ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

Transkript

1 Yıl: 16 Cilt: 17 Sayı: 2015/2 ISSN ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

2

3 FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ Yıl: 16 Cilt: 17 Sayı: 2015/2 Ankara Barosu yayınıdır JOURNAL OF INTELLECTUAL PROPERTY AND COMPETITION LAW Year: 16 Volume: 17 Issue: 2015/2 published by Ankara Bar Association

4 Grafik Tasarım Graphic Design Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi Printing Date 2015 Baskı ve Cilt Printing and Binding SARIYILDIZ OFSET KAĞIT AMBALAJ PAZARLAMA TİC. LTD. ŞTİ. İVOKSAN Ağaç İşleri Sitesi Sk. No: 31 OSTİM/ANKARA T: F:

5 FMR Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi 2015 Ankara Barosu ISSN FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli dergidir. FMR is published quarterly during the calendar year and present articles, national and international decisions and other materials in the fields of Copyrights, Industrial Property, Unfair Competition and Antitrust Problems. Sahibi Ankara Barosu adına Owner on behalf of Ankara Bar Association Av. Hakan CANDURAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Managing Editor Av. Cemalettin GÜRLER Genel Yayın Yönetmeni Editor in Chief Av. Abdullah EGELİ Yayın Kurulu Editorial Board Prof. Dr. Fadıl YILDIRIM Prof. Dr. Mustafa ATEŞ Av. Abdullah EGELİ Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Av. Can AKİL Av. Burak AKİL İletişim Adresi Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) (Pbx) F: (0.312) ankarabarosuyayin@gmail.com

6

7 FMR FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği taktirde FMR dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının izni olmadan başka bir yerde yayımlanamaz. 2. FMR nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile, 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe ve İngilizce özetlerinin yazının sonuna eklenerek yayıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir. Türkçe ve İngilizce anahtar sözcüklerin de eklenmesi yazarın tercihindedir. 3. Yazılar Microsoft Word programında (.doc) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) olarak adresine gönderilmelidir. Dipnotların sayfa altında gösterilmesi gerekmektedir. 4. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın ile gönderilen biçimiyle basıla verdiği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle, yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunmaması, biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 5. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/ unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 6. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler; yazarların soyadlarına göre alfabetik olarak verilmiştir. 7. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet tıpkı basımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir. 8. Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler FMR rumuzunu kullanabilirler. 7

8

9 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 11 Av. Hakan CANDURAN SUNUŞ 13 Av. Abdullah EGELİ YARGITAY HUKUK GENEL KURULU NUN TARİHLİ 2013/11-52E. VE 2013/1416K. SAYILI KARARI ( DİAMOND KARARI ) VE TANIMLAYICI İBARELER İÇEREN MARKALARIN KARIŞTIRILMA İHTİMALİ DEĞERLENDİRİLMESİ 17 Av. Uğur AKTEKİN Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Av. Zeynep Çağla ÖZCEBE Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi 25 Av. Gökçe İZGİ ÜÇ BOYUTLU YAZICILAR VE GELECEKTE YARATACAĞI OLASI FİKRİ HAKLAR ÇATIŞMALARI 59 Mustafa Güney ÇALIŞKAN YARGI KARARLARI 93 HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN YABANCI MAHKEME KARARLARI 149 HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Rekabet Kurulu Kararları 219 HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN 9

10

11 BAŞK ANIN KÖŞESİ Değerli Meslektaşlarım, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi serüveni, on beşinci yılında aynı heyecan ve başarıyla devam ediyor. Bu vesileyle, 2016 nın ilk günlerinde, elinizde tuttuğunuz yeni sayımızı sizlerle paylaşmaktan büyük mutluluk duyuyoruz. Fikri Mülkiyet Hukuku ve Rekabet Hukuku, çok kendine has, ancak bir o kadar da diğer alanlarla sıkı ilişki içerisinde ve farkında olsak da olmasak da hayatın her anında karşımıza çıkacak derecede yaygın hukuk alanlarıdır. Bu itibarla, son yıllarda Fikri Mülkiyet Hukuku ve Rekabet Hukuku hem ülkemizde hem de dünyada tüm hukuk dalları içinde oldukça hızlı gelişmiş ve dönüşmüş olup, böyle olmaya da devam edecektir. Nitekim yasa koyucu da yeni çıkarılacak bir Fikri Mülkiyet mevzuatı hazırlığı içindedir. Bu gelişim ve dönüşüm içinde, idari organlar ve yargı organları her geçen gün önemli kararlara imza atmakta, Fikri Mülkiyet Hukuku ve Rekabet Hukuku alanlarını şekillendirmektedir. Yine aynı sebeple akademisyenler, uzmanlar ve diğer tüm paydaşlarımız, bu konularda değerli makaleler yazarak Fikri Mülkiyet Hukukunun gelişimine katkı sağlamaktadır. Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergimizin bu sayısında, yine değerli makaleler ile yargı ve yüksek yargı kararları, Rekabet Kurulu kararları ile yabancı Mahkemelerce verilmiş önemli ve güncel kararların tercümelerini de sizlerle paylaşmaktayız. Başta Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu üyelerimiz olmak üzere, dergimizin hazırlanmasında emeği geçen herkese teşekkür eder; dergimizin siz değerli okuyucularımıza faydalı olmasını umarız. Av. Hakan CANDURAN Ankara Barosu Başkanı 11

12

13 SUNUŞ 2015 yılı boyunca, fikri mülkiyet ve rekabet hukuku alanlarında çok yoğun ve verimli geçen çalışma ve etkinliklerimizin neticesinde, 2015 yılının 2. sayısını da sizlerle buluşturmanın heyecanı ve mutluluğu içindeyiz. Fikri mülkiyet haklarına ilişkin kanun tasarısının yasama organı gündeminde kendine yer edinmesi ve bu yöndeki çalışmaların ivme kazanması sebebiyle, bu alandaki merak ve çalışma isteğimiz giderek artıyor. Bugüne kadar sürdürdüğümüz çalışmaların, hem sayısını arttırarak, hem de ulaştığımız kitleyi daha da genişleterek, devamını getirmek azmindeyiz yılı içerisindeki temel hedeflerimizden birisi dergimizi hakemli dergiler arasına sokmak olup, bu konuda gerekli çalışmaları başlatmış ve ilk adımları atmış bulunuyoruz. Dergiyi hakemli hale getirmek ve daha çok okuyucuya ulaşmasını sağlamak arzusu içerisinde 2016 yılında da çalışmalarımıza tüm gayretimizle devam etmeyi hedefliyoruz. Dergimizde emeği geçen, başta FMR üyeleri ve siz değerli okuyucularımız olmak üzere herkese teşekkür eder, iyi okumalar dileriz. Av. Abdullah EGELİ FMR Kurul Başkanı 13

14

15 Makaleler Articles

16

17 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU NUN TARİHLİ 2013/11-52E. VE 2013/1416K. SAYILI K AR ARI ( DIAMOND K AR ARI ) VE TANIMLAYICI İBARELER İÇEREN MARK ALARIN K ARIŞTIRILMA İHTİMALİ DEĞERLENDİRİLMESİ Av. Uğur AKTEKİN* Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN** Av. Zeynep Çağla ÖZCEBE*** * İstanbul Barosu. ** Ankara Barosu. *** Ankara Barosu.

18 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun Tarihli 2013/11-52E. ve 2013/1416K. Sayılı Kararı ( Diamond Kararı ) ve Tanımlayıcı İbareler İçeren Markaların Karıştırılma İhtimali Değerlendirilmesi Özet: Hukuk Genel Kurulu verdiği önemli bir kararda davaya konu iki markanın aynı tanımlayıcı ibareleri taşıyor olmalarından dolayı karıştırılma ihtimali doğuracak kadar benzer olduğuna karar vererek, tanımlayıcı ibarelerin ortak olması nedeniyle iki markanın benzer kabul edilemeyeceğini hükme bağlayan ilk derece Mahkemesinin kararını bozmuştur. Hukuk Genel Kurulu nun herhangi bir şekilde marka olarak tescil edilmeleri durumunda tanımlayıcı ibareler ve jenerik adlar üzerinde mutlak bir hak tanıyan söz konusu yaklaşımı marka hukukundaki temel prensiplerle çeliştiği gibi uygulamada hakkaniyetsizliğe yol açabilecek niteliktedir. Hukukumuzda birbiri ile benzer olan markaların tescilini engelleyen iki temel durum Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ( 556 s. KHK ) 7/1(b) ve 8/1(b) hükümlerinde düzenlenmiştir. 556 s. KHK 7/1(b) hükmü aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer ise söz konusu marka başvurusunun re sen reddedileceğini düzenler. Öte yandan 556 s. KHK madde 8/1(b), tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa, söz konusu marka başvurusunun itiraz üzerine reddedileceğini hükme bağlamaktadır. Markalar kullanıldıkları mal ve hizmetleri diğer mal ve hizmetlerden ayırabilmeli, ayırt edici olmalıdırlar. Bu kapsamda, bir markanın koruma kapsamının ne kadar geniş olduğu da o markanın ayırt edici doğası ile yakından ilgilidir. Başka bir ifade ile bir marka ne kadar ayırt edici ise ona tanınan hukuki koruma da o kadar geniştir. Markalar sahip oldukları hukuki korumanın derecesine göre; kendilerine geniş hukuki koruma sağlanan güçlü markalar ile dar bir hukuki koruma sağlanan zayıf markalar olarak gruplandırılabilirler. Bu şekilde bir gruplandırmada, zayıf markalar grubunda değerlendirilmesi gereken, alt gruplardan birisi de elbette ki tanımlayıcı ibareler ve jenerik adlar olacaklardır. 556 s. KHK nın 7/1(c) maddesinde öngörüldüğü üzere tanımlayıcı ibareler içeren markalar, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalardır. Tanımlayıcı ibarelerin tek başlarına marka olarak tescil edilmeleri kural olarak mümkün olmayıp markaların tanımlayıcı olması 556 s. KHK nın 7. maddesi uyarınca hukukumuzda mutlak ret nedeni olarak düzenlenmiştir. Tanımlayıcı bir ibarenin tescil edilebilmesinin istisnai bir yolu ise 7/son maddesinde 18 FMR 2015/ 2

19 Av. Uğur AKTEKİN, Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN, Av. Zeynep Çağla ÖZCEBE öngörüldüğü üzere bir markanın kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanması yani markanın sözcük anlamından bağımsızlaşarak ikinci bir anlam kazanmasıdır. Tanımlayıcı bir ibarenin kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanmış olduğunun kabulü için tüketiciler tarafından o ibarenin sözcük anlamından bağımsızlaşarak bir gerçek veya tüzel kişiliğe ait mal ve hizmetleri işaret edici ve kaynak belirtici bir fonksiyonu olduğunun kabulü gerekmektedir. Tanımlayıcı bir ibarenin kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıp kazanmadığının ve bu yolla söz konusu ibare üzerinde marka sahibine mutlak bir hak tanınıp tanınmayacağının tespitinde incelikli ve hassas bir inceleme yapılması ve bu kapsamda tanımlayıcı ibareler üzerinde tahsis edilecek mutlak hakkın olası olumsuz sonuçlarının irdelenmesi gerekmektedir. Öte yandan, markaların sahip oldukları hukuki koruma kapsamları incelenirken değinilmesi gereken bir başka kavram ise jenerik adlardır. Jenerik adlar, malları ve hizmetleri bir kategori olarak tanımlayan, kendi başlarına marka işlevi görmeleri mümkün olmayan ve bu kapsamda en güçsüz marka korumasına sahip olan ibarelerdir. Aynı şekilde mal ve hizmetleri kategori olarak tanımlayan bu ibareler üzerinde mutlak hakların tahsis edilmesi noktasında tanımlayıcı ibarelerde olduğu gibi incelikli ve özellikli bir inceleme yapılması gerekmektedir. Markaların başka markalar ile karıştırma ihtimali değerlendirilmesinin isabetli bir şekilde yapılabilmesi için markaların içerdiği ibarelerin koruma kapsamlarının ne kadar geniş oldukları ve bu kapsamda tanımlayıcı olup olmadıklarının tespitinin yapılması gereklidir. Nitekim markalar arası benzerlik değerlendirmesinin markaların asli ve ayırt edici ibareleri esas alınarak yapılması gerekir, bu nedenle hangi ibarelerin tanımlayıcı olup olmadığı tespit edilmeden veya bu tespit yapıldıktan sonra bu hususa gerekli özen gösterilmeden yapılan incelemeler sonucunda varılan sonuçların hukuka uygun olması beklenemez. Görüldüğü üzere, tanımlayıcı ibareler veya jenerik adlar içeren markalar arasında yapılan benzerlik değerlendirmesi, ayırt edici ibareleri haiz markalar arası yapılan benzerlik değerlendirmesinden daha detaylı ve hassas bir incelemeyi gerektirmektedir. Hukuk Genel Kurulu tarafından tarihinde verilen 2013/11-52 E. 2013/1416 K. sayılı kararda, tescil edildikleri ürün ve hizmetler açısından tanımlayıcı bir ibare olduğu açık olan diamond ibaresini ortak olarak içeren iki marka, yapılan yüzeysel inceleme sonucu benzer kabul edilmiştir. Markaların bütünsel değerlendirmesi yapılmadan ve aksine tanımlayıcı unsurlar esas alınarak yapılan bu inceleme sonucunda hukuki ve ekonomik yönden birçok endişeye yol açan bir hüküm tesis edilmiştir. 2015/ 2 FMR 19

20 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun Tarihli 2013/11-52E. ve 2013/1416K. Sayılı Kararı ( Diamond Kararı ) ve Tanımlayıcı İbareler İçeren Markaların Karıştırılma İhtimali Değerlendirilmesi Somut olayda 14, 35 ve 42. sınıflarda tescilli Diamond + Şekil, Diamond Mücevherat + Şekil ve Naci Diamond + Şekil markalarının sahibi olan davacı, 8, 14 ve 42. sınıflarda tescilli bluedimaond + Şekil markasının 14 ve 42. sınıflar açısından hükümsüz kılınması ve sicilden silinmesi için 556 s. KHK 7/1(b) ve 8/1(b) hükümlerine dayanarak bir hükümsüzlük davası açmıştır. Davalı taraf bluediamond marka tescillerinde herhangi bir usulsüzlük olmadığını ve hiç kimsenin diamond gibi nitelik ve nicelik belirten tanımlayıcı bir ibare üzerinde mutlak bir hak elde edemeyeceğini, markalar arasında 7/1(b) ve 8/1(b) hükümleri uyarınca benzerlik olmadığını ileri sürmüştür. İlk derece Mahkemesi Diamond ibaresinin kuyumculuk sektöründe kullanılan tanımlayıcı İngilizce bir ibare olduğuna, söz konusu ibarenin tanımlayıcı doğası gereği tek başına tescilinin mümkün olmadığına ayrıca davaya konu markalar bütünsel olarak incelendikleri zaman ek şekil ve ibareleri de haiz olduklarına ve bu kapsamda benzer olmadıklarına karar vererek davayı reddetmiştir. Kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, davacıya ait Diamond + Şekil, Diamond Mücevherat + Şekil ve Naci Diamond + Şekil markaları ile davalı bluediamond + Şekil markalarının ortak mal ve hizmetler üzerinde tescilli olmaları ve diamond ibaresini ortak olarak içermeleri nedeniyle 8/1(b) anlamında karıştırılmaya yol açacak derecede benzer bularak bozmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararında, benzerlik kavramının 556 s. KHK da açıkça düzenlenmediği bu nedenle de benzerlik incelemesinin her somut olaya göre yapılması gerektiğini ve iki markanın benzer kabul edilmesi için markaların bütünsel olarak değerlendirildiklerinde benzer olmaları ve ayrıca markaların tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimalinin de olması gerektiğini tespit etmiştir. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi yapmış olduğu saptamaların aksine, somut olayda yaptığı incelemede işaretler ve ek ibareler içeren markaları bütünsel bir incelemeye tabi tutmamış ve markaları tanımlayıcı diamond ibaresini ortak olarak içermeleri nedeni ile benzer kabul etmiştir. İlk derece Mahkemesi nin önceki kararında direnmesi üzerine uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu nun önüne gelmiştir. Hukuk Genel Kurulu da Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin kararı ile uyumlu bir karar vererek ilk derece Mahkemesinin direnme kararını bozmuştur. Hukuk Genel Kurulu, marka korumasının 556 s. KHK 6. maddesi uyarınca tescil ile kazanıldığını ve bu tescilin açılacak bir hükümsüzlük kararı sonrasında alınan kesinleşmiş bir hükümsüzlük kararı neticesinde markasının sicilden terkini sağlanıncaya kadar sahibine markadan doğan tüm hakları sağlayacağını belirtmiştir. 20 FMR 2015/ 2

21 Av. Uğur AKTEKİN, Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN, Av. Zeynep Çağla ÖZCEBE Bu kapsamda, bir markanın tanımlayıcı bir ibareyi haiz olmasına rağmen tescil edilmesi durumunda söz konusu tanımlayıcı ibarenin de tüm markalar gibi marka korumasından yararlanacağı, aksinin iddia edilmesi halinde ise 556 s. KHK md. 42 uyarınca bir hükümsüzlük davası açılması gerektiği kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu davacının tanımlayıcı ibare içeren markası üzerinde hak sahibi olduğunu tespit ettikten sonra davalı markasının davacıya ait markalar ile 7/1(b) ve 8/1(b) maddeler uyarınca benzer kabul edilip edilemeyeceğini değerlendirmiştir. Yapılan değerlendirmede bir marka tescilinin 556 s. KHK madde 42 uyarınca benzerlik nedeni ile hükümsüz kılınması için iki koşulun sağlanması gerektiği bunların da markaların benzer veya aynı olması ve aynı veya benzer mal ve hizmetler üzerinde tescil edilmeleri koşulları olduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra, markalar arasında karıştırılma ihtimali olması gerektiği de vurgulanmıştır. Bu kapsamda, Hukuk Genel Kurulu davacıya ait Diamond + Şekil, Diamond Mücevherat + Şekil ve Naci Diamond + Şekil markaları ve davalıya ait bluediamond + Şekil markalarının ortak olarak diamond ibaresini asli unsur olarak içermeleri ve aynı mal ve hizmetler üzerinde tescilli olmaları nedeni ile iki marka arasında karıştırılma ihtimali olduğunu tespit etmiştir. Görüldüğü üzere, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu markaların benzerlik incelemesinde kullanılan genel geçer tespitleri tekrarladıktan sonra bu tespitleri somut olay açısından yeterli şekilde irdelememiştir. Hiç kuşkusuz bu şekilde eksik bir değerlendirme, tatmin edici olmayan, hukuki açıdan tartışmalara açık ve hukuk dışında ekonomiye ve rekabetçi piyasa düzenine de zarar verecek bir hükmün tesisine neden olmuştur. Yargıtay tarafından diamond ibaresinin tescil edildiği kuyumculukla ilgili mal ve hizmetler açısından tanımlayıcı bir ibare olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi söz konusu ibare markaların asli unsuru olarak kabul edilmiştir. Oysa markalar arasında karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı hususunda yapılacak bir incelemede asli ve ayırt edici unsurların tespit edilmesi ve benzerlik incelemesinin bu unsurlar üzerinden yapılması gerekir [1]. Bu yaklaşım, Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından da kabul edilmiş genel prensiptir ve Divan ın bu yönde birçok kararı vardır [2]. [1] Çolak Uğur Türk Marka Hukuku, 2012, Oniki Levha Yayınları, Sayfa 284. [2] ABAD T-129/01; ECJ, T-366/07; ABAD, C-512/04; ABAD T-22/04, Reemark v. OHIM, ABAD 487/ / 2 FMR 21

22 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun Tarihli 2013/11-52E. ve 2013/1416K. Sayılı Kararı ( Diamond Kararı ) ve Tanımlayıcı İbareler İçeren Markaların Karıştırılma İhtimali Değerlendirilmesi Bu kapsamda, Avrupa Birliği Adalet Divanı nın C-120/04 Medion AG v. Thomson Multimedia kararında, görsel, işitsel ve kavramsal benzerliğe ilişkin karıştırılma ihtimalinin global değerlendirmesi, markaların asli ve ayırt edici unsurları itibariyle zihinde bıraktığı genel izlenime dayalı olmalıdır görüşüne yer verilmiştir. Aynı şekilde, Avrupa Birliği Adalet Divanı nın C-498/07 sayılı ACEITES v. KOIPE kararında, uyuşmazlığa konu ŞEKİL + LA ESPANOLA ile ŞEKİL + CARBONELL markalarında yer alan sözcük unsurları her ne kadar birbirinden çok farklı olsa ve işitsel benzerlik bulunmasa da, her iki markanın şekil unsuru olan yeşil bir alan, zeytin ağaçları ve oturan kadın figürünün, sözcük unsurlarının önüne geçerek, asli ve belirleyici unsur halini aldığını tespit etmiştir. Bu kapsamda ön plandaki şekil unsurunun, asli unsur olarak ortaya çıktığını, sözcük unsurunun zayıf kaldığını ve bu kapsamda her iki markanın bıraktığı genel intiba nedeniyle karıştırma ihtimali olduğunu belirlemiştir [3]. Mülga Marka Kanunu nda da bir markanın ayırt edici unsuru, ayırt edici nitelik taşıyan özgün ve karakteristik unsuru olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda, markanın ayırt edici olmayan tamamlayıcı unsuru ise markanın ilgili herkes tarafından kullanılabilen, bu nedenle esas unsur olarak tescil edilemeyen ancak belirli koşullara bağlı olarak esas unsurların yanında tamamlayıcı unsur olarak tescil edilebilen unsuru olarak kabul edilmektedir. Bir markada hangi ibarenin tamamlayıcı unsur olduğunu tespit etmek için markanın hangi mal ve hizmetler üzerinde tescil edilmek istendiğine bakılmalıdır. Bu kapsamda, diamond ibaresinin kuyumculuk ile ilgili mal ve hizmetler açısından tanımlayıcı bir ibare ve tamamlayıcı unsur olduğunun kabulü yerinde olacaktır. Söz konusu ibarenin İngilizce olması ise ibarenin tanımlayıcı doğasının görmezden gelinmesine neden olmamalıdır. Nitekim Yargıtay özellikle son zamanlarda, Türkçe anlamları tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler bakımından 556 s. KHK madde 7/1(b) anlamında tanımlayıcı olan İngilizce kelimelerin de tanımlayıcı olduğunu kabul etmekte ve bu ibarelerin tescillerini hukuka uygun bulmamaktadır [4]. Görüldüğü üzere, tanımlayıcı ibareler içeren markalar arasında karıştırılma ihtimali değerlendirilmesi sui generis bir şekilde yapılmalıdır; bir markanın tanımlayıcı olup olmadığı, tanımlayıcı ise kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı incelikle saptanmalıdır. Bunun yanı sıra, benzerlik [3] Çolak Uğur Türk Marka Hukuku, 2012, Oniki Levha Yayınları, Sayfa 229. [4] Yargıtay 11. HD T., 2007/4707 E., 2008/6245 K., Yargıtay 11. HD T., 2008/10889 E., 2010/5841 K., Yargıtay 11. HD T., 2009/374 E., 2010/6001 K. 22 FMR 2015/ 2

23 Av. Uğur AKTEKİN, Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN, Av. Zeynep Çağla ÖZCEBE değerlendirmesinde hem markanın bütünsel olarak değerlendirilmesi hem de tamamlayıcı unsurların değerlendirilmeye esas alınmaması noktasındaki dengenin özenle kurulması gerekmektedir. Yargıtay tarafından esas ve ayırt edici unsur ile tamamlayıcı unsur ayrımına gidilerek bir inceleme yapılmış olsa idi, diamond kelimesinin ilgili sınıflar açısından tanımlayıcı bir ibare olduğu tespit edilebilecek, davaya konu marka başvurularındaki asli ibarelerin ve şekil unsurlarının da göz önüne alınarak yapılacağı bütünsel bir değerlendirme sonucunda bir değerlendirme yapılabilecekti. Kaldı ki, markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, asli unsurların tespit edilmeyerek kural olarak tescil edilmeleri bile mümkün olmayan tanımlayıcı ibarelerin esas alınması, jenerik kavramını da anlamsızlaştıracaktır. Nitekim, Yargıtay ın söz konusu kararında benimsediği üzere kuyumculuk sektöründe yoğun olarak kullanılan ve tartışmasız bir şekilde tanımlayıcı olan diamond ibaresinin dahi jenerik veya tanımlayıcı bir ibare olarak kabul edilmediği bir görüşün uygulamaya yerleşmesi halinde, mahkemelerce tescil edildikleri mal veya hizmetler yönünden daha az tanımlayıcı veya jenerik olan ibareleri tanımlayıcı veya jenerik olarak kabul etmeleri beklenemeyecektir. Söz konusu ibarelere getirilen bu yaklaşım, gerçek ve tüzel kişileri tanımlayıcı veya jenerik ibareleri tescil ettirmeye ve bu sayede normalde herkes tarafından kullanılabilmesi gereken bu kelimeler üzerinde münhasır ve mutlak bir hak kurmaya teşvik edecektir. Bu durum ise, söz konusu kimselerin marka hakkını serbest piyasayı engellemek, haksız rekabete yol açmak ve bu yolla haksız kazanç elde etmek amacı ile amacının dışında kullanmasına neden olacaktır. Bunun yanı sıra, Yargıtay diamond ibaresinin aynı ya da benzer mallar için başka ibarelerle üçüncü kişiler adına tescil edilmek suretiyle sulanmış bir kavram olup olmadığı konusunda da herhangi bir inceleme yapmadan söz konusu ibareye ayırt edici ve güçlü marka korumasını sağlamıştır. Oysa bir marka ne kadar sulanmış ise sağladığı hukuki koruma da o kadar daralacaktır. Tanımlayıcı ibareler içermesi nedeniyle doğası gereği zayıf bir marka olan diamond ibaresinin sulanmış bir marka olup olmadığı araştırılmadan yapılan değerlendirme kuşkusuz sağlıklı bir değerlendirme olmayacaktır. Nitekim Türk Patent Enstitüsü marka araştırma sisteminde yapılan basit bir arama ile diamond ibaresini içeren yüzlerce markanın ve marka başvurusunun olduğunu görmek mümkündür. Yüzlercesi olan söz konusu marka tescillerine, Atlanta diamond + Şekil, Assos diamond + Şekil, Aved diamond + Şekil ve Cags diamond + Şekil örnek verilebilir. 2015/ 2 FMR 23

24 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun Tarihli 2013/11-52E. ve 2013/1416K. Sayılı Kararı ( Diamond Kararı ) ve Tanımlayıcı İbareler İçeren Markaların Karıştırılma İhtimali Değerlendirilmesi Markaların sulanmış olup olmadıklarının araştırılmadan her markaya ayırt edici markalara tanınan korumanın sağlandığı bu yaklaşım ile hem jenerik kavramının hem de sulanma kavramının anlamını yitireceği, marka sahiplerine marka hakkının amacını aşan bir koruma sağlanacağı, serbest piyasanın bozularak söz konusu jenerik markaları ellerinde tutanların haksız kazanç sağlayacağı açıktır. Bu nedenle, tanımlayıcı ibareler ve jenerik adlar içeren markaların değerlendirilmesinde yukarıda da detaylıca anlatılan hususların göz önüne alınarak özel bir değerlendirme yapılmasında ve Yargıtay ın bu içtihadının yerleşmesinin önüne geçilmesinde kanımızca büyük fayda bulunmaktadır. 24 FMR 2015/ 2

25 Düz Paketleme (Plain Pack aging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi Av. Gökçe İZGİ* * İstanbul Barosu.

26 Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi I. Giriş Düz paketleme (plain packaging) tütün mamullerinin, renk, logo, kurumsal görseller ve şekil markaları gibi tüm dikkat çekici unsurlardan arındırılmış şekilde tek bir renkte satışa sunulmasıdır. Bu uygulama kapsamında, tütün mamullerinin sadece paketi tek renkte olmakla kalmayacak, üretici işletmeye ait marka da yasa tarafından belirlenen standart renk, yazı karakteri ve boyutu ile kullanılabilecektir. Bu güne ürünün ön ve arka yüzde kadar görmeye alışık olduğumuz renkler, görseller veya figüratif markalar, yerini hâlihazırda da kullanılan ancak boyutları büyütülmüş sağlık uyarılarına bırakacaktır. Düz paketlemenin varlığının savunulmasının temelinde, tütün mamulleri üzerinde kullanılan renk, logo, şekil gibi tüketici bakımından dikkat çeken unsurların tütün mamulü bağımlılığını arttırdığı, bu nedenle de, bahse konu unsurların ortadan kaldırılması durumunda özellikle genç yaştaki tüketicilerin tütüne eğilimlerinin azaltılabileceği gayesi yatmaktadır. Zira, tütün mamulü paketi, üreticiden tüketiciye kadar uzanan kanalda bir reklam aracı olarak kabul edilmektedir. Henüz verimlilik sonuçları kesin olarak ölçülemeyen bu uygulama, marka kullanımına doğrudan müdahale ettiği için fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin ciddi sınırlamalar da getirmektedir. Dolayısıyla, düz paketleme uygulamasının, sadece kamu sağlığı üzerindeki etkileri ve sonuçları değil, bu uygulamayı kabul eden devletlerin, fikri ve sınai mülkiyet haklarını ve serbest yatırım ve ticaret yapma haklarının çerçevelerini çizen Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması Paris Sözleşmesi, Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması gibi çok taraflı anlaşmalar ile, ikili yatırım anlaşmalarından kaynaklanan yükümlülüklerinin ihlali hususu üzerinde de durulması gerekmektedir. II. Plain packaging (düz paketleme) kavramı Generic packaging, standardised packaging veya homogenous packaging olarak da tabir edilen plain packaging kavramını, düz paketleme veya tek tip paketleme olarak Türkçeleştirmek mümkündür. Düz paket uygulaması, Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi nin (TKÇS) m. 11 ve m.13 gereği ülkelere önerilen bir tütün kontrolü tedbiridir. Bu uygulama ile tütün mamulü paketlerinin üzerinden renklerin, logo ve markaların kaldırılarak, sağlık riskleri hakkında güçlü uyarılar taşıyan, tek tip, reklamsız, 26 FMR 2015/ 2

27 Av. Gökçe İZGİ sade sigara paketlemesi öngörülmektedir [1]. Özetle düz paketleme, bugün tüm dünyada tartışma konusu olan, bir tür tütün kontrolü politikasının adıdır. Düz paketleme uygulaması kapsamında, sigara, puro ve dumansız tütün mamullerinin paketleri üzerinde şirkete ait logo, marka, renk ve ya görselin kullanılmasına izin verilmemekte olup, üretici firmaya sağlık uyarları ve diğer yasal bilgilerin yanı sıra, sadece paketin devlet tarafından belirlenen kısmında belli bir standart, renkte ve boyutta markanın yazılmasına izin verilmektedir. Tütün ve tütün mamullerinin paketleri üzerinde, hiçbir suretle şekil markası kullanımına izin verilmemekte olduğu gibi, kelime markalarının da sadece stilize fontlarda veya el yazısı formlarında kullanılmasına dahi izin verilmemektedir. Aynı şekilde, paketlerin rengi de, diğer tüm süslemelerden uzak, sabit şekilde sönük koyu kahverengidir. Düz paketleme uygulaması, sadece nihai tüketicilerin ulaştığı ürünler için uygulama alanı bulmakta olup, toptan halde satılan ürünlerin veya sevkiyat ürünlerinin paketleri için geçerli olmayacaktır [2]. III. Düz paketleme uygulamasının amacı Tütün mamulleri üzerinde markaların kullanılmasının kısıtlanması ya da yasaklanmasının, aşağıda yer verildiği üzere, ticaret bakımından bir kaç açıdan önemi bulunmaktadır: 1. Sigara markalarının öğrenilmesini ve hatırlanmasını önlemek, 2. Paketlerin üzerinde etkili yazılı ve görsel uyarılar aracılığı ile sigaranın neden olduğu sağlık sorunlarını tüketicilere sürekli olarak hatırlatmak, 3. Sigara firmalarının paketler ile yaptıkları reklamı önlemek ve aralarındaki rekabeti azaltmak [3]. Düz paketleme uygulamasının amacı, tütün mamulünün çekiciliğini azaltarak, tütün mamulü bağımlılığını azaltmaktır. Tüketiciler ise, farklı üreticilerin ürünlerini, sadece küçük ve standart yazı karakterinde yazılan kelime markası vasıtası ile ayırt edebilecektir [4]. [1] Sigara ve Sağlık Ulusal Komitesi, Düz Paket Uygulaması php?haber_id=1456. [2] Simon Evans / Jason Bosland, Plain Packaging of Cigarettes and Constitutional Property Rights, Melbourne Legal Studies Research Paper No.555, 2011, s.1. [3] [4] Christopher Snowdon, Plain Packaging Commercial expression, anti-smoking extremisim and the risks of hyper-regulation, Adam Smith Institute, 20 Şubat 212, s.5.; metin için bkz / 2 FMR 27

28 Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi Tütün mamullerinin paketlerinin promosyonel etkisi üzerinde, kapsamlı araştırmalar yapılmıştır. Nitekim bir çok çalışmada, tütün mamullerinin paketi ve etiketi, sessiz satıcı (silent salesman) olarak tanımlanmaktadır [5]. Bir kısım araştırma sonucuna göre, paketler üzerinde kullanılan renkler, imajlar, logolar, fontlar ve paketin kendisi, tüketiciler açısından özellikle genç kesimi etkileyecek düzeyde pozitif marka imajı yaratmaktadır. Nitekim benzer bir tespit, TKÇS m.13 de aşağıdaki şekilde ele alınmıştır: Paketleme ve mamul tasarımı reklam ve promosyonun önemli unsurlarıdır. Taraflar paketlemede reklam ve promosyon etkilerini ortadan kaldırmak için düz paketleme koşulları getirmeyi göz önünde bulundurmalıdır. Paketleme, tek dal sigara ve diğer tütün mamulleri, mamulleri daha cazip gösterecek tasarım özellikleri de dahil hiçbir reklam veya promosyon taşımamalıdır. Düz paketleme uygulaması hakkındaki bir kısım destekleyici çalışmalara göre, uygulamanın direkt amacı, tütün bağımlılığının azaltılmasıdır. Uygulamanın dolaylı iki amacı ise, sigaranın tüketici gözündeki çekiciliğini azaltmak ve sağlık uyarı ve bilgilerini daha görünür ve dikkat çekici kılmaktır. Bahse konu çalışmalar sonucunda, sağlık uyarılarının etkisinin arttırılması ile sigara içmenin insan sağlığı üzerindeki etkisi hususundaki kavram karmaşalarını gidereceği gibi, özellikle çocuklar ve gençler arasındaki sigara bağımlılığını da önemli ölçüde azaltılacaktır. IV. Düz paketleme uygulamasının tarihçesi ve çeşitli ülkelerde düz paketleme uygulamasına genel bakış İlk olarak 1989 yılında, Yeni Zelanda Health s Toxic Substances Board, Yeni Zelanda Sağlık Bakanlığı na tüm sigaraların beyaz paket içerisinde, sadece siyah metin ile herhangi bir renk ve logoya yer vermeksizin satılması yönünde öneride bulunmuştur [6]. Bu öneriyi, düz paketleme uygulamasının kaynağı olarak tanımlamak mümkündür. İlk olarak atılan bu adımdan sonra, 2012 yılında, Yeni Zelanda hükümeti, düz paketleme yasasının hazırlanması ve kabul edilmesi için halk müzakeresi yoluna gitmiş ve bunun sonucunda göre de, Yeni Zelanda Hükümeti her ne kadar prensipte bu yasa çalışmasını yapmaya gönüllü olduğunu belirtse de, düz [5] MA Wakefield /M Zacher / M. Bayly /E. Brennan,/J. Dono/ C. Miller/ SJ. Durkin/MM. Scollo, The silent salesman: an observational study of personal tobacco pack display at outdoor cafe strips in Australia, 20 Şubat 2013, metin için bkz: pubmed/ [6] Generic Packaging Meeting, 22 Eylül 1993,İngilizce metin için bkz. ucsf.edu/tid/msq47a99/pdf;jsessionid=63ff0554c8cf5182ae8785c74109cd65. tobacco FMR 2015/ 2

29 Av. Gökçe İZGİ paketleme uygulamasının yasalaşması konusunda, Avusturalya nın taraf olduğu hukuk süreçlerin neticelerini beklemektedir [7]. Düz paketleme uygulamasını ilk olarak yasalaştıran ülke, Avusturalya olmuştur. Avustralya, düz paketleme uygulamasına ilişkin ilk yasal düzenlemesi olan ve TKÇS ile uyumlu Düz Paketleme Yasası 2011 i (Tobacco Plain Packaging Bill 2011) 21 Kasım 2011 tarihinde kabul etmiştir [8]. Anılan yasaya göre göre, Avustralya da 1 Aralık 2012 tarihinden itibaren, tüm tütün mamulleri, düz paketleme uygulaması çerçevesinde satışa sunulabilecektir. Bu uygulamaya göre, tüm sigara paketleri zeytin yeşili renginde olup, ön yüzeyin %75, arka yüzeyin ise %90 ı sağlık uyarısı metin ve resimleri ile kaplıdır [9]. Düz paketleme uygulamasına ilişkin olarak, Avusturalya nın bu öncü girişimi, Fransa, Hindistan, Güney Afrika, Birleşik Krallık ve Avrupa Birliği tarafından da yakından izlenmeye devam etmektedir. Avusturalya daki tütün kontrolü politikaları ve yasal hazırlıklar, Avrupa Birliği ni (AB) de doğrudan etkilemiştir. Düz paketleme alanındaki gelişmeler, 2001/37/EC [10] sayılı Tütün Mamulleri Direktifi nin (Tobacco Products Directive 2001/37/EEC) güncellenmesinde dikkate alınacak politika ve tedbirlerden birisi olmuştur [11]. Tütün Mamulleri Direktifi nin kabul edilmesi ile, Avrupa Birliği ne üye ülkelerin, tütün karşıtı korumalarda farklı yaklaşımlar izlemesinin önüne geçilmesi ve ortak bir amaçla hareket edilmesi hedeflenmiştir. 2001/37/EC sayılı Direktif, Avrupa Komisyonu tarafından 1999 yılında resmi olarak önerilmiş ve 2001 yılında ise kabul edilmiştir yılında ise, Avrupa Komisyonu 2001/37/ EC sayılı Direktif i pazardaki, bilim ve siyasetteki gelişimler karşısında revize etmiştir. Mart 2014 te kabul edilen ve 2016 yılında yürürlüğe girecek olan [7] Jonathan Aumonier-Ward & Stacey Wood, AJ Park, Wellington, INTA Bulletin, Vol. 68. No.7, 1 Nisan [8] Tania Voon, Andrew D. Mitchell, Jonathan Liberman, Public Health and Plain Packaging of Cigarettes Legal Issues, Cheshire, 2012, s. 200; Düz Paketleme Yasası 2011 metni için bkz: Result?bId=r4613. [9] Michiel Rijsdijk, Plain Tobacco Packaging in the EU, World Intellectual Propert Review, Kasım/Aralık 2013, s.93. [10] Directive 2001/37/EC of the European Parliament and of the Council on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning the manufacture, presentation and sale of tobacco products, 5 Haziran 2001, metin için bkz: 4:EN:pdf. [11] Alemanno/Bonadio, Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10, No. 3, 2011, s / 2 FMR 29

30 Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi 2014/40/EC [12] sayılı Direktif e göre, üye devletler düz paketleme uygulamasını uygulamaya koyabileceklerdir. Ancak bu bir zorunluluk niteliğinde değildir. V. Düz paketlemenin hukuki kaynak ve sonuçları A. Sağlık hukuku bakımından değerlendirme Avusturalya ve diğer devletlerin son dönemlerdeki önlemleri değerlendirildiğinde, tütün kontrolü politikalarının, devletlerin kamu sağlığı ve menfaatini koruma görevi ile savunulduğu görülmektedir. Ancak, bir yandan devletler kamu sağlığını koruma yükümlülüğünü yerine getirirken, özellikle serbest ekonomi ve mülkiyet hakları bakımından durum ele alındığında, pek çok noktada, ekonomik, sosyal ve çevresel hususlarda çatışmaların doğduğu ortadadır. Bu çatışma öncelikle, devletin kamu sağlığını koruma yükümlülüğü ile özel mülkiyet hakları arasındadır. Diğer yandan, durum uluslararası sözleşmeler ve yükümlükler bakımından değerlendirildiğinde, devletlerin imza attıkları uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerinin de birbiri ile çatışabildiği görülmektedir. Örneğin, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS) sözleşmesi, fikri ve sınai mülkiyet hakları ve bunların münhasırlığını düzenlemekte olduğu gibi aynı zamanda, uluslararası sağlık hukuku, TKÇS kapsamında tütün mamullerinin markalarının formları ve bu markaların kullanımına ilişkin düzenlemeler içermektedir. Aynı şekilde birçok uluslararası ticaret ve yatırım sözleşmesi fikri ve sınai mülkiyet haklarını korunması gereken değerler olarak düzenlemektedir [13]. Diğer yandan, düz paketleme uygulamasının çok yeni bir tütün politikası olması nedeni ile, henüz toplumdaki sigara bağımlılığı üzerindeki etki ve sonuçları net olarak ortaya koyulamamıştır. Düz paketleme uygulamasının tüm etkileri ancak uzun vadede görülebilecektir. Ancak bugüne kadar yapılan bazı araştırmalar, insanların, düz paketleme uygulamasının, sigara bağımlılığını azaltmadığı yönündedir. Öte yandan, yapılan araştırmalar sonucunda her 9 paketten birisinin taklit sigara olduğu tespiti yapılmıştır [14]. Yasa dışı satıcıların, düz paketleme uygulamasını memnuniyetle karşılamasının iki nedeni tespit edilmiştir: Birincisi, tüketiciler genel olarak belirgin şekilde markalanmış paketleri almak eğilimindedirler. Zira, markayı ürün üzerinde görmek tüketiciye güven vermektedir. Düz [12] Metin için bkz: [13] Henning Grosse Ruse Khan; Competing Rationalities in International Law; Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No ; s.10. [14] Campaign for Tobacco-Free Kids; Illicit Tobacco Kids; Ekim 2008, s.2, metin için bkz: 30 FMR 2015/ 2

31 Av. Gökçe İZGİ paketleme uygulamasının yasal bir zorunluluk olması durumunda, tüketiciler, markalı ürünleri sadece yasa dışı faaliyet gösteren pazarda bulabilecekler ve onlara yönelebileceklerdir. İkinci husus ise, bu uygulamanın açık şekilde taklidi kolaylaştırıyor olmasıdır. Zira artık taklitçiler, paketi orijinaline benzetmek için çaba sarf etmek durumunda kalmayacaklar, sadece rengi ve standart karakterlerdeki kelime markasını taklit etmek yeterli olacaktır [15]. Bu sayılanlardan başka, düz paketleme uygulamasının, üretici şirketlere sadece fiyat bazında rekabet yapma şansı bıraktığından ve şirketler markalarını kullanmadıklarından ürünlerini en önce fiyat bazında ayırt edici kılabilme imkanı verdiği de savunulmaktadır. Bu durumda da, fiyatlar düşecek ve bu sayede de gençler arasında tütün mamulü üretimi artabilecektir. Diğer yandan, kamu sağlının üstünlüğünü savunan taraflar ise, genel olarak uluslararası sözleşmelerde yer alan ve kamu sağlığını korumak istisnası ile, uluslararası veya bölgesel sözleşmelerdeki yükümlülüklere, düz paketleme uygulaması açısından da halel gelmediğini savunmaktadırlar. B. Fikri ve sınai mülkiyet hukuku bakımından değerlendirme Tüm fikri ve sınai haklar, küresel ekonomide büyük bir önem içermektedir. Özellikle markalar, serbest ticaret ve rekabette anahtar oyuncu gibidir. Hemen hemen her tipte hizmet ve ürün üzerinde kullanılan markalar, ticareti kolaylaştırmak, verimliliği artırmak ve hem doğrudan hem de dolaylı olarak iş yaratılmasında önemli bir role sahiptir [16]. Uluslararası Markalar Birliği nin (International Trademark Association - INTA) AB 2001/37/EC sayılı Direktifindeki yasal düzenlemelere ilişkin olarak, Avrupa Birliği Komisyonu na sunduğu görüşte yer aldığında göre, fikri mülkiyet hukuku açısından bakıldığında, düz paketleme uygulaması; a. Tütün ve tütün mamulleri sektörünü hedef almakta ve bu ürünler üzerinde markaların kullanılmasına bir takım sınırlamalar getirmektedir. b. Markanın geçersiz, bir başka ifade ile hükümsüz kılınması ile aynı sonucu doğurmaktadır. c. Hemen hemen tamamen markanın ayırt edicilik fonksiyonunu ortadan kaldırmaktadır. [15] Snowdon, Plain Packaging, s.23, 24. [16] INTA, Public consultation on the possible revision of the Tobacco Products Directive, İngilizce metin için bkz: consultation%20tpd_comments%20re%20plain%20packaging.pdf. 2015/ 2 FMR 31

32 Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi d. Markanın değerinin erozyona uğramasına sebep olmaktadır. Düz paketleme uygulamasının piyasadaki etkileri bir yana, bu uygulamayı kabul eden ülkelerin uluslararası ticaret ve fikri mülkiyet hukuku anlaşmalarına aykırı hareket ettiği tartışması da gün geçtikçe büyümektedir. TRIPS, Paris Sözleşmesi, Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (North American Free Trade Agreement - NAFTA), marka ve diğer fikri ve sınai hakları koruyan anlaşmaların başında gelmektedir. Çeşitli ülkelerde ve AB deki düz paketleme düzenlemesine ilişkin olarak yapılan çalışmalara göre, düz paketleme uygulamasının, en temelde TRIPS ve Paris Sözleşmesi nin aşağıda sıralanan maddelerinin ihlali anlamına geleceği ortaya koyulmuştur: a. Tescil engeli yaratmak Paris Sözleşmesi m.7 ve TRIPS m. 15 f.4 b. Gerekçesiz veya yersiz yasal yükümlülük doğurmak TRIPS m. 8 f.1 ve m. 20 c. Etkili koruma sağlama yükümlülüğünün ihlali Paris Sözleşmesi Madde 6quinquies ve 10bis ve TRIPS m.2 d. Hakları sınırlandıran istisnalarda sınırlı davranma yükümlülüğünün ihlali TRIPS m.17 Uluslararası düzenlemeler, elbette ki kamu menfaatinin üstün tutulduğu bir takım istisnalar barındırmaktadır. Ancak, düz paketleme uygulamasının kamu menfaatini sağlamak için ölçülü ve gerekli bir uygulama olduğu ise tartışmalıdır. Zira düzenlemenin henüz çok yeni olması nedeni ile, tütün bağımlılığını doğrudan azalttığı veya kamu sağlığı oranını yükselttiğine dair henüz bir kesinlik yoktur yılından bu yana fikri ve sınai mülkiyet hakları düzenlemeleri hakkında görüş veren Avrupa Topluluk Markası Birliği (The European Communities Trade Mark Association - ECTA) düz paketleme uygulamasına geçişin uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklere aykırılık teşkil edeceği yönünde görüş bildirmiştir [17]. Aynı şekilde, INTA aşağıda yer verilen görüşü ile aynı sonuca ulaşmıştır [18] : [17] Snowdon, Plain Packaging, s.30. [18] INTA, Re: Public Consulatation on Plain Packaging Options for Non-Cigarette Tobacco Products ( letter to Assistant Secretary of Australian Tobacco Control Taskforce), 27 Ekim FMR 2015/ 2

33 Av. Gökçe İZGİ Düzenlemenin fikri ve sınai mülkiyet hakları üzerinde yarattığı sorunlar bakımından değerlendirme yapıldığında, marka hakkının kullanımına dair sınırlandırmalar ile kamu sağlığı arasındaki bağlantı bakımından somut delillerin olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, düzenlemenin TRIPS den doğan yükümlülükler ile bağdaşmadığına inanmaktayız. Çeşitli değerlendirmeler sonucunda farklı fonksiyonların varlığı değerlendirilmişse de, markanın, malın veya hizmetin menşeini gösterme, malın veya hizmetin kalitesini garanti etme ve reklam fonksiyonu olmak üzere üç temel fonksiyonu bulunmaktadır [19]. Bir tütün mamulü üzerindeki marka, tütün mamulü tüketicisi tarafından ilk açılmasından bitimine kadar toplum içinde dolaşması vasıtası ile bir açık hava reklamı statüsündedir [20]. Düz paketleme uygulaması, paket üzerindeki tüm ilgi çekici şekil ve renkleri kaldırmakta, tüketici ile ürün arasındaki etkileşimi koparmaktadır. Sonuç olarak, markanın köken gösterme ve reklam, mesaj iletme ya da imaj fonksiyonu olmak üzere önde gelen iki fonksiyonunu zedelenmektedir. 1. Uluslararası fikri mülkiyet sözleşmeleri çerçevesinde düz paketlemenin değerlendirilmesi Düz paketleme sonucunda tescilli marka hakkı sahibinin, markasını, logo, renk ve şekillerle tütün ve tütün mamulleri üzerinde kullanamayacak olmasının uluslar arası sözleşmeler uyarınca da bir takım yansımaları bulunmaktadır. a) Paris Sözleşmesi bakımından değerlendirme Sınai mülkiyetin korunmasına ilişkin ilk sözleşme de Paris te 11 ülke arasında imzalanmıştır. Paris Sözleşmesinin konusu patentler, faydalı modeller, tasarımlar, markalar, ticaret unvanları, coğrafi işaretler ve haksız rekabettir [21]. Bugün tütün firmalarının ve düz paketleme düzenlemesi karşıtı fikri mülkiyet organizasyonu ve birliklerin, en önde gelen savunması, düz paketleme düzenlemesini yasalaştıran üye ülkelerin, Paris Sözleşmesi kapsamında markanın kullanılması hakkına aykırı davrandığı yönündedir. [19] İlanah Simon, The Functions of Trade Marks and their Role in Parallel Importation Cases What Can the EU and Japan Learn from Each Other s Experiences?, Institute of Intellectual Property ( IIP ) Bülten 2007, S.2, makalenin metni için bkz. or.jp/e/e_summary/pdf/detail2006/e18_21.pdf. [20] Alemanno/Bonadio, Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10, No. 3, 2011, s.456. [21] Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul, 2012, s / 2 FMR 33

34 Düz Paketleme (Plain Packaging) Uygulamasının Fikri Mülkiyet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi Ancak burada göz ardı edilmemesi gereken ilk nokta, düz paketleme uygulamasının, tütün ürünü markalarının tescil edilmesi karşıtı değil, ancak kullanımı karşıtı bir düzenleme olmasıdır. Bir başka ifade ile, düz paketlemede, tütün mamulü markasının şekil unsurları, renkler veya diğer bir takım ilgi çekici eklerle tescil edilmesini sınırlandıran bir düzenleme yoktur, ancak kullanılmasına ilişkin vardır. Ancak, çok açıktır ki, düz paketleme uygulaması doğrudan, tescil edilmiş veya edilmemiş bir tütün ürünü markasının kullanımını, düz paketleme standartlarına uygun olmadığı durumda yasaklamaktadır. Bu sebeple de, kullanım hakkının sınırlandırılmasını veya ortadan kaldırılmasının uluslararası sözleşmeler çerçevesinde yorumlanması gerekmektedir. Paris Sözleşmesi kapsamında, pozitif olarak, marka kullanma hakkını doğrudan düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak düz paketleme karşıtı olan görüşler, her ne kadar Paris Sözleşmesi nde açıkça kullanım hakkından bahsedilmemekteyse de, bazı maddelerin ruhundan bu yönde bir hakkın, hatta üye ülkeler açısından da markayı kullandırtma yükümlülüğün olduğunu kabul etmektedir. Bu yaklaşıma göre, Paris Sözleşmesi nin aşağıda ele alınacak maddelerine göre, zımni bir kullanma hakkı ve kullandırtma yükümlülüğü vardır. Paris Sözleşmesi üye devletlere, belli kurallar dâhilinde markaların tescilinin kabul edilmesi yükümlülüğü getirmiştir. Bu kapsamda Paris Sözleşmesi nin 6. mükerrer m.4. f.(a) ya göre; Menşe ülkesinde usulüne uygun olarak tescil edilen her ticaret markası, bu maddede belirtilen ihtirazi kayıtlar altında, diğer Birlik ülkelerinde olduğu gibi başvuru yapmak ve korunmak üzere kabul edilecektir. İlgili bu iki madde, düz paketleme uygulaması karşıtı çalışmalarda temel teşkil eden bir uluslararası sözleşme maddesidir. Ancak, bahse konu maddelerin doğrudan markayı kullanma hakkına ilişkin bir düzenleme olup olmadığı konusunda ise bir takım farklı yorumlar bulunmaktadır. Bir kısım görüş, Paris Sözleşmesi 6. mükerrer 4. maddesi f.(a) nın, markanın tescil edilmesi hakkı gibi kullanma hakkını da bahşettiği ve bu maddenin kullanım hakkını bir yana bırakarak sadece tescil hakkı tanıdığı yorumunun bir hata olduğu yönündedir [22]. Bu kapsamında daha detaycı bir yaklaşım benimseyen görüşler de vardır. Buna göre, Paris Sözleşmesi 6. mükerrer 4. maddesi f.(a) nın zımni kullanma [22] Lalive, Memorandum from Lalive to Philip Morris International Management SA, Why Plain Packaging is in Violation of WTO members International Obligations under TRIPS and the Paris Convention, 23 Temmuz 2009, documents/industry-responses/lalive_analysis_23_july_2009.pdf. 34 FMR 2015/ 2

35 Av. Gökçe İZGİ hakkını düzenlediği kabul edilmektedir [23]. Bu görüşe göre, marka sahibine tescil hakkı verilmesinin amacı marka sahibinin markasını ticarette kullanma imkânı verilmesidir. Nitekim ticaret hayatında kullanılmayan bir markanın, tescil edilmesinde bir menfaat bulunmadığı açıktır. Paris Sözleşmesi 6. mükerrer m.4 f.(b) ye göre; Bu madde kapsamında olan ticaret markalarının, aşağıdaki durumlar dışında tescili reddedilemez veya geçersiz kılınamaz. (1) Bu markaların, korunma talep edilen ülkelerdeki üçüncü kişiler tarafından kazanılmış haklara tecavüz etmesi, (2) Bu markaların ayırt edici özellikleri olmaması veya münhasıran ticarette ürünlerin cinsini, kalitesini, miktarını, amacını, değerini, menşe yerini veya üretim zamanını göstermeye yarayan veya günlük konuşmalarda dile yerleşmiş olan veya korumanın istendiği ülkedeki iyi niyetli ve alışılmış ticari uygulamalarda kullanılan işaret ve sembollerden ibaret olması, (3) Bu markaların ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması ve özellikle kamuyu yanıltacak mahiyette olması, durumunda. Markalarla ilgili mevzuatın bir hükmüne uygun olmaması, bu hükmün kamu düzeni ile ilgili olması dışında markanın kamu düzenine aykırı olarak düşünülmesini gerektiren tek sebep olamayacağı uygun bulunmuştur. Ancak bu hüküm için Madde 10- Birinci Mükerrer geçerlidir. Paris Sözleşmesi 6. mükerrer m.4 f.(b) de, düz paketleme savunucuları bakımından büyük önem arz etmektedir. Zira bu madde metnine göre, 6. mükerrer m.4 f.(b) 1, 2 ve 3 deki üç koşuldan birisinin yer alması halinde, markanın tescili reddedilebileceği gibi, tescil edilmesi durumunda da geçersiz kılınabilecektir. Ancak bu madde metni lafzi olarak yorumlanırsa, maddede de kullanımdan bahsedilmediği sadece tescile değinildiği göz ardı edilmemelidir. Bu minvalde, markanın kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi durumunda, tescili gerçekleştirilmeyebilecektir, ama kullanıma ilişkin bir açıklık yoktur. Diğer yandan, bu maddenin markanın kullanım hakkının da ancak ve ancak bu üç koşuldan birisinin varlığı halinde kısıtlanacağı yorumu yapılabilir. Bu yorum, kullanım ile tescilin arasında ayrılmaz bir bağ olduğu görüşünün uzantısıdır. Düz paketleme düzenlemesi karşıtı olan görüşte, düz paketleme uygulamasının Paris Sözleşmesi 6. mükerrer m.4 f.(b) de yer alan üç istisnadan birisine [23] Daniel Gervais, Analysis of the Compatibility of Certain Tobacco Product Packaging Rules with the TRIPS Agreement and the Paris Convention, 30 Kasım 2010, openly.co/files/4513/3164/0486/gervais.pdf. 2015/ 2 FMR 35