Rekabet İhlalinden Kaynaklanan Tazminat Talepleri Bakımından Alacağın Temliki Yoluyla Toplu Hak Arama Yoluna Gidilebilir Mi?

Transkript

1 Rekabet İhlalinden Kaynaklanan Tazminat Talepleri Bakımından Alacağın Temliki Yoluyla Toplu Hak Arama Yoluna Gidilebilir Mi? Doç. Dr. Ayhan KORTUNAY PAÜ. Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi/ Rekabet Hukuku ve İktisadı Araştırma Merkezi Müd. Yrd.

2 SUNUM PLANI 1. REKABET HUKUKUNDA TOPLU DAVALAR 2. ALACAĞIN TEMLİKİ YOLUYLA TAZMİNAT TALEPLERİ TOPLU ŞEKİLDE İLERİ SÜRÜLEBİLİR Mİ? 3. ÇİMENTO KARTELİ ( Zementkartell ) DAVASI VE KOLLEKTİF TAZMİNAT TALEBİNDE ÖZGÜN BİR MODEL: (CDC Modeli) 4. SONUÇ

3 Rekabet Hukukunda Toplu Davalar Rekabet ihlalleri çoğu zaman küçük ve yaygın (atomize) zararlara neden olurlar. Zarar görenlerin ayrı ayrı dava açması davacı, davalı ve yargı organları bakımından külfetli olabilir. Çok sayıda uyuşmazlığın tek bir dava ile çözümüne imkân vermesi bakımından usul ekonomisine de önemli katkılar sağlar.

4

5 "Grup (sınıf) davaları" (class action) ABD de rekabet ihlalleriyle mücadelede önemli bir enstrümandır. ABD de opt-out model söz konusudur. Buna göre, belirli bir grubu temsilen bir veya birkaç kişi tarafından dava açılabilmektedir. Mahkeme kararı (dava dışında kalmak istediğini beyan eden veya bireysel olarak dava açanlar hariç) söz konusu gruba dahil olan herkesi kapsar.

6 AB üyesi birçok ülkede ise sınıf davası mevcut değildir. Nedeni, bu davaların usul hukukundaki «tasarruf ilkesi», «hukuki dinlenilme hakkı» gibi müesseselerle bağdaşmayacağı düşüncesidir.

7 Ancak bazı AB ülkelerinde grup davalarının farklı versiyonlarına rastlamak mümkündür. Örneğin İsveç te opt-in model söz konusudur. Burada opt-out modelden farklı olarak, sınıf üyelerinin hükmün sonucundan yaralanabilmeleri için açıkça davacı gruba dahil olmaları gerekmektedir.

8 Ülkemizde bazı toplu dava türleri mevcuttur. (Örn. TKHK m. 73/6; TTK m. 56/3; HMK m. 113). Ancak tazminat istemli sınıf davalarına yer verilmiş değildir. Bu önemli bir eksikliktir. Soru (?): Acaba mevcut düzenlemeler ışığında bir çözüm üretilebilir mi? Bu soru öğreti ve uygulamada henüz yeterince tartışılmamıştır.

9 Alacağın Temliki Yoluyla Tazminat Talepleri Toplu Şekilde İleri Sürülebilir Mi? Çimento Karteli ( Zementkartell ) Davası ve Kollektif Tazminat Talebinde Özgün Bir Model: (CDC Modeli) Olay: 1990 yılında Alman Çimento Sanayicileri Birliği nin toplantısına katılan bazı teşebbüsler piyasa paylaşımı, fiyat tespiti ve ithalatı engellemek suretiyle rekabeti kısıtlamışlardır.

10 Söz konusu ihlallerin pişmanlık başvurusu ile ortaya çıkması üzerine 2003 yılında Alman Rekabet Kurumu (Bundeskartellamt) 6 büyük çimento üreticisine 661 milyon, 6 orta ölçekli üreticiye ise 41 milyon olmak üzere toplamda 702 milyon para cezası vermiştir. Karara karşı yapılan itiraz neticesinde bu rakam Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesince 330 milyon ya düşürülmüştür.

11 Zarar gören teşebbüslerden bazıları rekabet ihlalinden kaynaklanan tazminat alacaklarını merkezi Belçika da bulunan «Cartel Damages Claims S.A.» (kısaca CDC) ünvanlı bir anonim şirkete devretmişlerdir. CDC nin faaliyet alanı, rekabet hukuku kurallarının ihlalinden kaynaklanan tazminat taleplerinin ileri sürülmesidir.

12 Taraflar arasındaki anlaşma uyarınca, CDC şirketi devraldığı taleplerin karşılığı olarak başlangıçta 100 gibi sembolik bir ödeme yapacak, ayrıca dava sonunda hükmedilecek tazminatın bir kısmını (%75 ila 85 ini) zarar gören teşebbüslere verecektir. Taleplerini devreden teşebbüsler ise dava masraflarına iştirak edeceklerdir.

13 Anlaşmanın ardından CDC ihlal ve zararın ispatı için gerekli verileri toplamaya başlamıştır. Bu kapsamda kaydedilen belge sayısının 2 milyon civarında olduğu ve bunlardan yaklaşık 260 bin adedinin tazminat davasına dayanak teşkil ettiği belirtilmektedir!

14 Söz konusu veriler, hukukçu ve ekonomistlerden oluşan uzman bir ekip tarafından değerlendirilerek piyasa analizi yapılmış ve bilhassa «rekabet ihlali gerçekleşmeseydi piyasada oluşacak olan (farazi) fiyat tahmini» yapılmıştır.

15 2005 yılında CDC tazminat davasını açmıştır. Dava dilekçesinde, - kartel süresince fiyatların 61 ila 69 civarında seyrettiğini, - ihlalin ortaya çıkarılmasından sonra fiyatların 43 ila 45 ya kadar gerilediğini, - taleplerini devreden teşebbüslerin rekabet ihlali sebebiyle 152 milyon dan fazla bir zarara uğradıklarını iddia ederek mahkemece takdir edilecek bir tazminata hükmedilmesini istemiştir.

16 Davalıların ilk itirazları reddedilerek dava görülmeye başlanmış, fakat sonrasında esastan reddine karar verilmiştir. Davalılar dilekçelerinde özellikle «Avukatlık masraflarının daha şimdiden 1,5 milyon yu aştığını, CDC nin bu masrafları karşılayabilecek durumda olmadığını» vurgulamışlardır. (CDC ise bu iddiaya karşı, temellük edenin malvarlığının dikkate alınmaması gerektiğini belirterek, mahkemeye «fakirlerin dava açma hakları yok mu?» sorusunu yöneltmiştir).

17 Davalıların bu iddialarını dikkate alan mahkeme kararında şu hususlara yer vermiştir: «Davanın CDC nin aleyhine sonuçlanması halinde yargılama masraflarını karşılayabilecek sermayeye sahip olmaması (ve dolayısıyla CDC modelinin dava masraflarından kaçınma aracı olarak kullanılabilecek olması) nedeniyle yapılan temlik sözleşmeleri «ahlaka aykırılık» teşkil etmekte olup, kesin hükümsüzdür» (Sittenwidrig und nichtig nach BGB 138/1; karş. BK m. 27/1).

18 Red kararının bir diğer gerekçesi zamanaşımı süresinin geçmiş olmasıdır. Mahkeme, Alman Rekabet Kurumu nun Nisan 2003 te soruşturma başlattığına dair Basın Açıklamasıyla ihlalden haberden olunmasına rağmen tazminat davasının Ağustos 2005 te açıldığını, dolayısıyla zamanaşımının gerçekleştiğini belirtmiştir.

19 CDC, red kararına karşı Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesinde itiraz etmiş, ancak itirazı reddedilmiştir. CDC bu kararı Federal Mahkeme nezdinde temyiz etmediğinden karar kesinleşmiştir. Yargılama giderleri ve avukatlık ücreti olarak CDC tarafından ödenen tutar 4 milyon civarındadır.

20 Exkurs: CDC, Eylül 2015 te HeidelbergCement AG isimli çimento firmasına karşı (kartele bağlı fiyat artışı nedeniyle) 138 milyon tutarında yeni bir tazminat davası açmıştır. Dava halen derdesttir. (Bu defa önlem olarak yargılama masraflarına teminat teşkil etmek üzere 2,3 milyon yu peşinen yatırmıştır).

21 CDC Modelinin Türk Hukukunda Uygulanabilirliği İlk soru(n): Hukukumuzda tazminat alacakları temlike konu edilebilir mi? BK m. 183/1 uyarınca, alacaklı alacağını bir üçüncü bir kişiye devredebilir. Öğreti ve içtihatlardaki hakim görüş, henüz malvarlığının aktifinde mevcut olmayan, ileride doğacak (müstakbel) bir alacağın da temlik edilebileceği yönündedir. Bu bağlamda, haksız fiillerden (ve bu nitelikteki rekabet ihlallerinden) kaynaklanan tazminat alacaklarının temliki mümkündür.

22 İkinci soru(n): Konusu (tazminat) alacaklarının temellük ve tahsili olan bir anonim şirket kurulabilir mi? TTK m. 331 uyarınca, «anonim şirketler kanunen yasaklanmamış her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilirler». Hukukumuzda, gayesi mevcut veya müstakbel alacakları temellük ve tahsil olan anonim şirketlerin kurulması mümkündür. Faktoring şirketleri bunun enbariz örneğidir.

23 Üçüncü soru(n): Konusu «rekabet ihlallerinden kaynaklanan tazminat alacaklarının temellük ve tahsili» olan bir anonim şirketin faktoring şirketi olarak kurulması mecburiyeti ve dolayısıyla mevzuatımızdaki sıkı kurallara tabi olması söz konusu mudur?

24 6361 Sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu uyarınca faktoring şirketlerinin konusu mal ve hizmet satışlarından doğmuş/doğacak alacakların devralınması, tahsilat ve finansmanı olan faktoring sözleşmeleri yapmaktır (m. 38). Dolayısıyla, faaliyet alanı «tazminat alacaklarının temellük ve tahsili» olan bir anonim şirketin faktoring şirketi olarak kurulması zorunluluğu yoktur.

25 Dördüncü soru(n): Tazminat alacaklarının inançlı temlik yoluyla toplu şekilde ileri sürülmesi ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder mi? Bu bağlamda Alman Mahkemelerinin CDC davasındaki gerekçesi dikkat çekicidir: «Davanın CDC nin aleyhine sonuçlanması halinde yargılama masraflarını karşılayabilecek sermayeye sahip olmaması (ve dolayısıyla CDC modelinin dava masraflarından kaçınma aracı olarak kullanılabilecek olması) nedeniyle yapılan temlik sözleşmeleri «ahlaka aykırılık» teşkil etmekte olup, kesin hükümsüzdür»

26 Gerçekten de tahsil amaçlı temlikin, dava masraflarını yüklenme riskini minimize etmeye yöneldiği bariz ise ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılıktan söz edilebilir.

27 Kanaatimizce, faiz artışı nedeniyle 12 banka aleyhine açılacak tazminat davasında CDC modeli uygulanabilir. Böyle bir durumda Almanya daki tartışmalar hukukumuz açısından da gündeme gelebilecektir. Yapılması gereken, ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık nedeniyle davanın reddedilme riskine karşı, alacağı temellük edecek şirketin malvarlığının yargılama masraflarını karşılayacak düzeyde olmasına dikkat edilmesidir.

28 Beşinci soru(n): Tazminat talepleri inançlı temlik yoluyla bir Tüketici Derneğine devredilerek toplu şekilde talep edilebilir mi? Kanaatimizce, dernek tüzüğünde hüküm bulunmak kaydıyla bu soruya olumlu yanıt vermek gerekir. Zira 5253 Sayılı Dernekler Kanunu na göre Dernek: «Kazanç paylaşma dışında, kanunlarla yasaklanmamış belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, en az yedi gerçek veya tüzel kişinin, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kişi toplulukları» olarak tanımlanmıştır (m.2,a).

29 İnançlı şekilde (tahsil amaçlı) temellük edilen tazminat taleplerinin dava yoluyla ileri sürülmesi kazanç getirici faaliyet olmadığı gibi, elde edilecek tazminatın tüketicilere geri verilmesi kazanç paylaşımı olarak değerlendirilemez. Zira burada bir kazanç paylaşımı değil, «üyelerin malvarlığındaki eksilmenin giderilmesi» amaçlanmaktadır.

30 Altıncı soru(n): Hukukumuzda toplu davalara imkan veren düzenlemelerden (Örn. TKHK m. 73/6; HMK m. 113) hareketle, kanun koyucunun bilinçli olarak tazminat istemli toplu davalara izin vermediği ve dolayısıyla temlik yoluyla dahi tazminat istemlerinin topluca ileri sürülemeyeceği sonucuna varılabilir mi?

31 TKHK m. 73/6: Tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Bakanlık; haksız ticari uygulamalar ve ticari reklamlara ilişkin hükümler dışında, genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve bu Kanuna aykırı bir durumun doğma tehlikesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilir.

32 HMK m. 113: Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.

33 Anılan hükümler gereği, hukukumuzda derneklere (kendiliğinden) üyelerin zararlarını tazminine yönelik dava açma imkanı tanınmamıştır. Örneğin bir tüketici derneği, kredi kullanan üyelerinin zararlarının üyelere veya kendisine ödenmesi için bankalara karşı tazminat davası açamaz. Ancak tazminat alacaklarını temellük eden derneğin durumu farklıdır. Zira böyle bir durumda dernek artık bizzat «hak sahibi sıfatıyla» dava açabilecektir.

34 Dikkat: Tazminat alacaklarını temellük eden bir dernek tarafından açılacak davada aynı şekilde ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık iddiası ileri sürülebilir. Yapılması gereken, alacağı temellük edecek derneğin malvarlığının yargılama masraflarını karşılayacak düzeyde olmasına dikkat edilmesidir.

35 Ayrıca, açılacak davada ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık iddiasına karşı, dava masraflarının bir garantör tarafından karşılanması da düşünülebilir. Esasen Almanya, İsviçre gibi ülkelerde iştigal konusu dava finansmanı (Prozessfinanzierung) olan şirketler bulunmaktadır. (Örneğin Foris AG, LEGİAL, JuraPlus AG). Ülkemizde ise henüz bu tür şirketler mevcut değildir.

36 Yedinci soru(n): Acaba tazminat alacaklarını temellük edecek şirketin/derneğin malvarlığının yargılama masraflarını karşılayacak düzeyde olması dışında başkaca bir çözüm üretilebilir mi?

37 Kanaatimizce, alacağı temellük edecek şirket/dernek ile zarar görenler arasında, dava masraflarının zarar görenlerce karşılanacağına dair «üçüncü kişi yararına tam sözleşme» yapılması (veya temlik sözleşmesine bu yönde bir hüküm konulması) düşünülebilir (BK m. 129). Böylece davanın kaybedilmesi durumunda, zarar görenler (sanki temlik işlemi hiç yapılmamış gibi) yargılama masraflarından bizzat sorumlu olacak ve dolayısıyla ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık iddiası baştan bertaraf edilebilecektir.

38 Ancak bu tür sözleşmelerde, üçüncü kişi edimi kabul beyanında bulununcaya kadar vaadettiren, vaadedeni borcundan kurtarabilir. Dolayısıyla, temlik sözleşmesinde vaadettirenin (temellük eden şirketin/derneğin) ibra, feragat takas vb. yöntemlerle vadedeni (temlik edeni) borcundan kurtarmayacağına dair bir hüküm konulmalıdır.

39 SONUÇ 1- Hukukumuzda ABD ve bazı AB ülkelerinin aksine, tazminat istemli grup davalarına yer verilmemiş olması önemli bir eksikliktir. Sınıf davalarının sağladığı yararlar karşısında, «tasarruf ilkesi» ve «hukuki dinlenilme hakkı» ile bağdaşmaması gibi sakıncalarının göz ardı edilebilir nitelikte olduğunu düşünüyoruz.

40 2- Rekabet ihlallerinden kaynaklı tazminat alacaklarının, inançlı temlik yoluyla toplu şekilde ileri sürülmesi mümkündür. Temellük eden bir şirket olabileceği gibi, bir dernek de olabilir. 3- Bu yöntemde ahlaka/dürüstlük kuralına aykırılık nedeniyle davanın reddedilme riskine karşı, alacağın devredileceği şirketin/derneğin malvarlığının yargılama masraflarını karşılayacak düzeyde olmasına dikkat edilmelidir.

41 4- Keza, alacağı temellük eden şirket/dernek ile zarar görenler arasında «üçüncü kişi yararına tam sözleşme» yapılmak (veya temlik sözleşmesine bu yönde bir hüküm konulmak) suretiyle zarar görenlerin de dava masraflarını ödeme yükümlülüğü altına sokulması alternatif bir çözüm olabilir. 5- Tüm bunlarla birlikte, arzu edilen «de lege ferenda» bu tür türev yöntemlere gerek kalmadan sınıf davalarına hukukumuzda bir an evvel yer verilmesidir.

42 DİNLEDİĞİNİZ İÇİN TEŞEKKÜRLER