Yeni Anayasa Stj. Av. Derya TECİM Stj. Av. Arif Nazif AYDIN Anayasaların en temel özelliği hukuki

Transkript

1 Yeni Anayasa Stj. Av. Derya TECİM Stj. Av. Arif Nazif AYDIN Anayasaların en temel özelliği hukuki metinler olmalarıdır. Devletin ana yapısını oluşturacak özelliklere sahip olması için demokrasiye ve sosyal devlet anlayışına uygun bir anayasanın varlığı gerekir. Normlar hiyerarşisinde en üst seviyede bulunan Anayasa, diğer normlara göre değiştirilmesi en zor olan yapıdır. Anayasa, demokrasinin işlerliğini sağlayıp toplumun iktidara olan güven duygusunu sağlar. İktidar değişikliklerine rağmen Anayasa ayakta durmaya devam edip, değiştirilmesi zor olan yapı taşı görevini sürdürmelidir. Demokratik ülkelerin anayasallaşma sürecine baktığımızda, gerek iktidarların yapısı gerekse toplumların yapısı anayasa değişikliklerini mecburi kılmıştır. Hiyerarşik yapıda en üstte bulunan Anayasanın değiştirilmesi ancak zorunlu şartlarda, demokratik ve hukuki şekli şartlara bağlı kalınarak yapılmalıdır. Anayasa değişiklikleri, keyfiliğin önüne geçebilmek için ancak iktidarın sınırlandırılmasına ve demokrasinin pekiştirilmesine yönelik olmalıdır Anayasası da bugüne kadar birçok kez değiştirilmiştir de siyasal haklar üzerindeki katı ve yaygın yasakların aralanması ile açılan değişiklik yolu, 1990 lı ve 2000 li yıllarda da devam etti değişikliğinde, kolektif özgürlükler üzerindeki yasaklar seyreltildi Anayasa değişikliği ile özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisnai olduğu anlayışı getirildi Anayasa değişikliği ile, insan hakları alanında uluslararası açılım yönünde (ölüm cezasının tamamen kaldırılması) önemli bir adım atılmış oldu Anayasa değişikliğiyle de Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi kabul edildi Anayasa referandumunda Anayasa Mahkemesi ve HSYK nin yapısında çeşitli değişiklikler yapılmıştır. Bu iki Anayasal kurumun üye sayısı ve işleyişi üzerine yapılan değişiklikler yargıyı derinden etkilemiş ve sonrasında yapılacak değişikliklere imkân verilmesine yol açmıştır. Günümüze kadar değişerek gelen Anayasamıza ilişkin son değişiklik teklifi, Cumhurbaşkanının aynı anda hem yürütmenin başı, hem de bir siyasi partiye üye olmasını sağlayacak değişikliği de içerir şekilde, geçtiğimiz günlerde TBMM ye sunuldu. Bu Anayasa Değişikliği teklifinin kabul edilmesi durumunda 1982 Anayasası ülkemizde şüphesiz yürürlükte kalmaya devam edecektir. Ancak bu metin, gerçek anlamda bir anayasa değil; iktidarı sınırlandırmayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini devlet karşısında korumayan bir hüviyete bürünecektir. Böyle bir anayasaya, anayasa hukuku literatüründe görünüşte anayasa veya sahte anayasa (fake constitution) denmektedir1. Bu değişiklikle parlamentarizm2 olan sistemimiz Rusya benzeri süper başkanlık sistemi olarak değişecektir. Bu Anayasa değişikliği birçok alanda farklılıklar meydana getirmekle birlikte, konumuzla bağlantılı olan yargı ve temel hak ve özgürlükler ele alınacaktır. Yargı Alanındaki Değişiklikler Teklifle Anayasa Mahkemesinin üye sayısı, iki askeri yargıcın çıkarılmasıyla, 17 den 15 e düşürülmüştür. Şimdi olduğu gibi, Mahkeme üyelerinin 4 ü doğrudan, 8 i yargı ve akademi üst kurumlarının adayları arasından dolaylı olmak üzere 12 si Cumhurbaşkanınca, 3 ü TBMM tarafından seçilecektir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan yüksek ifadesi çıkartıldı. Kurulun 12 kişiden oluşur 1 Kemal Gözler, Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri, E.T Anayasa değişikliğiyle Cumhurbaşkanının halk tarafından doğrudan doğruya seçilmesi usûlü öngörülmüştür. Ancak Anayasamıza göre hükûmet sistemimiz, tartışmasız olarak hâlâ parlâmenter hükûmet sistemidir. ayrıntılı bilgi için bkz. Kemal Gözler, Türkiye de Hükûmet Sistemi Tartışmaları Üzerine Bir Deneme, Türkiye Günlüğü, Sayı 125, Kış 2016, s Hukuk Gündemi 2017/1

2 2017/1 Hukuk Gündemi 11

3 ibaresi ise önergeyle değiştirildi. Adalet Bakanlığı Müsteşarı da Hakimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) doğal üyesi haline getirildi ve Kurul 13 kişiye çıkarıldı. HSK ye 4 üyeyi Cumhurbaşkanının, 7 üyeyi ise Meclisin seçeceği belirtiliyor. Ancak bu durum, zaten seçildiği partiyle bağlantısını devam ettiren Cumhurbaşkanının parti üzerinde, yani dolayısıyla Meclisteki etkisini de devam ettirmesi demektir. Yani bu, bütün HSK üyelerinin seçiminde etkin olacağı anlamına gelmektedir. Bu durum da Cumhurbaşkanının yargının bağımsızlığına etki edebileceğinin öngörülebildiği sebeplerden birisi olarak önümüze çıkmaktadır. Bağımsız bir yargı organının varlığı hukuk devletinin olmazsa olmazlarındandır. Hukuk devleti kavramından hukuki güven ortamı, devletin hukuka uyması, bunun için de karar ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması anlaşılır3. Buradaki hukuk, değerlere bağlı, insan haklarına dayalı demokratik ve liberal bir hukuktur. Kamuoyundaki tartışmalara da baktığımızda, bu değişikliklerin yargı bağımsızlığını etkileyeceği Anayasa hukukçuları tarafından da öngörülmektedir. Düzenleme ile en köklü değişiklik ise askerî yargıda yapıldı ve askerî yargı tamamen kapatıldı. Artık disiplin mahkemeleri dışında askerî mahkeme kurulamayacak. Ancak askerî mahkemelerin faydalarından bahsedecek olursak, uzmanlık mahkemeleri olarak, askerî hizmet ve gereklerine uygun şekilde faaliyetlerini yürütmeleri sebebiyle, adaletin gerçekleşmesine ve ordudaki disipline katkıda olumlu rol oynadığı rahatlıkla söylenebilir. Diğer yandan, askerî yargı, Her mesleğin kendi yargılaması olmalıdır! düşüncesini de yansıtmamaktadır. Askerî yargının adli yargıdan ayrılmasının sebebi, silahlı kuvvetlerin kendisini adli yargıdan ayırmak istemesinden değil, şartlarının tamamen farklı nitelik taşımasından, askerî hizmetin özelliğinden ve uzmanlık gerektirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu sebeple askerî yargının kapatılmasının uzmanlık gerektiren bir faaliyet olan askerî yargılamanın adli yargıda yapılmasına ve sonucunda da aksaklıklara neden olacağı açıktır. 3 Bülent Tanör, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yayıncılık, 13.baskı, İstanbul 2013, s.105. Temel Hak ve Özgürlükler Anayasaların bir diğer özelliği de toplum ile iktidar arasında oluşturulan bir toplumsal sözleşme olmasıdır. Toplumsal sözleşme ile insanın insan olmasından kaynaklanan dokunulmaz ve vazgeçilmez haklarını koruyan bir düzen benimsenmiştir. Türkiye de temel hak ve özgürlüklerin en üst koruyucu normu, normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasadır. Son yapılan Anayasa değişikliklerinin de temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliğinde olduğu görülmektedir yılına kadar iktidarın özgürlüklere müdahalesi kademeli olarak sağlanmaya çalışılmıştır yılı, özgürlüklerin ön planda tutulduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin göz önünde tutulduğu bir dönem olmuştur. Yeni bir Anayasa için özgürlüklerin ön planda tutulduğu, iktidar denetiminin oldukça yoğun olduğu örnekler dikkate alınmalıdır. Siyasal iradeyi(?) denetleyen dünya örneklerine baktığımızda referandum, kurucu güvensizlik oy, ikinci meclis gibi araçları görebiliriz. Ancak Başkanlık rejiminde tek kişiden oluşan yürütme organının karşısında iki meclisli bir yasama organı bulunmaktadır. Başkanın halka dayanan yetkisi bulunsa da son karar halkın kararı değil seçilen meclisin onayına bağlı olacaktır Anayasa önerisine baktığımızda; 1. Anayasa nın 98. maddesindeki TBMM denetleme yetkisini kullanır ifadesine yer verilmemiştir. TBMM nin hükümeti ve tek tek bakanları denetleme yetkisini kullanmasını sağlayan gensoru ve meclis soruşturması mekanizmaları ortadan kaldırılmıştır. Anayasada bunları düzenleyen 99. ve 100. maddeler yürürlükten kaldırılmıştır. Milletvekillerinin hükümet mensuplarına sözlü soru yöneltme mekanizması da ortadan kaldırılmıştır. 2. TBMM nin yürütme organının faaliyetleriyle ilgili yapabileceği denetim yalnızca yaptırımı olmayan genel görüşme yapma, meclis araştırması yapma ve yazılı soru önergesi verme ile sınırlandırılmıştır. 3. Cumhurbaşkanına vekâlet etme yetkisi TBMM Başkanına ait iken, söz konusu değişiklikte bu yetkiye yer verilmemiştir. Vekâlet, Cumhurbaşkanınca 12 Hukuk Gündemi 2017/1

4 atanacak yardımcılardan birine verilmesi ile TBMM, devletin temsili gücünden uzaklaştırılmıştır. 4. Anayasa da Bakanlar Kurulunu düzenleyen maddeler yürürlükten kaldırılmış, Bakanlar Kuruluna verilmiş tüm yetkiler Cumhurbaşkanına verilmiştir. Madde 8, 88 de olduğu gibi, başka maddelerde de Bakanlar Kurulu sözü çıkarılmıştır gibi ayarlayıcı değişiklikler, bu düzenlemenin ürünüdür. 5. Bakanlar milletvekillerinden olamayacaktır. Öneride milletvekillerinin sözlü soru önergesi mekanizmasının kaldırılmasından da görüldüğü üzere, bakanlar bilgi ve hesap vermek üzere de TBMM de yer alamayacaklardır. 6. Bakanların Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek olması ve Meclisin denetim yetkilerinin azaltılması keyfî müdahalelere neden olacaktır ve halkın güven duygusunu zedeleyecektir. Mecliste bulunan milletvekillerinin bilgi ve hesap vermesi ortadan kalkmıştır. Halkın temsil yetkisinin de yok edildiğini görüyoruz. 7. Temel hak ve özgürlüklere müdahale durumunda bu durumu denetleyecek kurumun yetkilerinin azaltılması demokrasinin önüne geçmektedir. Bireyi devlete karşı güvence altına alması gereken Anayasada milletin iradesinin ön planda olması ve temsilinin aksatılmaması gerekir. Bu özellik toplumsal sözleşme ve demokrasi için gereklidir. Bu değişikliklerle tasarının geçmesi durumunda Başkanlık sisteminin temel özelliklerinden ayrık bir Türk tipi Cumhurbaşkanlığı sistemi yürürlüğe girecek. Başkanlık hükümet sistemi her ülkede farklı şekillerde uygulanabilir, bu durumda herhangi bir beis olduğunu söylemek doğru olmayacaktır. Zira her ülkenin kendine özgü şartları vardır. Ancak bu şartların hiçbiri temel hak ve özgürlüklerin önüne geçmemeli ya da bu hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmamalıdır. Demokratik ve özgürlükçü bir Başkanlık sisteminden söz edebilmek için, Başkan ile Parlamento arasındaki ilişkinin Anayasada kesin hatlarla düzenlenmesi gerekir. Osman Can a göre Başkan, kendisini aday gösteren partiye mensup olabilir, ancak bu partide yönetici, yönlendirici veya kararları etkileyici herhangi bir hukuki veya fiili güce sahip olmamalıdır. Fakat ülkemizde bu mensubiyet farklı sonuçlara yol açabilecektir. Düzenlemeye baktığımız zaman Başkanlık sisteminin en önemli özelliği olan erklerin birbirinden kesin olarak ayrılması hususunun, ülkemizde uygulanması düşünülen sistemde bulunmadığı görülmektedir. Ülkemizdeki Parlamenter sistem içindeki erkler ayrılığına baktığımızda ise, geçen yıllar içerisinde klasik şeklinde meydana gelen değişiklikler neticesinde asıl anlamından uzaklaştığını görmekteyiz. Artık erkler ayrılığı ilkesi fiilen değerini kaybetmiştir. Bunun sonucunda Yürütme organı ön plana çıkmış ve güçlenmiştir4. Partiler, Parlamentoda çoğunluğu ellerinde bulundurdukları zaman, nitelikleri gereği bütün hükümet güçlerine de sahip olduklarından, Yasama ve Yürütme arasında çok güçlü bir bağ kurulur. Dolayısıyla Yürütmeye ve Yasamaya hâkim olan, aynı partidir denebilir5. Bu durumda da demokratik ve özgürlükçü bir Başkanlık sisteminden söz edilebilmesi mümkün görünmemektedir. Demokrasiye, azınlık haklarına saygılı ve kısıtlanmış bir sınırlı çoğunluk yöntemi denmektedir6. Çoğunlukçu demokrasi (Westminster tipi demokrasi), çoğunluğun kararlarının uygulandığı ve bu kararların mutlak olduğu demokrasi çeşididir. Kanunlar, azınlık hakları, kuvvetler ayrılığı gibi etmenler çoğulcu demokraside alınan kararları sınırlandırırken çoğunlukçu demokraside, çoğunluğun aldığı kararlar sınırsız ve mutlaktır. Çoğunluğun hakları kadar diğer kesimin hakları da hiçbir zaman hiçe sayılmamalıdır. Çoğunlukçu demokrasilerde bir kesimin hiçbir söz söylemeye, fikrini beyan etmeye hakkı yoktur. Cumhurbaşkanı ise tarafsızlığın sembolüdür ve bir nevi çoğulcu demokrasiyi uygulayan kişidir. Yani Cumhurbaşkanının tarafsız ve herkesi kapsayıcı nitelikte 4 Murat Yanık, Başkanlık Sistemi ve Türkiye de Uygulanabilirliği, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2013, s Murat Sezginer, Güçlü Yürütme Anlayışı ve Türkiye deki Görünümü, SHFD, c.3, S.1, 1990, s Murat Yanık, Parti İçi Demokrasi, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2013, s /1 Hukuk Gündemi 13

5 olması gerekir. Ancak partisine mensubiyetinin devam etmesi, uzlaştırıcı ve kapsayıcı olmasını ister istemez büyük ölçüde etkileyecektir. Azınlığın haklarını da koruma yetkisini üzerine alacaktır ve artık kendisini bu noktada denetleyebilen kimse de olmayacaktır. Yani bu durum iktidarda olmayan kesimin tamamen soyutlanması sonucunu doğurabilecektir. Başkanlık sisteminde olması gereken durum ise şöyledir: Başkan Meclisi feshedememeli, Meclis de Başkanın görevine son verememelidir. Yasama ve Yürütme erkleri arasındaki kesin ayrılık, temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından son derece önemlidir. Zira egemenin keyfiliğini ortadan kaldıracak, bu şekilde özgürlükleri koruyacak en önemli tedbir Yasama, Yürütme ve Yargı gibi üç temel erkin farklı ellerde olmasıdır7. Parlamenter sistemde, kuvvetler ayrılığı olmakla birlikte bu ayrım ılımlı bir kuvvetler ayrılığıdır. Buna kuvvetlerin iş birliği de denilebilir8. Başkanlık sisteminde ise Parlamenter rejimden farklı olarak kuvvetler birbirinden sert biçimde ayrılır. Ancak söz konusu değişiklikle getirilen düzenlemede kuvvetler ayrılığı ilkesinin benimsendiğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle de bu sisteme Başkanlık sistemi denemez. Ece Göztepe ye göre gelecek sistem Mutlakî Cumhurbaşkanlığı olacak9. Partili Cumhurbaşkanlığı sistemine yönelik Anayasa değişiklik teklifindeki bir başka değişiklik de, başta kabul edilen, ancak sonrasında iptal edilen önerge uyarınca Cumhurbaşkanının olağanüstü hâl (OHAL) ilan ettikten sonra temel haklar ve siyasi haklar konularında da sınırlayıcı kararname çıkarma yetkisine sahip olmasıdır. Teklifin ilk halinde temel haklar ve siyasi haklar alanı, Cumhurbaşkanının OHAL döneminde çıkaracağı kararnameler dışında tutulmuştu. Normalde Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin değişiklik yapılamıyordu. Oysa OHAL durumlarında, Anayasada bulunan temel 7 Osman Can, E.T Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Beta Yayıncılık, 16. Baskı, İstanbul 2013, s Ece Göztepe, gundem/2016/12/26/mutlaki-cumhurbaskanligi-geliyor/, E.T hakların dikkate alınmaksızın sınırlanabileceği hükme bağlanıyor. Yaşam hakkı, vücut bütünlüğü, adil yargılanma hakkı, haberleşme hürriyeti gibi birçok temel hak ve özgürlük OHAL döneminde Cumhurbaşkanının üzerinde sınırlama yapabileceği bir duruma getiriliyor10. Doktrindeki diğer görüşlere göre ise Başkana kararname çıkarma yetkisi verilebilir. Çünkü yürütmenin her zaman düzenleyici işlem yapma ihtiyacı vardır. Bu, toplumsal ihtiyaçların belirli bir hızda karşılanması açısından gerekli de olabilir. Kararnameler yasalar ile çatışmamalı, yasa gücünde olmamalı, özellikle temel hakları sınırlayamamalıdır. Kararnamelerin bu sınırlar içinde kalmasının güvencesi yargısal denetimdir. Bu nedenle Meclisteki tüm partilerin, hatta tüm milletvekillerinin bu kararnameleri Anayasa Mahkemesine götürebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesine başvuru yetkisini sadece Meclis çoğunluğuna vermek, kararnamelerin anayasallık denetimini imkânsızlaştırır. Bu da Meclisin kararnameler ile tamamen pas geçilmesine ve ülkenin Başkanlık kararnameleriyle yönetilmesine yol açabilir. Ancak kanun ile Cumhurbaşkanı kararnameleri arasında söz konusu kısıtlayıcı hükümler açısından ortaya çıkabilecek hukukî ihtilaflar konusunda mahkemeler açısından bir yorum sorunu doğabileceği kaydedilmelidir. Ayrıca Cumhurbaşkanı kararnamelerinden yargısal denetime açık olanlar bakımından yargı merciinin belirlenmesi daha isabetli olacaktır E.T Muharrem Kılıç, prof-dr-muharrem-kilic/ aspx, Anayasa Değişiklik Teklifi Üzerine Değerlendirme, E.T Hukuk Gündemi 2017/1