DOĞALGAZ TEDARİK SÖZLEŞMELERİNDE AL YA DA ÖDE KAYDI. Av. Bekir Akıncı

Transkript

1 DOĞALGAZ TEDARİK SÖZLEŞMELERİNDE AL YA DA ÖDE KAYDI Av. Bekir Akıncı 1

2 I. GENEL OLARAK DOĞALGAZ SATIM SÖZLEŞMELERİ Ülkemizde ve dünyada enerji ihtiyacının karşılanabilmesi için yaygın olarak kullanılan kaynaklardan biri doğalgazdır. Elektrik enerjisi üretimi, sıcak su sağlanması ve ısınma alanında doğalgaz enerjisinin kullanımı giderek artmaktadır. Bu amaçla bizzat devletlerin veya devlet şirketlerinin üretici ya da alıcı sıfatıyla doğalgaz piyasasına girdikleri görülmektedir. Bununla birlikte, gelişmiş ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de doğalgaz sektörü serbest rekabet ortamına açılmış ve özel şirketlere de bazı şartlar dâhilinde gaz tedarik etme ve pazarlama hakkı verilmiştir 1. Piyasada yapılan doğalgaz tedarik sözleşmeleri ve bizatihi piyasanın kendisi doğalgazın yapısından ve bulunduğu coğrafyadan oldukça etkilenmiştir. Doğalgazın yalnızca belirli bölgelerde çıkarılıyor olması taşınmasını zaruri kılmıştır. Taşımanın ne şekilde yapılacağı da sözleşmenin niteliğine ve özellikle süresine etki etmektedir. Doğalgazın gaz haliyle taşınması ancak boru hatlarının varlığı halinde mümkün olmaktadır. Sıvılaştırma suretiyle (LNG (Liqudated Natural Gas)) taşıma ise oldukça güç ve maliyetlidir. Zira bu halde doğalgazın ihraç noktasında sıvılaştırma terminallerinin, ithalat noktasında ise tekrar gaza dönüştürme terminallerinin bulunması icap eder 2. Ayrıca LNG nin ekonomik açıdan rekabet gücüne sahip olabilmesi için 4800 km nin üzerindeki mesafelerin söz konusu olması gerekmektedir 3. Doğalgaz tedarikinin bu kadar güç olması maliyetin de yükselmesine neden olmaktadır. Bir bölgeye doğalgaz boru hatlarının kurulması yahut dönüştürme terminallerinin inşa edilmesi hem uzun zaman almakta, hem de banka kredilerine yönelme zorunluluğu doğurmaktadır. Bankalar ise kredileri ancak önemli teminatlar karşılığında vermektedirler. Bu sebeple uzun dönemli doğalgaz sözleşmeleri imzalanmakta ayrıca bankanın alacağına kavuşabilmesi için bu sözleşmelere al ya da öde (take or pay) kayıtları konulmaktadır 4. Doğalgaz boru hattı altyapısının bunulduğu bölgelerde ise nispeten daha kısa süreli sözleşmelerle karşılaşılabilmektedir. 1 Yıldırım, Köşgeroğlu, 112, dn., Köşgeroğlu, Ayrancı, 308; Köşgeroğlu, 115; Rigacci, 8. 2

3 Al ya da öde kayıtlarının niteliğine geçilmeden önce uzun ve kısa dönemli sözleşmeler hakkında kısaca bilgi vermeyi faydalı görmekteyiz. Doğalgaz, petrolden farklı olarak uluslararası bir piyasa ürünü olarak kabul edilmemektedir 5. Yüksek taşıma maliyeti ve sabit dağıtım sistemleri sebebiyle tarihsel olarak doğalgaz pazarları birbirlerinde ayrı olarak gelişmiş ve bir dünya pazarı oluşmamıştır. Bu pazarlar öncelikle zengin doğalgaz kaynaklarına sahip ülkelerde gelişmiş, buradan kendi kaynaklarıyla ihtiyaçlarını karşılayamayan ve enerji talebi uluslararası boru hatlarıyla gaz naklini gerektiren ülkelere taşınmıştır. Gaz talep eden ülkenin mevcut bir boru hattına bağlı olup olmayışı uygulanacak projenin büyüklüğünü de etkilemektedir. Mevcut bir boru hattına bağlı olmayan ülkelerde toptan proje usulü ile içinde altyapı hizmetlerini de barındıran yatırımlar yapılmaktadır 6. Mevcut bir boru hattına bağlı ülkelerde ise büyük, orta ve küçük çapta projeler gerçekleştirilebilmektedir. Projenin büyüklüğü yapılacak sözleşmelerin süresini de doğrudan etkilemektedir. Büyük projelerin finanse edilebilmesi için uzun süreli sözleşmeler gerekli iken, daha küçük ölçekli projelerde kısa süreli sözleşmeler tercih edilebilmektedir 7. Sözleşmenin süresinin uzun ya da kısa olması çeşitli avantajları ve dezavantajları beraberinde getirmektedir. Kısa süreli sözleşmelerde, özellikle son dönemlerde serbest piyasaya geçişle birlikte, piyasadaki rekabet tarafların koşullarından daha iyi yararlanması söz konusu olabilmektedir. Bununla birlikte doğalgaz nakil alt yapısı bulunmayan ya da gelişmemiş olan ülkelerde bu alt yapının tesisi gerekmekte ve bu da büyük maliyetler doğurmaktadır. Keza yeni bir doğalgaz sondaj, çıkarma, işletme faaliyetine girişilecek olması da maliyeti artırmaktadır 8. Bu maliyetlerin karşılanabilmesi için ise çeşitli yatırımcılar, kredi veren kuruluşlar ve ilgili devletler sözleşmenin müzakerelerinde yer almakta ve bunların her biri farklı menfaatlere hizmet etmektedir. Sözleşmenin kısa ya da uzun süreli olması da bu noktada önem kazanmaktadır. Kısa süreli sözleşmelerde satın alınan gazın miktarı da uzun süreli sözleşmeye oranla genellikle düşük kalmakta ve alacaklıların beklentilerinin karşılanmamasına neden olmaktadır. Uzun süreli sözleşmelerde ise miktarın ve dolayısıyla sözleşme bedellerinin çok yüksek boyutlara ulaşması, alacaklıların alacaklarına kavuşması 5 Köşgeroğlu, Köşgeroğlu, Arawolo, 18; Ayrancı, 308; Köşgeroğlu, 115; Yıldırım, Arawolo, 20; Ayrancı,

4 için bir teminat olarak görülmektedir. Ayrıca uzun sureli sözleşmeler hukuki işlem maliyetini (transaction cost) de düşürmektedir 9. Başta üretici olmak üzere diğer alacaklıların da teminatını oluşturan bir diğer unsur ise sözleşmedeki al ya da öde kayıtlarıdır. Bu kayıt sayesinde üretici firmalar satım garantisi elde etmekte iken, diğer alacaklılar da bu sayede kredilerinin teminatını sağlamaktadırlar. II. DOĞALGAZ SATIM SÖZLEŞMELERİNDE AL YA DA ÖDE KAYITLARI 1. Genel Olarak Doğalgaz tedarik sözleşmelerinde tarafların asli yükümlülükleri gaz sağlama ve sağlanan gazın bedelinin ödenmesidir. Bununla birlikte birtakım yan yükümlülükler de mevcuttur. Bu asli ve yan yükümlülükler bir çerçeve anlaşmayla ortaya konulmakta ve bu çerçeve anlaşmanın süresi 25 yılı bulabilmektedir 10. Bu çerçeve anlaşmalar tarafların birbirlerine olan yükümlülüklerini oldukça sert hükümlerle düzenlemekte ve anlaşmanın uzun süresi boyunca işleyebilmesini (adaptation in long-term contracts) sağlamaktadır 11. Bu sert hükümlerin bir tanesi de al ya da öde kaydıdır. Al ya da öde kaydı içeren sözleşmelerde alıcı, her dönem için asgari olarak belirlenen bir miktar doğalgazı satın almayı yükümlenirken, satıcı da bu miktar doğalgazı teslime hazır bulundurmayı taahhüt eder 12. Satıcının tedarik yükümlülüğü açısından sözleşmeleri ikiye ayırmak mümkündür. Bunların ilki rezerve bağlı gaz satım sözleşmeleridir. Rezerve bağlı gaz satım sözleşmelerinde belli rezervler, alanlar ya da bölgeler alıcıya gaz teslimatı yapılmak üzere tahsis edilir. Buna karşılık şartlı veya tedarik esaslı sözleşmelerde ise üzerinde anlaşılan miktarda gazın teslim edilmesi gerekir. Bu ayırımın önemli noktası teslimat yapılmaması halinde zararın kim tarafından karşılanacağıdır. Rezerve bağlı satım sözleşmelerinde rezervin tükenmesi halinde zarara alıcı katlanırken, tedarik esaslı sözleşmelerde taahhüdün yerine getirilmemesi halinde oluşan zarara satıcı katlanmaktadır Rigacci, Creti / Villeneuve, 76; Yıldırım, Rigacci, Ayrancı, 306; Creti / Villeneuve, 76; Neuhoff /Hirschhausen, 2; Rigacci, 7; Yıldırım, Creti / Villeneuve, 76; Köşgeroğlu,

5 Özellikle uzun süreli doğalgaz sözleşmelerinde alıcının yükümlülüğü de özellik gösterir. Al ya da öde kaydının bulunmadığı daha kısa süreli sözleşmelerde (take and pay contracts) 14, kural olarak tesellüm edilen gaz miktarı ölçüsünde ödeme yükümlülüğü doğar. Bu tür sözleşmelerde toplam miktar belirlenmez, bunun yerine birim fiyat tespit edilir. Çekilen her birim miktar doğalgaz için birim fiyat kat sayısı uygulanır ve nihayetinde alıcının ödemekle yükümlendiği bedel tespit edilir 15. Bu tür sözleşmelerde alıcının edimini ifa etmemesi halinde satıcının alıcıyı temerrüde düşürmesi ve alacağını genel kurallar gereğince talep etmesi gerekir 16. Bu da uzun ve riskli bir yoldur. Al ya da öde kaydının bulunduğu sözleşmelerde ise alıcı edimi tesellüm etmese dahi ödeme yapmakla yükümlü tutulur 17. Bir başka deyişle, bu tür sözleşmelerde şarta bağlı olmayan alım taahhüdü bulunduğu için alıcı gazı kabz etse de etmese de taahhüt ettiği bedeli ödemekle yükümlüdür. Bu sebeple bu tür al ya da öde kaydı içeren sözleşmeler için al ya da alma fakat öde (take or not take but pay) tabirinin niteliğe daha uygun düştüğü doktrinde ifade edilmektedir 18. Doğalgaz sözleşmelerine bu tür asgari alım şartlarının koyulmasının bir sebebi de doğalgazın maddesel mahiyetinden ileri gelmektedir. Doğalgaz, niteliği itibariyle istenilen yerde üretilemeyen, üretimi ve nakli için boru hatlarına ihtiyaç duyulan, sıvılaştırılmadığı takdirde depolanamayan ve mutlaka tüketilmesi gereken, üretim fazlası çoğunlukla yakılan bir kaynaktır 19. Dolayısıyla üreticinin ürettiği gazı elinde depolaması çok güç ve pahalıdır. Bu sebeple üreticiler belirli miktarda gazın alımının garanti edilmesi ihtiyacını duymaktadırlar. Bu da sözleşmelere al ya da öde şartı konulması sonucunu doğurmaktadır 20. Al ya da öde kayıtları sayesinde üreticiler bir yandan satış garantisi elde ederken diğer yandan da yüksek maliyetleri için kredi temini sağlamaktadırlar. Zira üretici firmalar, al 14 Rigacci, Ayrancı, Ayrancı, 310; Take or pay kaydı içeren sözleşmelerle take and pay kaydı içeren sözleşmeler arasındaki bir diğer fark da alicinin edimini ifa etmemesinde ortaya çıkmaktadır. Al ya da öde (take or pay) sözleşmelerinde alıcı gaz teslim alma edimini zamanında ifa etmezse bu durum sözleşmeye aykırılık teşkil etmezken, al ve ode (take and pay) sözleşmelerinde alicinin gazi tesellüm edememesi temerrüdüne yol açabilir (Rigacci, 8). 17 Ayrancı, 310; Creti / Villeneuve, 76; Yıldırım, 33; Köşgeroğlu, Ayrancı, Yıldırım, Ayrancı, 308; Rigacci, 8. 5

6 ya da öde kaydı sayesinde ifası büyük ölçüde garantilenen alacaklarını teminat ya da ifa amaçlı olarak bankalara temlik edebilmektedir 21. Uzun süreli sözleşmelerde alıcının al ya da öde yükümlülüğü tarafların sözleşmeyi imzaladığı tarihte (effective date) başlamayabilir. Tarafların sözleşmeyi imzaladıkları tarih yürürlük tarihi olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin yürürlüğe girmesi birtakım ön koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ötelenebilir. İmza tarihinden sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar geçen dönem ise esas dönem (basic term) olarak adlandırılır. Bu dönemin süresi projenin büyüklüğüne göre belirlenir. Projenin büyüklüğü gaz arama faaliyetleri, üretim ve altyapı yatırımlarıyla doğru orantılıdır. Yürürlük tarihinden itibaren tarafların üzerinde mutabık kaldığı bazı önkoşulların yerine getirilmesi süreci (pre-commissioning period) başlar. Bu süreçte üretim ve nakil tesislerinin inşası tamamlanır, altyapı hazır hale getirilir. Sürecin uzunluğu bu faaliyetlerin büyüklüğüne göre değişir. Üretim ve nakil tesisleri tamamlandıktan sonra işletmeye alma (commissioning period) başlar. Bu dönemde ise tesislerin çalışması denetlenir ve gerekli ayarlamalar yapılır. Tüm bu aşamalardan sonra başlangıç tarihi (starting date) nin gelmesiyle artık tarafların esas yükümlülüklerini içeren dönem başlar. Bu dönemde satıcı-üretici gazı hazır etme ile yükümlenirken, alıcı da tesellüm etme borcu altına girer. İşte alıcının asgari alım yükümlülüğü de bu tarihten itibaren başlar 22. Sözleşmelerde satıcının teslim yükümlülüğüne ilişkin olarak gazın alıcıya teslim edilmesi yahut teslime hazır bulundurulması gibi ibarelerin kullanıldığı ifade edilmektedir 23. Dolayısıyla satıcının edimini yerine getirmiş sayılması için teslime hazır bulundurulma yeterli olup, fiilen alıcıya teslim gerekli görülmemektedir. Keza al ya da öde kaydı içeren sözleşmelerde alıcının gazı kabz etmemesi halinde satıcının alıcıyı alacaklı temerrüdüne düşürmesi gerekmemektedir. Belirlenen ifa zamanında, belirlenen miktarda gazın teslim alınmamış olması al ya da öde kaydının hüküm ihtiva etmesi için yeterlidir. Uzun süreli sözleşmelerde alıcının gaz ihtiyacı zaman içerisinde değişiklik gösterebilir. Doğalgaza ilişkin toplumsal talebin düşmesi, başka bir enerji türünün tercih edilmesi, başka bir gaz sağlayıcının tercih edilmesi gibi sebeplerle alıcının talep edeceği miktar düşebileceği gibi, çeşitli sebeplerle alıcı gazı ifa zamanından önce de talep edebilir. Al 21 Ayrancı, 308; Rigacci, Köşgeroğlu, Köşgeroğlu, 135; Rigacci, 8. 6

7 ya da öde kayıtları bu ilişkinin dengelenmesi görevini de ifa etmektedir. Zira alıcı her ne kadar ihtiyaç duymasa da, al ya da öde kaydı sebebiyle, dönemlik asgari bir miktarı alma ya da almasa bile bunun karşılığı parayı ödeme taahhüdünde bulunmakta, diğer yandan bir dönemde alımı garanti edilen gaz miktarının aşılması halinde, aşılan miktar gelecek dönemlerdeki alım yükümlülüğünün kapsamından mahsup edilebilmektedir 24. Alıcının almadığı gazın bedelini ödemeyi taahhüt etmesi, üreticinin üzerindeki riski dağıtma fonksiyonu icra eder 25. Nitekim üretici yüksek miktarda yatırım ve masraf yaparak gaz çıkarır ve bunu derhal teslim etmek ister. Bu gazın tesellüm edilmemesi halinde ise al ya da öde kaydı konulmayan sözleşmelerde üretici zarara uğrama riskiyle karşı karşıya kalır. Bu sebeple alıcının kabz ettiği kadar ödeme yapması kabul edilmemekte ve al ya da öde kaydıyla da sözleşme konusu miktarın alıcı tarafından her halükârda karşılanması sağlanmaktadır 26. Al ya da öde kaydıyla belirlenen asgari alım miktarı sözleşme bedelinin tamamına yahut bir bölümüne ilişkin olabilmektedir. Bu miktarın sözleşme bedelinin bir bölümüne ilişkin olması halinde, alıcının kabz borcunu yerine getirmemesi riski taraflarca paylaşılmaktadır 27. Al ya da öde kaydıyla gazın alıcı tarafından kabz edilmemesi riskini üzerinden atan satıcı bu kez de fiyat riskini üstlenmektedir 28. Sözleşmenin kurulması ile ifası arasında üreticinin lehine fiyat değişiklikleri meydana gelse dahi üretici bu artıştan yararlanamamakta ve kararlaştırılan bedel üzerinden gazı satma borcunu yerine getirmektedir. Yüksek fiyat talep edebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekmektedir 29. Belli bir asgari alım taahhüdü gerçekleştiren ithalatçı alıcılar, satın aldıkları gazı dağıtıcı şirketlere ya da başka ithalatçılara satabilmektedirler. Bu amaçla ithalatçı gazı sürekli olarak ifaya hazır tutmaktadır. Bununla birlikte alt alıcıların asgari alım yükümlülüğü bulunmaması, kabz riskini ithalatçı alıcı üzerinde bırakmaktadır 30. Al ya da öde kaydı sebebiyle ödeme yapmak zorunda kalan alıcının bu gazı daha sonra üreticiden alması mümkündür. Bu amaçla sözleşmelere hüküm konulmaktadır (make up ya da carry 24 Ayrancı, 308; Creti / Villeneuve, 75; Yıldırım, Rigacci, Ayrancı, 309; Hegde / Fjeldstad, 30; Rigacci, Ayrancı, 309; Hegde / Fjeldstad, 30; Rigacci, Rigacci ise take or pay klozunun amacının fiyat riskini paylaştırmak değil, sadece gazin teslim alınmaması riskini dağıtmak olduğunu belirtmektedir. Satcinin fiyat dalgalanmalarından yararlanamaması ise hükmün dolaylı bir sonucu olarak ifade edilmektedir (Rigacci, 8). 29 Ayrancı, 310; Bununla birlikte sözleşmelerde ödenecek bedelin petrol gibi piyasalara bağlandığı ve bu piyasalardaki fiyat değişikliklerinin sözleşme fiyatını etkilediği ifade edilmektedir (Creti / Villeneuve, 75; Neuhoff /Hirschhausen, 2.). 30 Ayrancı,

8 forward hükümleri). Hükümlerde al ya da öde kaydı nedeniyle bedeli ödenen gazın takip eden dönemlerde çekilebilmesi kararlaştırılmaktadır 31. Make up hükümleri aliciya daha önceki dönemlerde bedelini ödemek zorunda kalıp da tesellüm edemediği doğalgazın bir kısmını ayrıca bir bedel ödemeksizin çekme hakki tanıyan kayıtlardır 32. Make up kozları çoğunlukla al ya da öde kaydının içine derç edilmekte ve bununla alicinin korunması amacı güdülmektedir. Herhangi bir miktar ve zaman sınırlamasına gidilmediği takdirde, bu şartın varlığı alıcıyı al ya da öde klozunun bütün riskinden kurtarıcı mahiyettedir. Fakat uygulamada belli sure içinde kullanma (timing), belli miktara kadar kullanma (maximum quantity) gibi limitlerle sözleşmelerde yer verildiği görülmektedir 33. Carry forward ise make up klozunun tam tersi bir anlayışla düşünülen ve yine aliciya kolaylık sağlayan bir hükümdür. Al ya da öde kaydı gereğince taahhüt edilen asgari alim miktarına ulaşamayan alicinin bu miktara kadar ödeme yapması gerekir. Fakat alıcı daha önceki dönemlerde bu miktarın üzerine çıkan alımlar gerçekleştirmişse, limit ustu alımlarla limit altı alımlar karşılıklı mahsup edilir. Böylece alıcı fazladan ödeme yapmaktan kurtulabilir ya da daha düşük miktarda ödeme ile kurtulabilir Asgari Alım Yükümlülüğünün Hukuki Mahiyeti Hakkında Görüşler Asgari alım yükümlülüğünün hukuki mahiyeti hakkında doktrinde üç temel görüş bulunmaktadır. Bunlar; i) Cezai şart görüşü, ii) Götürü tazminat görüşü, iii) Gerçek olmayan cezai şart görüşü. i. Cezai Şart Görüşü Bazı sözleşmelerde yer alan ve gazın çekilmemesi halinde yüzde 85 lere varan alım taahhüdünün cezai şart mahiyeti taşıdığı doktrinde ifade edilmektedir 35. Zira bu derece yüksek oranda ödeme şartının karşı tarafı alım yapmaya zorladığı ve be bunun da cezai şartın ifayı temin özelliğiyle örtüştüğü düşünülebilir. Asgari miktarda gazın teslim edilmesinde üreticinin 31 Ayrancı, Rigacci, Rigacci, Rigacci, Bkz.: Yıldırım, 35, dn. 13 deki yazarlar; Hegde / Fjeldstad, 30. 8

9 ve tedarikçinin menfaati vardır ve bu menfaatin gerçekleşebilmesi için alıcı üzerinde bir baskı oluşması gerekmektedir. Asgari alım kaydı da bu baskının oluşması ve alıcının ifaya zorlanabilmesi için büyük önem taşır. Cezai şartın işlevlerinden birisinin sözleşmeyi ifaya zorlamak olduğu düşünüldüğünde böyle bir kaydın cezai şart olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu görüş benimsendiğinde alıcının önünde iki seçimlik hak bulunmaktadır. Bunlardan birisi gazı tesellüm etmek, diğeri de cezai şartı ödemek. Bu görüş kabul edilirse hâkim aşırı gördüğü cezai şartı indirme yetkisine sahip olur (TBK. m. 182/III) 36. ii. Tazminat Görüşü Bu görüşe göre ise, sözleşmede kararlaştırılan asgari alım taahhüdünün yerine getirilmesinin, satıcıyı uğraması muhtemel zararlara karşı koruyan bir götürü tazminat niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Bu halde, tazminat ödeme borcunun doğumu için asgari ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması yeterli kabul edilmekte ve zarar görenin başkaca hususları ispatı aranmamaktadır 37. Şu halde cezai şart görüşü ile tazminat görüşü arasındaki en büyük fark amaçlarda ortaya çıkmaktadır. Cezai şart görüşünde önleme amacı ön planda iken, tazminat görüşünde zararın denkleştirilmesi amaçlanmaktadır. Bununla birlikte zararın doğmadığı hallerde de cezai şart talep edilebilmekteyken, tazminat ödenmesi söz konusu olmaz. Zararın mevcut olmadığını ise kendisinden tazminat talep edilen taraf ispat eder. iii. Gerçek Olmayan Cezai Şart Görüşü Bu görüşe göre cezai şart ve tazminat görüşlerine katılmak mümkün değildir. Al ya da öde kaydı içerdiği dinamikler, özellikle konulmasında güdülen amaçlar itibariyle bir cezai şart olarak değerlendirilemez. Hem ifaya eklenen cezai şartta hem de seçimlik cezai şartta asıl amaç borçluyu ifaya zorlamak iken, dönme cezasında borçlu öngörülen cezayı ödeyerek sözleşme ile bağlı kalmaktan kurtulma hakkına sahiptir. Ne var ki böyle bir durumun kabulü al ya da öde kaydı ihtiva eden doğalgaz sözleşmeleri için söz konusu 36 Yıldırım, Yıldırım, 35. 9

10 değildir 38. Ayrıca gaz tedarik sözleşmelerinde asıl amaç borçluyu ifaya zorlamak değil, fiyat avantajı sağlamak, ödeme garantisi tesis etmektir. Böylece riskin dağıtılması mümkün olmaktadır 39. Borçlunun ceza ödemek suretiyle sözleşmeden dönme hakkı kazanması da mümkün değildir, ileriki dönemlerde de taahhüdüyle bağlı tutulmaktadır. Götürü tazminat görüşüne de katılmak mümkün değildir. Zira burada da amaç zarar göreni ispat külfetinden kurtararak uğradığı zararın tazmininde kolaylık sağlamaktır. Tıpkı cezai şartta olduğu gibi tazminatta da kararlaştırılan miktar karşı tarafı aşırı olarak zarara uğratacak nitelik taşıyorsa hâkim miktarında indirim yapabilir. Buna karşılık zarar miktarı sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla ise sözleşme ile kararlaştırılan miktar bir üst sınır olarak kabul edilmektedir 40. Bütün bu haller ise doğalgaz sözleşmelerindeki asgari ödeme kayıtlarının amacını ve sonuçlarını karşılamamaktadır. Gerçek olmayan cezai şart ise hukuken izin verilen bir davranışın sergilenmesi veya tanınan bir hakkın (cayma veya fesih hakkının) kullanılması halinde üstlenilen bir edim yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir 41. Gerçek cezai şart akde aykırılık durumunda söz konusu olurken, gerçek olmayan cezai şart için akde ayrılık şart değildir. Keza gerçek cezai şart da genellikle asıl borca bir aykırılık söz konusu iken, gerçek olmayan cezai şart asıl borcun ferilerine ilişkin olabilmektedir. Yine gerçek olmayan cezai şart, doktrinde seçimlik borç niteliğinde görülmekte ve şarta bağlı olarak kararlaştırılan asli edim karakteri taşıdığı ifade edilmektedir 42. Seçimlik borçlarda seçim hakkı borçluya tanınmışsa, borçlu dilediği edimi seçerek ifa edebilir. Bununla birlikte asgari alım yükümlülüğünün yerine getirilmesi için bir zaman dilimi ve kesin vade belirlenmişse ve bu vadede edim ifa edilmemişse bir görüşe göre imkânsızlık söz konusudur. Seçim hakkı borçluda iken, edimlerden birinin ifası borçlunun kusuruyla imkansız hale gelmişse borcun konusu diğer edim olmaktadır 43. Bu nokta da alınmayan gazın bedelini ödeme yükümlülüğü doğmaktadır. Bu durumda alıcı seçimlik borçlardan herhangi birisini, yani gazı tesellüm etme ya da tesellüm etmediği gazın bedelini ödeme edimlerinden birini yerine getirmesi halinde borcundan kurtulur. Bununla birlikte borçlunun öncelikli edimi gazı almak olarak ifade edilmektedir. Gazı almak mümkün değilse bu takdirde borçlu asgari alım miktarının bedelini ödemek suretiyle ifada bulunabilmektedir 44. Kanaatimizce bu görüşün eleştirilebilecek noktası seçim hakkının kullanımına ilişkindir. Zira seçimlik borçlarda seçme yetkisi taraflardan birine verilmişse, seçme yetkisini 38 Yıldırım, Rigacci,, 8; Yıldırım, Yıldırım, Yıldırım, Yıldırım, 38, dn. 23 deki yazarlar. 43 Eren, 928; Yıldırım, Yıldırım,

11 haiz taraf kural olarak edimlerden dilediğini seçebilmektedir. Fakat al ya da öde kaydı içeren sözleşmelerde, seçme yetkisini sahip borçlunun öncelikle gazı tesellüm etme edimini seçmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu da bir çelişkiye sebebiyet vermektedir. 11

12 III. SONUÇ Doğalgaz kaynaklarının belli coğrafyalarda bulunması ve taşınmasındaki güçlükler ve yüksek maliyetler doğalgaz alıcılarını uzun süreli sözleşmeler yapmaya yöneltmektedir. Uzun süreli sözleşmeler sayesinde projenin finansı sağlanmakta ve alacaklıların alacakları teminat altına alınabilmektedir. Al ya da öde kayıtları da özellikle uzun süreli doğalgaz sözleşmelerinde görülen ve alıcının gazı tesellüm etmeme riskini taraflar arasında dağıtan hükümlerdir. Bu hükümlerin mahiyetinin cezai şart olduğu, götürü tazminat olduğu ve gerçek olmayan cezai şart olduğu doktrinde ifade edilmektedir. Bu kayıtların bir diğer özelliği ise alacaklılar açısından teminat işlevi görmesidir. Nitekim bu kayıtlar sayesinde üretici yüksek maliyetlere katlanarak elde ettiği gazı satma garantisi elde etmekte, üreticiye kredi veren bankalar da bu alacakları teminat amaçlı temlik alarak kredilerinin geri dönüşümünü sağlamaktadırlar. Ülkemizin de bir doğalgaz ithalatçısı olması sebebiyle al ya da öde kayıtları zaman zaman gazete haberlerine de konu olabilmektedir. Geçtiğimiz aylarda de gazetelerde gördüğümüz Alınmayan Gaza Milyar Dolar Ödendi başlıklı haberlerde al ya da öde kayıtları sebebiyle ödenmek zorunda kalınan asgari alım bedelleri belirtilmiştir. Bedeli önceden ödenen doğalgaz, sözleşmedeki hükme göre takip edilen yıllarda tekrar çekilebilmektedir. Fakat bunun da sözleşmede belirtilen kısa zaman aralığında yapılması gerekmektedir. 12

13 KAYNAKÇA Ayrancı, Hasan : Enerji Sözleşmeleri, Ankara Köşgeroğlu, Banu : Enerji Yatırım Sözleşmeleri ve Bunların Uluslararası Yatırım Anlaşmaları ilekorunması, İstanbul, Neuhoff, Karsten / Von Hirschhausen, Christian Arawolo, Oluseyde : Longterm Contracts and Take-or-Pay Clauses in Natural Gas Markets, rg0505.pdf : Abolotion of Long Term Contracts: The Implications and Options for Bankability for Energy Financing, _Long-Term%20Contracts%20- %20Energy%20Project%20Financing.pdf (Erişim Tarihi: ) Creti, Anna/ Villeneuve, Bertrad :Longterm Contracts and Take-or-Pay Clauses in Natural Gas Markets : ent.cgi?article=1249&context=esr&seiredir=1&referer=http%3a%2f%2fscholar.google.co.uk% 2Fscholar%3Fq%3DTAKE%2BOR%2BPAY%2Bclauses %2Bin%2Bnatural%2Bgas%2Bagreements%26btnG%3D %26hl%3Dtr%26as_sdt%3D0%26as_vis%3D1#search=% 22TAKE%20OR%20PAY%20clauses%20natural%20gas %20agreements%22 Carlos Gomero Rıgaccı : Should Take-Or-Pay Payments Be Subject To Royaltıes Assessıng The Effects Of Take-Or-Pay Provısıons On The Relatıonshıp Between The State And Producer. Yıldırım, M. Fadıl :Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü Ve Al Ya Da Öde Kaydının Hukuki Niteliği, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:2 Sayı:2 Yıl:2011, s.,