ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ VE UZLAŞTIRMA

Transkript

1 ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ VE UZLAŞTIRMA Uzman Alper BULUR A. GENEL OLARAK Günümüzde bilim ve teknikte hızlı gelişmeler yaşanmakta, insanlar arasındaki iletişim ve etkileşim hızla artmaktadır. Buna paralel olarak, insanlar arasındaki ekonomik ve sosyal ilişkiler de gelişim göstermekte ve çeşitlilik arz etmektedir. Söz konusu hızlı değişim ve gelişim, bir çok yeni sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu durumun bir sonucu olarak da hukuki uyuşmazlıkların çözümünde yeni arayışlar başlamıştır. Uyuşmazlık, hak olarak hukuk düzenince korunan mevcut bir menfaatin ihlâli veya menfaat dengesinin bozulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Sosyal barışın korunması ve toplum düzenin ayakta kalabilmesi için bu dengenin yeniden kurulması gerekmektedir. Söz konusu denge, değişik uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile yeniden kurulmaya çalışılır. Uyuşmazlıkları çözüme kavuşturma işlevi, esas olarak Devlete ait bir görevdir. Bununla birlikte, uyuşmazlık içine düşmüş olan taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı çeşitli yöntemlerle çözüme kavuşturabilirler. Bu yöntemler, sürecin ne kadar resmiyet taşıdığı, tarafların süreç içerisindeki etkinliği, üçüncü kişilerin süreç boyunca üstlendiği işlev ve süreç sonunda hazırlanan anlaşmanın hukuki niteliği gibi birtakım kıstaslar ile birbirlerinden ayrılırlar. Uyuşmazlığı ortadan kaldırmak ve dengeyi yeniden kurmak için gerek hukukçular gerekse halk arasında ilk akla gelen çözüm yolu yargı organlarına başvurmaktır. Oysa yargı organlarına başvuru yolu tek yöntem olmadığı gibi, aslında en son başvurulması gereken yöntemdir. Zira, yargı organlarına başvuru yoluyla uyuşmazlık çözümünün, psikolojik, sosyal ve ekonomik yönden maliyeti oldukça yüksektir. Ayrıca, yargı organlarına başvurulması ile birlikte, uyuşmazlık sadece taraflar arasında cereyan eden bir sorun olmaktan çıkıp yargı organlarını da içine alan üçlü bir ilişkiye dönüşecektir. Söz konusu yöntemde, sıkı şekilde düzenlenmiş yargılama kuralları devreye girecek, tarafların karşılıklı mücadelesi başlayacak, tarafların uyuşmazlık üzerindeki hâkimiyeti azalacak, ortaya çıkacak karar kural olarak yargı organının tasarrufunda olacak ve taraflar sonucu önceden tam olarak kestirilemeyen bir yargısal çözüm ihtimali ile karşı Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1

2 karşıya kalacaktır. Bunun yanında, sürekli çekişme hâlinde olan taraflar arasındaki ilişki, tekrar onarılamayacak derecede bozulabilecektir. Uyuşmazlıkların yargı organları önünde çözülmesi yolunun adeta alternatifsiz bir yolmuş gibi sunulması ve işletilmesinde, sosyal yapı, temel eğitim de dahil olmak üzere hukuk eğitimdeki anlayış ve bu yolun alternatiflerinin neler olabileceği konusunda yeterli bilginin verilmemiş olması önemli rol oynamaktadır. Bir uyuşmazlıkta, en kötü sulh en iyi davadan daha iyidir. hukuki özdeyişinden hareketle söylenebilir ki hukukçuların ve özellikle de avukatların, kendi önlerine gelen bir uyuşmazlıkta, hemen yargı organlarına başvurmayı tavsiye etmek veya yargı organlarına başvurulmuşsa bu süreci sürdürmek yerine, öncelikle anlaşma ve uzlaşmayı teşvik etmeleri daha yararlı olacaktır. Bu noktada, taraflara, aralarında çıkan uyuşmazlığa sebep olduğuna inandıkları karşı tarafı, halk diliyle, mahkemelerde süründürmek düşüncesinin bir bakış açısı sorunu olduğu, hukukumuzda dava sisteminin iki taraf sistemi üzerine kurulduğu ve bu nedenle dava yolu ile uyuşmazlığı mahkemelere taşımanın karşı taraf için olduğu kadar kendileri için de sosyal, ekonomik ve psikolojik bakımdan oldukça yüksek maliyetli olacağı açık bir biçimde ifade edilmelidir. Bu sayede, tarafların sahip olduğu öç alma duygusu hafifletilerek, toplum düzeninin korunmasına ve sosyal barışa katkı sağlanılmalıdır. Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, en ideal olan, tarafların karşılıklı olarak görüşmeleri ve anlaşarak uyuşmazlığı sonlandırmalarıdır. Ancak, bu durumun her zaman gerçekleşebileceğini beklemek iyimser bir yaklaşım olur. Zira, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafların doğrudan bir araya gelmesi ve görüşmeler sırasında masada kalmayı becerebilmeleri, çoğu zaman ve daha çok psikolojik nedenlerle oldukça zordur. Taraflar eğer yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gitmek isterlerse, ya devlet yargısını ya da tahkim yolunu tercih edeceklerdir. Her iki yolda da yargılama yapılacak, yargılama başladıktan sonra tarafların rolü ve etkinliği azalacaktır. Bu durumda, taraflar çoğu kez gerçek ilgilerinden, yararlarından uzaklaşacaklar ve aralarındaki uyuşmazlık daha da derinleşecektir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde ise, uyuşmazlığı yaratan taraflar, yine kendi kendilerine uyuşmazlığı sonlandırabilmekte ve çözüme katkı sağlayabilmektedirler. Bu bağlamda, uzlaştırma yönteminde, doğrudan görüşmelerin taraflar üzerinde yarattığı olumlu sonuçlar ile tarafların çözüm sürecinde daha etkin olabilmesinin getirdiği olumlu sonuçlar bir potada eritilmektedir. Taraflar, bir üçüncü kişinin yardımıyla; ancak, yine kendi inisiyatifleri ile aralarındaki uyuşmazlığı çözebilmektedirler. 2

3 Geleneksel anlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tüm kültür ve uygarlıklarda yüzyıllardır uygulanmaktadır; ancak, profesyonel anlamda, Anglo-Sakson kökenli bir kurum olarak ortaya çıkmış ve özellikle küreselleşmenin de etkisiyle Kıta Avrupası ülkelerinde de hızla işlerlik kazanmaya ve uygulama alanı bulmaya başlamıştır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile ilgili genel bir tanım yapmak gerekirse, bağımsız, tarafsız ve objektif bir üçüncü kişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafları bir araya getirerek, ortaklaşa bir çözüm bulmaları konusunda iletişim kurmalarını sağladığı ve aralarındaki uyuşmazlığı ya kendi kendilerine çözmeleri için onlara yardımcı olduğu ya da somut olayın özelliklerine göre onlara üzerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerileri sunduğu; tamamen gönüllülük esasına göre işlerlik kazanan ve Devlet mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlik bir yol olarak uygulama alanı bulan uyuşmazlık çözüm yolları bütünüdür denilebilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin diğer karakteristik özellikleri ise, süreç sonunda bağlayıcı olmayan tavsiyelerde bulunulması ve yine süreç sonunda uzlaşma sağlanamaması hâlinde yargıya başvuru hakkının korunuyor olmasıdır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet hâlinde olan bir çözümler süreci değildir. Söz konusu yöntemlerin asıl amacı, küçük çapta olan ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların, adli bir soruna dönüşmeden çözümünü gerçekleştirmektir. Alternatif uyuşmazlık çözümleri ile taraflar uzlaştırma sürecine dahil olmakta, kendi iradeleriyle uzlaşarak menfaatlerini dengelemekte ve haklarına ulaşmaktadırlar. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri bu yönüyle, devletin, yargı yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümü konusunda vatandaşlarına sunduğu bir imkândır. Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı sürece, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin hukukumuzda uygulanmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Türk hukukunda, temel noktaları ve ilkeleri bakımından farklılıklar taşımalarına rağmen, AUÇ yolu olarak değerlendirilebilecek çeşitli düzenlemeler mevcuttur. Örneğin medenî usul hukukunda (HUMK m. 213/I ve m ), toplu iş hukukunda (TSGLK m. 22, 23 ve 34/I), avukatlık hukukunda (Av. K. m. 35/A ve m. 95/II, b. 5), tüketici hukukunda (TKHK m. 22) aile hukukunda (4787 sayılı Kanun m.7), 442 sayılı Köy Kanunu nda (Köy K. m. 53), 6326 sayılı Petrol Kanunu nda (Petrol K. m. 26), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nda (VUK Ek Madde 1-12) ve hatta kamu düzeninin korunması düşüncesinin en yoğun hissedildiği ceza hukuku 3

4 alanında dahi (CMK m ) alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak değerlendirilebilecek birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. Aralarında uyuşmazlık bulunan taraflar, yargısal yollara veya alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurmak konusunda tam bir serbestiye sahiptir. Uyuşmazlığın çözümü için alternatif bir çözüm yönteminin kararlaştırılmış olması, Devletin mutlak yargılama yetkisini ortadan kaldırmadığı gibi; alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi ile ilgili bir kayıt, diğer tarafa kural olarak herhangi bir itiraz hakkı vermez. Bununla beraber, tarafların, Devlet mahkemelerinde görülen yargılama yerine, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu tercih etmeleri, kendilerine birtakım avantajlar getirebilir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin, mahkemede cereyan eden yargılama ya göre olumlu yönlerini değerlendirmek gerekirse: Taraflar uyuşmazlık çözüm sürecine doğrudan doğruya katılırlar ve özellikle sonucun elde edilmesinde egemendirler, Uyuşmazlık çözüm sürecinde gizlilik ilkesi geçerli olduğu için, taraflar arasındaki ilişkiler zarar görmeden gelecekte de devam edebilir, Uyuşmazlıklar daha az giderle ve daha seri bir şekilde çözüme kavuşturulur, Tarafların haklılığından ziyade aralarındaki menfaatler dengesinin tekrar kurulması gözetilir; bir başka ifadeyle, geçmişi değil geleceği gözeten bir anlayış hakimdir, egemendir, Her iki tarafın da tatmin edilmesini amaçlayan (kazan-kazan) bir anlayış çözümler ortaya konulabilir, Daha esnek ve daha ılımlı bir süreç olması dolayısıyla daha yaratıcı Uyuşmazlık konusu, uzman kişilerce incelenebilir ve değerlendirilebilir. Tüm bu olumlu yönlerinin dışında, elbette AUÇ yolları bakımından birtakım olumsuz durumlar da söz konusu olabilir. Örneğin, tarafların herhangi birinde uzlaşmaya varmak konusunda genel bir isteksizlik olması durumunda, süreç işlerlik kazanamayacaktır. Yine, taraflar arasında mali veya hukuki bir eşitsizliğin olması durumu, sürecin olumlu bir şekilde işlemesini ve her iki tarafın da memnun olacağı bir çözüme ulaşılmasını engelleyecektir. Ayrıca, çözüm sürecine katkı sağlayacak olan üçüncü kişilerin bağımsızlığındaki, tarafsızlığındaki ve kalitesindeki yetersizlik, AUÇ yollarının kendisinden beklenen olumlu etkiyi yaratmasını engelleyebilir. Son olarak söylemek gerekir ki AUÇ yolları, küçük 4

5 uyuşmazlıklar ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlılarda işlerlik kazanan bir çözümler süreci olduğu için, işlevinin sınırlı kalması durumu ortaya çıkmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sınırlı değildir. Her ülke, kendi sosyal, ekonomik ve hukuki gerçeklerini gözeterek, bu süreçlerden birini tercih edebileceği gibi, bunlardan birkaçını bir araya getirmek suretiyle karma yöntemler de oluşturabilir veya söz konusu yöntemler dışında başka yöntemler de geliştirebilir. AUÇ yollarının belli başlı olanları, müzakere, tarafsız ön değerlendirme, vakıaların tespiti, kısa duruşma, uzlaştırma ve arabuluculuktur 1. Ancak, arabuluculuk ve uzlaştırma yöntemleri 2, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içerisinde en yaygın ve başarılı olarak uygulanılanlarıdır. Arabuluculuk ve uzlaştırma, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzmanlık eğitimi almış, tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü, bir başka ifadeyle ihtiyarî olarak işlerlik kazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü, mümkün olduğu kadar, mücadeleci ve çatışmacı yöntemler yerine, barışçı ve uzlaşmacı yöntemlerle sağlanırsa, hem bireysel hem de toplumsal kazanımlar daha fazla olacaktır. Bunun için de toplumdaki sosyal anlayışın, eğitim sürecinin ve kültürel alt yapının buna uygun hale getirilmesi ve bu doğrultuda çalışmalar yapılması gerekmektedir. Söz konusu yöntemlere başvurulmasının getireceği yararlar, çeşitli 1 Burada üzerinde durulması gereken bir diğer konu da tahkimin hukuki niteliğinin ne olduğudur. Tahkim, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünü, anlaşmak suretiyle, Devlet mahkemeleri yerine, hakem olarak adlandırılan özel kişilere bırakmalarıdır. Doktrindeki bir görüşe göre, tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi ve hatta en yaygın olarak kullanılanıdır. Bizim de katılmakta olduğumuz bir diğer görüşe göre ise, tahkim bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Devlet mahkemelerinde görülen yargılamanın yerine ikame edilen ve ona göre istisnai nitelikte olan bir yargısal yoldur. Zira hakemler de taraflar arasındaki uyuşmazlığı, Devlet mahkemesi hâkimi gibi bir yargılama yaparak çözüme kavuşturur. Hakemler, maddi hukuku uygulamak zorunda olmasalar da yine taraflar arasındaki maddi vakıaları bir hukuki kalıba göre nitelendirerek hüküm vereceklerdir. Ayrıca iç tahkim bakımından bir değerlendirme yaptığımızda, hakem hükmünün, hâkimlerin yargılama sonunda verecek oldukları hükme benzerliği daha iyi ortaya çıkmaktadır. Zira, hakem kararları kesin hüküm niteliğindedir, temyizi mümkündür, yargılamanın iadesi davasına konu oluştururlar ve cebri icraya elverişlidirler. 2 Kıta Avrupası nda arabuluculuk yöntemi ve uzlaştırma yöntemi birbirinden ayrılmaktadır. Arabulucu, taraflara çözüm önerisi sunamazken; uzlaştırmacı, taraflara, somut olayın özelliklerine göre üzerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerileri katoloğu sunabilir veya tarafların ortaya koyduğu çözüm önerilerine daha somut ve gerçekçi alternatifler yaratabilir. 5

6 propaganda araçları ile topluma anlatılmalı (örneğin, su sorununda, aile planlaması konusunda ve aids konusunda olduğu gibi) ve toplumda bir uzlaşma bilinci oluşturulmaya çalışılmalıdır. Uzlaşma suretiyle uyuşmazlıkların çözümü, son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucusunu meşgul etmektedir. Bunun nedeni, bu ülkelerde yargı yükünün ve yargı giderlerinin giderek artması, bunun sonucunda yargının yavaş işleyişi ve bunların getirdiği olumsuzlukların çözümüne yönelik arayışlardır. Yargının iş yükünün oldukça fazla olduğu ülkemiz bakımından da alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının değerlendirilmesi ve uygulama alanı bulması yerinde olacaktır. Söz konusu yöntemler ile çözüm bulabilecek uyuşmazlıklar tespit edilir ve bu yöntemler kullanılarak çözüme kavuşturulabilirse, hem yargının iş yükü azalacak hem de sosyal barış korunmuş olacaktır. Burada üzerinde durulması gereken bir konu da alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin asla sihirli bir değnek olmadığıdır. Uzlaşma kurumuna da gerekenden fazla sorumluluk yüklenilmemelidir. Söz konusu yöntemler yargı ile birlikte yürüyen ve sadece ona yardımcı olabilecek yöntemlerdir. Kaldı ki yargı sistemimizin sorunları böylesine basit bir yönteme işlerlik kazandırılması ile çözülebilecek nitelikte ve nicelikte değildir. Alternatif uyuşmazlık çözümü, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargıyı ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve hızlı çözümü amaçlanmaktadır. B. CEZA HUKUKU UYUŞMAZLIKLARINDA UZLAŞTIRMA Dünyada ceza adaleti alanında son zamanlarda suç mağdurlarının yararlarını korumak amacı güden bir duyarlılığın gittikçe güçlendiği görülmektedir. 21. yüzyıl adalet sisteminde, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi de ön plana çıkmış bulunmaktadır. Suça karşı sadece ceza yaptırımı değil, zararın giderilmesi de en başta gelen amaç sayılmaktadır. Ceza hukuku alanında bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan uzlaşma kurumu, tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile uygulamamıza dâhil edilmiştir. Ancak, tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun un 253. maddesinin ilk hâlinde yer alan düzenleme, uzlaşma kurumunun ceza adaleti sistemine yapması gereken katkıyı sağlayamaması nedeniyle tarihli ve 5560 sayılı Kanun la tümüyle değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile uzlaşma kurumu daha kolay uygulanır hâle gelmiştir tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza 6

7 Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikle, Kanunla yapılan düzenlemelerin uygulanmasını sağlamak ve kolaylaştırmak hedeflenmiştir. Kanun ve Yönetmeliğin genel olarak Avrupa Birliği standartlarına uyumlu olduğu, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin bu doğrultuda yayımlamış olduğu R (99) 19 sayılı Tavsiye Kararıyla büyük ölçüde paralel hükümler taşıdığı görülmektedir. Ceza muhakemesinde uzlaşmanın düşünsel temeli olan onarıcı adalet, özellikle Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, İngiltere ve Avusturya gibi birçok ülkede oldukça yaygın olarak kullanılan, Anglo-sakson kökenli bir kavramdır. Onarıcı adalet düşüncesinin temelinde, suçtan doğrudan etkilenen kişilere (mağdur, fail ve toplum) suça verilecek tepkinin belirleneceği sürece doğrudan katılma olanağı verilmesi ve mağdurun uğradığı zararların giderilmesi yatmaktadır. Burada suç, öncelikle kişiler arasında bir uyuşmazlık olarak kabul edilmekte ve suçun mağduru da devlet değil, haksızlığa uğramış olan kişi olarak görülmektedir. Fail de sürece pasif olarak katılmak yerine, eyleminin sonuçlarını anlayacak ve bu sonuçların sorumluluğunu kabul ederek, ortaya çıkan zararı gidermeye çalışacaktır. Mağdurların haklarının korunması bakımından ise, mağdurdan özür dilenmesi veya mağdura bir miktar tazminat ödenmesi şeklinde bir edim öngörülebileceği gibi, failin mağdur veya toplum için belirli bir kamu hizmetinde bulunması şeklinde ya da hukuka uygun başka herhangi bir edim de öngörülebilir. Uzlaşmayla sonuçlanan suçlarda mükerrerlik oranı daha düşük olmaktadır. Ayrıca, tarafların özgür iradesi ile başarıyla sonuçlanan uzlaşmada, klasik ceza yargılaması sonucunda ortaya çıkan kararın yarattığı memnuniyetsizlik dolayısıyla ortaya çıkan yeni suç işleme ve hakkını bizzat alma eğilimleri de büyük ölçüde ortadan kalkmaktadır. Uzlaşmayla sonuçlanan suçlarda, mahkemelerin iş yükü de büyük oranda hafifleyecektir. Örneğin, delillerin toplanması, bilirkişi incelemesi yaptırılması, tanıkların dinlenmesi ve tebligat gibi işlemler olmayacağı için davalar uzamayacak ve masraflar artmayacaktır. Uzlaştırmanın hangi şartlara bağlı olduğu, CMK nun 253. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre: 1. Uzlaştırma süreci öncelikle her iki taraf için de tamamen gönüllülük esasına dayanır ve süreçte gizlilik ilkesi esastır. 7

8 2. Suçun uzlaşma kapsamında bulunması, 3. Fiilin soruşturulabilir 3 ve kovuşturulabilir olması, 4. Mağdurun gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması, 5. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda mağdurun şikâyetçi olması, 6. Zararın giderilmesi konusunda uzlaşmaya varılması, 7. Uzlaşmanın tarafların özgür iradelerine dayanması, 8. Edimin hukuka uygun olması, 9. Uzlaşmanın Cumhuriyet Savcısı veya Hâkim tarafından onaylanması gereklidir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, hangi Kanunda düzenlendiğine bakılmaksızın uzlaşmaya tâbidir. Bunun dışında, şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın TCK nda yer alan bazı suçlar da uzlaşma kapsamında değerlendirilmiştir. Türk Ceza Kanunu nda uzlaşma kapsamına giren suçlar şunlardır: 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, m. 86), 2. Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi (m. 88), 3. Taksirle yaralama (m. 89), 4. Malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit (m. 106/1, c. 2), 5. Konut dokunulmazlığının ihlali (m. 116), 6. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (m. 117/1), 7. Kişilerin huzur ve sükununu bozma (m. 123), 8. Hakaret (kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç, m. 125), 9. Kişinin hatırasına hakaret (m. 130), 10. Haberleşmenin gizliliğini ihlal (m. 132), 11. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlemesi ve kayda alınması (m. 133), 3 Kural olarak, güvenlik tedbirinin ceza yerine uygulanması gereken durumlarda (örneğin, birinci grup yaş küçüklerinde / 12 yaşını doldurmamış) uzlaşma yapılmaz. 8

9 12. Özel hayatın gizliliğini ihlal (m. 134), 13. Alacağın tahsili maksadıyla tehdit ve cebir kullanılması (m. 150), 14. İbadethanelere ve mezarlıklara zarar verme (m. 153, m. 167/2), 15. Hakkı olmayan yere tecavüz (ikinci ve üçüncü fıkra hariç m.154/1), 16. Bedelsiz senedi kullanma (m. 156), 17. Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf (m. 160), 18. Şirket veya kooperatifler hakkında yanlış bilgi (m. 164, m. 167/2), 19. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (m. 165, m. 167/2), 20. Bilgi vermeme (m. 166, m. 167/2), 21. Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu (m. 209/1), 22. Aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali (m. 233/1), 23. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (m. 234), 24. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçu (dördüncü fıkra hariç, m. 239), 25. Yabancı devlet temsilcilerine karşı hakaret (m. 342/2). Ancak, şikâyete tâbi olsa dahi, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ile etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar uzlaşmaya tâbi değildir. Türk Ceza Kanunu nda yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar şunlardır: 1. Cinsel saldırı (m. 102), 2. Çocukların cinsel istismarı (m. 103), 3. Reşit olmayanla cinsel ilişki (m. 104), 4. Cinsel taciz (m. 105). Türk Ceza Kanunu nda etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar: 1. Organ ve doku ticareti suçu (m. 91, 93), 2. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (m. 109), 3. Hırsızlık (m ), 4. Yağma (m. 148, 149), 9

10 5. Mala zarar verme (m. 151, 152), 6. Güveni kötüye kullanma (m. 155), 7. Dolandırıcılık (m ), 8. Hileli iflâs (m. 161), Taksirli iflâs (m. 162), 9. Karşılıksız yararlanma suçları (m. 163), 10. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle ilgili suçlar (m ), 11. Para ve kıymetli damgalarda sahtecilik suçları (m ), 12. Suç işleme amacıyla örgüt kurma (m. 220, 221), 13. Zimmet suçu (m. 247, 248), 14. Rüşvet suçu (m ), 15. İftira suçu (m. 267, 269), 16. Yalan tanıklık suçu (m. 272, 274), 17. Hükümlü ve tutuklunun kaçması suçu (m. 292, 293). Uzlaşma ile ilgili CMK 253. ve 254. maddelerdeki düzenlemelerde Cumhuriyet Savcısı ve Hâkime takdir hakkı verilmemiştir. Suçun uzlaşmaya bağlı bir suç olması durumunda, Cumhuriyet Savcısı ve Hâkimin uzlaştırma girişiminde bulunması zorunludur. Bu nedenle de uzlaşma muhakeme engeli durumundadır. Uzlaşma önerilmeden veya uzlaşma girişiminde bulunulmadan kamu davası açılamaz veya hüküm kurulamaz. Ayrıca, uzlaşma, soruşturma evresinde soruşturmayı sona erdiren, kovuşturma evresinde ise davayı düşüren bir ceza muhakemesi işlemi dir. Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde uzlaşma prosedürü uygulanmaksızın veya usûlüne uygun uzlaştırma yapılmaksızın kamu davası açılması iddianamenin iadesi nedeni olduğu gibi, aynı zamanda bozma nedenidir. Bununla birlikte, Cumhuriyet Savcısının yaptığı hukuki nitelemeye göre suçun uzlaşma kapsamında olmadığını takdir etmesi ve kamu davası açması durumunda; Mahkemenin, hukuki nitelemenin yanlış yapılması ve fiilin uzlaşma kapsamında bir suç oluşturması gerekçesiyle, iddianamenin iadesi kararı verme yetkisi yoktur. Kanunlarda şikâyet dışında da soruşturma yapılabilmesi için bazı benzer kurumlara yer verilmiştir. Bunlar, talep, müracaat, başvuru ve mütalaa gibi Ceza Muhakemesi 10

11 kurumlarıdır. Ancak, bir suçun şikâyet dışında bu gibi muhakeme şartlarına bağlı kılınmış olması, o suçun uzlaşma kapsamında olduğu anlamına gelmemektedir. C. UZLAŞMA TEKLİFİNİN YAPILMASI Cumhuriyet Savcısı, uzlaşma kapsamındaki bir suça ilişkin soruşturmada, suçun kim tarafından işlendiği ile ilgili yeterli şüphe nedenlerine sahip olduğu ve fiilin suç teşkil ettiği kanısına ulaştığı takdirde ancak uzlaşma teklifinde bulunmalıdır. Ayrıca şikâyete tâbi suçlarda mağdurun şikâyette bulunması da gerekmektedir. Bu değerlendirmeyi soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma evresinde ise Hâkim yapacaktır. Suçun niteliğini belirlemede Cumhuriyet Savcısı ve Hâkimin kanaati önem taşımaktadır. Cumhuriyet savcısının suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil bulunan ve uzlaşmaya tâbi olan suç açısından uzlaşma teklifinde bulunması, bu suça ilişkin olarak delil toplanmasına ve soruşturma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir (CMK m. 253/8). Uzlaşma kurumunun uygulanma alanın genişlemesi ve toplum tarafından da daha hızlı bir şekilde benimsenmesi için teklifte bulunulan kişinin, teklifi yapan adli kolluk görevlisi 4, Cumhuriyet Savcısı veya Hâkim tarafından kurum hakkında yeterince bilgilendirilmiş olması gerekmektedir. Adli kolluk görevlileri uzlaşma teklifini ancak Cumhuriyet Savcısının talimatı ile yapabilir 5. Cumhuriyet Savcısının talimatı olmaksızın adli kolluk görevlisinin kendiliğinden uzlaşma teklifinde bulunması mümkün değildir. Tarafların özgür iradeleri ile adli kollukta da olsa uzlaştıklarını beyan etmeleri geçerli bir beyandır. Kollukta yapılan, özellikle de taraflara maddi yükümlülük yüklemeyen, tüm uzlaşmalar kabul edilmelidir. Suça sürüklenen çocuklara ilişkin uzlaşma teklifini ise kolluğun yapması mümkün değildir. Zira 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu nun 15/1. maddesine göre, suça sürüklenen 4 Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine adli kolluk görevlisine uzlaşma teklifinde bulunma yetkisi tanınmıştır (CMK m. 253/4, Yönetmelik m. 8/1). Cumhuriyet Savcısının bu önemli sorumluluğu, sadece önceden uygun bir eğitim almış olan adli kolluk görevlilerine devretmesi uygun olur. 5 Adli kolluk görevlilerinin, olaya ilk elden müdahale eden birimler olmalarından dolayı, kendilerinin uzun uğraşlar sonucu ve güçlükle bastırdığı bir olaydan sonra, uzun aramalarla ele geçirdikleri şüphelilerin uzlaşarak serbest kalmasından ve ortalıkta dolaşmasından rahatsız olabildikleri gözlemlenmektedir. Uzlaşmaya tâbi bir başka olay önlerine geldiğinde şikâyetçilere ilgisiz davranabilmektedirler. Ancak unutulmamalıdır ki adli kolluk güçlerinin görevi sadece suçla mücadele etmek değildir, öncelikli amacın suçu önlemek ve onarmak olduğunun farkındalığının sağlanması gerekmektedir. 11

12 çocuklar hakkındaki soruşturma, çocuk bürosunda görevli Cumhuriyet Savcısı tarafından bizzat yapılır. Dolayısıyla çocuklara yönelik uzlaşma teklifi de adli kolluk görevlisi tarafından değil, bizzat Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılmalıdır. Uzlaşma teklifi, Yönetmelik ekinde yayımlanan Ek 1-a, Ek 1-b veya Ek 1-c sayılı uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukukî sonuçlarının bulunduğu Uzlaşma Teklif Formlarının hazır bulunan ilgiliye imzalatılarak verilmesi ve formda yer alan bilgilerin açıklanması suretiyle yapılır. Ancak, burada dikkat edilmesi gereken nokta, sadece teklif formunun ilgiliye verilmesi yeterli olmayıp, formda yer alan bilgilerin de tarafların yaşı, olgunluğu, eğitim düzeyi ve sosyoekonomik durumu gibi farklılıklar gözetilerek, anlayabilecekleri şekilde açıklanması gerekmektedir. Hâkim, Cumhuriyet Savcısı veya adlî kolluk görevlisi tarafından, bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirildiğine ve uzlaşma teklifinde bulunulduğuna ilişkin formun imzalı örneği soruşturma evrakı veya kovuşturma dosyası içine konulur. Uzlaşma teklifinde bulunmak için yapılacak çağrı telefon, telgraf, faks, e-posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak bu çağrı doğrudan uzlaşma teklifi anlamına gelmez; çağrı üzerine kişiye, Yönetmeliğin eklerinde belirtilen formlar tebliğ edilerek uzlaşma teklifinde bulunulması gerekir. Yönetmeliğin 8/4. maddesindeki düzenleme, adli kolluk görevlileri tarafından yapılacak uzlaşma teklifi açısından da geçerlidir.. CMK nun 253/4. ve Yönetmeliğin 9/1. maddesinde yer alan, uzlaşmanın açıklamalı tebligat veya istinabe (hukuki yardım) yoluyla yapılabileceğine ilişkin hüküm adli kolluk tarafından yapılacak uzlaşma tekliflerinde geçerli değildir. Adli kolluk görevlisinin kişiye açıklamalı tebligat göndererek uzlaşma teklifinde bulunması ya da görev alanı dışındaki kişilerle ilgili olarak o yerdeki adli kolluk biriminden istinabe yoluyla uzlaşma teklifinde bulunmasını istemesi mümkün değildir. Uzlaşma teklifi soruşturmanın hemen başlangıcında genellikle yapılamayabilir. Çünkü, uzlaşma teklifinde bulunulabilmesi için, öncelikle delillerin toplanması gerekir, toplanan deliller dava açılması için yeterli değilse, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verileceğinden, uzlaşma sürecini harekete geçirmeye gerek kalmayabilecektir. Ancak şüpheye ilişkin yeterli delil varsa uzlaşma teklif edilebilir. Her türlü delil toplanmış ve dava açılabilecek hale gelinmiş olması gerekir 6. Yeterli delil ise genellikle soruşturmanın ilerleyen 6 Kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturacak delilin mevcut olup olmadığını değerlendirme yetkisi Cumhuriyet Savcısına aittir ve bu husus iddianamenin iadesi nedeni yapılamaz (CMK m. 174/1, 2) 12

13 aşamalarında elde edilebilir. Bu durumda ise artık adli kolluğun değil, Cumhuriyet Savcısının uzlaşma teklifinden söz edilebilir. Bu doğrultuda, adli kolluğun uzlaşma teklif etme yetkisi bir zorunluluk değil, Cumhuriyet Savcısı bakımından bir imkândır. (Yeterli delil toplanmadan uyuşmazlığın uzlaşmaya sevk edilmesi, şüpheliyi istekli kılmaz, delilleri karartmak için süre elde ettiğini düşünebilir; ayrıca, mağdurun da etkin pazarlık gücü azalacaktır). Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunduktan sonra üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde teklifi reddetmiş sayılacaktır (CMK m. 253/4, Yönetmelik m. 10). Ayrıca, çeşitli şekillerde taraflara ulaşılamamış olması, uzlaşma yoluna gidilmeksizin soruşturmanın sonuçlandırılmasını gerektirmektedir (CMK m. 253/6, Yönetmelik m. 11). Ancak, uzlaşma teklifinin reddedilmesine veya reddedilmiş sayılmasına rağmen, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç soruşturma aşamasında iddianamenin düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet Savcısına, kovuşturma aşamasında ise hükmün açıklanmasına kadar Mahkemeye başvurarak uzlaştıklarını beyan ederlerse, tarafların uzlaştıkları kabul edilecektir (CMK m. 253/16, m. 254/1). Cumhuriyet Savcısı son olarak, uzlaşmanın tarafların özgür iradelerinin ürünü olup olmadığını denetlemelidir. Bunun için uzlaşma raporunu aldıktan sonra tarafları çağırıp sorması gerekli değildir. Ancak soruşturma konusu eylem ve uzlaşma sağlanan edim arasında aşırı bir ölçüsüzlüğün bulunması ve tarafların sosyal ve ekonomik durumları gibi bilgilerden yola çıkarak şüphelendiği bir şey olursa, durumu araştırmalıdır. Hukuka ve ahlaka aykırı bir edim üzerinde uzlaşma sağlanmış ise bunu kabul etmemeli, gerekirse taraflara süre vererek hukuka uygun bir anlaşmaya varmalarını sağlamalıdır. Rapor veya belgede, uzlaşmanın ne tür bir edim üzerinde sağlandığı ve edimin ifasının hangi zamanda ne şekilde yerine getirileceği gibi hususların açıkça düzenlenmesi ve taraflarca imzalanmış olması gerekmektedir. Açık olmayan veya icra aşamasında güçlük doğuracak ifadeler konusunda tarafları uyararak düzeltilmesini sağlamalıdır. Cumhuriyet savcısı, rapor veya belgeyi mühür ve imza altına alarak onaylar ve soruşturma dosyasında muhafaza eder (CMK m. 253/17; Yönetmelik m. 21, 22). Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi hâlinde uzlaşma raporu veya belgesi, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu nun 38. maddesinde yazılı ilâm niteliğinde belgelerden sayılır (CMK m. 253/19; Yönetmelik m. 23/6). 13

14 Uzlaşmanın sağlanması hâlinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır (CMK m. 253/19; Yönetmelik m. 23/7). D. UZLAŞMA KURUMUNUN TARAFLARA TANITILMASI Tarafların bilgilendirilmesi, uzlaşmanın en önemli bölümüdür. Uzlaşmanın uygulanmasındaki en büyük sorunu, tarafların bu konuda yeterince bilgilendirilmemiş olması oluşturmaktadır. Mağdurun olayın etkisi ile oluşan öfkesi, failin yaptığı eylemin aslında büyütülecek bir şey olmadığı veya kendisinin de tahrik altında veya başkaca haklı nedenlerle eylemi gerçekleştirdiği gibi sayısız nedenlerle, tarafların uzlaşmaları çoğu zaman zor olmaktadır. Bununla birlikte, uzlaşmayı aslında belirli koşulların varlığı altında her iki taraf da istemektedir. Tüm bu olgular gözetilerek, tarafların bu hassasiyetlerini de gözeten bir yaklaşım benimsenmesi zorunludur. Taraflara kendilerinin anlaşıldığını gösteren bir yaklaşım gösterilmelidir. Uzlaşmanın getireceği yararlar, uzlaşmama durumunda karşılaşılabilecek sonuçlar, her iki taraf açısından en kötü olasılık da gözetilerek, tüm açıklığıyla taraflara anlatılmalıdır. Henüz suça maruz kalmış, acısı dinmemiş mağdur ifade vermek üzere adli kolluk görevlilerinin veya Cumhuriyet Savcısının önüne geldiğinde kendisine uzlaşmak ister misin? sorusu sorulduğunda öfkesi henüz dinmemiş mağdur, bu teklife karşı olumsuz yaklaşım içine girebilmektedir. Uzlaşma kelimesine toplumun ilk anda yüklediği anlam, karşı tarafı affetme, onunla yakınlaşma, dost olma şeklinde tezahür etmektedir. Bu nedenle mağdur bu teklifi yapan kamu görevlisine karşı, sanki karşı tarafın yönlendirilmesiyle kendisine uzlaşma teklifinin yapıldığı hissine kapılmakta ve kamu görevlisine taraf tutuyormuş gözüyle bakabilmektedir. Bu noktada, uzlaşma teklifini yaparken, vatandaşımızın kültür seviyesini, sosyal ve ekonomik düzeyini de gözeterek, karşı tarafla barışma, yakınlaşma anlamını başlangıçta ifade etmeyecek biçimde, şikâyetinden vazgeçmesi gerekmediğini de vurgulayarak, açıklayıcı bir şekilde teklif yapılması daha uygun olacaktır. Bu şekilde, ilk andaki olumsuz tepkinin önüne geçmek mümkün olabilir ve kişiye kendi çıkarlarını gözeten bir teklif ile yaklaşılabilir. Örneğin, uğramış olduğunuz maddi ve manevi zararın daha hızlı bir biçimde giderilmesini ister misiniz? cümlesiyle giriş yapılacak bir uzlaşma teklifi, mağdura kendisini koruyan bir yaklaşımla karşı karşıya olduğu hissini verebilecektir. Aksi takdirde, uzlaşma ibaresinin ve faaliyetinin faili koruduğu yönünde yanlış bir izlenim doğmaktadır. 14

15 Böyle bir girişten ve kurumun avantajlı yönleri anlatıldıktan sonra mağdura, zararın giderilmesine ilişkin teklife sıcak baktığı takdirde, bu zararın giderilmesi hâlinde şüpheli hakkında kamu davası açılmayacağı açıklaması yapılabilecektir. Aynı şekilde faile de uzlaşma faaliyetinin kendisi bakımından faydalı tarafları vurgulanmak suretiyle uzlaşma teklifi yapılmalı; özellikle uzlaşma sağlanması hâlinde, adli sicilinde herhangi bir işlem yapılmayacağı ve uzlaştırma giderlerinin Devlet hazinesinden karşılanacağı belirtilmelidir. Bu yöntemle, uzlaşma teklifinin ne olduğu anlaşılmadan reddedilmesinin de önüne geçilebilecektir. E. UZLAŞTIRICININ SÜREÇ İÇERİSİNDEKİ ROLÜ Uzlaştırıcı, uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez. Taraflara somut olayın özelliklerine göre üzerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerileri katoloğu sunabilir veya tarafların ortaya koyduğu çözüm önerilerine daha somut ve gerçekçi alternatifler yaratabilir. Ancak, ortaya çıkan çözüm önerilerini onlara empoze edemez ve geliştirilen çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. Uzlaştırıcı, sistematik bir biçimde iletişim becerileri uygulamak suretiyle, taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlar. Taraflara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle, sorumlulukları tümüyle kendilerine ait olmak üzere, kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına yardımcı olur. Diğer bir anlatımla uzlaştırıcı, uyuşmazlığı bir karar vermek suretiyle çözmeyi değil; ikna ve telkin yöntemiyle, tarafların yeniden müzakerelere girişmelerine ve bir anlaşma sağlamalarına imkân veren bir ortamı oluşturmayı hedefler. Uzlaştırıcı, haklıyı veya haksızı bulmaya yahut belirlemeye yönelik olarak değil; tarafların her ikisinin de menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesini öngören bir anlaşma zeminin bulunmasına çaba sarf ederek, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmeye çalışır. Uzlaştırıcı, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları, ortak paydaları tespit eder ve bu zemin üzerinde mutabakata varmalarına yönelik olarak faaliyet gösterir. Uzlaşma görüşmelerinde, tarafların birbirleri ile iletişim kurmaları ve bu iletişimin pekiştirilmesi suretiyle, birbirlerine ait menfaatleri ve ortak yönleri daha iyi anlamaları ve somut duruma göre işlerlik kazanabilecek değişik çözüm seçeneklerini genel bir çerçevede üretip, değerlendirmeleri sağlanır. Uzlaştırma sürecinin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde tümüyle taraflar egemendir. 15