MILLETLERARASI TAHKIM KANUNUNDA HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI

Transkript

1 MILLETLERARASI TAHKIM KANUNUNDA HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI Av. Dr. DÖWRAN ORAZGYLYJOW Haberleşme ve seyahat araçlarının hızla gelişmesi sonucu dünyamız global bir köy haline gelmiştir. Bunun sonucu olarak milletlerarası ticaret de önemli ölçüde artmıştır. Milletlerarası ticaret alanında meydana gelecek muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde tahkim, hele de milletlerarası tahkim önemli bir rol üstlenmiştir. Bu gelişmeler karşısında çeşitli ülkeler tahkim ile ilgili düzenlemeler yaparken, ülkesine güven telkin etmek suretiyle yabancı yatırımcı çekme amacının yanı sıra, tahkim merkezi olmak suretiyle milletlerarası tahkim pastasından pay almayı hedeflemişlerdir. Türk kanun koyucusu da, Türkiye nin stratejik önemini nazara alarak bununla ilgili ayrı bir düzenleme yapmış ve Milletlerarası Tahkim Kanununu tarihinde kabul etmiştir. Bu kanun ile getirilen önemli bir yenilik, çalışmamızın konusunu oluşturan hakem kararlarına karşı kanun yollarındaki düzenlemedir. Tüm kanun koyucuları gibi, Türk kanun koyucusu da hakem kararlarını denetlemek istemiştir. Fakat, bu denetlemeyi mümkün oldukça sınırlı tutmaya çalışmıştır. Ancak, bazı durumların varlığı halinde hakem kararlarının iptal edilebileceğini belirtmiştir. Bununla, kanun koyucu amacına önemli ölçüde yaklaşmıştır. Çünkü, bu kanun ile güdülen amaç, Türkiye yi milletlerarası bir tahkim merkezi haline getirmek ve yabancı yatırımcılara önemli bir güvence vermekle Türkiye ye çekebilmektir. Biz bu çalışmada Model Kanundaki ve Türk İç Tahkimindeki hakem kararlarına karşı kanun yollarına kısaca değindikten sonra, şu an yürürlükte olan Milletlerarası Tahkim Kanunu ile getirilmiş olan Türk Hukukunun daha önce yabancı olduğu hakem kararının Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından iptal edilebilmesine olanak sağlayan düzenlemeyi doktrindeki tartışmaları da dikkate alarak incelemeye çalışacağız. I. GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TAHKİM VE HAKEM KARARLARININA KARŞI KANUN YOLLARI XX. yüzyıl, siyasal ve ekonomik alandaki küreselleşme girişimine ve bu girişimin getirdiği milletlerarası ortak ekonomik yatırımlara sahne olmuştur. Globalleşen dünyada her geçen gün hatta her saatte yeryüzünde milyarca dolarlık/euroluk ticari ilişki vaki olmaktadır. Taraflar bu ilişkiden dolayı çıkabilecek muhtemel uyuşmazlıkları tahkim, hatta milletlerarası tahkim yolu ile çözmeyi tercih etmektedirler. Tarafların birbirini yeterince tanımaması, uyuşmazlığı çözecek uluslarüstü mahkemenin olmaması, tarafların diğer tarafın mahkemesine güvenmemesi gibi durumlar milletlerarası ticari tahkime ilgiyi artırmış ve tahkim müessesi gelişmeye başlamıştır. Diğer taraftan, devlet mahkemelerinde iş çokluğundan ve yeterince uzmanlaşma olmadığından taraflar, bu konuda uzmanlaşmış kişiler ve kurumlar tarafından uyuşmazlığın çözümlenmesini istemişlerdir. Ayrıca, taraflar her zaman uyuşmazlığı en kısa sürede çözme ihtiyacını hissetmektedirler. Hele de aralarında sıkı ilişki olan şirketler bakımından uyuşmazlığın kısa zamanda çözümlenmesi, yerine göre, davayı kazanmaktan daha faydalı olabilmektedir. 1

2 Saydığımız nedenlerin yanı sıra, tarafların farklı ülkelere tabi olması sonucu uluslararası tahkim müessesesi gelişmeye başlamış ve çeşitli ülkelerde bu tahkim pastasından pay kapma amacıyla uluslararası tahkim kanunları çıkarmaya başlamıştır lı yıllarda Orta Asya ülkelerinin bağımsızlığa kavuşması ve onların yeni dünya modeline en kısa zamanda entegre olmasında önemli görevler üstlenen Türkiye, Akıncı nın deyimiyle Asya ya en yakın Batı ülkesi, Avrupa ya en yakın Doğu ülkesi olması hasebiyle batı ile doğu arasında sosyal, kültürel ilişkilerin yanı sıra ticarette de önemli bir köprü rolüne bürünmüştür. Hesaplamalara göre 2015 yılında Batı ile Doğu arasındaki ticaretin hacmi 1 trilyon ABD doları civarında olacaktır. Stratejik öneminden dolayı Türkiye bu ipek yolunda önemli görevler üstlenme şansına sahiptir. Bu altın pastadan pay alma düşüncesinin yanı sıra, Türkiye ye yabancı yatırımcı çekmek amacı Türkiye yi yeni bir kanun çalışmasına itmiş; bunun sonucu 21 Haziran 2001 tarihinde Milletlerarası Tahkim Kanunu2 kabul edilmiştir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesiyle, ülkede cereyan edecek uluslararası tahkim prosedürünü baştan düzenleyen evrensel normlarda bir kanun Türkiye ye kazandırılmış bulunmaktadır3. Bu kanunla Türkiye, çok önemli bir milletlerarası tahkim merkezi haline gelebilir. Bunun için de bu kanun anlamında kurumsal bir tahkime ihtiyaç vardır4. Bu kanuna göre, taraflar kendi aralarında anlaşarak bir veya birkaç kişiyi görevlendirmek suretiyle aralarında meydana gelmiş veya gelecek uyuşmazlıkları çözümü için yetkilendirebilirler. Buna göre, hakem ya da hakem heyeti, kanunda belirtilen usul dahilinde biraraya gelerek uyuşmazlığa en adil çözümü getirmeye çalışacaktır. Uyuşmazlığın taraflarınca seçilen hakemlerin verdiği kararlar hiçbir denetime tabi olmadan icra edilecek midir? Devlet mahkemeleri tarafından verilen kararlar denetime tabi iken, acaba, tamamen tarafların serbest iradesince bir araya gelen hakem kararları denetime tabi olmayacak mıdır? Tahkim konusunda düzenleme yapan devlet ve diğer kuruluşlar bunu dikkate alarak hakem kararlarını belirli denetim mekanizmasına tabi tutmuştur. Bu konuda Model Kanunda da düzenleme olup, hakem kararlarına karşı iptal prosedürünü getirmiştir. Çalışmamızın temelini oluşturan Milletlerarası Tahkim Kanunu, iç tahkimi düzenleyen HUMK dan ayrı olarak, hakem kararlarına karşı Yargıtay yolunu kapatmıştır. Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca hakem kararlarına karşı Asliye Hukuk Mahkemesine başvurulabilir. Fakat, burada da mahkeme esastan inceleme yapamayıp, ancak, kanunda belirtilen hususların olup olmadığını inceleyecektir. Bu mahkemelerin verdiği ret, kabul, kısmı iptal kararlarına karşı Yargıtay yolu açık olup, yargılamanın iadesi yolu iç tahkimden farklı olarak kapalıdır. Fakat, hemen belirtelim ki, buradaki Yargıtay ın yetkisi esastan denetleme olmayıp, kanunda sayılan iptal nedenlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinden ibarettir. Hakemlerin verdiği kararların pratikte amacına ulaşabilmesi için icra kabiliyetine sahip olması gerekir. Hakem kararlarının icra kabiliyetine sahip olabilmesi için kanunun açık maddesi karşısında bu kararın Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilecek icra edilebilirliğine dair bir belgenin alınması gerekir. Bu belgeyi verecek, mahkeme kanunda sayılan bazı nedenlerin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakacak ve belgeyi verip vermeyeceğini buna göre kararlaştıracaktır. İcra edilebilir belgesi alınan bir hakem kararı devlet mahkemesi kararı gibi icra edilecektir. 2

3 II. UNCITRAL TAHKİM E GÖRE KANUN YOLLARI UNCITRAL tarafından dünya genelinde yeknesak bir milletlerarası tahkim düzeni oluşturmak amacıyla 1985 yılında Milletlerarası Tahkime İlişkin bir Model Kanun hazırlanmıştır. Pek çok ülke bundan esinlenerek Uluslararası Tahkim Kanunu çıkarmıştır5. Model kanunda da hakem kararlarına karşı kanun yollarına başvurma imkanı tanınmış olup, bu hak, model kanunun 34. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre hakem kararının tebliğinden itibaren 3 ay içinde bu yola başvurulabilir. Oysa, Milletlerarası Tahkim Kanunu model kanuna nazaran daha az süre tanımıştır. Bu süre hakem kararının tebliğinden itibaren 30 gündür. Model Kanunda hakem kararlarının iptal nedenleri New York Sözleşmesinin tenfize engel olarak sayılan nedenlerle benzerlik göstermektedir. Bildiğimiz gibi, New York Sözleşmesinde iptal nedenleri sayılmamış olup, Avrupa Sözleşmesi ile bu tamamlanmıştır6. Model Kanunda da iptal nedenleri sınırlı olarak sayılmıştır7. Yürürlükte olan kanunda dikkate alınmayan bir hususta Mahkeme, kendisinden bir hakem kararının iptali istendiğinde, uygun olduğu ve talep edildiği takdirde, iptal talebi ile ilgili olarak yaptığı yargılamayı, hakem mahkemesine, tahkim yargılamasına devam etmesi için veya iptal sebeplerini hakem mahkemesinin görüşü doğrultusunda ortadan kaldırması için fırsat vermek üzere, kendi belirleyeceği bir süre askıya alabilir8 düzenlemesidir. Bu husus da ilk başta taslağa alınmış olup, sonradan eleştiriler üzerine9 taslaktan çıkarılmıştır. Hakem kararlarına karşı iptal müessesesin mi, yoksa, temyiz sisteminin mi kabul edileceği meselesi kanun taslağı tartışılırken üzerinde en çok durulan konulardandır. Model Kanunda da hakem kararlarına karşı temyiz yolu kapatılmış olup, ancak, mahkemede iptal davası açılabileceği belirtilmiştir. Oysa, iptal talebi ile başvurulan mahkeme kararına karşı temyiz yolu açıktır10. III. TÜRK İÇ HUKUKUNA GÖRE KANUN YOLLARI İç tahkime ilişkin düzenleme, HUMK da maddeleri ile yapılmıştır. HUMK un yabancı mahkeme kararlarının tenfizini düzenleyen maddeleri, MÖHUK un 46. maddesi ile kaldırılmıştır11. Ayrıca, Milletlerarası Tahkim Kanunun 17. maddesine göre, bu Kanunla düzenlenen konularda aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükmü uygulanmaz. O nedenle uyuşmazlığın çözümü Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine tabi ise, bu kanun uygulanacak olup, ancak, iç tahkimde HUMK uygulanacaktır12. Bildiğimiz gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce yabancı unsurlu olsun olmasın, Türkiye deki bir tahkim HUMK a tabiiydi13. Uyuşmazlığın çözümü Milletlerarası Tahkim Kanunun hükümlerine göre değil, HUMK hükümlerine tabi ise, hakem kararlarına karşı kanun yolları için öncelikle HUMK 533. maddesine bakmamız gerekir14. Bu kanun hükmüne göre, hakem kararları temyiz edilebilir15. Ancak, kanun hükmünden de anlaşıldığı üzere, kanunda sayılan nedenlerden dolayı temyizi mümkündür16. İleride göreceğimiz gibi, milletlerarası tahkim gibi, iç tahkimde de hakem kararın temyizi durumunda, karar düzeltme yoluna gidilemez. Fakat, Milletlerarası Tahkim Kanunundan farklı olarak yargılanmanın iadesi yolu kabul edilmiştir17. Milletlerarası Tahkim Kanununda önceden iptal davası açmaktan feragat mümkünken, iç tahkimde ancak, hakem kararının verilmesinden sonra feragat edilebilmesi kabul edilmiştir18 3

4 IV. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNA GÖRE HAKEM KARARINA KARŞI KANUN YOLLARI A. İPTAL DAVASI Milletlerarası Tahkim Kanunu ile getirilen en önemli değişiklerden biri de iptal davasıdır 19. Bu sistemle temyiz, karar düzeltme ve yargılamanın iadesi yolu kapatılmıştır. Ancak, mahkemenin iptal davasına karşı Yargıtay a başvurulabilir. Fakat, Yargıtay burada esastan inceleme yapamaz. Bu müessese Türk Hukukuna Milletlerarası Tahkim Kanun ile gelmiştir20. Doktrinde de tartışmalara neden olan bu müessese temyizden farklı olup, burada iptal davasına bakacak mahkeme kararına karşı hernekadar Yargıtay a başvurulabiliyor olsa da Yargıtay ın buradaki incelemesi usulden ibarettir. Diğer bir deyişle Yargıtay ancak, kanunda sayılan iptal nedenlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakacaktır. Kanun taslağı oluşturulurken, komisyonda bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Komisyonda bu konu tartışılırken, komisyon üyeleri arasında tam mutabakat sağlanamamıştır. Komisyonda bir görüş iptal müessesesini savunurken, diğer görüş ise iç hukukta uygulanmakta olan temyiz yolunu savunmuştur. İptal görüşünü savunan taraflar da kendi içinde ikiye ayrılmıştır. Buna göre, bir görüş iptal davasında Yargıtay ın bidayet mahkemesi sıfatıyla bakması gerektiğini ileri sürerken, diğer bir görüş ise, Asliye Ticaret Mahkemesinin bakması gerektiğini ileri sürmüştür. Temyiz sistemini ileri süren görüşe göre, maddenin kenar başlığının da temyiz edilebilir şeklinde değiştirilmesi gerekir, zira iptal edilebilir diye yazılarak, normal temyiz sistemini işletmek istenirse uygulamada problem olacağı ifade edilmiştir21. Yukarıda belirttiğimiz gibi, diğer görüşü, yani iptal sistemi görüşünü savunanlar da22 kendi içinde mutabakata varmış değildir. Burada bir görüş iptal davasına bidayet mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ın bakması gerektiğini ileri sürerken23, diğer bir görüş ise iptal davasının Asliye Ticaret Mahkemesine açılması gerektiğini savunmuştur24. Yargıtay ın bidayet mahkemesi sıfatıyla hakem kararını denetlemesi gerektiği görüşünü savunanlardan Kuru, davaya bakacak mercii Asliye Ticaret Mahkemesi denildiğinde, Asliye Ticaret Mahkemesi kararının da temyizi olacak ve bu iş uzayıp gidecek, o nedenle meseleyi Yargıtay a bidayet mahkemesi sıfatıyla verirseniz Yargıtay ın kararı kesindir denilebilir demektedir25. İptal davasına Asliye Ticaret Mahkemesi baksın diyen görüş ise, UNCITRAL ile getirilmiş bütünlüğün bozulmaması gerektiğini ileri sürmüştür26. Bize göre, şu an benimsenen sistem yerinde olup, iptal davası sonucunda temyize gidilebilir olması, Yargıtay ın işin esasına gireceği anlamına gelmez. Zira, burada Yargıtay ancak, kanunda belirtilen iptal nedenlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğini inceleyecektir. Yani, buradaki denetim, ancak, usulden ibarettir. B. İPTAL DAVASINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME Kanunun 15. maddesine göre iptal davasında görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Kanun koyucu bununla hakem kararlarına karşı Asliye Hukuk Mahkemesine başvurulması gerektiğini savunan görüşü benimsemiştir. Buna göre, hakem kararlarının iptalini isteyen taraf Asliye Hukuk Mahkemelerine başvurabilecektir. Ayrıca kanunun 3. maddesinde Bu kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesi; davalının Türkiye de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli ve yetkilidir denilmiştir. Görüldüğü gibi görevli ve yetkili mahkeme kanunda açıkça belirtilmiştir. Ancak, 4

5 iş bölümü27 açısından, görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi bulunan yerlerde, Asliye Ticaret Mahkemesi olacaktır28. C. İPTAL DAVASINDA SÜRE Kanuna göre, hakem kararlarının iptal davası, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren 30 gündür. Bu 30 günlük sürenin başlayabilmesi için kararın taraflara tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması gerekir29. Bildiğimiz gibi, hakem kararları doğrudan uyuşmazlığın taraflarına hakem tarafından bildirilebilir. Taraflardan herhangi biri de masraflarını yatırarak kararın tebliğini sağlayabilirler. Fakat, taraflardan birinin sonradan masraflarını yatırarak tebliğini istemesi, hakem tarafından yapılmış tebliğin etkisini ortadan kaldıramayacağına göre, sürenin başlama tarihi hakem tarafından kararın taraflara bildirilmesinden itibaren başlar30. Kanun koyucu, bu kanunla Model kanunda mevcut olan 3 aylık süreden daha az bir süre getirmiştir. Bununla da tahkim sürecinin mümkün olduğunca bir an önce sonuçlanmasını amaçlamıştır. Bu kanaatimizce olumlu bir gelişmedir. D. İPTAL DAVASINDA HARÇ Kanunda harçlar ile ilgili her hangi bir hüküm bulunmadığı için genel hüküm olan Harçlar Kanunun 3. maddesine başvurmamız gerekir. Bu maddeye göre, Hakem kararlarının infazı lazım geldiğine dair mahkeme başkanı veya hakim tarafından verilen şerhlerden, hakem kararının mahiyetine göre, karar ve ilam harcı alınır. Yabancı hakem kararları ile, kanun gereğince tahkim yolu ile halli mecburi olan davalardan da aynı suretle harç alınır. Ayrıca söz konusu kanunun ekinde yer alan A/III/1(a) maddeye göre Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden nispi harç alınacağı belirtilmektedir. Bu tarifeye göre, nispi harç alınmasının öngörülmediği durumlarda, maktu harç alınacaktır31. Milletlerarası hakem kararına konu olan uyuşmazlığın konusunun para ile ölçülebilen bir değer olması durumunda, yukarıda söz ettiğimiz kanun hükmüne bakıp da elde edilecek ilk izlenim her ne kadar nispi harç alınacağına dair olsa da, ileride de söz edeceğimiz üzere davaya bakan mahkeme hakem kararının esasına girerek inceleme yapmayacağı, sadece 15. maddede belirtilen iptal nedenlerinin olup olmadığını incelemek ile yetineceği için bu durumda nispi harç değil de, maktu harç alınması gerekecektir32. Fakat, Akıncı nın da haklı olarak belirttiği gibi, bunun bazı sakıncaları vardır. Çünkü, davayı kaybeden taraf, sırf icrayı geciktirmek için, küçük bir miktar olan maktu ücreti yatırarak iptal davası açabilir33. E. DAVADA İPTAL NEDENLERİ Kanunun 15. maddesinde hakem kararlarının iptal edilebileceği durumlar belirtilmiştir. Bu husus kanunun lafzından anlaşıldığına göre, örnek bazında sayılmayarak, sınırlayıcı şekilde ifade edilmiştir. Yani ancak kanunun 15. maddesinde sayılan durumlarda hakem kararı iptal edilebilir. Ancak, aşağıda incelediğimizde göreceğimiz gibi, bazı iptal nedenleri çok geniş şekilde yorumlanabilecek şekildedir. O nedenle amacı aşan şekilde yorumlanmamasının kanunun amacına uygun geleceği inancındayız. Model kanunda sayılan iptal nedenleri New York sözleşmesindeki, tenfize engel durumların neredeyse kopyası durumundadır. İptal nedenleri düzenlenirken Model kanunda olduğu gibi alınması gerektiği savunulmuştur34. Şu an yürürlükte olan kanundaki iptal nedenleri Model kanunun kopyası olmasa bile, bununla ortak tarafları çoktur35. Kanuna göre, iptal nedenlerinden sadece birinin bile bulunması halinde, hakem kararı iptal edilebilecektir36. İptal nedenlerini kanunda belirtilen sırada incelemek gerekirse; 5

6 1. Davayı Açan Tarafça İspat Edilecek İptal Sebepleri a. Ehliyetsizlik Durumu veya Tahkim Anlaşmasının Geçersiz Olması a.a. Ehliyetsizlik Durumu Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenebilmesi için, tarafların mutlaka tahkim sözleşmesi yapması ve bu sözleşmenin geçerli olabilmesi için tarafların ehliyetli olması gerekir. Diğer bir ifadeyle taraflardan birinin veya her ikisinin ehliyetsiz olması ve bunun taraflarca ispatlanması durumunda mahkeme tahkim kararını iptal edebilecektir. Bildiğimiz gibi, ehliyet konusu hak ehliyeti ve fiil ehliyeti olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ancak, Milletlerarası Tahkim Kanununda ehliyete hangi hukukun uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığından, bunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Taraflar tahkimin usulüne Türk Milletlerarası Tahkim Kanunun uygulanacağını kararlaştırmış olsalar, ehliyet konusunun da Türk Kanunlar İhtilafı kuralına göre çözümlenmesi gerekir37. b.b. Tahkim Anlaşmasının Geçersizliği Milletlerarası Tahkim Kanununa göre, taraflar aralarında anlaşarak, tahkime hangi hukukun uygulanacağını kararlaştırabilirler. Eğer, taraflar bu konuda her hangi bir düzenleme yapmamışlarsa o zaman, uyuşmazlık Türk Hukukuna göre çözümlenecek. Buradaki, Türk Hukukunda ne anlaşılması gerektiği her ne kadar kanunda açıkça belirtilmediyse de, kanunlar ihtilafına her hangi bir atıf yapılmadığından, kanunlar ihtilafı konusuna girmeden doğrudan Türk Hukuku uygulanacaktır38. Milletlerarası Tahkim Kanununa göre, tahkim anlaşması, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz ise tahkim kararı iptal edilebilir. Görüldüğü gibi, kanun koyucu öncelikle tarafların iradesine önem vermiş, tarafların anlaştıkları hukuk yoksa o zaman Türk Hukukunun dikkate alınacağını belirtmiştir. Buna göre, önüne iptal davası gelen mahkeme, öncelikle tarafların aralarında mutabakata varmış olduğu hukukun olup olmadığına bakacaktır. Öyle bir hukuk seçimi varsa, tahkim anlaşmasının o hukuka göre geçerli olup olmadığını inceleyecektir. Taraflar, öyle bir hukuk seçimini yapmamış iseler, uyuşmazlığa Türk Hukuku uygulanacağından, tahkim anlaşmasının Türk hukukuna göre geçerli olup olmadığını inceleyecektir39. b. Hakem Seçiminin Usule Aykırı Olması Kanuna göre, davacı hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını kanıtlaması durumunda hakem kararı iptal edilebilecektir. Bildiğimiz gibi, kanunun 7. maddesinde taraflara hakem sayısı tek olmak şartıyla istedikleri sayıda hakem belirleyebilecekleri ifade edilmiştir40. Taraflar birden çok hakemin ismini belirterek uyuşmazlığa bakacağı konusunda anlaşmışlarsa ve karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak hakemin görev yapamaması dışında, ismen belirtilen hakemlerin bazıların uyuşmazlığa bakamayacağı durumu hakem kararının iptalini gerektirmez41. HUMK a tabi tahkimde ise, Yargıtay ın uygulaması farklı gelişmiştir. Buna göre, taraflar tahkim anlaşmasında birden çok hakemin ismini belirtmek suretiyle uyuşmazlığa bakacağını kararlaştırmışlarsa, bunlardan birinin dahi görev yapamaması tahkim yolunu engelleyecektir42. Taraflar tahkim anlaşmasında uyuşmazlığa bakacak hakemi ismen belirtmelerine rağmen, uyuşmazlığa başka bir hakemin bakması durumunda buna dayanarak, kararın iptalini isteyebilirler. Fakat, tarafların ilk başta anlaştıkları hakem uyuşmazlığa bakamayacak olup, taraflar sonradan başka bir hakem üzerine 6

7 anlaşırlarsa, bu hakemin verdiği kararın hakem seçiminin usule aykırı olması nedeniyle iptali mümkün olmayacaktır. Görüldüğü gibi, kanun koyucu tarafların iradesini her zaman üstün tutmaya çalışmıştır. c. Kararın Tahkim Süresi İçinde Verilmemesi Kanunun 10. maddesine göre Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilir. Bu süre HUMK da 6 aydır. Kanuna göre, tek hakemli davalarda sürenin başlama tarihi hakemin seçildiği tarihtir. Fakat, bunun için tarafların bu konuda aksini kararlaştırmamış olması gerekir43. Çok hakemli davalarda ise, hakemlerin ilk tutanağı tuttukları tarih, sürenin başlama tarihi olacaktır44. Türk Kanun Koyucusu, HUMK kapsamındaki tahkimde olduğu gibi, Milletlerarası Tahkim Kanununda da süre konusunda çok hassas davranmış olup, hakemlerin kanunun öngördüğü süre içinde karar vermemeleri/verememeleri durumunda tahkim yoluna başvurma olanağını kaldırmış olup, davacı davasını görevli ve yetkili mahkemede açmak zorundadır45. Adli tatil bu bir yıllık süreyi kesmeyecektir46. d. Hakemlerin Kendi Yetkilerine İlişkin Kararın Yanlış Olması Taraflardan biri, hakemin yetkisiz olduğunu ileri sürerse, bunu hakem ön sorun olarak ele alacak ve kendinin yetkili olup olmadığına ilişkin karar verecektir. Model kanunun aksine, hakemin bu konudaki kararına karşı yargı yolu kapalı olup, ancak, hakemlerin kendi yetkilerine ilişkin verdiği kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek mahkemeye başvurulabilir47. e. Hakemlerin Yetkilerini Aşması veya İstemin Tamamı Hakkında Karar Vermemesi aa. Tahkim Anlaşması Dışında Kalan Bir Konuda Karar Vermesi Hakemler ancak tahkim anlaşması içinde kalan konular hakkında karar verebilir. O nedenle, hakemlerin tahkim anlaşması dışında bir konuda karar vermesi iptal nedenidir. Örneğin taraflar aralarında yaptığı satım sözleşmesinde, ancak, ödemede çıkacak uyuşmazlık konusunda tahkime gideceklerini belirttiyseler, hakemler satım sözleşmesinden meydana gelen diğer uyuşmazlıklar için, örneğin, mala gelen hasardan dolayı çıkacak uyuşmazlıktan dolayı karar veremez. Bu bir iptal nedenidir. Taraflar tahkim anlaşması ile, uyuşmazlığın çözümü konusunda devlet mahkemelerini konu dışı bırakarak, hakemleri yetkili kılmaktadır. Ayrıca, tarafların uyuşmazlığın hangi aşamasına hakemlerin bakabileceklerini belirlemelerinin yanı sıra, hakemlerin görevini sınırlama yetkileri de vardır. İşte, hakemler ancak, taraflarca kendilerine çizilen bu alan içinde uyuşmazlığa bakabileceklerdir. Hakemlerin bu alan dışına çıkarak karar vermesi iptal nedenidir48. bb. İstemin Tamamı Hakkında Karar Verilmemesi Hakem veya hakem heyeti davacının veya davalının ileri sürdüğü her iddia ve talep hakkında olumlu veya olumsuz karar vermek zorundadır. Zira, bunun aksi iptal nedenidir. Hakem yada hakem kurulu taraflardan birinin talebi konusunda kısmen karar verirse, yani talebin bir kısmını yerine getirmezse(olumlu veya olumsuz), istemi yerine getirilmeyen tarafın başka bir hakeme gitmesinde yararı olduğu için, hakem kararının iptalinde yararı vardır49. 7

8 Bu nedenle taraflardan biri veya her ikisi hakemlerin istemi hakkında tam karar vermediği, diğer bir deyişle her bir iddia ve savunma hakkında olumlu veya olumsuz karar vermediğinden bahisle kararın iptalini isteyebilecektir. Ancak, hemen belirtelim ki, kısmi iptal kararında değineceğimiz gibi, kanun koyucu burada mahkemeye kısmi iptal kararını verme yetkisini tanımış olup, tarafları önemli miktarda para ve zaman kaybından kurtarmak istemiştir. cc. Hakemlerin Yetkilerini Aşmaları Buradaki yetkiden kastedilen yer itibariyle bir yetki olmayıp, hakemlerin görev alanına ilişkin bir yetkidir. Bildiğimiz gibi, taraflar tahkim sözleşmesi ile hakemlere uyuşmazlığın çözümü konusunda yetki verirken, yine bu sözleşme ile hakemlerin yetki sınırlarını da çizmektedirler. Hakemler taraflarca tarafından çizilen bu sınır içinde uyuşmazlığa bakmakla yükümlü olduğundan, hakemlerin bu sınırı aşarak karar vermesi iptal nedenidir. f. Tahkim Yargılamasının Usule Aykırı Olması Kanuna göre Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu ispat ederse hakem kararı iptal edilebilecektir. Metninden de anlaşılacağı gibi hakem kararlarının bu fıkra uyarınca iptal edilebilmesi için; tahkimin usulüne uygulanan hukukun tarafların anlaştıkları hukuk olmaması, eğer öyle bir hususta taraflar anlaşmamış ise, Milletlerarası Tahkim Kanununun hükümlerine göre davanın yürütülmediği ve bunun da kararın esasına etkili olması gerekir. Bu hususlara kısaca bakacak olursak; aa. Tahkimin Usule Uygulanması Gereken Kurallara Göre Yürütülmemesi Taraflar tahkim anlaşması yaparken, usule hangi kuralların uygulanacağını kararlaştırabilirler. Böyle bir belirleme varsa hakemlerin usule bunu uygulaması ve uyuşmazlığı bu usul metotlarıyla çözmesi gerekir. Hakem veya hakem heyetinin buna uymaması iptal nedenidir. Taraflar aralarında böyle bir anlaşma yapmadıysalar, bu durumda uyuşmazlığın bu kanundaki usul kurallarına göre çözümlenmesi gerekir. bb. Usule Aykırılığın Kararın Esasına Etkili Olması Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, taraflar usule hangi hukukun uygulanacağını kararlaştırma yetkisine sahiptirler. Eğer, taraflar öyle bir anlaşmaya varmamış ise, Türkiye de yapılan milletlerarası tahkimde Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulandığında, usule bu kanunun usul hükümleri uygulanacaktır. Kanuna göre, bu kanuna usulen aykırılık olsa bile bu usule aykırılık kararın esasına etkili olmadıkça iptal nedeni oluşturmayacaktır. Diğer bir deyişle, bu usule aykırılığın hakemin vereceği kararın esasını etkileyecek derecede olması gerekir. Bu nedenle, bu usule aykırılık her olaya göre değişecek derecededir50. g. Tarafların Eşitliği İlkesinin gözetilmemesi Her ne kadar hakemler taraflarca atanıyor ve aralarındaki ilişki hukuken vekalet ilişkisine dayandırılıyor olsa bile, hakemler tarafların avukatı değildir ve sadece atayan tarafı savunamaz ve taraflara eşit şekilde davranmak zorundadır. Bunun aksi şekilde davranış hakem kararlarının iptal nedenidir. 8

9 Buradaki eşitlik, kuşkusuz sadece hakemlerin taraflara eşit şekilde davranması manasına gelmez. Tarafların, yargılamanın gidişatına da eşit derece etkileme şansına sahip olmaları gerekir. Yani, taraflar, eşit biçimde iddiada bulunma, savunma hakkına sahip olmanın yanı sıra delillerin incelemesinde de, söz hakkı almasında da eşit hakka sahip olması gerekir. Bu prensipten, yani taraflara eşit biçimde davranılma prensibinden tarafların vazgeçmeleri dahi mümkün değildir. Eğer, hakem veya hakem heyeti bu prensibi gözetmezse, taraflar bundan dolayı iptal davasını açabilirler Mahkemece Kendiliğinden Dikkate Alınacak İptal Nedenleri Yukarıda izah etmeye çalıştığımız gibi, kanunda sayılan bazı durumların gerçekleştiği zaman, taraflardan biri ya da her ikisi, ileri sürdükleri nedenleri ispat etmek suretiyle, iptal davası açabilir. Daha doğrusu, bu nedenlerin mevcut olduğunu ileri sürerek dava açan taraf bunu ispatla mükelleftir. Bazı durumlar var ki, bunun için tarafların ileri sürmeleri gerekmeksizin mahkeme kendiliğinden hakem kararını iptal edebilecektir. Yani, hakem kararlarının icra edilebilirliğine dair belgeyi almak için taraflardan biri veya her ikisi mahkemeye başvurduğu zaman, mahkeme kanunda sayılan iptal nedenleri varsa, buna dayanarak hakem kararını iptal edecektir. Kanun taslağı oluşturulurken, bir önceki taslakta52 var olan bununla ilgili taslak maddesi, sonradan hazırlanmış olan taslakta 53 unutulmuş yada bilinçli şekilde çıkartılmıştır. Bunun üzerine, UNCITRAL da olduğu gibi, bunun kanun metnine alınması gerektiği ifade edilmiştir54. Şu an yürürlükte olan kanunda, bazı durumların mevcut olması durumunda hakem kararının mahkemece iptal edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumları aşağıda kısaca açıklamaya çalışacağız. a. Uyuşmazlığın Tahkime Elverişli Olmaması Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenebilmesinde en önemli şartlardan biri, uyuşmazlığın tahkime elverişli olmasıdır. Nelerin tahkime elverişli olacağı durumu kamu düzeni ile bağlantılı bir meseledir55 ve bu husus, Kanunun 1. maddesinde Türkiye de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz şeklinde düzenlenmiştir. Demek, taraflar Türkiye de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıkları tahkimle çözeceğini kararlaştırmış olsalar, bu tahkim sözleşmesi geçersiz olacaktır. Buna rağmen taraflar hakeme giderek hakem kararını icra etmek isterlerse, öncelikle icra edilebilirlik kabiliyetinin varlığına dair bir belgeyi mahkemeden almaları gerekecektir. İşte, bunun üzerine mahkeme kendiliğinden harekete geçerek, hakem kararlarını uyuşmazlığın tahkime elverişsizliğinden dolayı iptal edecektir. Fakat, mahkeme burada iki hususa dikkat edecektir. Çünkü, uyuşmazlık konusu taşınmazın Türkiye de olması gerekir ve bu uyuşmazlık ayni hakka ilişkin olmalıdır. Demek oluyor ki, Türkiye dışında bulunan gayrimenkul ile ilgili taşınmaz hakkındaki hakem kararı uyuşmazlığın tahkime elverişsizliğinden dolayı iptal edilemeyecektir. Hatta, uyuşmazlık konusu taşınmaz Türkiye de olsa bile, uyuşmazlık konusu taşınmazın aynına ilişkin olmadıkça iptal edilemez. Tahkim tarafların serbest iradeleri sonucu oluşan bir müessese olduğu için tarafların iradesine tabi olmayan uyuşmazlıklar tahkim yolu ile çözümlenemez56. Ayrıca, ceza ve idari yargıya ilişkin uyuşmazlıklarda tahkimle çözümlenmeyeceği için, mahkeme buna kendiliğinden dikkat edecektir57. 9

10 b. Kararın Kamu Düzenine Aykırı Olması Farklı şekilde yorumlara tabi tutulabilecek kavram olan kamu düzeni sıkça başvurulan kavram olmasına rağmen ne iç hukukta ne de milletlerarası hukukta tanımlanmış bir kavram değildir58. Kamu düzeni niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tespiti zor bir kavramdır59. Kamu düzeni kavramını yorumlayacak olan iptal davasına bakan mahkeme veya Yargıtay olduğundan ve bunlar tarafından genellikle tahkim müessesine mesafeli yaklaşıldığından bu kavramı yorumlarken belirli sınırlamaların getirilmesi daha faydalı olurdu60. Zira, her ne kadar iyi kanun yapılmış olsa bile, sırf bu kavramın yanlış yorumlanması sonucu kanunla istenilen amaca ulaşılamayabilir. Niteliği gereği önemli bir kavram olan kamu düzeni komisyonda da tartışmalara neden olmuş, kanun metnine Türk kamu düzeni yerine kamu düzeni kavramı getirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür61. Buna göre, evrensel bazda geçerli ve dünya kamuoyu tarafından normal karşılanan bir durum, yöresel kamu düzenine aykırılıktan dolayı bozulamaz/ bozulmaması gerekir62. Hemen belirtelim ki, kamu düzeni kavramı olaydan olaya değişebilecek özellikte olduğu için, standart bir tanımlama getirilmesi oldukça zor, hatta imkansızdır. O nedenle, bu kavramı yorumlarken, milletlerarası tahkim kanunun var oluş amacının dikkate alınmasında yarar vardır, hatta zorunludur63. Tahkim yeri ülkesi ile uyuşmazlık arasındaki ilişkiler yoğunlaştıkça, kamu düzeninin müdahalesinin o denli güçlü olacağı prensibini dikkate alarak, sırf taraflara nötr bir ülke konumunda olduğundan dolayı tahkim yeri seçilen ülkede kararın kamu düzeni amacıyla iptalinin en az düzeyde olması gerekir64. F. İPTAL DAVASININ HAKEM KARARININ İCRASINA ETKİSİ Hakem kararları taraflar üzerinde bağlayıcı etkiye sahiptir ve mahkeme kararları gibi icra edilir. Fakat, taraflardan biri veya her iki taraf hakem kararlarının iptali için dava açarsa hakem kararlarının icrası duracaktır(mtk 15). Yukarıda da değindiğimiz gibi, hakem kararları mahkeme kararları gibi icra edilir. İcra edilmiş hakem kararları sonradan usulüne uygun olarak mahkeme tarafından iptal edilirse telafisi imkansız sonuçlar doğurabilir. Kanun koyucu bu hususu dikkate alarak, hakem kararlarına karşı iptal prosedürüne başvurulduğu zaman, icranın kendiliğinden duracağını belirtmiştir. Ancak, hakem kararların iptali talebi reddedildiği zaman, mahkeme kararın kesinleşmesinden itibaren tarafın istemi üzerine hiçbir harca tabi olmaksızın icra edilebilirlik belgesini istemde bulunan tarafa verecektir. Süresi içinde iptal davası açılmazsa, mahkeme hakem kararının icra edilebilirliğine ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verecektir65. G. KISMİ İPTAL KARARI Kanunun 15. maddesinde şöyle bir hüküm vardır. Buna göre Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir.gördüğümüz gibi, bazı durumlarda kanun koyucu davayı bakan mahkemeye kısmi iptal kararı verme yetkisini vermiştir. Bildiğimiz gibi, uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenebilmesi için, öncelikle uyuşmazlığın kanun anlamında tahkime elverişli olması ve ayrıca tarafların tahkim anlaşması yapmış olması gerekir. 10

11 Hakem/ hakem kurulu uyuşmazlığa bakarken tarafların kendilerine verdikleri yetki dahilinde davranmak zorunda olup, tarafların kararlaştırmadıkları konular üzerine karar verme yetkisi yoktur. Hakem/hakem kurulu tahkim anlaşması dışında kalan bir konu üzerinde karar verirse ne yapılacaktır? Kararın tamamı iptal edildiği zaman taraflara önemli bir miktarda zaman ve para kaybı söz konusu olabilir. İşte bu durumu mümkün mertebe önlemek için kanun koyucu mahkemelere bir yetki ve görev daha yüklemiştir. Buna göre, eğer kararın tahkim anlaşması dışında kalan kısmı, tahkim anlaşmasından ayrılabiliyorsa, mahkeme sadece tahkim anlaşması dışında kalan kısmını iptal ederek, tahkim anlaşması içinde kalan kısmı eğer, kanunun aradığı manada iptal nedenleri oluşturmuyorsa icrasına imkan sağlayarak, tarafları, özellikle hakem kararı lehine olan tarafı önemli miktarda zaman ve para kaybından kurtarabilir66. H. İPTAL DAVASINDA İSPAT YÜKÜ Yukarıda incelediğimiz gibi, iptal davasında bazı durumlarda mahkeme kendiliğinden hakem kararını inceleyecektir. Bu durumlar, uyuşmazlığın konusunun Türk Hukukuna göre elverişli olmaması ve kararın kamu düzenine aykırı olması halleridir Aynı kanun maddesinde sayılan diğer iptal nedenleri durumlarında ise iptal davasını açan taraf iddiasını ispat edecektir. Bu durum kanun maddesinde... başvuruyu yapan taraf ispat ederse şeklinde açıklanmıştır67. Bildiğimiz gibi, hakem kararını icra edebilmek için, icra edilebilirliğine dair bir belgenin mahkemeden alınması gerekir. Mahkeme, bu durumda iki hususa dikkat edecektir. Öncelikle uyuşmazlık konusu Türk hukukuna göre tahkime elverişli değilse, mahkeme taraflar iptal davası için hiçbir başvuruda bulunmasa dahi, bu hususu tespit ederek hakem kararını iptal edecektir. Uyuşmazlık konusu Türk hukukuna göre, tahkime elverişli, fakat, hakemlerin verdiği karar kamu düzenine aykırı ise, mahkeme yine kendiliğinden kararı iptal edecektir. İşte, bu iki durum dışında kalan, kanunda sayılan diğer iptal nedenlerini ancak taraflar ileri sürebileceğinden, ispat yükü de bunu ileri süren taraftadır. I. İPTAL DAVASINDA İNCELEME USULÜ Kanuna göre, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe iptal davası dosya üzerinden öncelikle ve ivedilikle incelenecek ve karar verilecektir68. Kanun koyucu, bununla mümkün olduğu kadar en kısa zamanda iptal incelemesinin yapılmasını ve karar verilmesini amaçlamıştır. Fakat, kanun koyucu mahkeme aksine karar vermedikçe demek suretiyle, davanın yazılı olarak yapılacağına dair mahkemenin karar verebileceğini belirtmiştir. Kanun taslağı oluşturulurken yazılı yargılama usulünün benimsenmesinin daha iyi olacağını ileri sürenler olduğu gibi,69 basit yargılamayı savunanlar da olmuştur70. J. İPTAL DAVASI AÇMA HAKKINDAN FERAGAT Milletlerarası Tahkim Kanunu ile getirilen önemli yeniliklerin biri de iç tahkimi de düzenleyen HUMK kapsamında olmayan kanun yolundan kısmen veya tamamen feragat etmektir. Diğer bir deyişle, taraflar aralarında anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından önceden feragat edebilirler71. Oysa, HUMK kapsamındaki uyuşmazlıklarda taraflar ancak, hakem kararı verildikten sonra feragat edebilirler. Tarafların önceden yaptıkları feragat sözleşmeleri geçersizdir72. Milletlerarası Tahkim, taraflara her ne kadar iptal davasından feragat hakkını tanımış olsa bile, bunun bir sınırı olup, buna göre ancak yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında olan taraflar iptal davasından feragat edebilirler. 11

12 Ayrıca, taraflardan sadece birinin iptal davasını açmaktan feragat edebileceğini kabul etmek eşitlik ilkesine aykırı olacağından, ancak, her iki tarafın yerleşim yerleri veya olağan oturma yeri Türkiye dışında ise, iptal davasından feragat edebililer73. Feragat konusu kanun taslağı oluşturulurken üzerinde çok durulan konulardan birisidir. Ağırlık görüş, önceden feragat sisteminin bazı sınırlamalara tabi tutularak milletlerarası tahkim anlamında Türk Hukukuna kazandırılmasından yanadır74. Azınlıkta kalan görüş ise, Türk usul hukukunda peşinen feragatin olmadığını, o nedenle çoğunluğun görüşüne katılmanın mümkün olmadığını ileri sürmüştür75. İptal davası açma hakkından feragatin geçerli olması için, feragat iradesinin hiç bir tereddütsüz anlaşılması ve bu iradenin yazılı olması gerekir76. Taraflar bu anlaşmayı tahkim anlaşması ile birlikte yapabilecekleri gibi sonradan da yapabilirler. Fakat, her halükarda bu iradenin açık ve yazılı olması gerekir. O nedenle, tahkim şartı veya sözleşmesinde yer alan, hakem kararı taraflar için kesin ve bağlayıcı olacaktır veya her bir taraf hakem kararına uyacaktır gibi ifadeler, 15. madde anlamında iptal davası açma hakkından feragat şeklinde yorumlanmaması gerekir77. K. İPTAL DAVASINA KARŞI KANUN YOLLARI Asliye Hukuk Mahkemesinin( Ticaret Mahkemesi varsa, Ticaret Mahkemesinin) vereceği karara karşı temyiz yolu açık olup, Yargıtay bunu öncelikle ve ivedilikle inceleyecek ve karar verecektir. Ancak, karar düzeltme yoluna gidilemeyecektir78. Çünkü, kanun koyucu bununla tahkim prosedürünün ardından gelen iptal davası sürecini gereksiz yere uzatılmasını engellemek istemiştir79. İptal davasına karşı kanun yollarının olup olmayacağı hususu doktrinde tartışılan konulardandır. Yukarıda belirttiğimiz gibi, iptal davasını savunan görüşler davaya bidayet mahkemesi sıfatıyla Yargıtay mı baksın, yoksa Asliye Ticaret Mahkemesi mi baksın konusu üzerinde yoğunlaşmışlardır. Yargıtay görüşünü savunanlar, Yargıtay ın vereceği kararın kesin olması gerektiğini, aksi halde bu işin gerektiğinden fazla uzayacağını belirtmişlerdir80. İptal davasına yerel mahkeme baksın diyen görüş ise, mahkeme kararına karşı temyiz yolunun açılmasını, hatta ısrar hakkı bile verilebileceğini belirtmiştir81. Mevcut kanuna baktığımız zaman, daha çok Üstündağ ın savunduğu görüşün kanuna yansıdığını görebiliyoruz. Buna göre, hakem kararlarına karşı, iptal davası Asliye Ticaret Mahkemesinde açılır, yerel mahkemenin verdiği bu karara karşı temyiz yolu açık olup, yargılamanın iadesi yolu kapalıdır. L. İPTAL KARARININ SONUÇLARI 1. İptal Davasının Kabul Edilmesi Kanuna göre İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. Görüldüğü gibi, kanun bazı durumlarda, yeniden tahkim yoluna gidilebileceğini belirtmiştir. Bundan çıkan sonuç ise, kanunda sayılan iptal nedenlerinin bazılarının gerçekleştiğine dair mahkeme karar verirse, artık yeniden tahkim yoluna gidilemeyecek olup, uyuşmazlığı taraflar isterlerse devlet mahkemesine götürebilir. Bu durumlar, uyuşmazlığın tahkime elverişsiz olması, kararın süresi içinde verilmemesi, taraflardan birinin yada her ikisinin ehliyetsiz olması ve tahkim anlaşmasının geçersiz olması durumlarıdır. 12

13 Eğer, mahkeme hakem kararını bu saydığımız nedenler dışında, fakat, kanunda sayılan diğer nedenlerden dolayı82 iptal ederse, taraflar uyuşmazlığı yeniden tahkime, hatta kanunun açık hükmü karşısında aynı hakemlerin bakacağı tahkim davasına götürebilirler. 2. İptal Davasının Reddedilmesi İptal isteminin reddedilmesi üzerine davaya bakan mahkeme hakem kararının icra edilebilirliğine ilişkin belgeyi istemde bulunan tarafa her hangi bir harca tabi olmaksızın verecektir ve bununla hakem kararı devlet mahkemeleri kararı gibi icra kabiliyeti kazanacaktır83. Hemen belirtelim ki, bunun için mahkeme kararına karşı Yargıtay a gidilmemiş olmalıdır84. SONUÇ Çalışmamızda hakem kararlarına karşı kanun yollarını, kanunda düzenleniş şeklini esas alarak doktrindeki tartışmalar ışığında incelemeye çalıştık. Türk Hukuk sistemine bu kanun ile kazandırılmış sistem olan iptal sistemi doktrinde yeterince işlenmiş bir konu değildir. O nedenle çalışmamızda bazı zorluklarla karşı karşıya geldik. Çalışma konumuzu incelerken en çok dikkat çeken konulardan biri de feragattir. Türk iç tahkiminde önceden feragat kabul edilmezken, milletlerarası tahkimde bazı şartların gerçekleşmesi durumunda önceden kanun yollarına başvurmaktan feragat edilebileceği ifade edilmektedir. Dikkatimizi çeken diğer bir konuda kısmı iptal kararıdır. Kanunun amaç ve ruhuna uygun olduğunu inandığımız bu düzenleme ile kanun koyucu önemli bir yeniliğe daha imza atmış olup, tarafları önemli bir para ve zaman kaybından kurtarmak istemiş ve bununla Türk Milletlerarası Tahkimine olan ilginin artmasını amaçlamıştır. Buna göre kanunda sayılan bazı durumlarda mahkeme hakem kararının hepsini değil, iptal edilmesi durumunda kararın bütünlüğünü bozmayacak olan kısmını iptal edebilecektir. En kötü kanun kanunsuzluktan iyidir. Fakat, bundan daha iyi olan, kanunun amacını ve ruhunu benimsemiş uygulamacılar yetiştirmektir. O nedenle çözümü sadece bazı kanunlar çıkarmakta görmeyip, içinde bulunduğumuz toplumla barışık, uygulanabilir bir çözüm üretmekte aramalıyız. Yukarıda yeri geldiğinde belirttiğimiz nedenlerin yanı sıra Türk girişimcilerin dünyadaki entegresine, başarısına hizmet edeceğini dikkate aldığımızda başarılı bir kanun çıkarıldığı kanaatine varıyoruz ve uygulamacıların bu kanunun amacına ve ruhuma uygun uygulamalar yapmalarını temenni ediyoruz. KAYNAKLAR Akıncı, Ziya, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ank.1994(Tenfiz) Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Ankara (Milletlerarası Tahkim) Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999.(Sempozyum) Akıncı, Ziya, Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, İzBD, Y. 66, Ekim 2001, S.4 Birsel, T. Mahmut, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Bozkurt, A. Ebru, Milletlerarası Tahkim Kanunu ile UNCITRAL Model Kanunun Karşılaştırılması, YAYINLANMAMIŞ Yüksek Lisans Tezi, İzmir

14 Budak, A. Cem, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Dayınlarlı, Kemal, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Eriş, Gönen, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Ertekin/ Karataş, Uygulamada İhtiyari Tahkim, Ankara Gökyayla, D. Cemile, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni Ankara Kalpsüz, Turgut, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Karayalçın, Yaşar, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B. 6., C. VI., İstanbul 2001.(Şerh) Kuru, Baki, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999.(Sempozyum) Şanlı, Cemal, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999.(Sempozyum) Şanlı, Cemal, Uluslar Arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İst.2002, B.2.( Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları) Tuğrul, Arat, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Üstündağ, Saim, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Yılmaz, Ejder, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara Tahkim müessesini savunanların yanında, tahkime ülke egemenliğini sınırlayıcı bir müessese nazariyle bakanlar da olmuştur. Biz, bu çalışmamızda tahkim lazım mı, değil mi tartışmalarına girmeyip, hakem kararlarına karşı kanun yollarını incelemeye çalışacağız. Zira, kanun yolları tahkim müessesinde önemli bir yer işgal ediyor olup, iyi bir şekilde düzenlenmiş kanun yolu taraflara güvence sağlamanın yanı sıra tahkimden beklenen sonuç için de önemli bir fonksiyon icra edecektir. Ayrıca bir müessesenin bazı eksiklerinin olması o müessesenin tamamen ortadan kaldırılmasını gerektirmez. O nedenle tahkim müessesesine karşı çıkanları bazı konularda haklı bulsak bile onların endişelerinin iyi bir düzenleme yapmak ve uygulamacıları bilinçlendirmekle giderebileceğine inanıyoruz. 2 Çalışmamızda kanun ismi belirtilmeden sadece kanun diye kullandığımızda, bundan Milletlerarası Tahkim Kanunun anlaşılması gerekir. 14

15 3 Şanlı, Cemal, Uluslar Arası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İst.2002, B.2. s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Bozkurt, A. Ebru, Milletlerarası Tahkim Kanunu ile UNCITRAL Model Kanunun Karşılaştırılması, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İzmir s Bozkurt, s Bozkurt, s Kalpsüz, Turgut, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999 s.174. Kalpsüz, şöyle demektedir. İptal yolunun karakterine uygun düşmemesi, hem ihtilafın hallini sürüncemede bırakacak olması itibariyle taraftar değilim... (Kalpsüz, s. 174). 10 Bozkurt, s Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Ank s Milletlerarası Tahkim Kanununda boşluk bulunan durumlarda, HUMK hükümleri uygulama alanı bulabilir(akıncı, Milletlerarası tahkim. s. 37). 13 Akıncı, Ziya, Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, İzBD, Y. 66, Ekim 2001, S.4. s. 54; Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Bu konuda geniş bilgi için bkz. Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B. 6., C. VI., İstanbul 2001 s Kuru, Şerh, s.6093; Karataş, İzzet, Uygulamada İhtiyari Tahkim, Ankara s Kuru, Şerh, s Kuru, Şerh, s HD. T , E. 6449, K (Karataş, 246) 19 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Kuru, Sempozyum, s. 176; Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Karayalçın, Yaşar, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 170; Dayınlarlı, Kemal, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 172; Yılmaz, Ejder, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s Üstündağ, Saim, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 176; Birsel, T. Mahmut, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 173; Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 175; Kalpsüz. s. 174; 15

16 Kuru, Sempozyum. s. 176; Tuğrul, Arat, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s. 178; Budak, A. Cem, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s Kuru, Sempozyum, s.176; Birsel, s. 173; Arat, s. 178, Kalpsüz, s Üstündağ, s Kuru, Sempozyum, s.177. Bu görüşe Arat da kendi ifadesiyle noktası virgülüne kadar katılmaktadır.(arat, s. 178) 26 Üstündağ, s Üstündağ, ayrıca, İsviçre Kanununu takip edelim diyen görüşe karşı, kantonal bir yapıya sahip olmadığımız için kabul edemeyeceğimizi, istinaf olsun denilen görüşe karşı Türk hukukunda böyle bir müessese olmadığından kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür. 27 İşte, bir yerde( ilçede veya il merkezinde) birden fazla aynı çeşit mahkeme(sulh, asliye veya ticaret mahkemesi) bulunması durumunda, bunlar arasındaki ilişkiye işbölümü ilişkisi denir. Mesela, bir yerde üç Asliye Hukuk Mahkemesi varsa, bu üç Asliye Hukuk Mahkemesinin kendi aralarındaki ilişkiye(görev ilişkisi değil) işbölümü ilişkisi denir. (Kuru, Şerh, s. 675.) 28 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, bu durumda kanun koyucu tarafından mahkemelere bir kötü niyet tazminatına hükmetme yetkisinin verilmesinin yerinde olacağını belirtmiştir. Bu durum her ne kadar isabetli olsa da, kişinin davayı kaybetme ve bunun sonucu aleyhine tazminata hükmedilme korkusu ile davayı açmaktan vazgeçebileceğinden, yani kişinin dava açma hakkını dolaylıda olsa elinden alacağından, bu konuda yapılacak düzenlemede bu hususun da dikkate alınmasının daha uygun olacağı kanaatindeyiz. 34 Budak, s.298. Buna gerekçe olarak şöyle denilmektedir.... Avrupa sözleşmesinde iptal nedenleri New York sözleşmesinden kopya edilmek suretiyle tayin edildiğinden, bir defa iptal engelini aşmış bir hakem kararı çok büyük bir ihtimalle artık yabancı bir ülkede tenfiz engeliyle karşılaşmayacaktır. Çünkü tenfiz engelleriyle iptal sebepleri arasında bir aynı olma durumu vardır.. Budak, s Her iki kanundaki iptal nedenleri için Bkz. Bozkurt, s. 124 ve Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Kanunlar ihtilafı konusunda geniş bilgi için bkz. Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s

17 40 Kanunun açık ifadesine göre, taraflar anlaşmalarında hakem sayısı ve seçimine ilişkin her hangi bir düzenlemeye gitmedikleri zaman, bu durumda hakem heyeti üç hakemden oluşacaktır. 41 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s TD T., 411/993 sa. ka., TD T., 2761/4100 sa. ka.( Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s.213) 43 Taraflar aralarında anlaşmak üzere tahkim sürecinin ne zaman başlamış sayılacağını kararlaştırabilirler ve kanun koyucu tarafların iradesini esas aldığından, tek hakemli tahkimde tahkim sürecinin başlama süresi, tarafların aralarında belirledikleri tarihtir. Anlaşarak tahkim süresinin başlama süresini belirleme hususi birden fazla hakemlerde de geçerlidir. 44 Milletlerarası tahkim uygulamasını dikkate aldığında, kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalmak bazı sakıncalara doğurabilir. Zira, hakem heyeti oluştuktan sonra, farklı ülkelerde bulunan hakemler bir araya gelip, toplantı tutanağı düzenlemeden tahkimle ilgili işlemleri yürüttüğü, tarafların karşılıklı dilekçeleri ve delilleri toplayarak dosyayı tamam hale getirdiği görülmektedir. O nedenle, gereksiz para ve zaman harcamamak için aslında hakemlerin bir araya gelmelerine gerek yoktur. Ayrıca, günümüzün iletişim imkanlarını dikkate aldığımızda, hakemler tele-konferans aracılığıyla bile bir araya gelebilmektedir. Bu sebeple, birden fazla hakem bulunan davalarda, sürenin başlama tarihini mutlaka hakemlerin bir araya geldiği günü esas almak doğru olmayabilir. Bunun yerine, hakemler fiilen bir araya gelmeseler bile, hakemlerin birlikte düzenlediği ilk tutanağı, böyle bir tutanak yoksa, hakem heyeti olarak yapmış olduğu ilk işlemi dikkate almak gerekir. ( Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s.215 den bazı cümleler kısmen değiştirilerek ve kısaltarak naklen). 45 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s HD T., 6547/8245 sa. ka.( Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s.213). 47 Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Bu taslak için Bkz. Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999 s Bu taslak için Bkz. Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara 1999 s Akıncı, Sempozyum, s Akıncı, Ziya, Milletlerarası Ticari Hakem Kararları ve Tenfizi, Ank s Geniş bilgi için Bkz. Akıncı, Tenfiz, s

18 57 Ancak, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerde ve bunlardan doğacak uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilebilir.( Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s. 199). 58 Gökyayla, D. Cemile, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kamu Düzeni Ank s Gökyayla, s Kuru, kamu düzeni kavramını ne kadar daraltmaya çalışsak da, Yüksek Mahkemeye bu iş gittiğinde kamu düzenini genişleterek hakem kararı üzerinde denetim kurmaya çalışacaktır.( Kuru, Sempozyum, s. 180). Kuru, bunun yerine Alman Hukuk uygulamasında olduğu gibi düzenleme yapılmasının daha iyi olacağını belirtmektedir. Buna göre, Alman Temyiz mahkemesi, kamu düzeni demeyip, bunun yerine adalet ve hukuk devleti prensiplerinin açık ihlalleri durumlarında denetim yapıyor..( Kuru, Sempozyum, s. 180). Kanaatimizce, bu kavram da çeşitli şekilde yorumlanabilecek bir durumdadır. O nedenle, bir az zaman ve uğraş alacak olsa bile, çözüm kamu düzeni kavramının nasıl yorumlandığı zaman, kanunun asıl amacına daha uygun olacağını ikna edici şekilde uygulamacılara anlatmak olacaktır. 61 Kalpsüz, s.180; Birsel, s Bu konuda geniş bilgi için bkz. Akıncı, Tenfiz. s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Şanlı, Cemal, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Eriş, Gönen, Milletlerarası Tahkim-Tutanak, Milletlerarası Tahkimde Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, C. II, Ankara s Eriş, buna gerekçe olarak şunu ileri sürmektedir. Basit usul, süratli bir usul olmakla beraber, taraflar layiha vermeksizin gelir, on beş dakika konuşabilir. Halbuki, yazılı usulde açıklamalar gerekmez. Ancak açıklama bakımından mevcut yazılı metni kısaca belirtilebilir. O bakımdan yazılı usul tercih edilmelidir (Eriş, s ). 70 Yılmaz, s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Kuru, Şerh, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Kalpsüz, s.179, 292., Birsel, s. 180, 291.Karayalçın, s.292. Bu görüşü savunanlardan özellikle, Kalpsüz ve Birsel, Aralarında devamlı iş ilişkileri olan taraflar aralarında çıkan uyuşmazlıkları büyütmek, istemezler. O nedenle aralarında anlaşarak uzman olan kişi veya kişileri uyuşmazlığın çözümü için yetkilendirirler ve onun vereceği karara baştan bağlı kalacağı konusunda anlaşmış olabilirler. O nedenle 18

19 kraldan beter kralcı olmanın gerek olmadığını ileri sürmüşler. Ayrıca, zaten Türkiye diğer devletlerle yaptığı ikili anlaşmalarda ve ICSID tarafı olduğundan ve bu anlaşmalarla kanun yolundan baştan feragat ettiği için Türk Hukukunun milletlerarası ilişkisi için bu kavram yabancı sayılmayacağı ileri sürülmüştür. 75 Üstündağ, s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Kuru, Sempozyum, s Üstündağ, s Bu iptal nedenleri, hakem seçiminde usulsüzlük olması, hakemlerin yetkileri hakkında yanlış karar vermesi, hakemlerin yetkilerini aşması veya istemin tamamı hakkında karar vermemesi, tahkim usulüne aykırılık, taraflara eşit davranılmaması ve kararın kamu düzenine aykırı olması durumlarıdır. 83 Şanlı, Uyuşmazlıkların Çözüm yolları s Akıncı, Milletlerarası Tahkim, s Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir : ÇALIŞMA, İZMİR BAROSU DERGİSİ, YIL 69, OCAK 2004, SAYI 1, S SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR. "Milletlerarası Tahkim Kanununda Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Dövran Orazgılıcov'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi ( kütüphanesinde yayınlanmıştır. 19