GENEL İŞLEM ŞARTI. 156; OĞUZMAN/ ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ġstanbul 2005, s. 21.; EREN, s. 271.

Transkript

1 GENEL İŞLEM ŞARTI I GENEL OLARAK Avukat Borçlar Kanunumuzun ( BK ) borç kaynağı olarak sözleşmelere dair hükümleri, esas itibariyle aynı sosyo-ekonomik konumda olan ve bir araya gelip görüştükten sonra sözleşmeyi kurduğu farz edilen taraflar dikkate alınarak düzenlenmiştir 1. Bir başka deyişle, klasik sözleşme, felsefi bir görüş olan irade özgürlüğünün sözleşmeler hukukuna uygulanması ile doğmuştur. Sözleşmeler hukuku başlıca iki ilkeye dayanır. Bunlar, sözleşme özgürlü ve tarafların eşitliği ilkeleridir 2. Şebnem BOSTANCI Sözleşme özgürlüğü ilkesi, aslında kişinin davranış hürriyetinin, hak ve fiil ehliyetinin ve dolayısıyla kişiliğinin zaruri bir sonucudur. Sözleşme özgürlüğü ile hukuk düzeni bireylere sözleşmeye konu teşkil edecek ilişkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri şekli vermek olanağı sağlamaktadır 3. Borçlar Hukukunda hakim olan bir diğer ilke, taraflar arasındaki eşitlik ilkesidir. Borç ilişkisinin tarafları arasında Yasa ilke olarak bir ayrıma gitmemiş olup, ekonomik ve sosyal durumlarına bakılmaksızın alacaklı ve borçlu kanun önünde birbirine eşit sayılmış ve eşit korumaya tabi tutulmuştur 4. Günümüzün gelişen ve değişen ekonomik şartlarına paralel olarak durum çok değişmiş olup başta bankacılık, sigortacılık, taşıma işleri olmak üzere pek çok alanda rasyonalizasyon ve standardizasyon gayesiyle, aynı konulara dair pek çok kimse ile ileride yapılması planlanan sözleşmelerin şartları, önceden tek taraflı olarak banka, sigorta ve taşıma işleri gibi benzer işleri yapan kurumlarca hazırlanmakta ve herhangi bir tartışma olanağı olmaksızın karşı tarafın önüne konularak dayatılmaktadır 5. Güçlü firmalar ve büyük şirketler, önceden soyut ve formüler şekilde hazırladıkları ve gelecekte yapacakları aynı türden ve çok sayıda sözleşme için düzenledikleri metni genel koşullar ile donatmaktadırlar. Böylece genel işlem koşulları standart sözleşmelerin içeriğini oluşturmaktadır. Önceden ve tek taraflı olarak belirlenmiş bu çeşit sözleşmelere standart, tip sözleşmeler denmektedir 6. Genel işlem koşullarının öğretideki tanımı, bir tarafın üçüncü kişilerle yapmayı tasarladığı aynı türden ve çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden saptayıp, hazırladığı ve sözleşmenin kurulması sırasında diğer tarafa sunduğu, genellikle basılı ve yazılı kayıtlardır 7. 1 KOCAYUSUFPAġAOĞLU/ HATEMĠ/ SEROZAN/ ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ġstanbul 2008, s BAHTĠYAR, Mehmet, Genel ĠĢlem KoĢullarına KarĢı Tüketicilerin Korunması, Yargıtay Dergisi, Ocak- Nisan 1996, s EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Ġstanbul 2003, s EREN, s KOCAYUSUFPAġAOĞLU/ HATEMĠ/ SEROZAN/ ARPACI, s. 226.; REĠSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Baskı, Ġstanbul 2008, s. 46.; ZEVKLĠLER/ AYDOĞDU, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2004, s BAHTĠYAR, s TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ġstanbul 1993, s ; OĞUZMAN/ ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ġstanbul 2005, s. 21.; EREN, s

2 Genel işlem koşulları sayesinde, tarafların bir araya gelerek uzun sürede hazırlayacakları sözleşme koşulları önceden belirlenerek zaman kaybı önlenmektedir 8. Ancak, genel işlem koşulları sebebiyle bireysel sözleşme modelinin etkisi azaldığından, güçlü kuruluşlar diledikleri koşulları müşterilerine kabul ettirmekte ve müşterilerin sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisi ortadan kalkmaktadır 9. Sonuç olarak sözleşme adaleti açısından büyük tehlikeler doğurabilecek nitelikte olan genel işlem koşullarının sınırlandırılması büyük önem arz etmektedir. Hukukumuzda genel işlem şartlarının sınırlandırılması konusunda, yakın zamana kadar yasal boşluk bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır 10. Ancak, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna ( TKHK ) 4822 Sayılı ve tarihli Kanun ile eklenen Sözleşmedeki Haksız Şartlar kenar başlıklı 6 vd. madde hükümleri, sözleşmelerdeki genel işlem şartlarına sınırlamalar getirmektedir. Buna göre, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her çeşit sözleşmede, satıcı ve tedarikçinin tüketici ile tartışmadan, tek yanlı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek şekilde, tüketici aleyhine dengesizliğe sebep olan sözleşme koşulları haksız şart kabul edilecek ve tüketici için bağlayıcılığı olmayacaktır 11. Ayrıca, standart sözleşmede yer alan önceden düzenlenmiş olan hükümlerin tüketici ile müzakere edilmediği karinesi getirilmiş olup, bunun aksinin satıcı veya sağlayıcı tarafından ispat edilmesi aranacaktır 12. İfade etmek gerekir ki; TKHK madde 6 vd hükümleri sadece bir tarafı tüketicinin oluşturduğu tüketici sözleşmelerine uygulanacağından bunun haricindeki sözleşmelerde genel işlem şartlarının denetlenmesi hala Hukukumuzda somut yasal dayanaktan yoksun kalmaktadır. Ancak, bu eksikliğin hali hazırda Türkiye Büyük Millet Meclisi nde görüşülmekte olan ve yakın zamanda yürürlüğe gireceği düşünülen Borçlar Kanunu Tasarısı ( BKT ) nın 20 vd maddelerinde ele alınarak giderileceği düşünülmektedir. II GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BAĞLAYILIK DENETİMİ Genel işlem şartlarının sözleşmede bağlayıcılık kazanması, sözleşme taraflarının karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanında bulunmaları ile mümkün olup, tarafların iradesi olmaksızın kendiliğinden bireysel sözleşmede yürürlük kazanması olanağı bulunmamaktadır 13. Bağlayıcılık denetiminin konusu, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesine ilişkin anlaşmanın hangi koşullar dahilinde geçerli olarak meydana geleceği ve anlaşmanın kapsamına hangi koşulların dahil olacağıdır 14. Bağlayıcılık denetiminin amacı, bir bütün olarak genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesini kabul eden müşterinin muvafakatinin, hangi işlem koşullarını kapsamış olabileceğinin saptanması, hiç hesaba katılması beklenmeyecek sözleşme koşullarından müşterinin haberdar olduğu varsayımı ile müşterinin şaşırtıcı koşullarla karşı karşıya kalmasının engellenmesi ve doğal olarak bu varsayımın yaratacağı tehlikenin önlenmesidir 15. Bireysel sözleşmelerden farklı olarak genel işlem şartlarının müşterinin toptan 8 BAHTĠYAR, s BAHTĠYAR, s OĞUZMAN, s OĞUZMAN, s OĞUZMAN, s HAVUTÇU, AyĢe, Açık Ġçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel ĠĢlem ġartlarına KarĢı Korunması, Güncel Hukuk Yayınları, Ġzmir 2003, s HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s

3 muvafakatiyle sözleşmeye dahil edilmesi, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesini daha sıkı kriterlere bağlamak ihtiyacını yaratmaktadır 16. Türk- İsviçre Hukuku açısından genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesi hususunda genel yasa düzenleme bulunmamakta, genel işlem şartlarının geçerlilik ve bağlayıcılık denetimi tarafların kabulüne, sözleşmenin kuruluşundaki genel ilkelere ve müşterinin iradesinin güven teorisi esaslarına göre yorumlanması suretiyle yapılmaktadır 17. Alman Medeni Kanunu açısından ise, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesinde sıkı koşullar öngörülmüştür 18. III İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASI Genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dahil edilerek bağlayıcılık kazanması hususunda tarafların anlaşmalarına, İlişkilendirme Anlaşması, İthal veya Yüklenme Anlaşması denilmektedir. Başka bir ifadeyle, sözleşme kapsamına dahil edilecek genel şartlar hususunda tarafların bir İthal veya Yüklenme Anlaşması akdetmeleri gerekmektedir 19. İlişkilendirme anlaşması, sözleşme taraflarının, sözleşme içeriğinin tamamen ya da kısmen genel işlem şartları ile düzenlenmesi hususunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile meydana gelmektedir. Yeni Alman Genel İşlem Şartları Kanununun 2. paragrafına göre; Genel İşlem şartlarını kullanan, sözleşmenin kuruluşunda diğer sözleşene açık olarak bunlardan haberdar ederse veya bu sözleşmenin kuruluş şekli nedeni ile yalnız olağanüstü güçlükler ile mümkün olabildiğinden sözleşmenin kurulduğu yerde açıkça görülebilir ilan yoluyla bunlara yollamada bulunursa ve diğer sözleşene bu şartların içeriğini umulabilir şekilde öğrenmek olanağını sağlamış ve o bunların yürürlüğüne razı olmuşsa ancak bu hale genel işlem şartları bir sözleşmenin ayrılmaz parçası olurlar 20. İlgili düzenlemeye göre, işletmeci sözleşme kurulmadan karşı tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda açıkça uyarmalı ve kendisine mevcut koşullar dahilinde sözleşmeyi kurmak istediği yönündeki iradesini açıkça belirtmelidir. Ancak, buna ek olarak işletmecinin müşteriye genel işlem şartlarının içeriğini öğrenme imkanı tanışmış olması da gerekmektedir 21. İlişkilendirme anlaşması, yalnızca yapılan sözleme açısından etkili olacak, tarafları ve işlemin çeşidi aynı olsa bile, diğer sözleşmelerde genel işlem şartlarına bağlayıcılık kazandırmaz 22. İlişkilendirme anlaşması yapılması suretiyle genel işlem şartları sözleşmenin bir unsuru gelmektedir. Ancak, ilişkilendirme anlaşmasının bireysel sözleşmenin bir unsuru haline gelmesi, sözleşmenin sadece yan noktalarının genel işlem şartları ile düzenlenmesi anlamına gelmeyecek olup, sözleşmenin esaslı unsurlarının da genel işlem şartları ile düzenlenmesi mümkündür 23. A - İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASININ MEYDANA GELMESİNİN ŞARTLARI Genel işlem şartlarının geçerliliği, tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşmaları, iradelerinin birbirine uygun düşmesi ile mümkün olabilmektedir. Taraf iradelerinde uyuşma olması durumunda, metnin taraflardan birince önceden düzenlenmiş olması, formüler niteliğe sahip olması ve hatta rızayı 16 HAVUTÇU, s EREN, s HAVUTÇU, s BAHTĠYAR, s TEKĠNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ ALTOP, s ATAMER, YeĢim, Genel ĠĢlem ġartlarının Denetlenmesi, Ġstanbul 2001, s EREN, s HAVUTÇU, s

4 bozan sebepler dışında, diğer tarafın pazarlık şansının bulunmaması genel işlem şartlarının bağlayıcılığını etkilemeyecektir 24. Borçlar Kanunu açısından, sözleşmenin kurulması için taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında birbirine uygun düşmesi gerekmektedir. Taraf iradelerinin uygunluğu konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda, iradelerin güven teorisine göre yorumlanması söz konusu olacaktır 25. Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açısından da güven teorisi belirleyicidir 26. Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açık irade beyanlarıyla ya da örtülü biçimde gerçekleşebilir. Bu nedenle, müşterinin genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesine yönelik muvafakatinin açık ya da örtülü olması açısında değerlendirme yapmak gerekecektir. 1 ) Açık Benimsemeyle İlişkilendirme Sözleşme kurulurken açık bir şekilde bu ilişkide genel işlem şartlarının geçerli olacağına yollama yapılmış ve karşı tarafa bunların içeriğini öğrenme fırsatı tanınmışsa, onun bu sözleşmeyi imzalaması, aynı zamanda genel işlem şartlarının da açık bir şekilde kabul edilip benimsenmesi ve açık irade beyanında bulunulduğu anlamına gelecektir 27. Genel işlem şartlarının sözleşme ile açık anlaşma ile ilişkilendirilmesinde, müteşebbisin sözleşmeyi genel işlem şartları altında yapma arzusunun tereddüte mahal vermeyecek biçimde açıkça müşteriye bildirilmesi şarttır 28. Müteşebbisin açık iradesine ilişkin bildirim, ya sözleşme metninde genel işlem şartlarına yer verilmesi suretiyle ya da imzalanan metnin ön veya arka yüzünde (arka yüzde yer alan genel işlem şartlarıma müşterinin imzasının üst tarafında yer alan bölümde yazı ile veya metin imzalanmadan evvel sözlü yollama yapılması gerekmektedir) veya ayrı ve bağımsız bir kağıtta bu tarz koşullara yer verilerek sözleşme kurulurken diğer tarafa verilmelidir 29. Müteşebbisin genel işlem şartlarının varlığı ve bu şartlar dahilinde sözleşme yapma isteğine ilişkin bildirimde bulunması ve sunduğu sözleşme metninin müşteri tarafından imzalanması açık kabul anlamında olup, müşteri bunların kendisi aleyhine uygulanmasına onay vermiş olacaktır 30. Açık irade beyanının sözlü şekilde yapılabilmesi de mümkündür. Açık anlaşmanın varlığı için ne müşterinin ne de müteşebbisin genel işlem şartlarının içeriğini, anlamını ve önemini bilmeleri gerekli olmayıp, genel işlem şartlarının varlığını bilmek ve bundan haberdar olmak yeterlidir 31. Sözleşmenin yapılması esnasında çoğu zaman müşteri, genel işlem şartlarının anlam ve önemini, içeriğini bilmemekte, genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmektedir. Oysa, bu durum müteşebbis açısından ender rastlanılan bir durumdur. Bu sebeple, öğretide, açık anlaşma açısından müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmesi, okuyup anlaması ve tam bilgi sahibi olduktan sonra kabul etmesi ile, genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmesi arasında ayrım yapılmaktadır 32. Buna göre, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmesi, okuyup anlaması ve tam bilgi sahibi olduktan sonra kabul etmesi halinde tam kabul, genel işlem şartlarının içeriğini bilmeden kabul etmesi durumunda ise global kabul söz konusu olacaktır TEKĠNALP, Ünal, Türk Bankacılık Uygulamasında Genel ĠĢlem ġartları, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch in Hatırasına Armağan, s ATAMER, s ATAMER, s KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s HAVUTÇU, s KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s ATAMER, s HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s

5 1.1 Tam Kabul Tam kabul söz konusu olduğunda, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini, şartların anlam ve önemini kavrayarak, tam anlamıyla bilgi sahibi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu tarz bir kabulde müşteri, genel işlem şartlarının okuma ve anlama olanağına sahip olmuş ve sadece genel işlem şartlarının varlığını bilerek değil aynı zamanda içerdiği hükümlerin anlamını ve yükümlülüklerini de idrak ederek sözleşmeye dahil olmak istemektedir 34. Tam kabulden bahsedebilmek için, müşterinin iradesinin ne şekilde açıklandığı önem taşımamaktadır. Müşteri, sözleşmenin imzalanmasından önce genel işlem şartlarını içeren belgeyi edinme ve içeriğini anlama fırsatı bulmuşsa veya sözleşme metninin arka yüzünde basılı şartları değerlendirip anlama imkanı bulmuşsa sözleşmeyi imzalaması genel işlem şartlarının kabulü manasına gelecektir. Bu anlamda müşterinin imzası, aynı zamanda tam kabul niteliği taşımaktadır 35. Burada müşterinin genel işlem şartlarının anlam ve önemi hakkında bilgi sahibi olarak kabul yönündeki iradesini açıklaması, söz konusu anlaşma şartlarının müzakere edildiği ve dolayısıyla genel işlem şartı niteliğini kaybettiği anlamına gelmemektedir Global Kabul Global kabul, müşterinin genel işlem şartlarını okumadan, içeriği hakkında fikir sahibi olmaksızın genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğine dahil edilmesini kabul etmesidir 37. Türk- İsviçre Hukukunda, genel işlem şartlarının içeriği hususunda hiçbir bilgisi olmayan, bilinçli bir muamele iradesi bulunmayan müşterinin kabul beyanının değerlendirilmesinde güven teorisinden faydalanılmaktadır 38. Güven teorisine göre, sözleşme metnini değerlendirmeden, metin içerisinde genel işlem koşullarına açıkça yollama yapılmasına karşın bunları öğrenme ihtiyacı duymadan iradesini açıklayan bir kimsenin, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesi neticesine katlanması ve beyanıyla bağlı tutulması söz konusu olacaktır 39. Güven teorisine göre, global kabulün varlığı için müşterinin genel işlem şartlarının içeriği ve kendisi için önemi hususunda bilgi sahibi olmasa da, genel işlem şartlarının varlığını bilmesi aranmaktadır. Genel işlem şartlarının imzalanan metnin ön yüzünde bulunması durumunda müşteri, genel işlem şartlarının varlığını inkar edemeyecektir. Genel işlem şartlarının metnin arka yüzünde basılı olması, ayrı bir belgede düzenlenmiş olması, müşterinin imzaladığı sözleşme metninde açık bir yollama yapılması ya da sözlü olarak genel işlem şartlarının varlığının ve sözleşme ile ilişkilendirilmek istendiğinin ifade edilmesi bu şekildedir 40. Burada önemli olan, sözleşme metni içerisinde genel işlem şartlarına yollama yapan kaydın açık ve anlaşılabilir olması ve bu kaydın orta vasıflardaki bir müşterinin normal dikkat sarfettiğinde gözden kaçırmayacağı bir tarzda yazılmış olmasıdır. İfade ettiğimiz gibi, genel işlem şartlarına müşterinin dikkati çekilmesine rağmen müşteri, dürüstlük kaidesi gereğince göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermemiş ve genel işlem şartlarının varlığını bilmeden sözleşmesi imzalamış ise, güven teorisi gereği global kabul iradesinin varlığı kabul edilecektir. 34 HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s TEKĠNALP, s HAVUTÇU, s ATAMER, s HAVUTÇU, s. 5

6 Genel işlem şartlarının varlığı hususunda müşterinin sözleşme metninde yapılan yollama ile ya da herhangi bir şekilde bilgilendirilmesinin yanı sıra, müşterinin bu şartları öğrenmesi için de gerekli olanağın tanınmış olması gerekmektedir 41. Sözleşme metni içerisinde genel işlem şartlarına yollama yapılmaması bunların sözleşme içeriği olmasını engellediği gibi aynı şekilde genel işlem şartlarına ilişkin metnin müşteriye verilmemesi de bunların sözleşme içeriği olmasını engellemelidir. Türk- İsviçre Hukuku açısından da müşterinin genel işlem şartlarını öğrenme olanağı sağlanması yeterli olmayıp, müşteriye genel işlem şartlarının bir örneğinin de verilmesi gerektiği kabul edilmektir 42 Global kabul açısından, genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirmesi hususunda, müşterinin genel işlem şartlarını okumasına karşın anlayamamış ya da kavrayamamış olması önem taşımamaktadır 43. Genel işlem şartları, orta vasıftaki bir kimsenin anlayacağı şekilde okunaklı ve anlaşılabilir tarzda yazılmalıdır. Genel işlem şartlarının orta vasıftaki bir kimsenin anlayamayacağı şekilde ağır bir dille kaleme alınması, güçlükle okunabilecek şekilde silik ya da çok küçük harflerle yazılması halinde genel işlem şartlarının anlaşılabilir ve okunaklı tarzda yazıldığını ifade edebilmek mümkün olmayacaktır 44. Bu durumda, müteşebbis tarafından müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini öğrenmesine olanak sağladığını söylemek mümkün olmayacaktır. Güven teorisine göre, global kabulün varlığından bahsedebilmek için müteşebbisin, müşterinin genel işlem şartlarından haberdar olması, içeriğini öğrenebilmesi için kendisine düşen vazifeleri gereği gibi yerine getirmesi aranmaktadır. Müteşebbisin, genel işlem şartlarını orta vasıftaki bir muhatabın anlayabileceği bir tarzda, okunaklı şekilde müşteriye sunmasına karşın müşteri, kendisine sunulan imkanlardan faydalanmayarak, içeriği öğrenmeyerek, anlamaya çalışmaksızın kabulleniyorsa bu davranış güven teorisi gereği global kabul sayılacak ve ilişkilendirme anlaşması kurulacaktır 45. Alman Medeni Kanununda, genel işlem şartlarına dayanan müteşebbisin karşı tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda ikaz etmesi yeterli görülmemiş, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilebilmesi için diğer tarafa bu şartların içeriğini öğrenme olanağının tanınması da aranmıştır 46. Türk- İsviçre Hukuku açısından, ilişkilendirme anlaşması için koşulların varlığına müşterinin dikkatinin çekilmesi yeterli ve zorunludur. Ancak, genel işlem şartlarının içeriğini öğrenme olanağı verilmesi hususunda bu tarz bir mecburiyetin bulunmadığını da söylemek mümkün olmayacaktır 47. Genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğine dahil edilmesini isteyen müteşebbisin, genel işlem şartlarının varlığı hususunda müşteriyi ikaz etmesi ancak bunları müşteriye vermemesi veya öğrenme olanağı sağlamaması durumunda müşterinin kabul beyanının genel işlem şartlarını da kapsayacak şekilde yorumlanması dürüstlük kaidesi ile bağdaşmamaktadır. Bir başka deyişle müteşebbisin, müşteriyi sadece genel işlem şartlarından haberdar ederek ona içeriğini öğrenme fırsatını sağlamaması durumunda müşterinin kabul iradesinin genel işlem şartlarını da kapsadığına ilişkin haklı güven duygusunun varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır 48. Bunların yanı sıra, müşterinin genel işlem şartlarını kendi imkanları ile edinmesi, içeriğini öğrenmesi beklenmemelidir. Genel işlem şartlarının içeriği hususunda bilgi edinme olanağı, tüketici ile sözleşmenin yapıldığı esnada sunulmalıdır. Sözleşme yazılı olarak yapılıyorsa, sözleşme metni içerisinde genel işlem 41 HAVUTÇU, s ATAMER, s TEKĠNALP, s HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s ATAMER, s ATAMER, HAVUTÇU, s

7 şartlarına yer verilmeli ya da metinde genel işlem şartlarına açık ve anlaşılabilir tarzda yollama yapılarak ayrıca bilgi edinmeye hazır bulundurulmalı, genel işlem şartları müşteriye verilmeli ya da öğrenmesine olanak tanınmalı ya da içeriği okunup anlatılmalıdır. Alman Medeni Kanununda da açıkça düzenlenen müşterinin genel işlem şartlarını öğrenmesine, bilgi edinmesine imkan sağlama yükümlülüğünün varlığını Türk- İsviçre Hukuku açısından da kabul etmek gerekmektedir 49. Sözleşmenin tarafları arasında daha önce aynı konuda sözleşmeler yapılmış ise, bu sözleşmelerde genel işlem şartlarına yollama yapılmış olması yeterli olmayıp, münferit her sözleşmenin kurulmasında müteşebbis tarafından ayrıca genel işlem şartlarına yollama yapılmalıdır. Yine, güven ilkesi gereği daha önceki sözleşmelerde müşterinin genel işlem şartları konusunda bilgilendirilmiş olması, müteşebbisin müşterinin genel işlem şartlarını bildiği varsayımına dayanmasına olanak tanımayacaktır 50. İster ayrı basılı bir belgede, ister sözleşme metninin arkasında yer alsın, sözleşme metninde genel işlem şartlarına yollama yapılmaması durumunda güven teorisi gereği global kabul iradesinin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Burada önemli olan müşterinin genel işlem şartlarının varlığı açısından bilgilendirilmiş olmasıdır. Tün bunlar karşısında müşterinin genel işlem şartları ile ilgilenmeyerek, gereken özeni ve çabayı göstermeyerek sözleşme metnini imzalaması metnin içeriğini aynen kabul etmiş sayılmasına yol açacaktır. Ancak, metinde genel işlem şartlarına açık bir yollama bulunmaması durumda, aynı neticeye ulaşılması mümkün olmayacaktır. Bu halde müşterinin iradesinin, genel işlem şartlarının kabulü yönünde olduğunu haklı kılacak, örtülü atıf olduğu yolunda somut veriler bulunup bulunmadığı değerlendirilecektir Örtülü İrade Beyanları ile İlişkilendirme BK. m. 1/ f. 2 hükmü gereğince irade açıklaması örtülü de olabilmektedir. Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesinin akdi niteliği gereği, ilişkilendirme beyanlarının örtülü olma olasılığının da değerlendirilmesi gerekmektedir 52. Burada, genel işlem şartlarını kullananın açık icabı müşteri örtülü irade beyanı ile kabul edebileceği gibi, örtülü icaba müşteri tarafından açık ya da örtülü cevap verilebilmesi mümkündür. Konuya ilişkin en önemli problem, müteşebbisin genel işlem şartlarını sözleşme ile ilişkilendirmesine yönelik irade beyanında kullandığı sözlerin açık olmamasıdır. Örneğin, müteşebbisin iradesini açık beyana eş tutulamayacak fiili davranışlarla ortaya koyması, sözleşme metni içerisinde genel işlem şartlarının bulunmaması ya da sözleşme metninde genel işleme şartlarına yollama olmaması ancak müteşebbisin açıkça genel işlem şartlarına yollama yapmamasına karşın durum ve şartlardan örtülü bir yollamanın bulunduğunun söylenebildiği hallerde, müteşebbisin iradesinin örtülü olduğu ifade edilebilecektir 53. Müteşebbisin örtülü irade beyanının bulunduğu varsayılan hallerde, müşterinin kabul cevabı da örtülü ise ilişkilendirme anlaşmasının tarafların örtülü beyanları ile kurulduğunu söylemek gerekecektir. Müteşebbisin örtülü irade beyanına karşı müşterinin susmasının örtülü kabul sayılıp sayılmayacağı örtülü anlaşma ile ilişkilendirmede çözülmesi gereken bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır 54. Alman Hukukuna göre, genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi için genel işlem şartlarına dayanan tarafın, diğer tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda açıkça uyarması zorunludur 55. Bu 49 ATAMER, s ATAMER, s HAVUTÇU, s ATAMER, s KOCAYUSUFPAġAOĞLU, s HAVUTÇU, s

8 hususta tek istisna, sözleşmenin kuruluş tarzı açısından, müşterinin açıkça dikkatinin çekilmesinin aşırı güçlük yaratması halinde, genel işlem şartlarının müşterinin açıkça görebileceği bir yere asılması suretiyle müşterinin genel işlem şartlarına dikkatinin çekilmesine olanak verilmektedir 56. Ancak, genel işlem şartlarına müşterinin açıkça dikkatinin çekilmesinin aşırı güç olduğu durumlarda da, müteşebbisin, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğinin öğrenmesine olanak sağlaması, ilanın müşterinin dikkatini çekecek şekilde asılması ve kullanılan punto açısından göze batıcı olması aranmaktadır 57. Bu düzenleme ışığında Alman Hukukunda, genel işlem şartlarına örtülü yollama olanağı kural olarak reddedilmiştir. Mevcut hukuk düzenimiz açısından söz konusu problemlere güven teorisi kapsamında çözüm aranmakta ve müteşebbisin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş olması ile müşterisine genel işlem şartlarının içeriğini öğrenme fırsatı tanımış olması gerekmektedir Açık Yollamaya Karşılık Müşterinin Susmasının Örtülü Kabul Sayılması BK. 6. madde ile belirlenen haller haricinde susma nın kabul olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir. İlgili maddeye göre, susmanın kabul olarak değerlendirilebilmesi için sessiz kalan kişinin susmasının kabul anlamına geleceğini anlama olanağına sahip olması, dürüstlük kuralı gereğince hal ve şartlardan kendisine yapılan teklifi reddedebileceği söylenebilmelidir 59. Bu anlamda müşterinin örtülü kabulünden bahsedebilmek için, müteşebbisin genel işlem şartları dahilinde sözleşme yapma isteğinden müşterinin haberdar olması ve genel işlem şartları dahilinde sözleşme yapmak istemiyorsa, bu şartların sözleşmeye dahil edilmesine itiraz etmesinin kendisinden bekleniyor olması aranmaktadır. Ayrıca, somut olayın özellikleri, hal ve şartlardan müteşebbisin, müşterinin susmasını, müşterinin genel işlem şartlarını sözleşmeye dahil etmek istemesi yönünde muvafakati şeklinde düşünmeye yetkili olması gerekmektedir 60. Müteşebbis tarafından, münferit sözleşmenin kurulmasından önce müşteriye genel işlem şartlarını içeren belge verilirse ve genel işlem şartları konusunda müşterinin dikkati çekilirse, susma örtülü kabul sayılacaktır 61. Ancak, münferit sözleşmenin kurulmasından sonra genel işlem şartlarını içeren belge müşteriye verilirse, bu durumda genel işlem şartlarının belirtilmesi ancak kurulu sözleşmeyi değiştirme yönünde bir icapta bulunma olarak kabul edilecektir. Bu durumda müşteri bunları kabul ediyorsa, açık bir beyanla ifade etmesi gerekmektedir Genel İşlem Şartlarına Yapılan Yollamanın Örtülü Olması Müşterinin genel işlem şartları konusunda açıkça bilgilendirilmediği ihtimalinde, genel işlem şartlarının örtülü yollama şeklinde sözleşme ile ilişkilendirilmesi Türk- İsviçre Hukukuna göre güven ilkesinden yararlanmak suretiyle çözüme kavuşturulacaktır 63. Genel işlem şartlarına dair yasanın yürürlüğe girmesinden önce, Alman Hukukunda genel işlem şartlarının bağlayıcılığına ilişkin olarak değişik görüşlerin ortaya atıldığını söylemek mümkündür. Bunlardan bir tanesi de çok geniş kabul gören Bilme Gerekliliği görüşüdür. Bu görüşün temelinde, hal ve şartlardan müşterinin genel işlem şartlarını bildiği ya da bilmesi gerektiği söylenebiliyorsa, genel işlem 55 TEKĠNAY, s ATAMER, s ATAMER, s HAVUTÇU, s. 120.; ATAMER, s TEKĠNAY, s HAVUTÇU, s ATAMER, s ATAMER, s HAVUTÇU, s

9 şartlarına açıkça yollama yapılmasa bile genel işlem şartlarının müşteri için bağlayıcılığı kabul edilmektedir. Bu görüşe göre, müşterinin özen gösterme borcu bulunmaktadır ve müşteri genel işlem şartlarının varlığını bilebilecek durumda ise yaptığı sözleşmede bunları gözönüne alması gerekmektedir. Bu sebeple, açık bir şekilde genel işlem şartları dahilinde sözleşme yapmak istemediğini bildirmemesi durumunda genel işlem şartlarına tabi olacaktır. Uygulamada, genel işlem şartlarını kullananın faaliyet türü, genel işlem şartlarının basılıp, çoğaltılmış, yayınlanmış olması, işyerinde belirli bir yere asmak suretiyle ilan edilmiş olması hallerinde, müşterinin bunları bilmesi gerektiği kabul edilmiştir 64. Alman Hukukunda yer alan Bilme Gerekliliği görüşünün Türk- İsviçre Hukuku açısından da güven ilkesi çerçevesinde etkili olduğunu söylemek mümkündür. İsviçre Hukuku açısından benimsenen görüş, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmese de varlığından haberdar ise mevcut hal ve şartlardan dürüstlük kuralı gereği müteşebbisin bu şartları sözleşme içeriği haline getirme arzusu anlaşılabiliyorsa ya da yeterli özeni göstermiş olsaydı anlayabilmesi söz konusu olacak ise müşteri genel işlem şartlarını göz önüne almak mecburiyetindedir 65. Genel işlem şartlarını göz ardı etmemesi gereken müşteri, sözleşmeyi genel işlem şartları olmaksızın akdetmek istiyorsa bunu açık bir şekilde dile getirmesi, susmaması gerekmektedir. Böyle bir durumda müşterinin susması, genel işlem şartlarının örtülü kabul yoluyla sözleşmeye dahil edilmesine yol açacaktır 66. Bilme Gerekliliği görüşü çerçevesinde Alman Hukukunda müşteri açısından genel bir bilme yükümlülüğü kabul görmemekte, ancak mevcut koşullardan müteşebbisin genel işlem şartlarını sözleşme içeriği haline getirme isteğinin müşteri tarafından hesaba katılmasının dürüstlük kuralı gereği beklenebildiği durumlarda örtülü anlaşmanın varlığı kabul edilecektir. Özellikle, uluslararası ticari ilişkilerde ticaret odasının belirlediği akreditif açılması koşulları, tacirler arasındaki ticari ilişkilerin süreklilik taşıması açısından örtülü anlaşmanın varlığı kabul edilmekte ve mevcut hal ve şartlardan tacir olan müşterinin genel işlem şartlarını göz önüne alması lüzumu kabul görmektedir 67. Öğretide, tacir olup olmadığına bakılmaksızın, müşterinin genel işlem şartlarını hesaba katması hususunda belirli kriterler bulunmamakta ve somut olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, tereddüt durumunda örtülü kabulün varlığının reddi yoluna gidilmektedir 68. Avukat Şebnem BOSTANCI 64 HAVUTÇU, s HAVUTÇU, s TEKĠNALP, s HAVUTÇU, s TEKĠNALP, s. 140.; HAVUTÇU. 9