, hele de cinsellik gibi pek çok tabunun bulunduğu bir alanda belki de hiç yer almaması gereken sözcüklerin başında "töre" gelir. Ayrıca kaleme alınırlarken her bir kanuni tipin "açık ve belirgin" olmalarının "kanunilik ilkesi" açısından taşıdığı önem' dikkate alındığında, aynı açıklığın ceza kanununun bütünü bakımından da geçerli olması ve özellikle bölüm başlıklarının sistematik yorum açısından taşıdıkları önemin hesaba katılması gerekir. Somut olaylarda bu hususun ne gibi sorunlar çıkarabileceğini önceden kestirmek çok zor olmakla birlikte, ceza kanunu yapma tekniği açısından doğru olmadığını peşinen söylemek mümkündür. Prof. Dr. Yılmaz Günal a armağan, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C:49, Ankara, Haziran-Aralık 1994, No:3 4; s Sancar,Türkan,Yalçın,Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Düşünceler (Erişim tarihi )

24 Irza Geçme Tasarı nın 313. maddesinde "zorla ırza geçme" suçuna yer verilmiştir. Buna göre; Cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir nedenden veya kullandığı hileli ırzına geçen kimseye beş yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.yukarıdaki fıkrada belirtilen fiiller on beş yaşını bitirmiş olup da, on sekiz yaşını bitirmemiş küçükler hakkında işlendiğinde yedi yıldan on yıla, on beş yaşını bitirmemiş olanlar hakkında işlendiğinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilir. Bu maddede yazılı fiillerin birinci fıkrada belirtilen hal ve suretlerle kendisine karşı yapılmasını sağlayan kimseye de aynı ceza verilir.irza geçme, hangi nitelikte olursa olsun bir kişiye cinsiyet uzvunun ithalidir. Tasarının 313. maddesi, ırza geçme suçlarını düzenleyen TCK nin 414 vd. maddelerine nazaran daha derli topludur. Irza geçmenin tanımı yapılmış, mağdurun yaşının 18'den büyük, arası ve 15'ten küçük olmasına göre değişik oranlarda cezalar öngörülmüştür.tasarının diğer bazı maddelerinde de göze çarpan 15 yaş sınırı,tck nunda da vardır ve bu sınır küçüğü koruma amacını her zaman arzu edildiği şekilde gerçekleştirememektedir. Onbeş yaşın altında olan tüm çocukları, ırza geçme suçunun mağduru olmaları bakımından aynı konumda değerlendirmek tıbbi gerçeklerle de çelişmektedir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun değerlendirmesine göre; "ahlaki tecavüze uğrayan çocuklar ancak 11 yaşın bitiminden ve 12 yaştan gün almalarından sonra mağduru bulundukları olayın ahlaki kötülüğünü müdrik ve mukavemete muktedir rolabilirler". 28 Yani 15 yaşındaki bir çocukla 12 yaşındaki bir çocuk arasında olayların önemini kavrama bakımından fark bulunduğu gibi, 10 yaşındaki bir çocukla 12 yaşındaki bir çocuk arasında da bu anlamda fark vardır. Aslında ırza geçme suçlarının mağduru olan küçükler hakkındaki yaş kategorizasyonunun, cezai ehliyetteki yaş gruplarına uygun olması daha doğru olur. Yani, küçüklerin bir suçun faili olmaları bakımından nasıl bir sistem öngörülmüşse, belli suçların özellikle de ırza geçme suçlarının mağduru olmaları bakımından da aynı sistem geçerli olmalıdır , s.22. Cengiz, Otacı, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı İşlenen Suçlar,Seçkin Yayınevi,Ankara

25 25 Bilindiği gibi "Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun" un 11 ve 12. maddelerinde bu sınıflandırma "11 yaşından küçükler "ile "11 yaşını bitirip 15 yaşını doldurmayan küçükler" şeklindedir. Bundan başka, Tasarının "Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler" kısmında 100. maddede tanımlar yapılmış ve " çocuk deyiminden, suçu işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup onbeş yaşını bitirmemiş bulunanlar ;küçük deyiminden ise, onbeş yaşını bitirmiş onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar anlaşılır. hükmüne yer verilmiştir. Bu tanımdan, oniki yaşından küçük olanlara ne denileceği anlaşılamamakla beraber, 101. madde bu grubun durumunu düzenlemiş ve haklarında ceza kovuşturması yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Böylece Tasarı, 18 yaşından küçük olanları cezai ehliyet bakımından a. 12 yaşından küçük olanlar, b yaş arası olanlar ve c yaş arası olanlar şeklinde gruplandırmıştır. Tasarıdaki bu gruplandırmanın ırza geçme suçlarına aynen yansıması ve yaş arasındaki küçüklerin ve 12 yaşından küçüklerin ırzına geçilmesinin ayrıca düzenlenmesi daha doğru olurdu. TCK'nun 414 vd. maddeleri zora dayanan "cinsel ilişki"yi değil,"ırza geçme"yi cezalandırdığı için; bu suçun mağdurunun kadın ya da erkek, failinin ise sadece erkek olabileceği, ileride ayrıntılı olarak değinileceği üzere, gerek doktrinde, gerekse yargı kararlarında kabul edilmiştir. Buna rağmen, kadın failin, ırzına geçmesi için bir erkeği zorlaması halinde "ırza geçmek" suçundan söz edilemeyeceğini, pasif kişinin ırza geçmesi mümkün olmadığından ve maddede kendi ırzına geçirtme cezalandırılmadığından, kadınların ırza geçme suçunu işlemelerinin imkânsız olduğunu ve bu gibi durumlarda şartları varsa, tehdit, özgürlüğü kısıtlama ya da müessir fiil suçlarının oluşabileceğini savunanlar da vardır. 29 Tasarı 313. maddenin 3. fıkrasındaki düzenlemeyle, kadınların da ırza geçme suçunun faili olabilmeleri ihtimalini dikkate almıştır. Böylece bir kadın maddede yazılı olan fiillerin cebir veya tehdit kullanarak ya da birinci fıkrada yazılı diğer 29 Bakıcı, Sedat,İçtihadlı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Adalet Yayınevi,Ankara, 1994, s.4-5

26 26 biçimlerde kendisine yapılmasını sağlarsa, erkeğin cinsel bütünlüğünü ihlal etmiş sayılacaktır. Örneğin, silah zoruyla, bir erkeği kendisiyle cinsel ilişkide bulunmaya zorlayan kadın, 313. madde hükümlerine göre cezalandırılabilecektir. Tasarının 313. maddesinin son fıkrasında ırza geçmenin tanımı yapılmıştır. TCK nde bulunmayan bu tanım yine cinsel bütünlüğü koruyacak bir biçimde kapsayıcıdır ve cinsel bütünlüğü mağdurun sadece cinsel organıyla bağlantı kurulmaması bakımından da çağdaş bir değere sahiptir. Madde gerekçesine göre hangi nitelikte olursa olsun bir kişiye cinsiyet uzvunun ithali ırza geçmedir. Böylece cinsiyet uzvunun bir kadının vajinasına sokulması ırza geçme teşkil ettiği gibi, kadın veya erkeğin ağzına (oral seks) veya anüsüne (ferç-anal seks) ithal hallerinde de suçun maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Cinsel salgının ne yolla olursa olsun, bedenin içine akacak kadar cinsel organın ithali halinde suç tamamlanmış olur; inzal şart değildir. Suçun mağduru kadın, kız, ya da erkek olabilir maddenin gerekçesinde dikkat çeken bir husus, "evlilik içinde rıza dışı gerçekleştirilen cinsel ilişki"lerle ilgilidir. Gerekçede aynen şu ifade yer almaktadır: " Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun tarih ve E.1996/4409, K.1996/5504 sayılı kararında kocanın, karısının rızası hilafında ters cinsel ilişkide bulunmasını ırza geçme saymayarak Türk Ceza Kanunu'nun 478. maddesini ihlal eden bir fiil saymış bulunması karşısında maddeye bu şekilde açıklık getirilmesine gerek görülmemiştir. 31 Bilindiği gibi, Yargıtay bazı kararlarında 32 evlilik birliği içindeki cinsel ilişkinin sadece anal yoldan zorla gerçekleştirilmesini "aile efradına kötü muamele" (m.478) saymaktadır. Bu mantıkla, zorla gerçekleştirilen normal ilişki ise ırza geçme Tasarısı, s (Sancar, (Erişim Tarihi ) Sancar, (Erişim Tarihi ) 32 4.C.D'nnin tarih ve 2788/6217 sayılı Kararı (YKD S.11 s ,1994 ),4.C.D'nin tarih ve 5557/7044 sayılı Kararı (YKD S.2 s.290 vd.,1991)

27 27 sayılmadığı gibi, aile efradına fena muamele de sayılmayacaktır. Türk doktrininde hakim olan görüş de aşağı yukarı bu yöndedir. Genellikle evliliğin kadına, arasında cinsel ilişkiye rıza gösterme mükellefiyeti de bulunan bir takım vazifeler yüklediği, nikâh devam ettikçe ırza geçme suçunun oluşamayacağı kabul edilmektedir. Bu görüş çerçevesinde, kadının rızası hilafına gerçekleşen ve evliliğin gayesine hizmet etmeyecek cinsel ilişkiler fena muamele sayılacaktır. 33 Kocanın zoruna dayanan cinsel ilişkilerin de "ırza geçme" sayılması yönündeki çağdaş gelişmeler karşısında, 34 gerekçeye böyle bir açıklama koyarak uygulamadaki bize göre yanlış olan eğilimi yasalaştırmak ve maddenin farklı biçimde yorumlanmasının önüne geçmeye çalışmak yargıcın da elini kolunu bağlayacaktır. Bu anlayış yorum ilkeleriyle ve yasaların değişen koşullara göre biçim olabilecek dinamik bir yapıya sahip olmaları gereğiyle de bağdaşmaz. Böylece "evlilik" her türlü cinsel suç bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiş olur. Yasa koyucunun bu anlayışta olması, yasaları "objektif yorum" ilkelerine göre yorumlayacak olanların da aynı görüşte olmalarını elbette gerektirmez. Bu nedenle eğer Tasarıda ve gerekçede "evlilik içinde zorla girişilen cinsel ilişkiler" ayrıca suç olarak belirlenmiyorsa aksi de yapılmamalı ve gerekçeye konan bu kayıt mutlaka çıkarılarak yargıca yorum imkânı tanınmalıdır. Çünkü ırza geçme suçu tanımlanırken cinsel ilişkinin evlilik içi ya da evlilik dışı olmasına göre bir ayırım yapılmamıştır. Suçun tanımında böyle bir unsur yer almadığı halde, yargı kararlarıyla uygulamaya yerleştirilen bu anlayış, Tasarıda devam ettirilmektedir Küçüklerin ve Çocukların Rızası İle Irzına Geçilmesi Tasarının 314. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: Onbeş yaşını bitirmiş olup da, henüz onsekiz yaşını bitirmemiş olan bir küçüğün rızası ile ırzına geçen kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Onbeş yaşını bitirmemiş olan Artuk/ Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler,749 Evlilik içinde ırza geçme konusunda mukayeseli hukuk incelemesi için Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler,746.

28 28 bir çocuğun rızası ile ırzına geçen kimseye dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası verilir. Hükmen veya evlenme suretiyle reşit olan veya reşit kılınanlara karşı işlenen fiiller hakkında bu madde hükmü uygulanmaz. 1. Mağdurun yaş gruplandırmasıyla ilgili olarak daha önce yaptığımız eleştiriler bu madde için fazlasıyla geçerlidir. Onbeş yaşından küçük bütün çocukları "rıza göstermeleri" konuşurda aynı durumda kabul etmek son derece hatalıdır. Bu eleştiriye karşı Tasarının 313. maddesinin 1. fıkrası gösterilerek, (fiile karşı koyamayacak halde bulunma) 35 bu hükmün önemli bir koruma sağladığı ileri sürülebilir. Ancak yine de ondört yaşındaki bir çocukla, altı yaşındaki bir çocuğu bu suçun mağduru olmaları bakımından eşleştirmek ve faile aynı cezayı vermek bize doğru görünmemektedir. Maddenin son fıkrası, Ceza Muhakemesi Hukuku kural ve ilkeleri açısından çok önemlidir. Mahkeme kararıyla ya da evlenme ile reşit kılınanlara karşı işlenen fiiller hakkında bu madde hükmü uygulanmayacaktır. Yani 16 yaşındaki bir çocuk mahkeme kararıyla reşit kılınmışsa, rızasıyla cinsel ilişki kurduğunda, bu ilişki ırza geçme sayılmayacak, reşit kimsenin rızasına dayanan bir cinsel ilişki nasıl cezalandırılamıyorsa, 16 yaşındaki hükmen reşit kimseyle cinsel ilişkide bulunan kimse de cezalandırılmayacaktır. Bu hüküm ceza muhakemesinin "maddi gerçeği bulmak" şeklindeki amacıyla çelişmektedir. "Maddi gerçek" eldeki verilere, tüm çabalara göre,en doğrunun ifadesidir. Sadece tarafların söylediğine ve mahkemeye sundukları delillere göre değil de, gerçekte olayın doğada nasıl meydana geldiğini öğrenmeye çalışmaktır. Ceza muhakemesinde söz konusu olan bireyin özgürlüğü, hayatı, namusu olduğuna göre, tahmini hakikatle sonuca ulaşmamak, tam ve en doğruyu bulmak gerekir. Ceza muhakemesinde yargıç re'sen araştırma yapar ve delil serbestîsi ilkesi geçerlidir. Bu anlamda ceza muhakemesi ile medeni muhakeme 35 Erem Faruk/Toroslu, Yayınevi,Ankara 2000, s.297. Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, B.8,Seçkin

29 29 arasında çok önemli farklar vardır. 36 Ceza muhakemesi hukukunda kararın hedefi maddi hakikat ve adalettir. 37 Aralarında bağlantı olan uyuşmazlıklar ceza muhakemesinde değişik biçimlerde çözüme kavuşturulur. 38 Bu yollardan birisi de "bekletici sorun" saymadır. Asıl davayı görmekte olan mahkeme, kendi elindeki uyuşmazlığın çözümünün, başka bir uyuşmazlığın çözümüne bağlı olduğunu görürse asıl meselenin çözümünü diğer tali meselenin çözümüne kadar bekletir. Bazı durumlarda bizzat yasa, bekletici sorun sayma konusunda bir yasak getirir ve mahkeme sorunu kendisi çözmek zorunda kalır. 39 CMUK'nun 255. maddesine göre, yaş sorununu mahkeme kendisi çözmek zorundadır. Bu konu özellikle ceza ehliyeti açısından ve ırza geçme suçlarında mağdurun rızasının geçerli olup olmaması bakımından çok önemlidir. Ceza mahkemesi yaş konusundaki uyuşmazlığı kendisi nisbi muhakeme 40 yaparak zorunlu sayıldığı hallerde söz konusu olur. 41 Ceza muhakemesinde failin ve kanunun önemsediği durumlarda mağdurun gerçek yaşı önemlidir. Bu husus CMUK'nun 255/son maddesinde şu şekilde dile getirilmiştir: "Ceza mahkemelerinde son tahkikat esnasında suçtan zarar görenlerle sanıkların yaşlarında ceza hükümleri bakımından lüzum görülecek tashihlerin Nüfus Kanunundaki usule göre icrası ceza mahkemesine aittir. 42 Mağdurun veya failin mahkeme kararıyla ya da evlenmeyle reşit kılınması ve bu duruma medeni 36 Bu İki Muhakeme Dalı Arasındaki Farklar Konusunda Değişik Bir Yaklaşım İçin Bkz. Feyzioglu, Metin,Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi,Ankara,2002, s.88, Vd.; Yurtcan, Erdener,Ceza Yargılaması Hukuku, Kazancı Kitapçılık, B.5, İstanbul 1994, s s.3 38 Cihan,Erol/Yenisey,Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku,Beta Yayınevi, B. 2, İstanbul 1997, Kunter, Nurullah/,Yenisey, Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi,B. 10, İstanbul 1998, s.276., Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 1998, s. 79 vd Bekletici Sorun Sayma Yasağı Hakkında Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz. Yurtcan,, 219 Kunter/Yenisey,.282 Yurtcan, 219 Bu hükmün uygulamada nasıl değerlendirilip yorumlandığı hakkında ayrıntılı bilgi için Bakıcı, Açıklamalı, İçtihatlı Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler,6-7; aynı görüş için bkz. Soyaslan, Doğan,Ceza Hukuku, Özel Hükümler, cilt 2,Yetkin Yayınevi, Ankara s. 302.

30 30 muhakemede bazı sonuçların tanınması, ceza muhakemesinde de aynı sonuçların tanınmasını gerektirmez, aksi durum, ceza muhakemesinin maddi gerçeği bulma amacıyla çelişir. Mağdur ya da sanık olmada yaş konusu önemliyse, ceza muhakemesinin maddi gerçeğe göre cereyan etmesi gerekir. 16 yaşındaki bir çocuk, mahkeme kararıyla 18 yaşında sayılmışsa, ırza geçme suçunun faili olmak bakımından nasıl 18 yaşında sayılamayacaksa, mağduru olmak bakımından da sayılamamalıdır. Bu suçlar bakımından mağdurun yaşı, suçun unsurlarındandır ve mağdurun gerçek yaşının tespit edilmesi gerekir Irza Tasaddi Tasarının 315. maddesinde "zorla ırza tasaddi" suçuna yer verilmiştir. Buna göre;"cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir nedenden veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile karşı koyamayacak bir halde bulunan bir kimsenin ırzına tasaddi eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen fiiller onbeş yaşını bitirmiş olup da, onsekiz yaşını bitirmemiş küçükler hakkında işlendiğinde iki yıldan dört yıla, onbeş yaşını bitirmemiş olanlar hakkında işlendiğinde üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. Bu maddede yazılı suçlar reşit kişiler hakkında işlendiğinde soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır. "TCK'nun 415. maddesinde olduğu gibi 315. maddede de "tasaddi nin tanımı yapılmamıştır. Zaman zaman sarkıntılık ve cinsel taciz kavramlarıyla karıştırıldığı için 43, ırza tasaddinin de açık bir tanımının yapılması uygun olabilirdi maddenin gerekçesinde yapılan tanım (ırza tasaddi hareketleri, bir kimse üzerinde doğrudan doğruya işlenen ve cinsel ilişkiye varmayacak şehevi nitelikte ve şehveti tatmin edecek doğada eylemlerdir)aynen madde metnine aktarılsaydı zannediyoruz ki bir sorun kalmayacaktı. Buna rağmen Tasarıdaki düzenleme TCK ndekine nazaran daha derli topludur. Tıpkı ırza geçmede olduğu gibi, rızaya dayanmayan ırza tasaddi 43 Irza tasaddinin diğer bazı suçlarla karşılaştırılması için bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler 760.

31 31 suçunda da, mağdurun yaşı bakımından üç kademeli bir ayırım yapılarak 313 ve 314. maddelerle uyum sağlanmıştır Çocukların Rızası İle Irzına Tasaddi Tasarının 316. maddesi şu hükmü öngörmektedir. " Onbeş yaşını bitirmemiş olan bir çocuğun rızası ile ırzına tasaddi eden kimseye iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir." Böylece TCK'nun 415. maddesinde olduğu gibi Tasarı da onbeş yaşından büyüklerin rızası ile yapılan tasaddi fiillerini cezalandırmamıştır. Mağdurun rızası ile ırza geçmede Tasarı onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar ve onbeş yaşını bitirmemiş olanlar şeklinde ikili bir kademelendirme yaparken; ırza tasaddinin rızaya dayanması halinde sadece onbeş yaşından küçük olanların rızasını geçersiz sayıp, onbeş yaşından büyük olanların rızalarını hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirmiştir. TCK Öntasarısı (1997) de yaş arasındaki çocukların azalarıyla ırzlarına tasaddi edilmesi hali de cezalandırılıyordu. Elbette ki ırza tasaddi suçu ırza geçme suçu kadar vahim değildir ve muhtemelen de bu nedenle belli bir yaşın üzerindeki çocukların rızalarına önem verilmiştir. Ancak madde gerekçesine bakıldığında Tasarının 313. maddesine atıf yapılarak bu maddeyle dengeli bir düzenleme yapıldığı söylenmektedir. Oysa 313. maddede zorla ırza geçme düzenlenmektedir ve mağdurun yaşı bakımından üç kademeli bir ayırım yapılmıştır. Bu nedenle bu atıf isabetli değildir. Ayrıca eğer ırza geçme suçlarıyla paralel bir düzenleme yapıldığı iddia edilmek isteniyorsa, o zaman da onbeş yaşını bitirmiş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş olan çocuklar bakımından da rıza geçersiz sayılmalıydı. Bu sorun madde metninin değiştirilmiş olmasına karşın, gerekçenin Tasarının önceki biçimlerindeki gibi bırakılmasından kaynaklanmaktadır Sancar, (Erişim Tarihi )

32 32 Bu düzenleme uygulamada ispat konusunda çekilen güçlükler nedeniyle zaman zaman "ırza geçmeye teşebbüs"ün "ırza tasaddi" olarak değerlendirildiği durumlarda faillere cezadan kurtulma olanağı sağlayabilecek olmakla birlikte, olumlu değerlendirilebilir. Gerçekten de on yaşından büyük 18 yaşından küçük bir çocuğun rızasıyla ırzına geçmeye teşebbüs eden bir kimse, ispat sorunu nedeniyle eylemin ırza tasaddi olarak değerlendirilmesi, ya da isteyerek vazgeçme nedeniyle ırza tasaddiden cezalandırılabilecek olmasına rağmen 45,18 eylemin tasaddi olarak değerlendirilmesi ve mağdurun rızasına dayanması nedeniyle cezalandırılmayacaktır. Bu türlü sonuçlar doğurabilecek olmasına karşın, bu sorunların sadece uygulamayı ilgilendirmesi nedeniyle hüküm olumludur,çünkü cinsel özgürlüğün bu denli kısıtlanması, yani bu yaş grubunun rızalarına dayalı yakınlaşmaların kanun yoluyla önüne geçilmeye çalışılması,pek çok suiistimali de beraberinde getirebilecektir Hayâsızca Hareketler TCK'nun 419. maddesinde düzenlenen "alenen hayâsızca vaz'u harekette bulunma" suçu Tasarının 318. maddesinde şu biçimi almıştır: " Alenen hayâsızca durum takınanlar veya harekette bulunanlar veya başkaca edep duygularını incitecek davranışlara girişenler veya her ne suretle olursa olsun halkın edep ve ahlak temizliğine saldıranlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.alenen cinsel ilişkide bulunanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." Maddede çok fazla tekrar vardır. Suçun maddi unsurunu oluşturacak olan hareketler şu şekilde ifade edilmiştir: A. Hayâsızca durum takınmak, B. Hayâsızca harekette bulunmak, C. Edep duygularını incitecek davranışlara girişmek, D. Halkın edep ve ahlak temizliğine saldırmak. Bu şekilde aynı anlama gelebilecek birçok sözcüğü yan yana sıralamak kanun yapma tekniği ve kanunilik ilkesi açısından doğru görünmemektedir."halkın edep ve ahlak temizliği" ne demektir? Hayâsızca durum takınmakla hayâsızca harekette 45 Erem/Toroslu,.301.