Güneşin Altında Söylenmemiş Söz Yoktur... 1

Transkript

1 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış Güneşin Altında Söylenmemiş Söz Yoktur... 1 Vedat Ahsen Coşar* DeŞerli Gazeteci Arkadaşlarım, *1 Sevgili Konuklar, ÇaŞdaş Gazeteciler DerneŞinin Sayın Başkanı ve Yöneticileri, Konuşma yapmak üzere beni davet ettikleri ve dolayısıyla beni ve benim şahsımda Ankara Barosunu onurlandırdıkları için ÇaŞdaş Gazeteciler DerneŞinin Sayın Yöneticilerine teşekkür ediyor, sizleri Ankara Barosu adına, kendi adıma saygı ile selamlıyorum. Bir bilge Güneşin altında söylenmemiş söz yoktur diyor. Bizim büyük şairimiz Nazım Hikmet, Biliyorum benden önce söylenmiş bütün bunlar/benden sonra da söylenecek/benden önce duyulmuş bu keder/benden sonra da duyulacak diye yazıyor bir şiirinde. Sözlerime böyle başlamamın nedeni dişer pek çok konuda olduşu gibi, ifade özgürlüşü üzerine bugüne kadar söz alan bilgelerin söylenmesi gereken, yazılması gereken hemen her şeyi söylemiş ve yazmış olmaları. Onun için ifade özgürlüşü konusunda benim burada söyleyeceklerim, daha önce söylenmiş olanların bir çeşitlemesi ve belki de bir tekrarı olacak. Bunu özellikle bilmenizi isterim. şfade özgürlüşü ile ilgili bir konuşmaya, sanırım en iyi Karl Popper le başlanabilir. Ben de öyle yapacaşım. Kısmen ondan ödünç alarak, kısmen de ondan etkilenmiş olarak sözlerime Karl Popper le başlayacaşım. * 1 Avukat, Ankara Barosu Başkanı Baro Başkanının ÇaŞdaş Gazeteciler DerneŞi tarafından 09 Aralık 2006 günü düzenlenen şfade ÖzgürlüŞü ve 301. Madde konulu panelde yaptışı açış konuşması şnsanlar şaşılacak ölçüde telkine gereksinim duyuyorlar. Söyleyeceklerimi lütfen telkin olarak kabul etmeyiniz. Söyleyeceklerimin hiç birisine inanmayınız. Sizler, her şeyi biliyor olabilirsiniz, ama ben hiçbir şey bilmiyorum. Ben ve benim gibi düşünenler, sadece tahmin ediyoruz. En saşlam bilgimiz, üç bin yıllık bir süreç içinde insanlık olarak yarattışımız büyük doşa bilimsel bilgimizdir. O da, sadece tahminlerden ve varsayımlardan ibarettir. Kesin bilgi isteyen ve onsuz olamayacaşına inanan insanlar, tehlikeli ölçüde telkine gereksinim duyan insanlardır. Bu konumdaki insanlar, ba- Şımsız, özgür ve özerk olmadıkları gibi, kesinlik, güvenlik, otorite, lider olmaksızın yaşamaya cesareti olmayan insanlardır. Çocukluk çaşında kalmış olan insanlardır. Ama kesin bilgi, mutlak doşru, mutlak gerçek diye bir şey yoktur. Bilim doşruluk arayışıdır, kesinlik arayışı deşildir. DoŞruluk, gerçeklik ise, mutlak doşruluk, mutlak gerçeklik deşildir. DoŞruya yaklaşabiliriz, ama mutlak doşruya, mutlak gerçeşe, kesinlişe asla ulaşamayız. Bilim kuşkularla, sorularla ve sorunlarla başlar. Kuşkuları, soruları, sorunları akılla, deneyle, yaratıcı kuramlarla çözmeye çalışır. ÇoŞu kuram esasen yanlıştır veya doşruluşu denetlenemez. DeŞerli olduşu düşünülen denetlenebilir kuramlarda hata aranır. Hataları bulmaya ve gidermeye çalışırız. Hatalardan ders alarak, dersler çıkararak ilerleriz. Amiple Einstein arasındaki fark da budur: amip hata yapmaktan hiç hoşlanmaz, Einstein ise, hata yapmaktan korkmaz, hata yapmak hakkından asla vazgeçmez, sürekli hatalarını arar, yoluna hata yaparak devam eder. 14 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

2 Düşünen insanlar olarak hepimizin görevi, doşru olanı bulmaktır. DoŞru olan, mutlak ve nesneldir, ama elimizde ya da cebimizde deşildir. Sürekli olarak aradışımız, çoşu zaman zor bulduşumuz bir şeydir. DoŞru olana yaklaşımımızı sürekli olarak iyileştirmeye çalışırız. DoŞru olan, eşer mutlak ve nesnel olmasaydı, yanılmazdık. Dahası, yanılgılarımız da doşrularımız da aynı olurdu. Fikirlere, çatışan fikirlere gereksinmemiz vardır. Bu fikirleri nasıl eleştirip, iyileştirip, eleştirel o- larak sınayabileceşimize dair fikirlere gereksinmemiz vardır. Onun için ve çürütülene kadar kuşkulu fikirleri dahi hoş görmeliyiz. Çünkü en iyi fikirler bile kuşkuludur. Kuşkusuz olan bir şey varsa, o da, hiçbirimizin, karşısında hazır olda durmak zorunda olduşumuz bir fikir olmaması, hakikat tekeline hiçbirimizin sahip olmamasıdır. Askerlerden daha asker oldukları için kırmızı çizgileri olanlar ile onların müritlerine, hakikat tekeline sahip olduklarını sananlara, askerlerimizden daha çok asker olan sivillerimize ve hepimize, bir asker, önceki Genel Kurmay Başkanı Sayın Hilmi Özkök Paşa bakın neler söylüyor: Sizlere tavsiyem, hiçbir zaman herhangi bir konuda ileri sürülen bir fikre karşı önyargıyla hareket etmeyiniz. Çok aykırı fikirlerle karşılaşabilirsiniz, ama bu fikirlere vatan haini bir düşünce gibi çok iddialı bir önyargıyla yaklaşırsanız, fikirlerden istifade marjını daha başlangıçta sıfırlamış olursunuz. Asimetri yaratacak fikirlerden ürkmeyiniz. Bazen onlara bakar yanlış, bazen de çok doşru olduşumuzu anlayabiliriz. Uygarlık karşı fikirlerin çarpışmasıyla gelişmiştir. Hakikat kıvılcımı fikirlerin çatışmasından doşar. Yenilikler hep karşı fikirler sayesinde ortaya çıkmıştır. Öncelikle, insanların düşünce yapısı deşişimleri algılayacak şekilde hazırlanmalıdır. Daha sonra zaten eylemler kendilişinden ortaya çıkacaktır. Eylem merkezli karar süreçlerinin yerini, düşünce merkezli yaklaşımlar almalıdır. Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlü- Şü, demokratik bir toplumda yaşamsal deşerdedir. Zira düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüşü, hem yeni ve farklı düşüncelerin ortaya çıkmasına olanak saşlar ve hem de bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma, kendi düşüncelerinin doşru veya yanlış olduşunu sınama olanaşını verir. Herkesin kabul etmek ve hazır olda durmak zorunda olduşu ortak bir ideoloji olmadışı, aksine insanların farklı olma, farklı yaşama, farklı düşünme hakkı bulunduşu, her türlü görüş ve düşüncenin ifadesinin doşal olarak serbest bulunduşu noktasından yola çıkan ve bireyi hem ulusal hukuk ve hem de uluslararası hukuk öznesi olarak kabul eden ve Anayasamızın 90. maddesinde yapılan son deşişiklikle birlikte iç hukukumuzun parçası haline gelen şnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 19. maddesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi nin 19. maddesi, Avrupa şnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. maddesi ile uluslararası düzeyde ve yine A- nayasamızın 25 ve 26. maddeleri ile de ulusal düzeyde koruma altında olan düşünce ve düşündüklerini ifade etme; Avrupa şnsan Hakları Mahkemesinin Handyside kararında işaret ettişi gibi, sadece hoşa giden düşünceler için deşil, aynı zamanda ve hatta daha çok Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden ya da rahatsız eden görüşler için geçerlidir. Avrupa şnsan Hakları Mahkemesinin, Fressoz & Roire v.fransa/1999 ve TBKP v. Türkiye/1998 sayılı kararlarında işaret ve ifade ettişi üzere; ifade özgürlüşü demokratik toplumun temellerinden birisidir. Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasının ifade özgürlüşü için getirdişi güvence, sadece uygun bulunan, benimsenen, rahatsızlık duyulmayan, yahut kayıtsız kalınan bilgi ve/veya fikirler için deşil, aynı zamanda rahatsız edici, sarsıcı ve/veya altüst edici bilgi ve fikirler için de geçerlidir. Bunlar demokrasinin varlık şartı olan çoşulculuk, hoşgörü ve geniş fikirlilişin i- caplarıdır. Avrupa şnsan Hakları Mahkemesinin içeriklerine deşindişimiz bu ve benzeri dişer kararlarının referansı olan Amerikan Yüksek Mahkemesinin aynı konudaki kararlarına göre, ifade özgürlü- Şünün en temel işlevlerinden birisi tartışmaya ve huzursuzluşa yol açması, insanları kızdırmasıdır. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

3 Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; Konuşma, hemen her zaman provakatif ve meydan okuyucudur. O önyargılara ve daha önce oluşmuş kanaatlara saldırabilir, düşünceyi kabul ettirebilmek için alışılmadık yöntemler kullanabilir ve önemli etkiler doşurabilir. Bu nedenle ve sınırsız olmamakla birlikte ifade özgürlüşü, sadece kamusal rahatsızlışın, kızgınlışın ve huzursuzluşun ötesinde ciddi ve somut bir zararın var olduşunun açık ve mevcut tehlikesi gösterilmedikçe sansür edilemez ve cezalandırılamaz. Yine 1996 yılında çıkarılan federal yasanın virtual/sanal çocuk pornografisini yasaklayan hükümlerini iptal eden kararında Amerikan Yüksek Mahkemesi, sanal çocuk pornografisinin suç olmadışına, zira ortada hiçbir kurban bulunmadışına ve bu şekliyle Anayasa ile güvence altına alınmış ifade özgürlüşünü ihlal etmedişine işaret ediyor ve diyor ki;... Devlet, düşünceyi kontrol etmeye veya caiz olmayan amaçla yasaları gerekçelendirmeye kalkıştışı zaman, Anayasanın Birinci Ek Maddesi ile getirilen özgürlükler tehlikeye düşmüş demektir. Düşünme hakkı, özgürlüşün başıdır. O nedenle, ifade özgürlüşünün devlete karşı korunması gerekir, çünkü düşünme ifadenin başlangıcıdır. Eleştirmenlerce bugün bizim için Galileo, Descartes, Newton, Mozart ya da Picasso ne anlam taşıyorsa, gelecek yüzyıllar için de -O- aynı anlamı taşıyacaktır denilen ve halen yaşayan insanlar içinde eserlerinden en çok alıntı yapılan kişi olan (Art and Humanities Citation Index te 1980 ile 1992 yılları arasında eserlerinden yapılan alıntı sayısı 4000 olarak verilmektedir.), Marx ı ve Freud u da içeren, bütün zamanların en çok alıntı yapılan kişileri listesinde sekizinci sırada yer alan, dilbilim, felsefe, politika, bilişsel bilimler ve psikolojinin de içinde bulunduşu çeşitli konularda yetmişi aşkın kitap ve bini aşkın makale yayımlayan Amerikalı düşünür Noam Chomsky, ifade özgürlüşü ile ilgili olarak yazdışı bir makalesinde susturucu gerekçeler ya da insanları yalnızca birilerinin duymak istemedikleri şeyleri söyledikleri için susturmanın yanlış olduşuna işaret ediyor ve diyor ki; Hiç kimsenin, hiçbir şeye izin verme yetkisi olmamalıdır ve -en önemlisi- ben serbest ifadeye izin verme nedeninin, yararlı ya da deşerli şeylerin bastırılabileceşi endişesi olduşunu öne sürmüyorum. Düşünce özgürlüşü hakkı, bundan çok daha temeldir ve insanın düşündüklerini -ne kadar çılgınca olursa olsun- serbestçe ifade etme hakkı, bu pragmatik yaklaşımın çok ö- tesindedir. Ben, devletin ya da herhangi bir başka örgütlü güç veya zorbalık sisteminin, insanların ne düşüneceklerine ve ne söyleyeceklerine karar verme hakkının bulunduşunu kabul etmiyorum. Beni susturma hakkının devlete verilmesine karşı öne süreceşim gerekçe, söylediklerimin deşerli şeyler olabileceşi deşildir. Bu bana göre tiksindirici bir tutumdur. Ancak, çok önceleri özgürlükçü denen insanların standart tutumunun bu olduşunu biliyorum. şfade özgürlüşünü fayda temelinde savunan büyük şngiliz düşünürü John Stuart Mill ise, henüz aşılamamış olan 1859 yılında yazdışı Özgürlük Üstüne isimli abidevi eserinin merkezini oluşturan fikir ve ifade özgürlüşü konusunda bir fikrin susturulmasının, fikri susturulan insandan daha çok insan cinsine, yaşayan nesle olduşu kadar gelecek nesillere karşı da haydutluk oldu- Şuna işaret ediyor ve ekliyor: ayet bir teki hariç bütün insanlar aynı fikirde olsalar ve yalnız bir kişi muhalif fikirde olsa, nasıl bir şahsın, elinde kuvvet olsa, insanları susturmaya hakkı yoksa, insanların da bu tek kişiyi susturmaya daha fazla hakları yoktur. Türk Ceza Yasası nın 301. maddesi ile ilgili görüş ve düşüncelerimi açıklamadan önce, ifade özgürlüşü ile doşrudan ilişkisi olması nedeniyle ve izninizle, demokrasi üzerine hepinizin bildişi birkaç şey söylemek istiyorum. Modern siyasi demokrasi, yönetenlerin, yaptıklarından dolayı seçilmiş temsilcilerinin rekabet ve işbirlişi yoluyla dolaylı olarak hareket eden vatandaşlar tarafından, kamusal alanda sorumlu tutuldukları bir yönetim biçimidir. Demokrasi ve Eleştirileri adlı özgün kitabında, Amerikalı seçkin siyaset bilimci Prof. Robert A.Dahl modern siyasi demokrasinin varlışı için - asgari usul- adını verdişi bir liste sunmaktadır. 16 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

4 Bu listeye göre demokrasinin varlışı için zorunlu olan asgari usuller; 1- Seçilmiş görevliler. Yönetimin izlenecek politika ile ilgili kararları üzerindeki kontrol yetkisi, anayasal olarak seçimle belirlenmiş görevlilere bırakılmalıdır. 2- Özgür ve adil seçimler. Seçilmiş görevliler, sık aralıklarla yapılan ve zor kullanmanın yaygın olarak görülmedişi, adil bir biçimde yürütülen seçimlerle işbaşına gelmelidirler. 3- Kapsayıcı seçme hakkı. Yönetecek olanların seçiminde her yetişkin oy hakkına sahip olmalıdır. 4- Mevkii için yarışma hakkı. Seçimle belirlenecek olan tüm mevkiler için bütün yetişkinler seçilebilme hakkına sahip olmalıdır. 5- şfade özgürlüşü. Vatandaşlar, en geniş anlamıyla siyasal meseleler hakkında, ciddi bir ceza tehdidi altında olmaksızın, rejimin, sosyoekonomik düzenin ve yürürlükte bulunan ideolojinin eleştirisi de dahil olmak üzere, kendi düşüncelerini ifade edebilme hakkına sahip olmalıdır. 6- Alternatif enformasyon. Vatandaşlar, alternatif enformasyon kaynaklarına ulaşma imkanına sahip olmalıdır. Başkaca, alternatif haber kaynakları mevcut olmalı ve bunlar yasa ile korunmalıdır. 7- Örgütsel özerklik. Yukarıda sıralananlar da dahil olmak üzere, vatandaşlar, dişer haklarını kullanabilmek için, siyasi partiler ve menfaat grupları da dahil olmak üzere, görece özerk kuruluşları ve örgütleri kurma hakkına sahip olmalıdır. Bir çok teorisyen tarafından benimsenen bu yedi şarta, Phillippe C.Schimitter ile Terry Lyn Karl Journal of Democracy, Vol.2. No : 3 te yazdıkları Demokrasi Nedir, Ne DeŞildir isimli makalelerinde aşaşıdaki şu iki koşulu daha eklemektedirler; 1) Halk tarafından seçilmiş organlar, anayasal yetkilerini seçilmemiş organların (fiili olsa bile) ezici muhalefetine tabi olmadan kullanabilmelidirler. EŞer ordu mensupları, yerleşik memurlar, ya da devlet yöneticileri seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme kapasitelerini sınırlarlarsa, yahut halkın temsilcileri tarafından alınan kararları veto ederlerse, demokrasi tehlikeye girer. 2) Devlet kendi kendini yönetebilmelidir. Devlet, dişer üstün siyasi sistemler tarafından getirilen baskılardan başımsız olarak hareket edebilmelidir. Türkiye olarak kendimiz için bir demokrasi tanımı yapamayacaşımıza göre, uygar ülkelerin ve üye olmayı hedefledişimiz Avrupa BirliŞi normlarının öngördüşü tanımlamalara ve kriterlere uygun bir demokratik yapı, bu başlamda seçilmişlerin atanmışlara egemen olduşu, halk tarafından seçilmiş organların anayasal yetkilerini kullanmaya muktedir bulunduşu, atanmışların seçilmiş kişilerin özgürce hareket edebilme yeteneklerini sınırlamayacakları, yahut halkın temsilcileri tarafından alınan kararları veto edemeyecekleri bir düzeni oluşturmak zorunda ve durumundayız. Demokratik bir sistemde, her türlü eleştirinin yurttaşların temel haklarından olduşu, hiçbir kişi ve kurumun eleştiri dışı bulunmadışı ve esasen yerleşik kurumların ve uygulamaların eleştirilmedişi, eleştirilemedişi bir toplumda, demokrasiden söz etmenin mümkün olmadışı açıktır. Bu başlamda, demokratik hukuk devletinde kamusal yetki kullanan kişi ve kuruluşlar, yasanın ve kamuoyunun denetimine tabi ve sivil eleştirilere açık olmak durumundadırlar. Ceza mevzuatınızda yaptışınız düzenlemelerle, devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların manevi kişiliklerini tahkir ve tezyif etmeyi veya aşaşılamayı suç olarak kabul ettişiniz takdirde, bu kurum ve kuruluşların tasarruflarının denetlenmesinin ve eleştirilmesinin önünü de kapatmışsınız demektir. Kaldı ki, devletin, hükümetin, kimi kurum ve kuruluşların şahsiyetini tahkir ve tezyif etmek veya aşaşılamak suçu, günümüzde ciddi hukuki ve siyasi tartışmalara konu olan bir husustur. Bu başlamda Amerikalı siyaset bilimci Harry Kalven; Devletin şahsiyetini tahkir veya aşaşılama suçunun pozitif hukukta mevcut olup olmadışı, ifade özgürlüşünün var olup olmadışının gerçek ölçüsüdür. Devletin şahsiyetini tahkirin suç sayıldışı toplum, dişer Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

5 nitelikleri her ne olursa olsun, özgür toplum de- Şildir. Toplumun ve pozitif hukukun, bu suça verdişi cevap toplumu ve o ülke hukukunu tanımlar. derken, Harward da profesörlük de yapmış olan Amerikalı seçkin siyaset bilimci John Rawls, Siyasal Liberalizm isimli kitabında, ABD de devletin şahsiyetini tahkir ile ilgili 1798 tarihli yasanın, Amerikan Anayasası na aykırı olduşu için 1801 de çöpe atıldışını, ifade özgürlüşü etrafındaki tartışmanın yıkıcı suçlar üzerinde odaklandışını ileri sürerken şunları söylüyor: Hükümetlerin, muhalefeti sindirmek ve iktidarlarını korumak için, devletin şahsiyetini tahkir suçunu kullanmalarının tarihi, temel özgürlüklerle mutabık bir sistem açısından bu müstesna özgürlüşün çok büyük öneminin kanıtıdır. Bu suç varoldukça, basın ve ifade özgürlü- Şü, kamuoyunu bilgilendirme rolünü oynayamaz. Sayın Konuklar, Hukuk, toplum yaşamını hemen her alanda ve deşişik bölümlerde düzenleyen, toplumsal ilişkilerde ve yönetim işlerinde hukuka uyulmasını kimi zaman emreden, kimi zaman da tavsiye e- den, bu amaçla yöntemler ve araçlar geliştiren bir disiplindir. Normatif ve sosyal bir bilim dalı olarak deşişmezlik dogmasına dayandırılmaması, sosyolojik, ekonomik, siyasal ve teknolojik gelişme ve deşişimlerden yararlanması ve buna göre kendisini deşiştirerek bireyin ve toplumun gereksinimlerini karşılaması gereken hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir. Hukuk düzeni, bir yandan uygarca yaşamanın dayanaşı, dişer yandan da, toplum içinde ve birlikte yaşamanın güvencesidir. Hukuk düzeninde ortaya çıkacak herhangi bir aksama, toplumun düzenini olumsuz yönde etkileyeceşi gibi, bireyin güvenlişini ve özgürlüşünü de tehlikeye sokacaktır. Zira hukuk düzeni, toplumda barışı, güveni, eşitlişi ve özgürlüşü saşlamanın olmazsa, olmaz yegane aracıdır. Türkiye nin dün olduşu gibi, bugün de en ö- nemli sorunu hukuk, daha doşrusu hukuksuzluktur. Özünde hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan Tanzimat tan bu yana, hukuku egemen kılmak yoluyla toplumsal deşişimi ve dönüşümü saşlamaya çalışan Türkiye, yine ö- zünde bir hukuk projesi olan Avrupa BirliŞi ne katılabilmek amacı ile iç hukukunu Birlik Hukukuna uyumlu hale getirebilmenin ve bu yolla hukuku toplumda tek başına egemen kılmanın çabası içindedir. Bu çaba başlamında 5237 Sayılı Türk Ceza Yasası Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmek suretiyle yürürlüşe konulmuştur. Anılan yasanın gerekçesinde de ifade ve işaret edildişi üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlüklerine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır. Açıkça ifade etmek gerekir ki, bir ülkedeki ceza yasasına egemen olan felsefe, o ülkedeki siyasi rejimin de nitelişini gösterir. Bu anlamda, tıpkı Konfüçyüsün bir ülkenin nasıl yönetildişini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın maksiminden hareketle, bir ülkenin nasıl yönetildişini anlamak istiyorsanız, ceza yasalarına bakın demek her halde yanlış olmayacaktır. En büyük öşreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideolojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır. Onun için Birinci Dünya Savaşı sonrasında ştalya da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya da iktidara gelen Naziler, Ekim Devriminden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre de- Şiştirmişlerdir. Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile Anayasalarında, siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, ceza hukuku ile ilgili temel ve evrensel ilkelere Anayasalarında yer vermişlerdir. Daha da ötesi, geride bıraktışımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, insanlışa yaşattışı derin ve unutulmaz acılardan 18 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

6 hareket eden insanlık alemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta şnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa şnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, bir çok uluslararası sözleşme ve belgede, bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir. Bu görüş, açıklama ve deşerlendirmeler başlamında demek gerekir ki, Türk Ceza Yasasının 301. maddesi ifade özgürlüşü yönünden ciddi bir tehlikedir maddedeki suçun işlendişi iddiasıyla açılmış kimi davalar, bu davalar ile kişilerin lekelenmeme hakkına yapılan müdahaleler benim varlışına işaret ettişim tehlikenin kanıtlarıdır. O nedenle 301. maddenin kaldırılması veya en azından yeniden düzenlenmesi gerekir. Nitekim, Avrupa Komisyonunun 08 Kasım 2006 tarihli ilerleme raporunda, şiddet içermeyen görüşleri sınırlamak için 5237 sayılı TCK nın 301. maddesinin kullanıldışı ve bu maddenin Türkiye de bir oto-sansürcülük ortamı yaratacaşı konusunda derin endişelerin oluştuşu belirtilmekte ve Terörle Mücadele Yasası nın ifade özgürlü- Şü üzerindeki olası etkilerine de dikkat çekilmek suretiyle, Türk Ceza Yasası nın şiddet içermeyen ifadeleri cezalandıran dişer maddeleri ile birlikte 301. maddenin Avrupa standartlarına getirilmesi tavsiye edilmektedir. Sayın Konuklar, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası nın 301. maddesi, 765 sayılı eski Türk Ceza Yasası nın 159. maddesinin yerini almıştır. Eski yasadaki düzenleme ile yeni yasadaki düzenleme arasındaki en önemli fark önceki yasada yer alan tahkir ve tezyif deyimlerinin yerini yeni yasada aşaşılama deyiminin almış olmasıdır. Eski yasanın 159. maddesinde var olan ve esasen genel ispat düzenlemeleri başlamında işlerlişi kalmayan matufiyet kavramına ve yine dava açılmayı Adalet Bakanının iznine başlı tutan düzenlemeye 301. maddede yer verilmemiştir. Eski yasanın 80 yıla yakın uygulaması sonucu yargı kararları ile içerişi dolu ve anlaşılabilir hale gelen tahkir sözcüşü hakaret sözünden gelmekte olup hor veya hakir görme, alçaltma anlamında kullanılan bir fiil, tezyif deyimi ise çürütme, eşlenme, maskaraya alma karşılışı kullanılan bir sözcüktür. ÖŞretide tahkir ve tezyif tek başına hakaret ve sövme fiillerinden daha aşır ve farklı anlam taşıdışı için, eski yasanın 159. maddesi tahkir demekle yetinmemiş, tezyif sözcüşünü de ekleyerek suçun oluşması için hakaretten daha aşır bir eylemin varlışını aramıştır. Buna göre, suçun oluşması için tek başına tahkir unsurunun gerçekleşmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca tezyif unsurunun da gerçekleşmiş olması gerekir. O nedenle eski yasadaki uygulama başlamında, yazılanlar veya söylenenler hakaret sınırını aşıp tezyif aşamasına gelmeden suç olarak kabul e- dilmemiştir. Bütün bu nedenlerle, yeni yasada tahkir ve tezyif kavramları yerine kullanılan ve henüz daha yargı kararları ile içi doldurulmamış bulunan aşaşılama kavramı, ifade özgürlüşü yönünden bence daha tehlikeli bir kavramdır. Onun için eşer 301. madde ilke olarak korunacaksa, bu türden bir maddeye gereksinim varsa, eski yasadaki düzenlemeye geri dönmek bence daha iyidir. Bu aşamada ve yeri gelmiş iken bir hususa daha deşinmek istiyorum. O da şu; Türkiye nin 1926 yılında iktibas ettişi ştalyan Ceza Yasası nda, eski TCK nın 159. maddesi olmadışı gibi, benzeri bir başka düzenleme de mevcut deşildir. Birinci Dünya Savaşı sonrasında ştalya da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya da iktidara gelen Naziler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak ü- zere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre deşiştirdiler. Bu deşişiklik sonucu, şimdiki 301. maddenin karşılışı olan eski TCK nın 159. maddesinde yer alan düzenleme ştalyan Ceza Yasası na girdi ve oradan da 1936 yılında 3038 Sayılı Yasa ile yapılan deşişiklik sonucu eski Türk Ceza Yasası na aktarıldı. Bu tarihsel gerçekten çıkan birinci sonuç, Türkiye olarak bizim geçmişimizde, geleneşimizde ve Atatürk yönetiminin ilk 14 yılında TCK nın 159. maddesinin olmamasıdır. şkinci sonuç ise, TCK nın 159. maddesinin yasalaştırılmasının Türkiye nin hassasiyeti deşil, faşist Mussolini ştalyası nın hassasiyeti olmasıdır. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

7 Türk Ceza Yasasının Topluma Karşı Suçlar başlıklı bölümünde Kamu Barışına Karşı Suçlar adı altında düzenlenmiş suçlar var. Bu suçlardan bir tanesi Halkı Kin ve DüşmanlıŞa Tahrik ve AşaŞılama suçu. Genel olarak düzenlenmiş böyle bir suç mevcut iken, Türk Ceza Yasası nın 301. maddesi ile TürklüŞü özel bir koruma altına almak TürklüŞü aşaşılamayı suç olarak kabul etmek gerekli mi? Bence deşil. Bence TürklüŞün yasa ile korunmaya gereksinimi de yok. Kaldı ki, 301. maddede yer verilen Türklük kavramının bir tanımı yok. Kimler Türk, kimler Türk deşil belli deşil. Maddede yer verilen Türklük ile kastedilen etnik anlamda Türklük mü belirsiz. Gerekçesine bakıyorsunuz oradaki yaklaşım etnik. öyle diyor Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardışı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar. Kanunun metniyle gerekçesi bir bütün. Bu durumda 301. maddedeki tanım etnik bir tanım. Anayasa da Türkün, TürklüŞün bir tanımı var ve bu tanım etnik bir tanım deşil madde bu yönüyle sıkıntılı ve ülkemiz gerçeşine uygun deşil maddede yer verilen Türklük başlamında Azeri Türkünü, Kıbrıs Türkünü, Gagauz Türkünü veya başkaca bir yerdeki Türkü aşaşılamak da 301. maddede düzenlenen suçu işlemek için yeterli. Kanımca 301. madde bu şekliyle, yani Türklük yaklaşımı ile Anayasamızın 66/1. maddesinde vatandaşlık başı esas alınarak yapılan Türklük tanımına aykırıdır. Yine Türk Ceza Yasası nın erefe Karşı Suçlar başlıklı bölümünde Hakaret suçu düzenlenmiş. Hakaret kavramı içi dolu bir kavram. ÖŞretide yapılan tanımlarla olsun, yargı kararları ile olsun içi doldurulmuş bir kavram. Eleştiri ile arasındaki fark az ya da çok çizilmiş bir kavram. Bu durumda 301. madde ile TürklüŞü, Cumhuriyeti, Devletin kimi kurum ve kuruluşlarını aşaşılamayı suç sayan ayrı bir madde düzenlemeye ihtiyaç olmadışı kanısındayım. Bu başlamda deşinmek istedişim bir dişer husus, önceki ceza yasamızda 301. madde karşılışı olarak düzenlenen 159. maddede dava açılması Adalet Bakanının iznine başlı idi. Yeni yasada izin koşulu kaldırıldı. Bu da yanlış. şzin koşulu Adalet Bakanının siyasi fatura ödemesinin aracıydı. Bu araç yok edildi. ÇaŞdaşımız olan uygar toplumlar ve o toplumların insanları bir mahkumiyet çizgisi içinde deşil, bir özgürlük alanı içinde davranıyorlar ve yaşıyorlar. Bu özgürlük alanını reddeden, kendisini şu veya bu çizgiye mahkum eden bireyler, kuruluşlar ve toplumlar ise hasta oluyorlar. Özgürlü- Şüne sahip çıkan, özgürlüşünün sınırlarını genişleten ve böylece geleceşin belirsizlişini korku olmaktan çıkartıp bir tercihe dönüştüren bireyler, kuruluşlar, toplumlar ilerleme ve gelişmelerini sürdürüyorlar. Kendini kendisine mahkum eden, mahkum ettikçe daha da statikleşen düşünce, deşişen dünyayı ve yaşamı ne anlıyor ve ne de yorumlayabiliyor. Oysaki, ırksal, dinsel veya tarihsel temelimize dayandırdışımız kendimizle ilgili kanaatler, bize bu dünyada hak ettişimiz yeri vermez. Irk, din ve tarih, insan olarak bizlerin dışında olan de- Şerler olmayıp, bizim anlam kattışımız ve yaşattışımız deşerlerdir. şnsan olarak bize tarihin ve yaşamın sunduşu anlam dünyalarını, ancak ve ancak seçerek, yaşadışımız dünyanın getirdişi yeni deşerlerle harmanlayarak ve yorumlayıp deşiştirerek yaşatabiliriz. Onun için dünyada hak ettişimiz yerin ilahi ve tarihsel bir veri olmadışını, sürekli kazanılması gereken bir pozisyon olduşunu görmemiz ve anlamamız gerekir. DeŞil ise bizi bu dünyadan indirirler. Mussolini nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuşu ştalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olaşanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci, Hapishane Defterleri adlı kitabında, eleştirel bir iradenin başlangıç noktası, insanın gerçekte kim olduşunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak -kendini bil-mesidir diyor. Başka ülkelerin olduşu gibi, Türkiye nin de ö- nemli önemsiz sorunları var. Bu sorunları aşabilmenin başlangıç noktası, çoşu kez kendimizin 20 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

8 ve başkalarının gerçeklişini görmemizi engelleyen birer perde işlevi gören, yetiştişimiz ortamın, sahip olduşumuz dilin ve milliyetin saşladışı ucuz kesinliklerin ötesine geçebilme riskini göze alabilmemizdir. Gramsci nin ifade ettişi gibi, kendini bilmemiz, tanımı, ölçüsü, nerede başlayıp nerede sona erdişi, eleştiriden ayrıldışı sınırı belli olmayan TCK nın 301. maddesinde yazılı aşaşılama gibi alınganlıklardan ve kırılganlıklardan sıyrılmamız, kendimizi eleştirmemiz, hem de acımasızca eleştirmemiz, bize yönelik en aşır eleştirileri bile olgunlukla, hoşgörü ile karşılamamız, özgüvenimizi her koşulda korumamız, eleştiriyi kişilişimize karşı yapılmış bir saldırı, bir aşaşılama olarak görmememiz, eleştiriye açık olmayı düzelmeyi kabul etmek olarak deşerlendirmemiz gerekir. Voltaire den Marquez e, Sartre dan Russell a kadar uygar dünyanın örnek aldışı, hayranlık duyduşu yazarlar, kendi ülkelerinin sorunlarını bütün dünyaya, üstelik başırarak söyledikleri, dünya önünde tartıştıkları ve böyle yaparken de haklarında uluslarını, devletlerini, hükümetlerini, yargı organlarını, askeri kuruluşlarını, emniyet teşkilatlarını aşaşıladıkları savı ile davalar a- çılmadışı için, hem kendi kültürlerini taşra kültürü olmaktan kurtardılar ve hem de kendi ulusal kültürlerini dünya sahnesine taşıdılar. Beni sabırla dinledişiniz için hepinize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış