This paper was presented in International Energy and Security Congress that took place at Kocaeli University, Turkey on September 23 24, 2014.

Transkript

1 Bu metin Eylül 2014 tarihlerinde Kocaeli Üniversitesinde düzenlenen Uluslararası Enerji ve Güvenlik Kongresi başlıklı konferansta sunulan tebliğdir. This paper was presented in International Energy and Security Congress that took place at Kocaeli University, Turkey on September 23 24, 2014.

2 ENERJĐ SEKTÖRÜNDE YAPILAN SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ Pelin GÜVEN 1 I. Enerji Sektörü A. Genel Bilgi Enerji sektörü çok geniş kapsama alanı olan sektörlerden bir tanesidir. Enerji sektörü bir çok enerji türünden oluşmaktadır. Enerji türleri arasında; kömür, petrol, doğal gaz, elektrik, güneş, rüzgar, jeotermal, biyoyakıt, hidrolik, nükleer enerji ve hidrojen enerjisi gibi bir çok farklı enerji türü bulunmaktadır. Her bir enerji türünün kendine özgü özellikleri olduğundan, ilgili enerji türüne göre de yapılan sözleşmeler çeşitlilik göstermektedir. B. Đlgili Mevzuat 1. Uluslararası Anlaşmalar 1982 Anayasasının uluslararası anlaşmalara ilişkin 90 ıncı maddesine göre; Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek: 1 Prof.Dr. Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 118

3 /7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır Türkiye nin taraf olduğu ve Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında iç hukuka aktardığı bir çok uluslararası anlaşma bulunmaktadır. Bunların arasında enerji sektörüyle ilgili olarak yapılan anlaşmalar da yer almaktadır. Enerji sektöründe yapılan anlaşmalardan doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda Türkiye nin taraf olduğu ve iç hukuka aktardığı uluslararası andlaşmalara örnek olarak Enerji Şartı Anlaşması (Energy Charter Treaty) ve ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes-Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne Dair Uluslararası Anlaşma) verilebilir. 2. Đç Hukuktaki Düzenlemeler Enerji piyasasına ilişkin iç hukukuktaki düzenlemelerin dağınık olduğu ve enerji türüne göre ayrı kanunlarla ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Đlgili Kanunlara bakıldığında bunlar arasında; -Elektrik Piyasası Kanunu, -Doğal Gaz Piyasası Kanunu, -Petrol Piyasası Kanunu, -LPG Piyasası Kanunu, -Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına Đlişkin Kanun, -Enerji Verimliliği Kanunu, -Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu, -Nükleer Güç Santrallerinin Kurulması ve Đşletilmesi ile Enerji Satışına Đlişkin Kanun sayılabilir. Enerji sektörü ile ilgili çeşitli kanunların yanı sıra; yönetmelik, tebliğ, genelge gibi ikincil mevzuatla da konunun ayrıntıları düzenlenmiştir. Örneğin Enerji Piyasası Bildirim Yönetmeliği gibi. C. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Enerji sektöründe düzenleme yapmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu oluşturulmuştur. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu ile kendisine verilen görevleri ifa etmek ve yetkileri kullanmak üzere oluşturulmuş olan bir kurumdur. Söz konusu kanunlar ile elektrik, doğal gaz, petrol ve LPG'nin; yeterli, kaliteli, 119

4 sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir enerji piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amaçlanmıştır. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kamu tüzel kişiliğine sahip, idari ve mali özerkliği bulunan bir kurumdur. Kurum içerisinde yer alan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ise, biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere dokuz üyeden oluşur. Kurulun idari yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir. Kurul kararlarına karşı açılan her türlü dava öncelikli işlerden sayılır. (Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun m. 4, 5, 12) D. Enerji Sektöründe Yapılan Özel Hukuk Sözleşmeleri Enerji sektöründe yapılan sözleşmeler enerjinin türüne göre çok farklılık göstermektedir. Örneğin petrol piyasasında yapılan sözleşmeler; dağıtıcılık sözleşmeleri, işletmecilik, bayilik sözleşmeleri gibi sözleşmeler olabilirken, doğal gaz piyasasında yapılan sözleşmeler ise; doğal gazın üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan satışı, ithali, ihracı, ticareti ve depolanması, doğalgaz tedarik sözleşmeleri gibi sözleşmeler olabilmektedir. Elektrik piyasasında ise yine; yatırım sözleşmeleri, elektrik alımı, satımı, yeniden satımı konusundaki sözleşmeler, elektrik ithalat, ihracat sözleşmeleri gibi sözleşmeler olabilmektedir. Enerji sektöründe yapılan sözleşmeler; enerjinin türüne gore, çok çeşitli olmakla birlikte konumuz açısından önem taşıyan özel hukuk kapsamında yapılan sözleşmelerdir. Uyuşmazlıkların çözümü ve uygulanacak olan hukuk konusu özellikle özel hukuk kapsamında yapılan sözleşmeler açısından önem taşımaktadır. II. Enerji Sektöründe Yapılan Özel Hukuk Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümü Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar; - Tahkim yoluyla ya da - Mahkeme yolu ile çözüme kavuşturulabilir. A. Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın mahkemeler yerine ya da diğer bir ifade ile, devlet yargısı yerine tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştırabilirler. Tahkim yolunun tercih edilmesi durumunda ad hoc tahkim ya da kurumsal tahkim yoluna başvurulabilir. 120

5 1. Ad Hoc Tahkim Ad hoc tahkim, tahkimin herhangi bir kuruma bağlı olmadan gerçekleştirilmesidir. Ad hoc tahkimde uygulanacak kurallar ile ilgili olarak UNCITRAL tahkim kuralları uygulamada yaygın olarak kullanılmaktadır. 2. Kurumsal Tahkim Kurumsal tahkimde uyuşmazlığın çözümü bu konuda uzmanlaşmış merkezler aracılığı ile çözümlenmektedir. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın kurumsal tahkim merkezleri yoluyla çözümlenmesini kararlaştırmaktadırlar. Örneğin ICC tahkim, ICSID tahkim gibi. Taraflardan birisinin devlet olduğu yatırım uyuşmazlıklarında uyuşmazlığın kurumsal tahkim merkezlerinde çözümleneceği kararlaştırılabileceği gibi, yatırım sözleşmeleri dışındaki sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda da; örneğin dağıtım sözleşmesi gibi, uyuşmazlığın kurumsal tahkim merkezlerinden birisi tarafından çözüleceği kararlaştırılabilir. Ör. Londra Tahkim mahkemesinde (LCIA- The London Court of International Arbitration) uyuşmazlığın çözümleneceğinin kararlaştırılması gibi. Enerji sektöründe yapılan anlaşmalarla ilgili olarak ise hem Türkiye nin taraf olduğu yatırımlarla ilgili uluslararası anlaşmalarda uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü konusunda hükümlerin yer aldığı (Örneğin Enerji Şartı Anlaşması 2 m. 26) hem de tarafların aralarında yaptıkları sözleşmelerde; örneğin işleticilik ya da bayilik sözleşmeleri gibi, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesini kararlaştırdıkları görülmektedir. Enerji Şartı Anlaşması nın Uyuşmazlıkların Çözümü başlığını taşıyan 26 ıncı maddesine göre; BĐR YATIRIMCI ĐLE TARAF ÜLKE ARASINDAKĐ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ Bölüm III kapsamında, bir Anlaşma Tarafı Yatırımcısının, diğer Anlaşma Tarafı Alanında yaptığı Yatırımla ilgili olarak, Alanında Yatırım yapılan Anlaşma Tarafının yükümlülüklerinin ihlalinden doğacak uyuşmazlıklar, mümkünse karşılıklı iyi niyetle çözülecektir. Anlaşma Taraflarından herhangi birinin iyi niyetli çözüm önerisini yaptığı günden itibaren üç ay içerisinde, uyuşmazlığa, Paragraf (1) de yer aldığı şekilde çözüm bulunamazsa, Yatırımcı taraf uyuşmazlığın çözümü için, uyuşmazlığa düştüğü Anlaşma Tarafının mahkemelerine veya idari makamlara başvurabilir; 2 Resmi Gazete Tarihi: , Resmi Gazete Sayısı: 23956, Kanun No: 4519, Kabul Tarihi:

6 daha önceden kabul edilmiş herhangi bir uygulanabilir uyuşmazlık çözüm prosedürüne başvurabilir; veya bu maddenin aşağıdaki paragrafları kapsamında çözüm arayabilir. a) Salt b) ve c) alt paragraflarıyla sınırlı olmak kaydıyla, Anlaşma taraflarının her biri, bu maddenin hükümlerine uygun olarak, uyuşmazlığın çözümü için uluslararası hakem veya uzlaştırıcı kullanmayı koşulsuz kabul eder. b) i) Yatırımcının, Paragraf 2)a) veya b) uyarınca uyuşmazlık çözümüne başvurması durumunda, Ek ID de adı geçen Anlaşma Tarafları yukarıda belirtilen koşulsuz izni vermezler. ii) Şeffaflığın sağlanması için, Ek ID de adı geçen Tarafların her biri, Madde 39 la uyumlu olarak Parlamento onayı, kabul veya onama belgelerinin veya Madde 41 e göre katılım belgelerinin gönderildiği tarihten geç olmamak koşuluyla; Sekreterya ya politikaları, uygulamaları ve durumları hakkında azılı beyanda bulunacaklardır. c) Ek IA da adı geçen Anlaşma tarafları Madde 10(1) in son cümlesiyle ilgili olarak meydana gelebilecek bir uyuşmazlık için bu tür bir koşulsuz izin vermezler. Enerji Şartı Sözleşmesi 26. Madde-2 (ICSID/Ad-Hoc/Stockholm Ticaret Odası Hakemlik Enstitüsü 4- Bir Yatırımcı, uyuşmazlığın Paragraf )c) kapsamında yer aldığı biçimde çözümünü tercih ederse, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda belirtilen makamlara başvurulmasını da kabul ettiğini yazılı olarak belirtecektir. a) i) Yatırımcının bulunduğu Anlaşma Tarafının ve uyuşmazlığa katılan Anlaşma Tarafının Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Konvansiyonuna (bundan böyle ICSID Konvansiyonu olarak anılacaktır) taraf olması durumunda 18 Mart 1965 tarihinde Washington da imzaya açılan, Devletler ve diğer Devletleri Vatandaşları arasında meydana gelebilecek yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için yapılan ICSID Konvansiyonu uyarınca kurulan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi; veya ii) Yatırımcının bulunduğu Anlaşma Tarafının veya uyuşmazlığa taraf olan Anlaşma Taraflarından herhangi birinin, ama ikisi birden değil, ICSID Konvansiyonu na taraf olması durumunda ise; yasal işlemlerin idaresi için Merkez in Sekreteryası tarafından sağlanan Đlave Hizmetler (bundan böyle Đlave Hizmet Kuralları olarak anılacaktır) kapsamında altparagraf a)i) de sözü geçen Konvansiyon uyarınca kurulan Uluslararası Uyuşmazlık Çözüm Merkezi, 122

7 b) Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu nun (bundan böyle UNCITRAL olarak anılacaktır) Hakemlik Kuralları gereğince oluşturulan bağımsız hakem veya bu amaç için oluşturulmuş ad-hoc mahkeme; veya c) Stokholm Ticaret Odası Hakemlik Enstitüsü uyarınca bir hakem. 5- a) Paragraf 3) kapsamında verilen muvafakat, Paragraf 4 uyarınca verilen Yatırımcının yazılı muvafakatı ile birlikte aşağıdaki hususlara ilişkin şartlar sağlayacaktır. Đlave Hizmet Kuralları ve ICSID Konvansiyonu nun II.bölümünün amaçları doğrultusunda bir uyuşmazlık için tarafların yazılı izni, 10 Haziran 1958 tarihinde New York ta yapılan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanmasına ilişkin Birleşmiş Milletler Konvansiyonu nun (bundan sonra New York Konvansiyonu olarak geçecektir) II.maddesinin amaçları doğrultusunda bir yazılı anlaşma ; ve UNCITRAL Hakemlik Kuralları nın 1.maddesi amaçları doğrultusunda bir kontrat üzerinde yazılı anlaşmaya varmış olan taraflar. b) bu madde uyarınca herhangi bir hakemlik usulü, uyuşmazlık içindeki Anlaşma Taraflarından herhangi birinin isteği üzerine, New York Konvansiyonu na taraf olan bir ülkeye bırakılabilir. Bu Konvansiyonun 1.Maddesinin Amaçları doğrultusunda, hakeme sunulan iddiaların ticari ilişkilerden veya ticari işlemlerden doğduğu varsayılacaktır. Paragraf 4 uyarınca kurulan bir mahkeme, bu Anlaşmaya ve uluslararası hukuk prensipleri ve uygulamadaki kurallar ile uyumlu olmak kaydıyla uyuşmazlık konularında karara varacaktır. Paragraf 4 te sözü edilen yazılı isteğin yapıldığı tarihte, uyuşmazlığa taraf olan bir Anlaşma Tarafının vatandaşı olan ve gerçek kişi olmayan bir Yatırımcı, söz konusu Anlaşma Tarafıyla arasındaki uyuşmazlığın ortaya çıkmasından önce başka bir anlaşma Tarafının Yatırımcıları tarafından kontrol ediliyor olması durumunda, ICSID Konvansiyonunun 25(2)(b) Maddesi uyarınca diğer Taraf ülke Vatandaşı ve Đlave Hizmet Kuralları 1(6) Maddesi uyarınca diğer devlet vatandaşı olarak muamele görecektir Enerji Şartı Sözleşmesinde de bahsedilen ICSID tahkim konusunda Türkiye bu Sözleşmeye taraftır. Bu kurumsal tahkim yolunda, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) kanalıyla uyuşmazlık çözümlenmektedir. Türkiye Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanmasının 123

8 Uygun Bulunduğuna Dair Kanun 3 ile Sözleşmeyi iç hukuka aktarmıştır. Türkiye, yabancı sermaye ile ilgili yürürlükteki mevzuat çerçevesinde izin verilmiş ve fiilen yatırım faaliyeti başlamış olan yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların ICSID'e götürülebilmesini kabul etmiştir. Ancak Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu Türkiye'deki gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet ve diğer ayni hak uyuşmazlıklarının çözümü konusunda ICSID in yetkisi kabul edilmemiştir. Yine Türkiye, diğer ülkelerle imzalayacağı, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Đlişkin ikili anlaşmalarla ilgili olarak yatırım uyuşmazlıklarının Lahey Adalet Divanı'na götürülmesine ilişkin ICSID Sözleşmesinin 64 üncü maddesine rezerv koymuş, bunun dışında ICSID Sözleşmesinin onaylanmasını Kanunla uygun bulmuştur. ICSID Sözleşmesi ile, Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez kurulmuştur. Bu Merkez Dünya Bankası içerisinde yer alacak ve ICSID sözleşmesinin hükümlerine uygun olarak âkit devletler ile âkit devletlerin vatandaşları arasındaki yatırım anlaşmazlıklarının uzlaştırılması ve hakemliği konusunda etkili olacaktır. Yine Merkez; bir Đdarî Konsey ve bir Sekreterya'ya sahip olacak ve bir Arabulucular ve bir Hakemler Paneli oluşturacaktır (ICSID Sözleşmesi m. 1-3). Diğer sektörlerle ilgili yatırım uyuşmazlıklarının yanı sıra, enerji sektörü ile ilgili olarak da çeşitli olaylarda ICSID tahkim yoluna başvurulduğu görülmektedir. Özellikle uluslararası boyutu olan enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda devlet yargısı yerine daha çok tahkim yoluna başvurunun tercih edildiği söylenebilir. (Örneğin Pseg- Konya Ilgın, Libananco, Alaplı Elektrik davası gibi.) B. Uyuşmazlıkların Mahkeme Yoluyla Çözümü 1. Genel Olarak Taraflar aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümü yerine mahkemeler yoluyla çözümünü de tercih edebilirler. Yabancılık unsuru taşıyan bir olayda mahkemelerin milletlerarası yetkisi konusu Türk Hukukunda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun da (MÖHUK) düzenlenmiştir 4. MÖHUK, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizine ilişkin çeşitli hükümler öngörmektedir. MÖHUK a göre; Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder (MÖHUK m. 40). 3 Resmi Gazete Tarihi: , Resmi Gazete Sayısı: 19830, Kanun No: 3460, Kabul Tarihi: Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Kabul Tarihi: , Resmi Gazete Tarihi: , Resmi Gazete Sayısı:

9 Bu kapsamda, yabancılık unsuru taşıyan enerji sektörü ile ilgili yapılan bir özel hukuk sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin söz konusu olabilmesi için, Türk kanunları kapsamında öncelikle iç hukukta yetkili bir mahkemenin bulunması gerekir. Yetkili mahkeme konusuna ilişkin hükümler başta Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) olmak üzere, Medeni Kanun (MK), Borçlar Kanunu (BK), Ticaret Kanunu (TK), Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) gibi çeşitli kanunlarda düzenlenmiştir. Bunun dışında MÖHUK ta da çeşitli yetkili mahkemelere ilişkin özel hükümler yer almaktadır. Yetki konusunun düzenlendiği genel kanun olan HMK ya bakıldığında, Kanunda genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olarak öngörülmüştür. Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır. Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir (HMK m. 6-7). Bazen Türkiye de yerleşim yeri bulunmayan kişiler hakkında dava açılması söz konusu olabilir. Bu durumda, Türkiye de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Ancak, diğer özel yetki hâlleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir (HMK m. 9). Sözleşmelere ilişkin olarak ise HMK da genel yetki kuralı dışında özel bir yetki kuralı da öngörülmüştür. Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir (HMK m. 10). MÖHUK un 40 ıncı maddesinde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kurallarının tayin edeceği hükme bağlandığından, iç hukukta yetkili olan mahkeme yabancılık unsuru olan bir olayda da davaya bakmaya yetkili olacaktır. Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da yabancılık unsuru bulunması durumunda hem HMK ya göre genel yetkili mahkeme davaya bakmaya yetkili olacak hem de sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi yetkili olacaktır. 125

10 2. Yetki Sözleşmesi Yetki sözleşmesi ile hem bir Türk mahkemesi enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlığı çözümlemek için yetkili kılınabilir hem de benzer şekilde bu uyuşmazlığı çözümlemek için yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması mümkün olabilir. Türk mahkemesinin yetkili kılınması konusu HMK da düzenlenmişken, yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması konusu ise MÖHUK ta düzenlenmiştir. HMK ya göre; tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır (HMK m. 17). Yetki sözleşmesi ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda yapılabilir. Kesin yetki hallerinde yine yetki sözleşmesi yapılamaz. Yetki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması yine yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi gerekir. (HMK m. 18). Bu kapsamda taraflar enerji sektörü ile ilgili yaptıkları özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, yer itibarıyla yetkili bir Türk mahkemesinin olmadığı, bu nedenle de milletlerarası yetkinin de doğmadığı hallerde yetki anlaşması ile Türk mahkemelerini yetkili kılabilirler. Yetki anlaşmasının şekli ve geçerlilik şartları lex fori olarak Türk hukukuna tabi olacaktır. Yabancı bir mahkemenin yetkili kılınması konusu ise MÖHUK ta düzenlenmiştir. Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği, yani münhasır yetkili bir Türk mahkemesinin bulunmadığı durumlarda taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür (MÖHUK m. 47). Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinde, borç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda yabancı bir devlet mahkemesinin; (Örneğin Alman mahkemesi gibi) uyuşmazlığa bakmak üzere yetkili kılınması mümkün olacaktır. Yabancı bir devlet mahkemesinin yetkili kılınması konusunda yapılacak yetki anlaşmasının şekliyle ilgili MÖHUK un 47 nci maddesinde sınırlayıcı bir hüküm yer almamaktadır. Bu kapsamda yetki anlaşması açık olarak ya da zımnen, yazılı ya da sözlü olarak yabancı bir mahkemenin yetkili kılınmasıyla ilgili yapılabilir. Yazılı olarak anlaşma yapılmamışsa ancak yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur. 126

11 3. Sözleşmeden Doğan Uyuşmazlıkta Uygulanacak Hukuk a) Subjektif Yöntem Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelere uygulanacak hukukun tespit edilmesi için iki yöntem vardır. Bu yöntemlerden ilki sübjektif yöntem ikincisi ise, objektif yöntemdir. Subjektif yöntemde taraflar kendi iradeleriyle uygulanacak olan hukuku belirlemektedirler. Konu MÖHUK ta düzenlenmiştir. Buna göre; sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Açık ya da zımni olarak hukuk seçimi yapılabilir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi geçerlidir. Kısmi hukuk seçimi mümkündür. Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir (MÖHUK m. 24/1,2,3). Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan borç ilişkilerinde taraflar; örneğin Alman hukukunun uygulanması gibi, uygulanacak olan hukuku kararlaştırabilirler. Tarafların seçecekleri hukuk Türk hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir. Hukuk seçimi sözleşmesinin geçerliliği seçilen hukuka tabi olacaktır. Tarafların bir hukuk seçimi yapmaları durumunda; taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece, seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları değil, maddi hukuk hükümleri uygulanır(möhuk m. 2). b) Objektif Yöntem Taraflar aralarındaki sözleşmeden doğan borç ilişkisine uygulanacak olan hukuku seçmemişlerse, uyuşmazlık mahkeme önüne geldiği zaman hakim uygulanacak olan hukuku MÖHUK hükümlerine göre kararlaştıracaktır. Kanun koyucu, subjektif olarak uygulanacak hukukun belirlenmediği durumlarda hangi hukuka göre uyuşmazlığın çözümleneceğini hükme bağlamıştır. Buna göre; tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanacaktır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, işyeri bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir (MÖHUK m. 24/4). Bir sözleşme ilişkisinde tarafların karşılıklı hakları ve borçları bulunmaktadır. Bu kapsamda tarafların yerine getirmeleri gereken edimler de vardır. Karakteristik edim 127

12 sözleşmeyi karakterize eden, borç ilişkisinin ağırlık noktasını teşkil eden edimdir. Bir tarafın edimi para ise genelde paranın karşısında olan edim karakteristik edim olarak kabul edilmektedir. Örneğin satım sözleşmesinde karakteristik edim, satıcının edimidir. Yine enerji satım sözleşmelerinde ise karakteristik edim satıcının, bir başka ifade ile, enerji satan kişinin edimidir. Yapılan sözleşme ticari nitelikte bir sözleşme olduğundan, sözleşmeye karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku uygulanacaktır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinin türüne göre her sözleşme türü için ayrıca karakteristik edimin belirlenmesi gerekmektedir. Sözleşmeden doğan borç ilişkisine objektif olarak uygulanacak hukuk konusunda MÖHUK un 24 üncü maddesinde bir istisna kuralı da kabul edilmiştir. Bu kapsamda, hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olacaktır (MÖHUK m. 24/4). 4. Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Kapsamı Dışında Kalan Konular Sözleşmeye uygulanacak hukuk her ne kadar sözleşmenin doğumundan sona ermesine kadar her yerde uygulanacak olsa bile; tarafların ehliyetine, sözleşmenin şekline uygulanacak hukuk gibi, bazı konular sözleşmeden doğan borç ilişkisine uygulanacak olan hukukun kapsamı dışında kalmaktadır. Yine kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar da uygulanacak olan hukuka bir sınır getirmektedir. Sözleşmeyi yapan tarafların ehliyeti konusunda ilgilinin milli hukuku uygulanacaktır. Konu MÖHUK un 9 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır. Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir. Bu kapsamda enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin taraflarının, bu sözleşmeyi yapmaya ehil olup olmadıkları konusunda milli hukukları uygulanacak, kendi millî hukukuna göre ehil olmasa bile, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yine yaptığı sözleşme ile bağlı olacaktır. Taraflar tüzel kişi ise veya kişi veya mal topluluğu ise statülerindeki idare merkezi hukuku uygulanacaktır 128

13 (Örneğin anasözleşmelerinde yazılı olan idare merkezi neresi ise onun hukukunun ya da tüzüklerinde yazılı olan idare merkezi neresi ise oranın hukukunun uygulanması gibi) Ancak statülerindeki idare merkezi farklı olmakla birlikte, fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilecektir. Statüsü bulunmayan (örneğin anasözleşmesi, tüzüğü olmayan) tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti konusunda ise, fiilî idare merkezi hukuku uygulanacaktır. Enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk sözleşmelerinin şeklinin tabi olacağı hukuka bakıldığında ise bu sözleşmeler ya yapıldıkları ülke hukukunun veya o sözleşmenin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabileceklerdir (MÖHUK m. 7). Örneğin Gürcistan da yapılan ve sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde esasa uygulanacak olan hukuk olarak Türk hukukunun kararlaştırıldığı durumlarda, enerji satım sözleşmesi Gürcistan hukukunun bu sözleşme için aradığı şekil şartlarına uygun olarak yapılabileceği gibi, esasa uygulanacak hukuk olan Türk hukukunun aradığı şekil şartlarına uygun olarak da yapılabilecektir. Uygulanacak hukuk konusunda sınırlama getiren bir hüküm kamu düzeni ile ilgilidir. Eğer enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan borç ilişkisine uygulanacak hukukun ilgili hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturuyorsa uygulanmayacak, gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanacaktır (MÖHUK m. 5). Örneğin astronomik tazminatların kabul edildiği, kişinin ekonomik olarak tükenmesine yol açacak kuralların olduğu bir hukuk sisteminin uygulanması söz konusu ise, somut uyuşmazlıkta uygulanacak olan kurallar kamu düzeni engeli ile karşılaşabilir. Doğrudan uygulanan kurallar ise kamu düzeninden farklıdır. Kamu düzeninde öncelikle uygulanması gereken yabancı bir hukuk bulunmaktadır. Bu hukukun ilgili hükmü kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturuyorsa uygulanmamaktadır. Doğrudan uygulanan kurallar ise devletin, güvenlik, asayiş, politik, sosyal, ekonomik gerekçeler gibi çeşitli nedenlerden dolayı koymuş olduğu ve daha çok kamu hukuku alanında görülmekle birlikte özel hukuk alanında da bulunan, yabancı ya da vatandaş ayırımı yapılmadan herkese uygulanması öngörülen kurallardır. Bu kuralların bir listesi bulunamakla birlikte, düzenleme amacı ve uygulama alanı dikkate alınarak bir kuralın doğrudan uygulanan kural olup olmadığı somut olaya göre belirlenmektedir. Her alanda bu kurallara rastlanabilmektedir. Örneğin dış ticaret hukuku, tüketici hukuku, iş hukuku, rekabet hukuku alanlarında olduğu gibi. Türk hukukunda doğrudan uygulanan kuralla düzenleme yapılan bir konuda yabancı bir hukukun 129

14 uygulanması söz konusu olmaz. Direk Türk hukukundaki doğrudan uygulanan kural uygulanarak olay çözümlenir. MÖHUK ta doğrudan uygulanan kuralla ilgili iki yerde düzenleme yapılmıştır. Đlki Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıdır, ikincisi ise üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgilidir. Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıyla ilgili hükme göre; yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde Türk hukukundaki kural uygulanır (MÖHUK m. 6). Diğer düzenleme ise sözleşmelerle ilgili kısımda yapılmıştır. Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır (MÖHUK m. 31). Örneğin, sözleşme ile sıkı ilişki içerisindeki üçüncü bir ülkenin ithalat-ihracat yasağı sonucu tarafın veya tarafların edimlerinin ifası imkânsız hale gelmişse hakim, var olan bu somut durum için üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınıp tanınmayacağına karar verecektir. Enerji sektöründe yapılacak özel hukuk sözleşmelerinde de Türk hukukundaki doğrudan uygulanan kuralların dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda, doğrudan uygulanan kurallarla düzenlenen konularda yabancı bir hukukun uygulanması mümkün olmayacak, Türk Hukuku ndaki doğrudan uygulanan kurallar direkt uygulama alanı bulacaktır. Enerji sektöründeki doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurul nun yetkisi kapsamında, bir kamu otoritesi olarak yaptığı işlemler verilebilir. Sonuç Kapsamında kömür, petrol, doğal gaz, elektrik, güneş, rüzgar, jeotermal, biyoyakıt, hidrolik, nükleer enerji ve hidrojen enerjisi gibi bir çok farklı enerji türü bulunan enerji sektörü kapsamında yapılan özel hukuk sözleşmeleri, her bir enerji türünün kendine özgü özelliklere sahip olması sebebiyle çeşitlilik göstermektedir. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar tahkim yoluyla ya da mahkeme yoluyla çözümlenebilmektedir. Enerji sektörüyle ilgili, Türkiye nin taraf olduğu ve Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında iç hukuka aktarılan çeşitli anlaşmalar bulunmaktadır. Bu anlaşmalara örnek olarak Enerji Şartı Anlaşması ve ICSID verilebilir. Đç hukuka baktığımızda enerji piyasasına 130

15 ilişkin düzenlemelerin enerji türüne göre ayrı kanunlarla düzenlendiği, çeşitli ikincil mevzuatın da olduğu ve bu mevzuatın dağınık bir şekilde yer aldığı görülmektedir. Enerji sektöründe, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Doğal Gaz Piyasası Kanunu, Petrol Piyasası Kanunu, Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu ile kendisine verilen görevleri ifa etmek ve yetkileri kullanmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu oluşturulmuş; enerji piyasasında bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amaçlanmıştır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların hem tahkim yoluyla hem de mahkeme yoluyla çözümlenmesi mümkün olabilir. Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebileceği, Türkiye nin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümlerinde yer alabileceği gibi; taraflarca, aralarında yaptıkları enerji sektörüne ilişkin özel hukuk sözleşmelerine koyacakları tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile de kararlaştırılabilir. Örneğin, enerji sektörüyle ilgili olarak Enerji Şartı Anlaşması nın 26. maddesinde yer alan tahkim şartı gibi. Enerji sektörü ile ilgili yapılan ve yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yoluyla değil de mahkeme yoluyla çözümlenmesini tercih edebilirler. Yabancılık unsuru taşıyan bir olayda mahkemelerin milletlerarası yetkisi konusunu düzenleyen MÖHUK m. 40 da Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarının tayin edeceği belirtilmektedir. Bu bağlamda enerji sektöründe yapılan ve yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda HMK kapsamında genel yetkili mahkeme ve sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi yetkili olacaktır. Ayrıca taraflar, enerji sektörü ile ilgili yaptıkları özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yer itibariyle yetkili bir Türk mahkemesinin olmadığı, bu nedenle de milletlerarası yetkinin de doğmadığı hallerde yetki anlaşması ile Türk mahkemelerini yetkili kılabilecekleri gibi; yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği, yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda da anlaşabileceklerdir. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun tespit edilmesi için subjektif ve objektif olmak üzere iki yöntem vardır. Subjektif yöntemde taraflar MÖHUK da düzenlenen hükümler uyarınca uygulanacak hukuku kendi iradeleriyle belirlemektedirler. Objektif yöntemde ise taraflar subjektif olarak uygulanacak hukuku belirlemedikleri için hakim uygulanacak hukuku MÖHUK hükümlerine göre re sen tespit edecektir. Bu hususta karakteristik edimin belirlenmesi önem taşımakta ve 131

16 enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinde her sözleşme türü için ayrı ayrı bu tespitin yapılması gerekmektedir. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuk kapsamı dışında kalan tarafların ehliyetine ve sözleşmenin şekline uygulanacak hukuka ilişkin hususlar ehliyeti düzenleyen MÖHUK m. 9 ve şekle ilişkin olan MÖHUK m. 7 uyarınca belirlenecektir. Uygulanacak hukuka ilişkin iki sınırlama mevcuttur. Bunlar: kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinden doğan borç ilişkisine uygulanacak hukukun hükümleri, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturuyorsa MÖHUK m. 5 uyarınca uygulanmayacak ve gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanacaktır. Diğer sınırlamaya göre de Türk hukukunda doğrudan uygulanan kuralla düzenleme yapılmış bir konuda MÖHUK m. 6 uyarınca yabancı hukuk uygulanmayacaktır. Enerji sektöründe yapılan özel hukuk sözleşmelerinde genelde tahkim yoluna başvurulduğu, uygulanacak hukukun seçildiği; yine mahkeme yoluna başvurulsa dahi uygulanacak hukuk konusunda tarafların aralarındaki sözleşmeye hüküm koydukları görülmektedir. Bu nedenle de devlet yargısı yerine özellikle büyük çaplı uyuşmazlıklarda tahkim yolunun tercih edildiği söylenebilecektir. 132