İMO ANKARA ŞUBE BÜLTEN HAZİRAN 2008 İNCELEME. Ali Rıza YÜCEL İnşaat Mühendisi-Avukat

Transkript

1 Kamu İhale Yasası Yine Değiştiriliyor (!?) Ali Rıza YÜCEL İnşaat Mühendisi-Avukat Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası, tarihinde yürürlüğe girmiştir. Geçen beş yıllık süreçte bu yasalar pek çok kez değişikliğe uğramıştır. Değişikliklerin 14 ü doğrudan Kamu İhale Yasası nda, 3 ü Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası nda yapıldı.kuşkusuz buna koşut olarak uygulama yönetmelikleri de çok sayıda değişikliğe uğradı. Bu durum gerek işveren idareler açısından gerekse istekliler açısından oldukça sıkıntılı bir ortam yaratmış ve uyum sorununun yaşanmasına neden olmuştur. Bu değişiklikler sonucu, ihale yasasının temel ilkeleri zedelenmiş, hırpalanmış ve deyim yerinde ise delik deşik olmuştur. İşte bütün bunlarla yetinmeyen iktidar partisi başka yasalarla da, Kamu İhale Yasası na istisnalar getirmiştir. Örneğin, Petrol Piyasası Yasası ile petrol ve doğalgazla ilgili projelerin ihale yasasına uyma zorunluluğu ortadan kaldırıldı. Boru hatları, rafi neri v.b. projelerin ihale yapılmadan iktidara yakın şirketlere verilmesinin yolu açılmış oldu. Kamu İhale Yasası nı devre dışı bırakan bu yasaların sayısının 01 Haziran 2008 tarihi itibari ile (32) olduğunu belirtmek isterim. Kuşkusuz, İhale Yasası nın istisnalar başlıklı 3.nci maddesinde hüküm altına alınan ve Kamu İhale Yasası na tabi olmayan mal, hizmet ve yapım işleri ihalelerinin sözü edilen yasalarla bir ilişkisi bulunmamaktadır. Şu günlerde ise iktidar partisi Kamu İhale Yasası nı 15.nci kez değiştirmek üzeredir. Hükümet tasarısı Meclis gündemindedir. Bu yasa tasarısı en kapsamlı değişikliği içeriyor. Gazeteci, Sn. Metin Münir in deyimiyle AKP öldürücü darbeyi vurmak üzeredir. Akla hemen şu soru geliyor. İhale Yasası ile neden bu kadar fazla oynanıyor, amaç nedir? Bu soruya verilecek en temel yanıt; tarikat-siyasetbürokrat üçlüsünün, ülke kaynaklarını hortumlamak için kullandıkları en kestirme ve en etkili yolun ihale olduğu hususudur. Konu ile ilgili olarak, Milliyet Gazetesi yazarlarından, Metin Münir in tarihli yazısından alıntı yapmak istiyorum. Sn. Münir diyor ki; Türkiye de siyaset Hazine den para hortumlamanın diğer adıdır. Dünya Bankası nın Türkiye deki kamu ihale düzeniyle ilgili 2001 tarihli bir araştırması bunun kanıtıdır. Hesap şöyle; Devletin satın aldığı mal ve hizmetlerin tutarı gayri safi milli hasılanın yüzde ne tekabül ediyor. Ata yatırımın tahminine göre, bu yıl gayri safi milli hasıla 972 milyar YTL olacak Bunun yüzde 18 i, 175 milyar YTL eder. Bu paranın külliyetli bir bölümü ihale düzeninin çarklarından geçerek rüşvet halinde siyasetçilerin ve bürokratların ceplerine giriyor. Kaç para tahminen? Bunun cevabı da Dünya Bankası nın raporunda var. Rapor, Ankara Sanayi Odası tarafından yapılan bir araştırmaya dayanarak, devletin ihaleler aracılığıyla harcadığı paranın yüzde 15 nin rüşvet olduğu belirtiliyor. 175 milyar YTL nin yüzde 15 i yaklaşık 26 milyar YTL eder. Yüzde 15 küçük ölçekli ihaleler için doğru olabilir.ama baraj v.s. gibi pahalı yatırımlarda toplam harcamanın belki de yarısı işi tezgahlayanlar arasında bölüşülmektedir. Bir örnek; Formula 1 pisti ve tesislerinin yapımı 60 milyon dolara çıkacaktı.son maliyet 300 milyon doların üstündedir.belediyelerde dönen dolaplardan elde edilen muazzam rant Dünya Bankası nın hesaplarına dahil değil. demektedir. Sn. Münir bu yazısının devamı niteliğindeki diğer yazısında ise şunları söylemektedir: AKP nin 2002 Kasım ında iktidara gelmesiyle ihale düzeninin birkaç ayda bir değiştirilmesi dönemi açıldı. Kamu ihale düzeni laçkalaştırıldı, keyfileştirildi, şeffaflığı bozuldu, uluslar arası standartlardan uzaklaştırıldı. Keyfilik, rüşvet, yolsuzluk, eş dost akraba kayırmayı önlemek amacıyla kurulan barikatların çoğu kaldırıldı öncesine dönüldü. Haksız kazanç kapıları yeniden açıldı de kurulan yeni kamu ihale düzeninin amacı, bu soygun düzenini sona erdirmekti. Ama kamu yatırımlarının ve ihalelerinin uluslar arası standartlarda, şaibe ve yolsuzluğa yer bırakmadan yapılmasını sağlayan tuğlalar birer birer sökülerek sistem delik deşik edildi. AKP nin Meclis e sunduğu son değişiklikler arasında en öldürücü olanı, davet usulü ile yapılan ihalelerin kapsamının genişletilmesidir. Davet konusundaki insiyatif de genişletiliyor, belirsizleştiriliyor. Uzman olmayanlar için bunun anlamı şudur: Hükümetin istediği şirkete istediği projeyi verme özgürlüğü genişletiliyor. Artık eskisinden çok daha fazla iş ihalesiz veya göstermelik ihalelerle yapılacak. İktidarın yandaşları daha kolay iş alabilecek. demektedir. İşte ihale yasasındaki değişikliklerin gerçek nedeni. (!) 14

2 İNCELEME Bu kısa girişten sonra ihale yasasında yapılmak üzere olan son değişiklikleri irdelemek istiyorum; MADDE 3: Bu madde ile mevcut yasanın 54 nci maddesinde değişiklik yapılıyor. İhalelere yönelik başvurular başlıklı bu bölümde şikayet için ihale dokümanı satın alma zorunluluğu getirilmektedir.oysa mevcut metinde, böyle bir koşul bulunmamaktadır. Bu girişim, şikayet yolunu engellemeye yöneliktir. MADDE 5: Bu madde ile ihale yasasının 56 ncı maddesinde değişiklik yapılıyor.bu değişiklikler; 1) İdarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararları itirazen şikayete konu edilemez. Denilmektedir. Bu düzenlemenin Kamu İhale Kurumu nun kuruluş amacıyla örtüşmediği açıktır.zira, Kamu İhale Kurumu nun (KİK) görev ve yetkilerini düzenleyen 4734 sayılı yasanın 53 ncü maddesinin (b) fıkrasının (1) nolu alt bendinde şöyle denilmektedir; İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak denilmektedir. O nedenle idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararlarının itirazen şikayet konusu olmaması KİK in görev ve yetkilerine aykırı bir durum teşkil etmektedir. 2) Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. Denilmektedir. Bu durumun da, KİK in görev ve yetkilerini tanımlayan 53.nci maddeye aykırı olduğu açıktır. Kurumun itirazen şikayet başvurusunu, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı tutması ve bu sınırlı incelemenin de diğer istekliler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği ile sınırlandırılması KİK in yetkilerinin budanması anlamını taşımaktadır. Oysa mevcut uygulamada, Kurum itirazen şikayet başvurusu ile önüne gelen ihale dosyasını yalnızca başvuru sahibinin savları ve idarenin bu hususta aldığı kararlarla sınırlı olarak incelememekte, bunların yanı sıra ihale dosyasının tümünü ihale yasası ve ilgili mevzuat hükümlerine uygunluk açısından da incelemekte ve denetlemektedir. Ancak, yapılmak istenen değişiklik ile dosyanın tümü üzerindeki inceleme de ortadan kaldırılmış olacaktır. Kamu İhale Kurumu nu etkisizleştirmeye yönelik bu düzenlemeler bununla da bitmiyor. Nitekim, yasa tasarısının 10.madde sinde, 4734 sayılı mevcut Kamu İhale Yasası nda yapılması düşünülen diğer değişiklikler, ilaveler, çıkarmalar toptancı bir düzenleme anlayışı ile ve de dikkatlerden kaçırmak gayesi ile satır aralarına adeta sıkıştırılmış gözden kaçırılmıştır.yapılan değişiklikler, 4734 sayılı yasanın ilgili maddeleri tek tek ele alınarak düzenlenmemiş, bütün bu değişiklikler fıkralar ve alt bentler halinde, bir maddenin altında toplanmıştır. Tamamı 10 maddeden ibaret bu yasa tasarısı nın 10.maddesi mevcut ihale yasasının toplam 21 (yirmibir) maddesinde değişiklik yapılmasını öngörmektedir. İşte bu değişikliklerden biri de, 16 sıra sayısı ile kaleme alınan ve KİK nin görev ve yetkilerini hüküm altına alan 53. maddenin (b) fi krasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragrafı yürürlükten kaldıran değişikliktir. Yürürlükten kaldırılmak istenen bu paragrafta şöyle denilmektedir; Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır Yani KİK in çok önemli bir görevi elinden alınmaktadır. Bunun haklı bir gerekçesi olabilir mi? İhale yasasına ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık savını, yakınmalarını kim/kimler inceleyecektir, değerlendirecektir. Ya da böyle bir aykırılık olamaz demek olanaklı mı? Eğer bu olanaklı olsa idi o zaman Kamu İhale Kurumu na ne gerek vardı? Kaldı ki, 4734 sayılı yasanın 53.maddesinin gerekçesinde şöyle denilmektedir; Uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğesahip bir kurum kurulması gereği ortaya çıkmıştır. Bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde İdarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek deniliyor. Öyleyse amaç nedir? Kamu İhale Kurumu gerçek işlevinden uzaklaştırılmak mı istemiyor? Madde 5 ile getirilmek istenen diğer bir değişiklik; Kurum, gerekli gördüğü taktirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir denilmekte ve görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere Kurul tarafından belirlenen miktarda ödeme yapılacağı hüküm altına alınmaktadır. Kamu görevlilerinin görüşüne başvurulması halinde de aynı esaslar çerçevesinde ödeme yapılacağı ifade edilmektedir. Ve işin ilginç bir diğer tarafı da bu fıkra uyarınca yapılacak ödemelerin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmamasıdır. Yani Kurum gerekli gördüğü taktirde bir bakıma bilirkişilik hizmeti ve uzman mütalaası alabilmektedir. Bu husussun KİK in görev ve yetkileri kapsamında değerlendirilmeyeceği açıktır. Zira gerek bilirkişi- 15

3 lik konusu ve gerekse uzman mütalaası Hukuk Usulü müzde tanımlanmış ve bunun hangi usul ve yöntemlerle gerçekleştirileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Kuşkusuz bu husus Yargı sistemimizin kapsamı içindedir. O nedenle, yapılmak istenenin KİK e özel bir mahkeme statüsü kazandırmak olduğu söylenebilir. Nitekim ilgili maddenin bir diğer fıkrasında; Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. denilmek suretiyle bir ihtisas mahkemesinin kapıları açılmak isteniyor. Bu durumda eğer KİK e bir ihtisas mahkemesi statüsü verilecekse, öncelikle bu hususun, Anayasamızda ve Hukuk Usulümüzde düzenlenmesi gerekir. O nedenle bu yönüyle yasa tasarısı Anayasa ya aykırıdır. KİK e bir Hakem Mahkemesi gözüyle de bakmak olanaksızdır. Çünkü KİK, konumu itibariyle İdarenin ihale işlemlerinin yasa ve mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesini denetleyen ve bu yönüyle İdare nin bir üst kurumu durumundadır. KİK in aldığı kararlar İdare için kesindir. İdarelerin ne bu kararlara itiraz olanağı vardır ve ne de bu kararları İdari yargıya taşıma ehliyetleri vardır. Gerek KİK e itirazen şikayete ve gerekse KİK in kararlarına karşı idari yargıya başvurma hakkına yalnızca istekliler sahiptir. O nedenle tasarı metninde sözü edilen tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir tümcesinde anılan taraflar sözcüğü içerdiği anlam bakımından boşlukta kalmaktadır. Ve fi li durumu yansıtmamaktadır. Zira KİK e itirazen şikayette mahkeme rolü verilmek istenen KİK ile idare aynı taraftadır yani davalıdır. Davacı ise şikayette bulunan isteklidir. Yani bu durumda, idare ve yargıç konumundaki KİK davalıdır. Davalısı ve yargıcı aynı olan bir mahkeme düşünülebilir mi? O nedenle, yasa tasarısı, bağımsız ve tarafsız yargılama ilkelerine aykırılık nedeni ile de Anayasa ya aykırıdır. Kaldı ki bu yasa tasarısı kendi içinden de çelişkilidir. Hem KİK e mahkeme rolü vereceksininiz, hem de bu mahkemenin kararlarına karşı kullanılabilecek kanun yolları var mıdır? Varsa bunlar nelerdir? Kimler bu kanun yollarına başvurabilir? Bunlardan söz etmeyeceksiniz. Yani ilerisini, gerisini düşünmeden ben yaptım, oldu mantığı ile yasa yapmaya kalkacaksınız. Bu nasıl bir mahkeme ki yalnızca davacı yani istekli verilen karara karşı yargıya başvurabiliyor? Nitekim, 4734 sayılı yasanın Yargısal İnceleme başlıklı 57. maddesinde de; Şikayetler (ki bunlar istekli tarafından yapılır) ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür denilmektedir. Bu da gösteriyor ki AKP bu yasa tasarısını hazırlarken gerekli özeni göstermemiş kendi içinde tutarsız bir tasarı hazırlamıştır. Kaldı ki Kamu İhale Kurumu nun mahkeme rolüne soyunmasına gerek de yoktur. Kamu ve özel kurum ve kuruluşlardan ya da gerçek kişilerden belge, bilgi ve görüş talebinde bulunma yetkisine sahiptir. Nitekim 4734 sayılı yasanın Kamu İhale Kurumu nu düzenleyen 53.maddesinin (b) fıkrasının (9) nolu bendinin üçüncü paragrafında şöyle denilmektedir: Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. denilmektedir. Ayrıca, aynı maddenin (h) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafl arında; Kurumun hizmet birimleri, kurumun görev ve yetkilerinin gerektirdiği sayıda daire başkanlıkları şeklinde teşkilatlanmış ana hizmet birimleri, danışma birimleri ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşur. Kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, kamu ihale uzman ve uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ve diğer personel eliyle yürütülür. Bunlar sözleşmeli olarak istihdam edilir. denilmektedir. Görüldüğü üzere Kurum istediği zaman dışarıdan bilgi, belge ve görüş alabilmekte ve bünyesinde gerektiği sayıda kamu ihale uzmanı ve uzman yardımcıları istihdam edebilmektedir. Öyleyse, yapılacak şey; Kuruma mahkeme rolü vermek yerine (ki sakıncalarına değinildi) O nun re sen inceleme dahil 4734 sayılı yasa ile verilen görev ve yetkilerine dokunmamak, değiştirmemek, ortadan kaldırmamak olmalıdır. Diğer bir deyimle, Kuruma gölge edilmesin başka ihsan istemez demek istiyorum. Tasarıdaki diğer maddelerin irdelemelerine devam edelim; Madde 8- Bu madde ile 4734 sayılı Kamu İhale Yasasına 5680 sayılı yasa ile tarihinde ilave edilen ve yalnızca sağlık hizmeti sunan idarelerin sürekli biçimde gereksinim duydukları mal veya hizmet alımlarına ilişkin çerçeve sözleşme yapılmasına olanak sağlayan ek 2.maddenin yeniden düzenlenmesi söz konusudur. Tasarı ile getirilen yeni düzenleme ile çerçeve anlaşmanın kapsamı genişletilmiş ve yalnızca sağlık hizmeti sunan idarelerce başvurulan bu yöntem, bütün idareleri kapsar hale getirilmiştir. Ve yalnızca mal ve hizmet alımları ile sınırlı olan bu anlaşma bu kez yapım işlerini de kapsamı içine almaktadır. Sözü edilen anlaşma, sürekli biçimde gereksinim duyulan mal ve hizmet alımları için düşünülmesine rağmen, yapım işlerini de içine alması düşündürücüdür. 16

4 İNCELEME Zira, çerçeve anlaşma, ihale yasasının temel ilkeleri göz önünde tutulduğunda zorunlu olmadıkça başvurulabilecek bir yöntem değildir. İstisnai bir durumdur. Kaldı ki, 4734 sayılı yasanın 21. maddesini oluşturan pazarlık usulünün doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde başvurulan bir ihale yöntemi olduğu hususu unutulmamalıdır. Ancak pazarlık yönteminin sağlık hizmetleri için yeterli olmadığı, mal veya hizmet alımında gecikmelere neden olduğu savlanıyorsa, bu idareler için başvurulabilecek bir yöntem olduğu söylenebilir. Kaldı ki zaten bu düzenleme de yukarıda değinildiği üzere mevcuttur. Ancak bu yeni düzenlemenin yapım işlerini de içine alacak şekilde tüm idareler için başvurulacak bir yol olarak kaleme alınması, ihale yasasının rekabet ilkesi ile eşit muamele ilkesini ihlal edici niteliktedir. Örneğin, çerçeve anlaşmanın bir istekli ile de yapılabilir olması, istekli sayısının üçten az olmamak üzere İdarece belirleneceği, koşulları sağlayan üç isteklinin bulunmaması halinde iki istekli ile de çerçeve anlaşma yapılabileceği hususu rekabet ilkesinin gözardı edildiğinin açık bir delilidir. Kaldı ki sağlık hizmeti sunan idareler için mevcut düzenlemede bile istekli sayısının yirmibeş olabileceği öngörülmektedir. Çerçeve anlaşmanın süresinin 48 ay (4 yıl) olabileceği hususu da nazara alındığında, bu yöntemin rekabet ve eşitlikten yoksun, istismara açık İdarenin işini dilediğine verebilme olanağına sahip bir yol olduğunu söyleyebilmek olanaklı olacaktır. Madde 10- Bu madde ile daha önceki satırlarda vurgulandığı üzere 4734 sayılı yasanın 21 (yirmibir) maddesinde değişiklik yapılması amaçlanmaktadır. Bunlardan oldukça önemli bazılarına değinmek istiyorum. Maddenin (3) sıra nolu fıkrasında şöyle denilmektedir; 4734 sayılı kanunun 10.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi ile üçüncü fıkrasının son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir; Yapım işlerinde son on beş yıl içinde geçici kabul, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise son on beş yıl içinde kabul işlemlerinin tamamlanması şartıyla isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70 i oranında gerçekleştirdiği veya en az %50 si oranında denetlediği ya da yönettiği işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler, Mal ve hizmet alımlarında son beş yıl içinde kabul işlemlerinin tamamlanması şartıyla isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70 i oranında gerçekleştirdiği işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla üçte bir, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ise en fazla beşte bir oranında dikkate alınır denilmektedir. Sözü edilen değişiklikle, iş deneyimine ilişkin olarak, işin gerçekleşme dönemi esası yerine işin bitim tarihinin son beş veya son on beş yıl içinde olması esası getirilmesi doğru bir değerlendirmedir. Esasen genel ilkeler ve bu bağlamda Borçlar Yasası bakımından, işin kabulü eserin tamamlanmasıyla kabildir. Ancak, mal ve hizmet alımlarında denetleme ve yönetme faaliyetlerinin iş deneyiminde kullanılmaması mühendisler için verilmiş bir hakkın, müktesep bir hakkın geri alınmasıdır. Aynı şekilde yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetim faaliyetlerinde bulunan mühendislerin bu faaliyetleri nedeni ile sahip oldukları iş deneyim belgelerinin en fazla üçte bir oranında değerlendirilmesi, mühendislere yapılan çok büyük bir haksızlıktır. Mevcut düzenlemede 1/1 oranında olan değerlendirmenin en fazla 1/3 oranına düşürülmesi mühendislerin, mimarların sahip olduğu haklarının geri alınmasıdır. Kaldı ki en fazla 1/3 ve en fazla 1/5 söylemi yanıltıcıdır. Zira, uygulama yönetmelikleri ile bu oranlar; örneğin 1/10, 1/20 olabilecektir. Yani tasarıda dile getirilen en fazla deyimi istismara açıktır. Bu husus bilinçli olarak, uygulama yönetmeliklerini yapacak olanların insafına terk edilmiştir. Ve böylece bir yandan yasa tasarısı ile tırpanlanan mühendis ve mimarların müktesep hakları ikinci aşamada uygulama yönetmelikleri ile ikinci kez tırpanlanacaktır. Nitekim geçmişte bu deneyim yaşanmış ve iş yönetme belgeleri için mevcut yasada yer alan en fazla 1/5 oranı yönetmeliklerde 1/10 olarak değerlendirilmiştir. Sözü edilen değişikliğin gerekçesinde bu şekilde bir değerlendirmenin daha adil bir durum oluşturacağı ifade edilmektedir. Bu nasıl bir adalet anlayışı? Hala bir Yüklenici ODA sı dahi olmayan ve her önüne gelenin yüklenici olabildiği ülkemizde işin gerçek aktörleri olan mühendisleri, mimarları devre dışı bırakmaya yönelik bu düşüncenin haklı bir nedeni olabilir mi? Berberin, fırıncının, kalıpçının, demircinin, doktorun, eczacının, emlakcının, işini beğenmeyen ya da istediği yere tayin olamayan memurun, öğretmenin, patates soğan tüccarının kolayca yüklenici olabildiği bu sistemde mühendise olan bu kinin, öfkenin nedeni ne? Aldığı eğitim gereği, yaptığı işi fen ve san at kurallarına uygun yapmayı ilke edinen, yaşamını ülkesinin refahı ve imarına adayan Mühendislerin önüne konulmak istenen bu barikatların nedeni ne? Bunun nedeni, mühendislerin, mimarların, mühendis odalarının mesleki sorumluluklarında toplum yararını ve ulusal değerleri ön planda tutmaları olabilir mi? Tasarı nın 10. maddesinin (5) sıra sayılı değişikliğinde şu hususlar yer almaktadır; 17

5 Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir denilmektedir. Sözü edilen değişiklik iki noktada sakıncalıdır, tehlikelidir; I) Belli İstekliler Arasında İhale Usulü nde (mevcut düzenlemede) ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan tüm istekliler teklif vermek için ihaleye davet olunur. Yapılan değişiklikte ise, idareler yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekler ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda oluşan bir liste oluşturabilecekler ve yalnızca bunları davet edebileceklerdir. Kuşkusuz bu seçenek ihaleye katılımı azaltmaya ve böylece rekabet ilkesini ortadan kaldırmaya adaydır. Kaldı ki liste oluşturmak için idarece belirlenecek kriterler idarenin insafına, istismarına ve adrese teslim iş e açıktır. II) İkinci sakıncalı ve tehlikeli nokta ise, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ne işin özelliği uzmanlık ve/ veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin de bu usulle yaptırılabilmesinin olanaklı hale getirilmesidir. Bu ne demektir? Bu şu demektir; 1) İdareler yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiriyorsa belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler. (yaklaşık maliyeti ne olursa olsun) 2) İdareler, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde de belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler. Örneğin 2008 yılı için eşik değerinin yarısı 10 milyon YTL civarındadır. Bu miktarı aşan yapım işlerinin ihaleleri (işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmese dahi) bu usulle ihale yapılabilecektir. 3) İdareler yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda değildir. Belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebilirler. Daha önce de vurgulandığı üzere bu husus İdarelerin takdirine bağlıdır. Tasarı nın 10. maddesinin (10) sıra sayılı değişiklik fıkrasında şöyle denilmektedir; Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır denilmektedir. Bu olumlu bir düzenlemedir. (11) sıra sayılı fıkrada ise şöyle denilmektedir; İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. denilmektedir. Bu düzenleme aşırı düşük teklifl erin tespitine ve sorgulanmasına ilişkin uygulama birliği getirmesi açısından olumlu bir değişiklik olarak değerlendirilebilir. (16) sıra sayılı fıkrada Kamu İhale Kurumu gelirleri arasında sayılan, itirazen şikayette bulunan isteklilerden alınacak başvuru ücretinin eşik değer ile ilişkilendirilmesi ortaya astronomik rakamların çıkmasına neden olmuştur. Bu ücret 1000 YTL ile YTL arasında değişmektedir. Oysa mevcut düzenlemede bu bedel 2008 yılı için 301 YTL dir. O nedenle şikayet yoluna başvurulmasını engelleyici nitelikteki bu düzenlemenin doğru olmadığı kanısındayım. (17) sıra sayılı değişiklikte şöyle denilmektedir; 62. maddenin (h) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Mühendis veya mimarların aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10. madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. denilmektedir. İşte Mühendislerin müktesep haklarına yönelik bir diğer girişim Mühendislere karşı duyulan bu kin ve öfkenin nedenini anlayabilmek olanaklı değil. İş denetlemeleri en fazla üçtebir oranında iş deneyimi olarak değerlendirilen Mühendislere mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için hesaplanan YTL, (2008 yılı için) yapılmak istenen bu değişiklikle toplam 15 yılla sınırlandırılmak isteniyor. Bu düzenleme de müktesep hakkın geri alınmasına yönelik olup, kabul etmek olanaklı değildir. SONUÇ Kamu İhale Yasası ve Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa Tasarısı; 1) İdarelerin, işlerini diledikleri isteklilere verebilmelerine olanak sağlayan bir tasarıdır. Deyim yerinde ise adrese teslim iş tasarısıdır. 2) Mühendis ve Mimarların, müktesep haklarını ellerinden alan bir tasarısıdır. 3) Kamu İhale Kurumu nu etkisizleştiren ve Kurum a kuruluş ilkelerine ve yasalara aykırı bazı görevler yükleyen bir tasarıdır. 18