Güç Dengesizliği ve Toplumsal Cinsiyet Eşitsizliği K arşısında Ar abulucunun Tutumu

Transkript

1 Güç Dengesizliği ve Toplumsal Cinsiyet Eşitsizliği K arşısında Ar abulucunun Tutumu Av. Arb. Yurdagül GÜNDOĞAN* Arabuluculuk bir yargılama faaliyeti olmayıp, tarafların serbestçe tasarruf edebileceği özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarını çözmek için başvurdukları, alternatif bir çözüm yoludur. Uyuşmazlığın çözümünde taraflardan başka bir karar verici yoktur. Taraflar kendi çözümlerini arabulucunun yardımıyla üretirler. Arabulucunun asıl görevi, tarafların zayıflayan ya da kopan iletişimlerini tekrar kurmaya çalışmaktır. Yoksa onların yerine geçerek çözüm üretmek değildir. Arabuluculuk, hukukumuzda yargılama, tahkim ve diğer uyuşmazlık çözüm yöntemleri gibi adalete erişim araçlarından biri olarak kabul edilir. Adalete erişimin temelleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 2, 5, 9, 10, 36, 141/4. maddeleri ve HMK nın 77. maddesinde yer almaktadır [1]. Arabulucu süreç yönetirken bağlı olduğu kuralların yanı sıra, iki önemli sorumluluğu vardır; toplumsal cinsiyet eşitliğini gözetmek, güç dengesizliklerini giderici önlemler almak. Yaşanan uyuşmazlıkta bunlardan biri ya da ikisi birden söz konusu ise, arabulucu daha dikkatli ve özenli olmak zorundadır. Çünkü arabulucu, süreci adil bir şekilde yönetmek, taraflar arasında eşitliği gözetmek ve tarafsız olmakla yükümlüdür. Toplumsal cinsiyet eşitliği, birçok ulusal ve uluslararası yasal düzenleme ile koruma altına * Ankara Barosu. [1] Avrupa Konseyi nin T.C Adalet Bakanlığı ile Türkiye de Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Uygulamalarının Geliştirilmesi Projesi kapsamında hazırlanan Temel Arabuluculuk Eğitimi Eğitici Kitabı Eylül 2017.

2 GÜÇ DENGESİZLİĞİ VE TOPLUMSAL CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ KARŞISINDA ARABULUCUNUN TUTUMU alınmış ve insan haklarıyla bağlantısı kurulmuş bir kavramdır. Dolayısıyla bu konu, arabuluculuk sürecinde dikkate alınması zorunlu olan bir konudur [2]. Güç dengesizliği nedeniyle taraflar arasında eşitlik yoksa arabulucu öncelikle eşitliği tesis etmeye çalışmalıdır. Çünkü sağlıklı bir müzakere ancak eşitler arasında mümkündür. Bununla beraber, eşitliği sağlamak her zaman mümkün olmayabilir. Yani arabulucu, tüm çabalarına rağmen taraflar arasındaki güç dengesizliğini gideremeyebilir. Böyle durumlarda arabulucu, sürece devam etmemelidir, süreci sonlandırmalıdır. Bu durum, bünyesinde güç dengesizliği barındıran ihtilaflarda sıkça karşımıza çıkar. Örneğin işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, aile hukukundan kaynaklanan, mal paylaşımı ve malların idaresine yönelik uyuşmazlıklar, yapısı itibarıyla güç dengesizliği barındıran ihtilaflardır. Genellikle bir taraf güçlü diğer taraf zayıftır. GÜÇ DENGESİZLİĞİ İÇEREN UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCUNUN TUTUMU Arabulucu süreç yönetirken, öncelikle taraflara ayrı ayrı sorular yönelterek uyuşmazlık konusuyla ilgili yeterince bilgi sahibi olup olmadıklarını anlamaya çalışmalıdır. Bunu yaparken arabulucunun amacı, haklıyı haksızı ortaya çıkarmak değildir. Tarafların sürece serbest iradeleri ile katılıp katılmadıklarını, uyuşmazlık konusunda haklarını bilip bilmediklerini, anlaşma veya anlaşmama yönünde baskı altında olup olmadıklarını anlamaya çalışır. Arabulucu bunları yaparken diğer yandan da tarafların temelde yatan ihtiyaçlarını ortaya çıkarmaya çalışır. Arabulucu, yönelttiği sorulara aldığı cevaplardan, taraflardan birinin veya ikisinin de uyuşmazlıkla ilgili haklarını yeterince bilmediklerini fark edebilir. Böyle durumlarda, taraflara yasal konularda bilgi verebilir; ama hukukî tavsiye vermemelidir. Arabulucu uygun hâllerde, tarafları, bir avukata veya ilgili diğer bir uzmana yönlendirerek danışma ve hukuki destek alma imkânları hakkında bilgilendirmelidir. Arabulucular, bağımsız ve tarafsız olarak hareket etmeli ve arabuluculuk süreci esnasında, silahların eşitliği ilkesine uyulmasını temin etmelidirler. Arabulucunun, taraflara bir çözüm dayatma yetkisi yoktur [3]. [2] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Konusunda (2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı. [3] 2000 yılında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi nin Kadın, Sulh ve Güvenlik hakkındaki 1325 Sayılı tavsiye Kararı. 472 Ankara Barosu Dergisi 2018/ 4

3 Av. Arb. Yurdagül GÜNDOĞAN Arabulucunun bunları yaparken hedeflediği şey, tarafları müzakere için eşit duruma getirmektir. Yani aralarındaki güç dengesizliğini gidermektir. Bunun için her iki tarafa da hukuki yardım almaları konusunda tavsiyede bulunurken, oturumu da bu nedenle erteler. Arabulucu, sonraki oturumlarda tarafların yeterince bilgi sahibi oldukları kanaatine varırsa müzakereye devam eder, aksi halde süreci sonlandırması gerekir. Bir örnek verecek olursak; uyuşmazlığın, on yıldır çalıştığı işyerinden çıkarılan işçi ile işvereni arasında yaşanan işçilik alacakları olduğunu varsayalım. İşçi işten çıkarıldığında hangi hakların sahibi olduğunu bilmiyorsa, arabuluculuk sürecinde hangi konularda müzakere edeceğini bilemez. Eksik bilgiyle yapacağı bir müzakere sonunda varacağı anlaşma, uzun vadede onu mutlu etmeyecektir. Aksine pişmanlık yaratacaktır. Kalıcı bir barış tesis edilmemiş olacaktır. Böyle bir son ise, arabuluculuğun hedeflediği bir son değildir, olmamalıdır. Tarafların haklarını yeterince bildiklerine kanaat getirilmesi halinde müzakereye devam edilir. Süreç boyunca yapılan tüm müzakerelerde tarafların aydınlatılmış iradeleri sürmeli, her tür baskıdan uzak, özgür iradeleriyle sürece devam etmeleri sağlanmalıdır. Taraflardan birinin içinde bulunduğu ekonomik kriz, iradesini baskı altına alıyor ve olumsuz yönde etkiliyorsa; başka bir anlatımla işçi ileride pişmanlık duyacağını bile bile bir anlaşmaya evet diyorsa, arabulucu buna izin vermemelidir. Arabulucu, taraflardan birinin mağduriyetine neden olacak bir anlaşmaya imza atmamalıdır. Örneğin, TL alacağı olan bir işçinin TL miktarlı bir anlaşmaya razı olmasına seyirci kalmamalıdır. Haklarını bildiği halde böyle bir sona razı olduğunu ifade eden tarafın iradesinin baskılardan uzak, tamamen özgür bir irade olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Arabulucu, anlaşmaya varılan konularda bir daha yargı yoluna gidilemeyeceğini asla aklından çıkarmamalıdır. Tarafları da bu konuda bilgilendirmelidir. Arabuluculuğun amacının, kişilerin yargıya ve adalete ulaşımını engellemek değil, kolaylaştırmak olduğu unutulmamalıdır. Hatalı bir anlaşmanın telafisi yoktur, hatalı bir anlaşmazlığın ise her zaman telafisi mümkündür. Anlaşma halinde taraflar bir daha dava açamazken; anlaşmazlık halinde dava yolu açıktır. Hatta isterlerse tekrar arabulucuya bile gidebilirler. Avrupa Konseyi tavsiye kararlarında güç dengesizlikleri ve toplumsal cinsiyet eşitsizlikleri karşısında arabulucuya çok önemli sorumluluklar yüklemiştir. Arabulucuyu güç dengesizliğini giderici önlemler almak, güç dengesizliğini giderememesi halinde süreci sonlandırmakla yükümlü kılmıştır. Aynı şekilde toplumsal cinsiyet eşitliğine karşı duyarlı olma sorumluluğunu yükleyerek, süreç 2018/4 Ankara Barosu Dergisi 473

4 GÜÇ DENGESİZLİĞİ VE TOPLUMSAL CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ KARŞISINDA ARABULUCUNUN TUTUMU sonunda verilen kararların toplumsal cinsiyet eşitliğine duyarlı olmasını tavsiye etmiştir. Bu tavsiye kararları 6325 sayılı Arabuluculuk Yasası nda, Yönetmelik te ve Türkiye Arabulucuları Etik Kurallarında benimsenerek yerini almıştır. ARABULUCUNUN TOPLUMSAL CİNSİYET EŞİTLİĞİNİ GÖZETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Arabulucuların güç dengesizliğinin bulunduğu durumlarda tarafsızlığını koruması ancak toplumsal cinsiyet farkındalığıyla mümkündür. Çünkü toplumsal cinsiyet bireylerin bir özelliği değil toplumların toplumsal kurumların ve kültürün bir özelliğidir. Kadın ve erkeğin toplumsal kurumlar içerisinde (aile, çalışma hukuk, eğitim, siyaset, din, sağlık vb.) mevcut kaynakların ve gücün kullanımında eşit olup olmadıkları toplumsal cinsiyet eşitliğinin olup olmadığının da göstergesidir. Toplumsal cinsiyet ihtiyaçlarının insan haklarıyla yakından ilişkili olması sebebiyle, özellikle kadınların arabuluculuk sürecine erişimini kolaylaştırmak, adil ve eşitlikçi bir seviyede katılımları sağlanmalıdır. Toplumsal cinsiyet eşitliği, birçok ulusal ve uluslararası yasal düzenleme ile koruma altına alınmış ve insan haklarıyla bağlantısı kurulmuş bir kavramdır. Dolayısıyla, bu konu arabuluculuk sürecinde dikkate alınması önerilen değil, zorunlu olan bir konudur yılında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi nin Kadın, Sulh ve Güvenlik hakkındaki 1325 Sayılı Kararı ile birlikte arabuluculuğun toplumsal cinsiyetle ilişkisinin kurulması, toplumsal cinsiyetin temel arabuluculuk açısından iki temel boyutta tartışılmasını sağlamıştır. Bu çerçevede; kadınların arabuluculuk süreçlerine aktif katılımının arttırılması ve bu sürecin sonunda ortaya çıkan kararların toplumsal cinsiyet eşitliğine duyarlı olması gerektiği vurgulanmıştır yılında Avrupa Konseyi nin 1639 sayılı Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik konusundaki Tavsiye Kararı (madde 7.5 ve madde 8.2), taraflar arasında güç dengesinin gerekliliğini ve bunu sağlamanın arabulucunun temel sorumluluğu olduğunu açıkça belirtmektedir. Arabuluculuğun çatışmaların çözümü ve yönetiminde en etkili yol olması sebebiyle, toplumsal cinsiyet eşitliğini temel alması gerekmektedir. Arabulucunun, biyolojik cinsiyet farklılıklarına karşı tarafsız, adil ve eşitlikçi bir tutum sergilemesi gerekir. 474 Ankara Barosu Dergisi 2018/ 4

5 Av. Arb. Yurdagül GÜNDOĞAN Çatışmaya neden olan tutumların ve inançların biyolojik cinsiyet, cinsiyet tercihleri, sınıf, etnik köken, dinî inanç vb. ile biçimlenen farklı güç ilişkileri çerçevesinde ele alınması gerekir. Arabuluculuk sürecinde toplumsal cinsiyet bakış açısı, çatışma içerisinde yer alan aktörlerin iletişim tarzlarını, çatışma davranışını ve ihtiyaçlarını anlayabilmek açısından önemlidir. Tarafsız, adil ve eşit bir arabuluculuk süreci geliştirmek için toplumsal cinsiyet bakış açısı önemlidir. Avrupa Konseyi nin Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik konusundaki 1639 sayılı ve 2003 tarihli Tavsiye Kararı nda arabuluculuk sürecinin temel insan haklarını ihlal edecek bir süreç olarak görülemeyeceği ve güç dengesi gözetilerek yürütülmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir [4]. 5. Aile adalet sistemlerinde olduğu gibi aile arabuluculuğunda da cinsiyet eşitliğinin teminat altına alınması gerekmektedir. Maliyet etkinlik ve alternatif çatışma çözümü yöntemlerine yönelik trendin yükselmesi gibi nedenlerle bireysel haklar göz ardı edilmemelidir. Güç dengesizliği nedeniyle aile arabuluculuğunda cinsiyet dezavantaj haline gelmemelidir. Güç dengesizliği istismardan kaynaklı olabilir ve kişi kendini tam olarak ifade edemeyebilir (örn. uyuşturucu/alkol bağımlılığı veya ruhsal sağlık sorunlar gibi nedenlerle) veya duygusal veya mali açıdan dezavantajlı olabilir (örn. kişi evde çocuklara bakıyordur ve ev dışında çalışmıyordur). Güç dengesizliğinin bir sonucu olarak aile arabuluculuğunda adil olmadığı aşikâr anlaşmalar yapılması halinde, anlaşma arabulucu veya hâkim tarafından onaylanmamalıdır. 6. Taraflar arasında güç dengesizliği olması halinde, arabuluculuğun sadece taraflardan birinin isteklerini karşılayacak nitelikte bir anlaşmaya yol açmaması sağlanmalıdır. Tartışma konusu olan çocuk ise, çocuk arabuluculuk sürecinde dinlenmelidir, çünkü çocuğun da kendi hakları vardır. Çocuğun yüksek yararına uygun çözüm bulunacak ise, çocukların da görüş bildirmesine izin verilmelidir. 7. Arabuluculuğun başlıca amacı mahkemelerdeki iş yükünün azaltılması değil, arabuluculuk alanında eğitim almış bir profesyonel yardımıyla taraflar arasındaki iletişim kopukluğunu onarmaktır. Arabuluculuğun temel unsurları olmaksızın arabuluculuk yargılamanın yerini alamaz.. [4] 2003 yılında Avrupa Konseyi nin 1639 sayılı Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik konusundaki Tavsiye Kararı. 2018/4 Ankara Barosu Dergisi 475

6 GÜÇ DENGESİZLİĞİ VE TOPLUMSAL CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ KARŞISINDA ARABULUCUNUN TUTUMU v. Taraflar arasında güç dengesi sağlanmalıdır. Bu arabulucunun sorumluluğudur. Dolayısıyla bu kıstasın yerine getirilmesini sağlayabilmesi için arabulucunun özel olarak eğitim almış olması gerekmektedir; vi. Arabulucunun yetkin olması vasıflarına bağlı olduğundan, arabulucu eğitimi, arabulucuya resmi yetki verilmesi ve denetim konusuna özellikle önem verilmelidir. TOPLUMSAL CİNSİYET EŞİTSİZLİĞİ İLE GÜÇ DENGESİZLİĞİNİN TÜRKİYE ARABULUCULARI ETİK KURALLARINDA YERİ 21 Aralık 2017 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Türkiye Arabulucuları Etik Kurallarında, toplumsal cinsiyet eşitliğini gözetmek, güç dengesizliği karşısında giderici önlemler alınması konusuna tavsiye kararlarına paralel düzenlemelere yer verilmiştir. Etik kurallarını birinci maddesi, eşitliği gözetme yükümlülüğüdür: Madde 1- (1) Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür. Arabulucu süreç boyunca taraflara eşit davranma onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür. Taraflar eşit değilse onları müzakerelerde eşit hale getirmek için gerekli önlemleri almalıdır. Sürecin adil yürütülebilmesi tarafların eşit olmasına bağlıdır. Arabulucu, tarafların süreç boyunca özgür, aydınlatılmış iradeleriyle gönüllü ve baskı altında kalmadan karar vermelerini temin etmekle yükümlüdür. Bunu yaparken, tarafların aydınlatılmış iradeye kavuşmalarını kolaylaştırmak için onları gerekli gördüğü zamanlarda uzmana danışmanın önemi hatırlatılmalı ve yardım alması konusunda bilgilendirmelidir. (Madde 2-4) Arabulucu, hukuki uyuşmazlıkla ilgili olarak taraflara hukuki veya mesleki tavsiyelerde bulunamaz. Ancak gerekli ve uygun olduğunda aydınlanmış iradeyle seçim yapmalarına yardımcı olmak üzere uzmanlara danışmalarının önemini taraflara hatırlatmalı ve bu konuda tarafları bilgilendirmelidir.) Etik kuralların ikinci maddesinde yerini alan tarafları bilgilendirmelidir şeklindeki düzenleme, ifade ediliş biçiminden de anlaşıldığı üzere, arabulucuya tanınan bir takdir yetkisi değildir. Takdir yetkisinin ötesinde arabulucuya yüklenen bir sorumluluktur. 476 Ankara Barosu Dergisi 2018/ 4

7 Av. Arb. Yurdagül GÜNDOĞAN Arabulucu görevini özenle yerine getirmekle yükümlüğünü düzenleyen 5. maddede arabulucuya, toplumsal cinsiyet eşitliğini gözetme, sosyo-ekonomik ve kültürel farklılıklara karşı duyarlı olma sorumluluğu verilmiştir. Madde 5-3) Arabulucu, arabuluculuk süreci boyunca mesleğin gerekliliklerine uygun biçimde davranmak zorundadır. Arabulucu, kendisine ya da arabuluculuk sistemine duyulacak güven ve itibarına zarar verebilecek bir davranış içerisinde bulunamaz. Arabulucu, toplumsal cinsiyet rollerinin taraflara ve özellikle arabuluculuk sürecine etkisi yanında; taraflar ve taraflarla kendisi arasındaki sosyo-ekonomik ve kültürel farklılıklara karşı da duyarlı olmalıdır. Bununla beraber, süreçte taraflardan birisi uyuşmazlık konusunda ve uzlaşma seçeneklerini anlamakta güçlük çekerse, sürece etkin katılmakta zorlanırsa, tarafın sürece katılma, anlama, kendi kararını verebilmesi için gerekli önlemleri almak zorundadır. Hukuki yardım almasını önerebilir veya başka destekler önerebilir. Sonuç elde edemez ve tarafın etkin katılımın sağlayamazsa süreci sonlandırmalıdır. Sonuç olarak arabuluculuk, uyuşmazlıklarını arabulucunun desteği ile çözmek isteyenlerin gönüllü, iradi ve eşit koşullarda müzakere ederek, tamamen özgür ve aydınlatılmış iradeleri ile anlaşarak ya anlaşmadan sonlandırdıkları bir süreçtir. Arabulucunun bu süreçteki rolü, iletişim kurucudur, barış tesis edicidir. Taraflar arasında kalıcı barışın tesisi, adil ve eşitlikçi süreç yönetmekle mümkün olabilir. Bunun için de eşitliği bozan güç dengesizliklerine ve toplumsal cinsiyet eşitsizliğine karışı duyarlı olmak arabulucunun en temel sorumluluğudur. Arabulucu, üstlendiği sorumlulukların bilinci ile süreç yönetmelidir. Aksi halde düzenlediği anlaşma tutanakları ile mahkemelerdeki dava yükünü azaltabilir ancak ihtilafları azaltamaz. Oysa arabuluculuğun asıl amacı ve temel felsefesi, ihtilafları azaltarak toplumsal barışa katkı sunmaktır. KAYNAKÇA I-) Avrupa Konseyi nin T.C Adalet Bakanlığı ile Türkiye de Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Uygulamalarının Geliştirilmesi Projesi kapsamında hazırlanan Temel Arabuluculuk Eğitimi Eğitici Kitabı Eylül II-) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Konusunda (2002) 10 Sayılı Tavsiye Kararı. III-) 2000 yılında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi nin Kadın, Sulh ve Güvenlik hakkındaki 1325 Sayılı tavsiye Kararı. IV-) 2003 yılında Avrupa Konseyi nin 1639 sayılı Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik konusundaki Tavsiye Kararı. 2018/4 Ankara Barosu Dergisi 477

8