ġantiye ġefinin Hukuki Sorumluluğu

Transkript

1 86 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa ġantiye ġefinin Hukuki Sorumluluğu Taner SavaĢ 1 Özet Uygulamada uzun bir zamandan bu yana önemli bir yer edinen Ģantiye Ģefliği kavramı ilk olarak tarihinde yürürlüğe giren Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği ile mevzuatımızda düzenlenmiģ bulunmaktadır. Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliğinde Konusuna ve niteliğine göre yapım iģlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel olarak tanımlanan Ģantiye Ģefliği, bu suretle bazı inģaatlar açısından zorunlu hale getirilmiģtir. Buna paralel olarak, tarihinde kabul edilen 5940 sayılı Kanunla Ġmar Kanununun 28.maddesi değiģtirilmiģ, böylece Ģantiye Ģefi, Yapı Denetimine tabi olmayan yerler açısından da düzenlemeye kavuģmuģtur. Yine Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri Ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik Ģantiye Ģefi kavramına yer vermiģ, ancak yönetmelik henüz yürürlüğe girmemiģtir. Ne var ki, mevzuatta yer edinmiģ olması açısından olumlu sayılabilecek bu geliģmeler, Ģantiye Ģefinin, yapıyı, tesisatı ve malzemeleriyle birlikte Ġmar Mevzuatına, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik Ģartnamelere uygun olarak inģa etmekle yükümlü tutulmasından öteye gidememiģtir. Hâlbuki inģaat yönetimi açısından büyük bir yere sahip olan Ģantiye Ģefliğinin daha kapsamlı bir biçimde ele alınması gereklidir. Salt olarak yükümlülüklerinin açıklanmasıyla yetinilemez. Yine Ģantiye Ģefliğinin sadece bir kısım inģaatlar açısından zorunlu kılınması, diğer bir ifadeyle bir kısım yapıların meslek mensubu olmayan kiģiler yönetiminde inģa edilebilmesine imkân tanınması da eksiklik olarak değerlendirilmektedir. Gerçekten gerek değiģiklik, gerekse değiģiklikten önceki mevzuatımız ele alındığında, yasa koyucunun meslek adamlarının, sadece inģaatın denetlenmesi ile ilgili görev üstlenmesini önemsediği anlaģılmaktadır. KuĢkusuz ki, meslek adamlarının, yapının inģası sürecini etkin bir biçimde denetlemesi önem arz etmektedir. Ancak yapı güvenliğinin sağlanması açısından yapının meslek adamları tarafından inģa edilmesi de en az denetlenmesi kadar önemlidir. 1 Ġstanbul Barosu, TMMOB ĠMO Ġstanbul ġubesi Hukuk MüĢaviri, KayıĢdağı Caddesi Karamançiftlik Yolu Eston Çamlıevler Sahilçam D.24 Ġçerenköy-AtaĢehir/ Ġstanbul, Tel: Faks: E-posta: tanersavas@daylik.av.tr

2 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 87 Bu bakımdan bu çalıģmada, yapı inģası aģamasında meslek adamlarının rol üstlenmesinin önemi ile mevzuatımızda yakın zamanda yer edinmiģ olması dikkate alınarak, inģaat yönetiminin en önemli aktörlerinden birisi olan Ģantiye Ģefinin hukuki sorumluluğu ele alınmıģ, mevzuattaki eksiklikler ile buna bağlı olarak uygulamada ortaya çıkan hatalar değerlendirilmiģ ve Ģantiye Ģefinin etkin bir rol alması, mevzuatla öngörülen yetki ve görevlerin etkin bir biçimde uygulamaya aktarılması için gereken çözüm yolları araģtırılmıģtır. GiriĢ ĠnĢaat sektörü, diğer faaliyet alanlarından farklı olarak tüm bireyleri doğrudan doğruya ilgilendiren bir iģ koludur. Gerçekten birey olarak içinde yaģadığımız konutlar, iģ hayatımızı sürdürdüğümüz çalıģma ortamları, bir yerden baģka bir yere ulaģmak amacıyla kullandığımız yollar, otoparklar v.b. yapıları değerlendirdiğimizde, sektör, ortaya çıkardığı ürün ve eserlerle, belki de en çok bireye hitap eden alanlardan birisidir. Aslında inģaat sektörünün bu özelliği ticari bir iģ olara algılanması gerektiği kadar kamusal yönünün de önemini ortaya koymaktadır. Örneğin sektörün ortaya çıkardığı bir eserin bireylerce yarım asra yakın bir zamana kadar kullanılıyor olması, hatta birçok kez el değiģtirdiği, defalarca alım-satım, kiralama gibi hukuki iģlemlere konu olduğu dikkate alındığında, inģa faaliyetinin Borçlar Kanununda yer alan eser sözleģmesine iliģkin hükümlerle tanımlanmasına imkân yoktur. Zira çoğu kez ortaya çıkan eserden, sadece inģa eden ya da eser sahibi değil, üçüncü kiģiler de faydalanmaktadır. Bu durum, bize inģa faaliyetinin sadece eser inģa edenle eser sahibinin çıkarlarını değil, tüm toplumun çıkarlarını koruyacak tedbir ve önlemlerle denetlenmesi gerektiğini gösteriyor. Ancak bu gerekliliğin yerine getirilebilmesi tam ve etkin bir denetim mekanizmasının oluģturulmasına bağlıdır. Sadece denetçilerin ihdas edildiği, hukuki ve ceza-i sorumlulukla donatıldığı bir mekanizmanın etkin bir denetimi sağlayacağını söylemeye imkân yoktur. Dolayısıyla inģa faaliyetinin konunun uzmanları tarafından gerçekleģtirilebilmesinin sağlanması ve inģaat faaliyetinde rol alan kiģilerin gerekli yetkilerle donatılması ve sorumlulukları hakkında bilinçlenmeleri yapı güvenliğinin sağlanması açısından önemli bir sorun olarak karģımıza çıkmaktadır. Yürürlükteki Mevzuat 1. ġantiye ġefi Kavramı ĠnĢa faaliyetinin gerçekleģtirilmesi esnasında görev üstlenen kiģilerin tanımlanması, görev ve sorumluluklarının belirlenmesi açısından büyük bir önem arz etmektedir. ġantiye Ģefini tanımlamadan önce de konumu ve üstlendiği görevlere değinmekte yarar bulunmaktadır.

3 88 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa KuĢkusuz ki, inģa faaliyetinde görev ve sorumluluk üstlenen kiģilerin baģında müteahhit gelmektedir. Müteahhit çoğu zaman yapı sahibiyle yaptığı anlaģma uyarınca inģa iģini üstlenen kiģi ya da kuruluģ olmakla birlikte, yapı sahibi ve müteahhit sıfatının aynı kiģi ya da kuruluģta birleģmesi de söz konusu olabilmektedir. Kısacası bu çalıģmamızda kullandığımız müteahhit kavramı, aynı zamanda yapı sahibi olup olmadığına bakmaksızın, inģa faaliyetini yürüten, koordinasyonunu sağlayan kiģi ya da kuruluģu ifade etmektedir. ġantiye Ģefi, belirli bir yapının inģasında müteahhitten sonra gelen kiģidir. Müteahhit tüzel kiģi olabilecekken, Ģantiye Ģefinin gerçek kiģi olması zorunludur. Dolayısıyla Ģantiye Ģefi inģa faaliyetinde rol alan ikinci kiģidir. Ancak aģağıda da değineceğimiz üzere, çeģitli uyuģmazlıklarda müteahhidin yerini almakta, diğer bir ifadeyle birinci sorumlu konumuna geçmektedir. ġantiye Ģefinin bu konumu, müteahhit adına inģa faaliyetinin tamamını yürütme, organize etme, koordinasyonunu sağlama görevi yüklemektedir. Dolayısıyla Ģantiye Ģefi, müteahhitle olan iliģkisi açısından ikinci kiģi olmakla birlikte, üçüncü kiģi ve kuruluģlar açısından müteahhit yerine geçmektedir. ġantiye Ģefi, kimi zaman inģaatın fen ve teknik kurallarını, projesine uygun olarak yürütülmesini sağlamakla görevli bir denetçi gibi görev üstlenmekte, kimi zaman personelle ilgili tüm iģ ve iģlemleri iģveren gibi yürütmekle yükümlü olmakta, kimi zaman da doğrudan inģa faaliyetinde görev almaktadır. Tüm bu belirlemeler karģısında Ģantiye Ģefini, inģa faaliyetini müteahhit adına yürüten, personelin ya da taģeronların sevk ve idaresini sağlayan, iģ güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığını denetleyen, yapının fen ve tekniğe, ruhsat ve projesine uygun olarak inģa edilmesini sağlamakla yükümlü olan kiģi olarak tanımlayabiliriz. 2. Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği Ģantiye Ģefi kavramını tanımlayan ilk düzenleme olarak karģımıza çıkmaktadır. Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (i) bendinde Ģantiye Ģefi kavramı ġantiye Ģefi: Konusuna ve niteliğine göre yapım iģlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personel olarak tanımlanmıģtır. Ancak bu tanım, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personelin Ģantiye Ģefi olabilecek uzmanlığa sahip olmadığı gerekçesiyle eleģtirilmiģ ve Türk Mimar ve Mühendis Odaları Birliği tarafından Ģantiye Ģefi kavramının iptali için açılan dava neticesinde DanıĢtay 6. Dairesinin tarih, 2008/3365 E, 2011/161 K. sayılı ilamıyla ancak mimar ve mühendislerin Ģantiye Ģefi olabileceği düģüncesiyle yönetmelik hükmünün iptaline karar verilmiģtir.

4 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 89 Ġptal kararı üzerine, yönetmelik hükmü değiģtirilmiģtir. Buna göre, Ģantiye Ģefi, Konusuna ve niteliğine göre yapım iģlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis veya mimar diplomasına sahip teknik personel olarak tanımlanmıģtır. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, Ģantiye Ģefi sadece inģaat faaliyetinde teknik olarak görev üstlenen kiģi değildir. Bununla beraber birçok hukuki ve idari görevleri yerine getirmektedir. Dolayısıyla Ģantiye Ģefliği görevinin mühendis yada mimarlar tarafından üstlenilmesi bu bakımdan yerindedir. Ayrıca yönetmelikte yapım iģleri yürütülen Ģantiyede, Ģantiye Ģefinin bulundurulması zorunlu tutulmuģtur. Yine Ģantiye Ģefinin; yapıyı ilgili mevzuat hükümlerine, ruhsata ve eki projelere, denetçi mimar ve mühendis ile kontrol ve yardımcı kontrol elemanlarının talimatlarına uygun olarak inģa ettirmek, yapı denetimi sırasında bizzat hazır bulunarak, denetimin uygun Ģartlar altında yapılmasını sağlamakla yükümlü tutulmuģtur. ġantiye Ģefinin herhangi bir sebepten dolayı yapı ile iliģiğinin kesilmesi halinde, bu durumun yapı müteahhidi tarafından, en geç üç iģ günü içinde yapı denetim kuruluģuna bildirileceği ve yeni bir Ģantiye Ģefi görevlendirilinceye kadar, yapı müteahhidi tarafından inģa faaliyetin durdurulacağı öngörülmüģtür. Dolayısıyla inģa faaliyetinin baģından sonuna kadar Ģantiye Ģefi tarafından yürütülmesinin sağlanması hedeflenmiģtir. Bununla beraber, yapı müteahhidi ve onu temsilen görevlendirilen Ģantiye Ģefi, yapım iģlerindeki kusurlardan dolayı müteselsilen sorumlu tutulmuģtur. Yönetmelikte geçen müteselsil sorumluluk, bir zararın birden çok Ģahıs tarafından tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eder. Müteselsil sorumluluk Borçlar Kanunumuzun maddelerinde düzenlenmiģtir. 1 2 Müteselsil borç iliģkisinin söz konusu olduğu durumlarda her borçlu, borcun tamamını ifa etmekle yükümlü olmaktadır. Bu durumda alacaklı seçimlik hakkına sahiptir. Dilediği takdirde borcun tamamını müteselsil borçlulardan birinden isteyebilir. Yine 1 2 Borçlar Kanunu Madde 50 - Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müģevvik ile asıl fail ve fer'an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar. Hâkim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun Ģumulünün derecesine tâyin eyler.yataklık eden kimse, vakı olan kârdan hisse almadıkça yahut iģtirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz. Borçlar Kanunu Madde 51 - Müteaddit kimseler muhtelif sebeplere (haksız muamele, akit, kanun) binaen mesul oldukları takdirde haklarında, birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur. Kaideten haksız bir fiili ile zarara sebebiyet vermiģ olan kimse en evvel, tarafından hata vaki olmamıģ ve üzerine borç alınmamıģ olduğu halde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur.

5 90 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa borçlulardan birinin borcu ifa etmesi halinde borç sona erer. Bu durumda borcu ifa edenin diğer borçlulara kusurları oranında rücu etme hakkı bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, Ģantiye Ģefi zarar görenlere karģı müteahhitle birlikte sorumlu olacak, müteahhidin kusurundan kaynaklanan zararı da karģılamak zorunda kalacak, ancak ödemek zorunda kaldığı bedeli daha sonra müteahhite rücu edebilecektir. Dolayısıyla yönetmelik, Ģantiye Ģefini, yapıyı ilgili mevzuat hükümlerine, ruhsata ve eki projelere, denetçi mimar ve mühendis ile kontrol ve yardımcı kontrol elemanlarının talimatlarına uygun olarak inģa ettirmekle yükümlü tutmaktadır. Peki bu sorumluluklarına karģılık, müteahhidin kanuna aykırı emir ve talimatları ya da tutumu karģısında, Ģantiye Ģefinin alabileceği önlemler ya da yetkileri nelerdir sorusuyla Yönetmeliği incelediğimizde yanıt bulamıyoruz. Esasen bu çalıģmamızın bir amacı da bu soruya uygun bir cevap bulmamız gerekliliğidir. Zira Ģantiye Ģefinin yukarıdaki bir cümleyle ifade ettiğimiz sorumluluğu, gerek tazminat hukuku, gerek ceza hukuku, gerekse meslek disiplini açısından önemli yaptırımlarla karģı karģıya kalmasına neden olabilecek niteliktedir. 3. Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik ġantiye Ģefini tanımlayan, görev ve sorumluluklarını açıklayan bir baģka kaynak da Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri Ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmeliktir. Yapının plân, fen, sanat, sağlık, çevre Ģartlarına ve standartlara uygun yapı inģa edilmesine yönelik yapım faaliyet ve süreçlerinin takibini amacıyla çıkarılan yönetmelik yapı müteahhitleri hakkında sicil tutulması gibi yenilikler içermektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, yönetmelik 2012 yılında yürürlüğe girecektir. Yönetmeliğin 10.maddesi ile Ģantiye Ģefinin, yapım iģinin uzmanlık alanına uygun olmak üzere mimar, mühendis veya bunlara iliģkin teknik öğretmen veya tekniker olması gerektiği açıklanmıģtır. Ancak yukarıda yer verdiğimiz mahkeme kararı ve Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğindeki değiģiklik karģısında, yönetmelikteki teknik öğretmen veya tekniker ifadesinin metinden çıkarılması gereklidir. Öte yandan, ġantiye Ģefi, yapı müteahhidi adına, yapım iģinin ruhsata ve ruhsat eki etüt ve projelere uygun olarak gerçekleģtirilebilmesi için gerekli olan inģaat ve iģ organizasyonunu sağlamak, mevzuatın öngördüğü her türlü tedbiri almak, uygulamak ve uygulatmakla sorumlu tutulmuģtur. Yine Ģantiye Ģefi görev aldığı yapım iģinde iģ sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemin aldırılması yetkisine sahip olduğu belirtilmiģ, bu yetkinin yapı müteahhidi tarafından kullandırılmaması halinde Ģantiye Ģefinin sorumlu tutulamayacağı öngörülmüģtür. Bununla beraber, Ģantiye Ģefi, görev aldığı yapım iģinde iģ sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklik ve kusurları, öneri ve önlemleri belirlemek, yapı müteahhidine rapor etmek ve Ģantiyede görev alan ilgili kiģilere bildirmekle yükümlü tutulmuģ, raporda yer alan hususların yerine getirilmemesi halinde sorumluluğun yapı müteahhidine ait olduğu

6 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 91 açıklanmıģtır. Son olarak, Ģantiye Ģeflerinin iģ güvenliği uzmanlığı belgesine haiz olması zorunlu tutulmuģtur. Esasen yukarıda yer verdiğimiz yükümlülükleri açısından Ģantiye Ģefinin bu nitelikte bir eğitim almasında büyük yarar bulunmaktadır. 4. Ġmar Kanunu Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğindeki değiģikliğe paralel olarak tarihinde kabul edilen 5940 sayılı kanunla Ġmar Kanununun 28.maddesi değiģtirilmiģ, böylece Ģantiye Ģefi, Ġmar Kanununda da yerini almıģtır. Ġmar Kanununda yapılan değiģikliğin özellikle Ceza Hukuku açısından önemli sonuçları bulunmaktadır. Bu duruma birazdan değineceğiz. Kanuna yapılan ilave ile Ģantiye Ģefi; yapıyı, tesisatı ve malzemeleriyle birlikte Ġmar Kanununa, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik Ģartnamelere uygun olarak inģa etmek, neden olduğu mevzuata aykırılığı gidermek mecburiyetindedir. Ayrıca Ģantiye Ģefinin, ilgili fenni mesullerin denetimi olmaksızın inģaat ve tesisatlarına iliģkin yapım iģlerini sürdüremeyeceği, inģaat ve tesisat iģlerinde yetki belgesi olmayan usta çalıģtıramayacağı öngörülmüģtür. 5. Türk Ceza Kanunu ve Yapı Denetimi Hakkında Kanun tarihinde kabul edilen Türk Ceza Kanunun 184.maddesiyle daha önce sadece idari açıdan soruģturmaya tabi tutulan kaçak yapılaģma ceza hukukundaki yerini almıģ, yapı ruhsatı alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kiģinin cezalandırılacağı öngörülmüģtür. Kanunun gerekçesinde sadece binayı inģa eden yüklenici, taģeron, usta veya kalfa değil, inģaatın sahibi ve inģa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kiģilerin de cezalandırılmasının amaçlandığı açıklanmıģtır. Ancak tarihinde kabul edilen 5728 sayılı kanunla Yapı Denetim Kanununun 9.maddesi değiģtirilmiģ, yapı denetim kuruluģunun icrai veya ihmali davranıģla görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, proje müellifi gerçek kiģilerin cezalandırılacağı öngörülmüģtür. Dolayısıyla Yapı Denetim Kanununa tabi yapılarda inģa faaliyeti yürüten teknik kiģiler kanuna aykırı eylem ve iģlemleri nedeniyle memur gibi görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanırken, yapı sahibi ve Yapı Denetim Kanununa tabi olmayan yapılarda inģa faaliyeti yürüten teknik kiģiler Türk Ceza Kanununun 184.maddesine göre yargılanmıģtır. Türk Ceza Kanununa göre yargılananlar hakkında, yapının ruhsata uygun hale getirilmesi halinde beraat kararı verilirken, diğerleri bu ayrıcalıktan yararlanamamıģtır. Aynı görevleri üstlenen kiģilerin farklı hukuki statüye tabi tutulmaları, büyük bir adaletsizlik oluģturmuģtur.

7 92 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa ġantiye ġefinin Hukuki Sorumluluğu 1. Yapı Güvenliği Açısından Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, Ģantiye Ģefi, yapının fen ve tekniğe, ruhsat ve projesine uygun olarak inģa edilmesini sağlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla Ģantiye Ģefi bu yükümlülüğünü yerine getirmezse hukuki açıdan sorumluluğu söz konusu olacaktır. ġantiye Ģefinin bu bölümdeki sorumluluğundan söz edilebilmesi için öncelikle yapının hasarlanmıģ olması gereklidir. Yine ortaya çıkan hasarın Ģantiye Ģefinin kusurundan doğması gerekir. Örneğin inģaat statik açısından gerekli mukavemete sahip olmaz ya da uygun malzeme kullanılmaz ve bu suretle bir zarar oluģursa Ģantiye Ģefi müteahhitle birlikte ortaya çıkan zararı giderme yükümlülüğü ile karģı karģıya kalabilecektir. Yargıtay ın depremde hasar gören yapılar nedeniyle proje müelliflerinin sorumluluğuna iliģkin kararları bu açıdan da emsal teģkil etmektedir. Yüksek mahkemenin istikrar kazanmıģ içtihatlarında, hasar gören bir yapıyı inģa edenlerin BK.41.maddesi 1 ortaya çıkan zarardan sorumlu olacağı açıklanmıģtır 2. Bu sorumluluk gereğince söz konusu olabilecek zarar, özellikle yapının büyüklüğüne göre yüksek miktarda olabilir. Örneğin tazminat miktarı, yapının hasarlanması ve hasarın güçlendirme ile giderilebilecek olması halinde güçlendirme bedeli olabilecekken, yapının yıkılması ya da telef olması halinde yapı bedeli nispetinde olabilecektir. Yine yapıyla birlikte, kiģilerin can ve mal güvenliği de tehlikeye girmiģse, ayrı bir tazminat yükümlülüğü söz konusu olabilecektir. 1 2 Borçlar Kanunu - Madde 41- Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden Ģahıs, o zararın tazminine mecburdur. Davacılar dava dilekçesinde, davalıların mirasçısı ve ortağı olan müteahhit Ağa'nın, yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak binayı inģa etmesi nedeni ile zararın tamamından davalıların sorumlu tutulmasını istemiģlerdir. Mahkemece, davalı müteahhidin %30, dava dıģı teknik uygulama sorumlusunun (TUS) %30, proje müellifinin %20 ve belediyenin %20 kusurlu olduğu, müteahhidin iģveren olarak BK'nın 55. maddesi gereğince TUS ve proje müellifinin de kusurları ile de sorumlu olduğundan toplam %80 oranında sorumluluğuna karar verilmiģtir. Yargılama sırasında alınan ve kabul edilen bilirkiģi raporuna ve ceza mahkemesi raporuna göre, olayda davacıların kusuru bulunmamaktadır. DayanıĢmalı sorumluluk kuralına göre, olayda kusurlu olanların her biri zararın oluģmasına birleģen veya bağımsız hareket eden davranıģları ile katkıda bulunduklarından, meydana gelen zararın tamamından dayanıģmalı olarak sorumludurlar. Müteselsil sorumlulukta zarar görenin dilediği borçluya baģvurma hakkı vardır (BK m. 142); dilerse sorumlulardan birine, dilerse hepsine veya bir kısmına karģı dava açabilir. Müteselsil sorumlulukta kural olarak borçlulardan her biri borcun tamamından sorumludurlar (BK m. 141)... Yargıtay 4. Hukuk Dairesi E. 2008/2027 K. 2008/14382 T

8 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 93 Dolayısıyla Ģantiye Ģefinin, yapının fen ve tekniğe, ruhsat ve projesine uygun olarak inģa edilmesi biçimindeki yükümlülüğü asla küçümsenmemesi gereken, gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi suretiyle yürütülmesi gereken bir görevdir. Aksi takdirde malvarlığı ile dahi karģılanamayacak tazminat yükümlülüğü ile karģılaģılabilecektir. Özellikle Ģuna da dikkat çekmek istiyoruz ki, geçmiģteki uygulamalardan edindiğimiz tecrübeler, çoğunluğu tüzel kiģi olarak faaliyet gösteren müteahhitlerin, ticareti terk ettikleri, Ģirketlerin malvarlığına ulaģılamadığı, tüzel kiģi sadece malvarlığı ile sorumlu olduğundan, müteahhitlere ulaģamayan zarar görenlerin tazminatın tamamını mimar ve mühendislerden tahsil etme yoluna giriģtiklerini göstermektedir. Öte yandan müteahhidin kusuru nedeniyle tazminat ödemek zorunda kalan mühendis ve mimarlar ödedikleri tazminat bedellerini müteahhitlerden rücu edememiģtir. Uygulamadaki bu tecrübeler, Ģantiye Ģefi mimar ve mühendislerin eylem ve iģlemlerinde bir baģkasının sorumluluğuna güvenmeden, gerekli tedbir ve önlemleri almalarını zorunlu kılmaktadır. 2. ĠĢ Güvenliği Açısından ĠĢ Kanununun 2.maddesinde iģveren adına hareket eden ve iģin, iģyerinin ve iģletmenin yönetiminde görev alan kimselere iģveren vekili olarak tanımlanmıģtır. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, inģa faaliyetini müteahhit adına yürüten Ģantiye Ģefi, görev üstlendiği Ģantiye açısından iģveren vekili konumundadır. ĠĢveren vekili konumunda olan Ģantiye Ģefi, Ģantiyede iģ güvenliği ile ilgili gerekli önlem ve tedbirlerin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülük yukarıda yer verdiğimiz Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik hükümlerinde de zikredilmiģtir. Dolayısıyla Ģantiye Ģefi olarak görev üstlenen mimar veya mühendis, iģ güvenliği ile ilgili önlem ve tedbirlerin alınmaması nedeniyle zarar oluģması halinde, kusuru oranında bu zarardan sorumlu olacaktır. Yüksek mahkemenin farklı içtihatlarında da Ģantiyenin yönetimini üstlenen kiģilerin, iģ güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınmasından sorumlu tutulacağı açıklanmıģtır 1. ĠĢ kazasından kaynaklanan davalarda iki tür sorumluluk söz konusu olabilmektedir. Birincisi zarar gören iģçinin ya da yakınlarının açacağı tazminat davasıdır. Bu davada müteahhit kusuru olmasa dahi sorumlu olmakta, Ģantiye Ģefi ise kusuru oranında sorumlu zarardan sorumlu tutulmaktadır. Diğer dava ise, iģçiye ödenek bağlayan SGK tarafından sorumlular aleyhine açacağı rücuen tazminat davasıdır. Ancak bu davada, 1 Dairemizin yerleģmiģ görüģlerine göre iģveren vekilinin kusurundan ötürü asıl iģveren sorumlu değildir. Somut olayda davalı Hüseyin'in anılan iģin yürütümünü üslendiği açıkça belli değildir. ġayet iģin yürütümü ve denetimi davalı Hüseyin tarafından yerine getiriliyorsa asıl iģverenin somut bir biçimde iģ güvenliği mevzuatına aykırı bir eylemi saptandığı takdirde sorumlu tutulabilir. Öte yandan iģin yapılması için tüm iģlemler asıl iģveren tarafından yürütülüyor ise ve Hüseyin'in kiģisel bir kusuru yoksa Hüseyin asıl iģverenin kusurundan ötürü sorumlu tutulamaz. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E. 2002/3094 K.2002/3802 T

9 94 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa müteahhit sadece kusurlu olduğu takdirde sorumlu olduğundan, müteahhitlerin, iģin yürütülmesi için Ģantiye Ģefi atadığı ve Ģantiye Ģefi tarafından uyarılmadığı gibi savunmalarla sorumluluktan kurtulduğu gözlemlenmektedir Ceza Kanunu Açısından Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, Ģantiye Ģefi, Yapı Denetim Kanununa tabi bir yapıda görev üstlenmiģ ve yapıda ruhsata aykırılık söz konusu ise, memur gibi kabul edilerek görevi kötüye kullanma suçundan yargılanarak ceza alabilecektir. Aksi takdirde, TCK 184.maddesi gereğince imar kirliliğine neden olma suçu isnadıyla yargılanacaktır. Dolayısıyla yapının ruhsat ve eklerine aykırı yapılması durumunda Ģantiye Ģefinin cezai olarak sorumlu tutulacağını söylemek mümkündür. Ne var ki, Ģantiye Ģefinin ceza-i sorumluluğu bununla da sınırlı değildir. Yukarıda Yapı Güvenliği ve ĠĢ Güvenliği Açısından sözünü ettiğimiz yükümlülüklerin ihlali cezai açıdan sorumluluğu da gerektirebilecektir. Türk Ceza Kanununun 85 ve 89.maddeleriyle bir kimsenin ölümüne yada yaralanmasına sebep olmak suç kabul edilmiģtir. ġantiye Ģefinin, mesleğiyle ilgili kurallara riayet etmemesi ve bu nedenle yapı güvenliğinin sağlanamaması, buna bağlı olarak üçüncü bir kiģinin ölünme ya da yaralanmasına sebep olunması halinde, Ģantiye Ģefi tazminat yükümlülüğü ile birlikte cezalandırılma yaptırımı ile de karģı karģıya kalacaktır. Yine iģ güvenliği ile ilgili gerekli tedbirler almayan ve bu suretle bir kimsenin yararlanmasına ya da ölümüne sebep olan Ģantiye Ģefi de aynı hükümler gereğince cezalandırılacaktır. Kısacası, yapının ruhsata uygun olarak inģa edilmemesi, mesleği ile ilgili kurallara riayet etmemesi yada iģ güvenliği ile ilgili tedbirler almaması Ģantiye Ģefinin cezai bakımdan da sorumluluğunu gerektirecektir. 4. ġantiye ġefinin Sorumluluktan Kurtulabilmesi ġantiye Ģefinin görevi gerekli önlem ve tedbirleri almak suretiyle yapının fen ve tekniğe, ruhsat ve projesine uygun olarak inģa edilmesini, iģ güvenliğini sağlamaktır. ġantiye Ģefi bu görevi ancak eksiklikler ve alınması gereken önlemlerle ilgili olarak 1 ĠĢte iģveren vekili de o görevleri aynen iģveren gibi yerine getirecektir. Getirmediği takdirde iģverene uygulanan yaptırımlar kendisi için de geçerli olacaktır. Örneğin 506 sayılı Kanunun 9. maddesinde "iģveren çalıģtırdığı sigortalıları... en geç bir ay içinde kurum'a bildirmeye mecburdur" hükmü yer almıģtır. ġayet iģyeri iģveren vekilince yönetiliyorsa maddede gösterilen "iģveren" deyiminin yerine "iģveren vekili" deyimi ikame olunacak ve bildirge verilmemiģse sonuçlarına iģveren vekili katlanmak zorunda kalacaktır Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1996/ K. 1996/623 T

10 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 95 müteahhidi uyarmak suretiyle gerçekleģtirebilir. ġantiye Ģefinin eksikliklerle ilgili uyarıda bulunması onu sorumluluktan kurtaracaktır. Bu bakımdan her ne kadar henüz yürürlüğe girmemiģ olsa da Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri Ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik hükümlerinin yol gösterici olduğunu söyleyebiliriz. Yönetmelikte Ģantiye Ģefinin görev aldığı yapım iģinde iģ sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemin aldırılması yetkisine sahip olduğu öngörülmüģ, bu yetkinin yapı müteahhidi tarafından kullandırılmaması halinde Ģantiye Ģefinin sorumlu tutulamayacağı açıklanmıģtır. Yine Ģantiye Ģefinin, iģ sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklik ve kusurları, öneri ve önlemleri belirlemek, yapı müteahhidine rapor etmek ve Ģantiyede görev alan ilgili kiģilere bildirmekle yükümlü tutulmuģ, raporda yer alan hususların yerine getirilmemesi halinde de sorumluluğun yapı müteahhidine ait olduğu açıklanmıģtır. Dolayısıyla Ģantiye Ģefinin öncelikle, Ģantiyedeki eksik, hatalı doğru bir biçimde gözlemlemesi gerekir. Tespit ettiği eksiklikleri müteahhide yazılı olarak bildirmesi gerekir. Ġleride ispatla ilgili sorunlar doğmaması bakımından bildirimin iģverene teslim edildiğine dair bir Ģerh alınması, bunun mümkün olmaması durumunda noter vasıtasıyla gönderilmesi yerinde olacaktır. Öte yandan, bu yol sadece iģ sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklikler açısından faydalı olabilecektir. Örneğin ruhsata aykırı yapılaģma söz konusu ise bu durumun müteahhite bildirilmesi yeterli değildir. ġantiye Ģefinin kaçak yapılaģmaya izin vermemesi, engelleyemediği takdirde durumu idareye bildirmesi gerekir. Aksi takdirde sorumluluğunun devam edeceği kanaatindeyiz. ġantiye ġefinin Yetkileri ve EleĢtirel BakıĢ Görüldüğü üzere Ģantiye Ģefinin görev tanımıyla uyumlu olarak birçok sorumluluğu bulunmaktadır. Kısaca yapı güvenliğinin sağlanmaması, iģ sağlığı ve güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınmaması, yapının ruhsata uygun olmaması halinde hukuki ve cezai sorumluluğu söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla Ģantiye Ģefinin, Ģantiyedeki faaliyetin mevzuata uygun olarak yürümesini sağlamak için gerekli tedbirleri almak zorundadır. KuĢkusuz ki, Ģantiye Ģefi bu yükümlülüğünü yerine getirmek istediğinde çoğu zaman müteahhitle karģı karģıya gelecektir. Diğer yandan da Ģantiye Ģefi müteahhite bağlı olarak çalıģan bir iģçidir. Dolayısıyla Ģantiye Ģefi-müteahhit iliģkisi ĠĢ Kanunu hükümleri ile düzenlenmektedir. ĠĢ Kanununa göre 30 ya da daha fazla çalıģanı olmayan iģveren, herhangi bir geçerli neden göstermeye gerek olmaksızın iģçisinin hizmet sözleģmesini tek taraflı olarak feshedebilmektedir.

11 96 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa Gerçekten uygulamada müteahhitlerin iģin ekonomik yönünü ön planda tuttukları ve maliyet gerektiren tedbirleri almaktan kaçındığını çoklukla gözlemliyoruz. Ne yazık ki, bu yaklaģımla mücadele etmek isteyen Ģantiye Ģefleri, iģten çıkarılma dâhil birçok tehditle karģı karģıya kalabilmektedir. Dolayısıyla ĠĢ Kanunu hükümlerinin Ģantiye Ģefimüteahhit iliģkisini düzenlemek için yeterli olmadığı kanaatindeyiz. ġantiye Ģeflerinin sorumluluklarına uygun olarak yetkileri de olması gerekir. En azından iģverenine gerekli tedbirlerin alınması için yatarım yapmasını söyleyecek, bu açıdan iģvereni ikaz edecek Ģantiye Ģefinin iģten çıkarılması baskısı altında olmaması Ģarttır. Sonuç ve Yorum Öncelikle, yapı güvenliğinin sağlanması, iģin ve fen ve tekniğine uygun olarak sürdürülüp sürdürülmediğinin gözlemlenmesi ve inģa aģamasında etkin bir denetimin sağlanması açısından, iģin mimar ve mühendisler tarafından yürütülmesinin büyük önemi bulunmaktadır. ġantiye Ģeflerinin müteahhitler karģısında geri adım atmayarak gerekli tedbirlerin alınmasını sağlamaları için sorumlulukları konusunda tam olarak bilinçlendirilmelerinin faydalı olacağı kuģkusuzdur. Zira ihmali davranıģının sebep olabileceği sonuçları tam ve doğru olarak önceden öngörebilen Ģantiye Ģefi, kuģkusuz ki görevinin yerine getirilmesi için gerekli çabayı azami ölçülerde sarfedecektir. Öte yandan, bir kimseye ağır sorumluluk yüklenmesi karģısında, görevini yerine getirmesini sağlayacak etkin mekanizmalarla da donatılması gereklidir. Bu bakımdan, Ģantiye Ģeflerinin müteahhide karģı korunmasını sağlayacak yetkilere ve özel düzenlemelere de ihtiyaç bulunmaktadır. Ancak bu Ģekilde, etkin bir denetim mekanizması oluģturulur. Aksi takdirde, Ģantiye Ģefliği müessesi, müteahhitlerin sorumluluktan kurtulmak, yükümlülüklerini devretmek için baģvurduğu bir yönteme dönüģecektir.

12 6. İnşaat Yönetimi Kongresi, Kasım 2011, Bursa 97 Kaynaklar Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları Ġle ġantiye ġefleri Ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik, tarih ve sayılı Resmi Gazete Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği, tarih ve sayılı Resmi Gazete Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği DeğiĢikliği, tarih ve sayılı Resmi Gazete Safa Reioğlu Borçlar Hukuku Prof.Dr.M.Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri Prof Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku Mustafa ReĢit Karahasan Tazminat Davaları Türk Ceza Kanunu, 12 Ekim 2004 tarih ve sayılı Resmi Gazete Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla ÇeĢitli Kanunlarda Ve Diğer Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun, tarih sayılı Resmi Gazete