DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 144. YIL

DANIŞTAY YAYINLARI NO: 83 DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 144. YIL SEMPOZYUMU 11 MAYIS 2012 ANKARA

DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU Başkan : Kamuran ERBUĞA Danıştay İkinci Daire Başkanı Üye : Mustafa KÖKÇAM Danıştay Üyesi-Genel Sekreter Üye : Bekir SÖZEN Danıştay Dokuzuncu Daire Üyesi Üye : Prof. Dr. Bülent OLCAY Danıştay Sekizinci Daire Üyesi DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU Başkan : Mustafa KÖKÇAM Genel Sekreter Yardımcısı : Aydın AKGÜL Tetkik Hakimi : Yusuf ALTINTAŞ Tetkik Hakimi : Veli YILMAZ Yayın İşleri Müdürü : Yüksel ÖZDEMİR Yazışma Adresleri. Yayınlarla ilgili konularda Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü Tel : 0 312 253 20 48. Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı No: 149 Eskişehir Yolu 10. Km. Çankaya / ANKARA. Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu Kitabı, Danıştay Hizmetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından bastırılmıştır. Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu. Danıştay Yayınları No:83. Basım Yılı: Şubat 2013 / ANKARA 2 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İÇİNDEKİLER Danıştay Başkanı Hüseyin KARAKULLUKCU nun Sempozyum Açış Konuşması 5 B İ R İ N C İ O T U R U M Sayfa Danıştay Üyesi Prof. Dr. Ali ULUSOY un Oturum Açış Konuşması 11 Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 13 Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları 97 Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi 119 Danıştay Üyesi İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler 143 Birinci Oturum Tartışmalar 153 İ K İ N C İ O T U R U M Danıştay Dördüncü Daire Başkanı Bahadır DOĞUSOY un Oturum Açış Konuşması 177 Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi 179 Prof. Dr. Billur YALTI Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi 185 Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış 203 Danıştay Üyesi Mehmet SÖNMEZ Vergi Yargısında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi 223 İkinci Oturum Tartışmalar 271 Danıştay Genel Sekreteri Mustafa KÖKÇAM ın Sempozyum Kapanış Konuşması 281 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 3

4 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Sempozyum Açış Konuşması Hüseyin KARAKULLUKCU SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI Hüseyin KARAKULLUKCU Değerli Meslektaşlarım, Sevgili Konuklar, Danıştay ın kuruluşunun 144 üncü Yıldönümü ve Danıştay ve İdari Yargı Günü etkinlikleri kapsamında düzenlemiş olduğumuz sempozyuma hoşgeldiniz, Danıştay ve idari yargı mensupları adına hepinize saygılarımı sunuyorum. Değerli Meslektaşlarım, Geleneksel devlet ile modern devleti ayıran en önemli özelliklerden birisi üstlendikleri kamu hizmetlerinin niceliğidir. Geleneksel devlette idari teşkilatlanma savunma, adalet, güvenlik gibi bazı temel kamu hizmetlerini ifa etmek için kurulmuştu. Burada idare, teşkilat olarak küçük ve üstlendiği kamu hizmetinin sayısal olarak azlığı nedeniyle etkilediği insan sayısı ise sınırlıydı. Buna karşın, modern toplumda en büyük teşkilat devlet idaresidir. Ülkenin en büyük işvereni olmasının yanında en büyük hizmet sağlayıcısı da idaredir. İdare, temel görevleri yanında daha pek çok kamu hizmetini bizzat kendisi yerine getirirken diğer kamu hizmetlerini ise denetimi altında tutmaktadır. Bu haliyle idare, çağımızda her an, her bir bireyin günlük yaşamına müdahale eder hale gelmiştir. Başka bir ifadeyle, özellikle 20 nci yüzyılda iyice büyüyen idare her an her birimizin hak ve menfaatlerini ilgilendiren kararlar almakta, bizler hakkında önemli tasarruflarda bulunmaktadır. İşte, idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetimini yapan Danıştay ın ve idari yargının karşılaştığı zorluklardan biri buradan kaynaklanmaktadır. Devasa büyüklükte bir mekanizma olan idarenin tüm faaliyetlerinin idari yargıya taşınabilmesi nedeniyle idari yargı ciddi bir iş yükü altına girmiş bulunmaktadır. Sürekli büyüyen idarenin yargısal denetimini, idari yargının süratle yapabilmesi kolay değildir. Danıştay Başkanı Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 5

Hüseyin KARAKULLUKCU Sempozyum Açış Konuşması Kıymetli Meslektaşlarım, İdari teşkilat ile idari eylem ve işlemleri hukuksal bir perspektifle irdeleyen idare hukuku dinamik bir yapıya sahiptir. İdarenin bulunduğu her yerde olan idare hukuku, çok parçalı ve sürekli yenilenen bir hukuk dalıdır ve binlerle ifade edilen pozitif düzenlemelerden oluşur. Bu bakımdan, idare hukuku bir kamu hukuku olsa da, bazen özel hukukun bazı dallarını da içine alan karmaşık bir yapı oluşturmaktadır. İdare hukukunda var olan dinamizme idari yargının da uyum göstermesi gerekir. Danıştay ve alt derece idari mahkemelerin idaredeki ve idare hukukundaki gelişmeleri yakından takip etmek gibi bir zorunluluğu bulunmaktadır. İdare hukuku ve unsurlarını oluşturan normlardaki değişikleri bizlerin gecikmesizin ve en doğru bir şekilde analiz etmemiz ve durumuna göre idareyi gerekli bir şekilde hukuka yönlendirmemiz kaçınılmazdır. İşte idari yargının üstesinden gelmesi gereken bir zorluk da budur. Danıştay kuruluş yıldönümlerinde geleneksel olarak düzenlediği sempozyumların böyle bir işlevi bulunmaktadır. İdare hukukunun önemli ve aktüel konularının tartışıldığı bu bilimsel toplantılar, tüm idari yargı mensuplarının fikir alışverişinde bulundukları bir forum işlevi görmektedir. Biz bunun idari yargı için devamı gereken bir önemde olduğu kanaatindeyiz. Sevgili Konuklar, İdari yargı ağır bir iş yükü altındadır. Bu kadar iş yükü adil yargılamayı etkiler hale gelmiştir. Esasen bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de dahil tüm dünyada yargı organları için ortak bir sorun haline gelmiştir. Buna karşın, bireylere süratle adalet dağıtma kararlılığında olan idari yargı bu sorunu öncelikle çözmek durumundadır. Bu bakımdan, bu sempozyumda idari yargılama sorunlarının tartışılması ve çözüm önerilerinin sunulması gereği duyulmuştur. Konusuna otorite olan akademisyenler ile Danıştay meslek mensuplarının yapacakları sunumların, sorunların tespiti ve giderilmesi yollarının ortaya konulmasına katkı sunacağı kanaatindeyim. 6 Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Sempozyum Açış Konuşması Hüseyin KARAKULLUKCU Sempozyumun tam bir bilgi şöleni haline gelmesi ve idari yargı mensuplarının katılımının sağlanması için gerekli davetiyeleri tüm idari yargı teşkilatına gönderdik ve hakimlerimizin yoğun katılımını arzuladık. Bunun ortak hareket etme adına önemli olduğunu düşündük. Sunum yapmak suretiyle bu önemli sempozyuma katkı sunacak konuşmacılara, siz değerli katılımcılara ve özellikle Ankara dışından gelen idari yargı mensuplarına teşekkür ediyor, saygılarımı sunuyorum. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 7

8 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

BİRİNCİ OTURUM

Birinci Oturum Açış Konuşması Prof. Dr. Ali ULUSOY BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI Prof. Dr. Ali ULUSOY Sayın Başkan, Değerli Meslektaşlarım, Değerli Konuklar, hepiniz hoş geldiniz. Sempozyumumuzu açıyorum. Öncelikle şunu belirtmek istiyorum; Genel Sekreterlik Ofisimize Sempozyumda, özelikle İdari Yargının bugünkü güncel sorunlarına değinen konuları seçtikleri için teşekkür etmek istiyorum. Gerçekten, İdari Yargının hızlandırılması genel olarak İdari Yargının yeni bir organizasyona tabi tutulması ve yeniden yapılandırılması konuları İdari Yargıda hepimizin herhalde hemfikir olduğu en önemli güncel sorunumuz ve bu sorunların bu platformda hem uygulamacılar hem de teorisyenler tarafından sağlıklı bir ortamda tartışılması sanıyorum son derece önemli. Ben şunu da ifade etmek istiyorum; burada sunuşları 20 şer dakika ile sınırladık ve Öğleye kadar tek Oturum yapacağız. Buradan da özellikle tartışma ve değerlendirme bölümüne biraz daha fazla vakit ayırmak istedik. Bence Danıştay ın artık gelenekselleşmiş bu Kuruluş Yıldönümü Sempozyumlarında aslında en yararlı ve en önemli nokta, burada uygulamacılarla teorisyenlerin bir araya gelip bu konularla ilgili birbirleriyle tartışmaları, müzakere etmeleri, değerlendirmeleri ve buradan da ortaya sağlıklı bir sonucun ortaya çıkması bence çok önemli. O yüzden ben bu sempozyumlarda tartışma bölümünü çok önemsiyorum. Bunun için de vaktimiz oldukça var, sunuşların sonunda tartışma, değerlendirme bölümünde hepinizin katkılarını bekliyorum. Sorular, yazılı olarak sorulabileceği gibi sözlü olarak da sorulabilir, tabii, kısa olması kaydıyla, diğerlerinin de söz hakkına riayet etmek kaydıyla. Şimdi açılıştan sonra ben izin verirseniz, sunumlara geçmek istiyorum; ilk sunuşumuzu Sayın Profesör Doktor Oğuz SANCAKDAR yapacak. Kendisi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi. Süreniz 20 dakika. Buyurun Sayın SANCAKDAR. Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 11

12 Danıştay İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İDARİ YARGIDA İSTİNAF SİSTEMİ ÜZERİNE DÜŞÜNCELER GİRİŞ Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Danıştay ın artan iş yükü nedeniyle idari yargıda reform yapılması yönünde görüşlerinin olduğu bilinmektedir. Nitekim, 2575 sayılı Danıştay Kanunu nu da kapsayan Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı hakkında Danıştay görüşünde İdari Yargıda Reform İhtiyacı Var mı? Varsa İhtiyaca Cevap Verebilecek Reform Nasıl Olmalı? sorusu cevaplandırılmış ve idarenin karar alma, eylem ve işlemde bulunma sürecini belli usullere bağlayan, uyuşmazlıkların yargı öncesi çözümüne ilişkin yöntemleri düzenleyen genel bir İdari Usul Yasasının kabulü ve İdari İstinaf Mahkemelerinin kurulması suretiyle olması gerektiği düşünülmektedir sonucuna varılmıştır 1. Adalet Bakanlığı ile İsveç Ulusal Mahkemeler İdaresi arasında 22 Ekim 2007 tarihinde imzalanan ikili işbirliği programı konularından birisi idari yargıda mevcut yapının revize edilerek istinaf mahkemesinin kurulmasıdır. Ayrıca, Adalet Bakanlığı nın 2009 tarihli Yargı Reformu Stratejisi nde idari yargıda istinaf mahkemelerinin kurulması ve faaliyete geçirilmesi amaçlanmış ve bu yöndeki çalışmalar halen de devam etmektedir 2. Türkiye Barolar Birliği nin kısmen idari yargıyı da ilgilendiren yargı reformu ihtiyacı konusunda görüşleri mevcuttur 3. İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Hukuk Fakültesi, Dokuz Eylül Üniversitesi (oguz.sancakdar@gmail.com) 1 Bkz.http://www.danistay.gov.tr/.Danıştay Başkanı Mustafa Birden in Danıştay ın Kurulusunun 142.Yıldönümü, Danıştay ve İdari Yargı Günü Yaptığı Konuşma, http://www.danistay.gov.tr/index.html, 29.10.2010. Yine 1990 lı yılların sonundan itibaren daire sayısının artırılması, temyiz yolunun daraltılması ile tek hâkimle görülecek davaların sayısının ve bölge idare mahkemelerinin yetkilerinin artırılması gibi yaklaşımlar da ileri sürülmüştür. 2 Bkz. Yargıda Durum Analizi Toplantılarında İdarî Yargı İle İlgili Öneriler, (T.C. Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü 12 Mayıs 2011); 2575, 2576 ve 2577 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı Taslağı Karşılaştırma Tablosu, (T.C. Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü 12 Mayıs 2011). 3 http://www.barobirlik.org.tr/detay.aspx?id=11730&tip=bildiri Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 13

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Türk İdare Hukukunun esinlendiği Fransız İdari Yargılama Usulünde 31 Aralık 1987 tarihli İdari Yargı Reformu Yasasıyla idari yargıda istinaf sistemi kabul edilmiştir 4. Federal Almanya da ve diğer pek çok batı ülkesinde (İspanya gibi) idari yargıda istinaf sistemi uygulanmaktadır. Ülkemizde hukuk 5 (HMK md.341 vd.) ve ceza yargılamasında (CMK md. 272 vd.) istinaf kanun yolu kabul edilmiştir 6. 4 Bkz. Code de justice administrative (http://www.affaires-publiques.com/textof/cja/index.htm). Yine Fransa da 8 Şubat 1995 reformu ile idare mahkemeleri ve istinaf mahkemelerinin Fransız Danıştay ından (Conseil d État) bağlayıcı olmayan ve içtihat uyuşmazlıklarını en aza indirmeyi amaçlayan yargısal görüş isteme (avis contentieux) yolu açılmıştır. Yine geçici askıya alma müessesesi olan mahkeme başkanının işlemi yapan makamdan işlemin yürürlüğünün bir süre askıya alınmasını isteme yetkisi ile mahkemenin, idareye araştırma sonucu ortaya çıkan duruma ilişkin belli bir sürede karar vermesi için emir vermesini amaçlayan yargısal emir (injonction) de kabul edilmiştir (Rivero Jean/Waline Jean, Droit administratif, 20.éd., Paris, 2004, sh.520 vd.; Gabolde Christian, Procédure des Tribunaux Administratifs et des Cours Administratives d Appel, 5.éd., Paris 1991, sh. 445 vd.). 5 26 Eylül 2004 tarihli 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun (RG., T. 07.10.2004, S. 25606). 6 1869 yılında Yargıtay ın temeli sayılan Divan-ı Ahkam-ı Adliye nin kurulması ile Osmanlı döneminde ilk defa iki dereceli bir yargı düzeninden 10 yıl sonra 1879 tarihli Usulü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu ile istinaf mahkemeleri mevzuata girmiştir. Ancak bu istinaf mahkemeleri, 24 Nisan 1924 tarihli 469 sayılı Mehakimi Ser iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına Ait Ahkam-ı Muaddil Kanun şeriye mahkemeleri ile birlikte kaldırılmıştır. Nitekim 6 Mart 1868 tarihinde "Divan-ı Ahkâm-ı Adliye" adıyla kurulan YARGITAY, 18.06.1879 tarihli Nizamı Mahkemeler Kuruluş Kanunu ile "Mahkeme-i Temyiz" adını almış, Türkiye Büyük Millet Meclisi hükümetince Sivas'ta kurulan yüksek mahkemeye "Muvakkat Temyiz Heyeti" denilmiş, Sivas'taki bu mahkemenin kaldırılıp Eskişehir'e nakli ile "Temyiz Mahkemesi", 20.04.1340 (1924) tarih ve 491 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanununun adı 10.01.1945 gün ve 4695 sayılı Kanun ile "Anayasa" olurken, temyiz mahkemesinin adı da "YARGITAY" olmuştur ( ) Meclis-i Valay-ı Ahkam-ı Adliye kaldırılarak, Şura'yı Devlet ve Ahkam-ı Adliye kurulmuş, böylece yargı ve yürütme birbirinden ayrılmıştır. Şura'yı Devlet'e hem kanun tasarılarını hazırlama hem de idari uyuşmazlıklara çözüm getirme görevi verilmiştir. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ise nizamı mahkemelerinin üst organı olup, yalnızca yargı görevi yapan bir kurumdur ( ). İstinaf mahkemeleri 1876 yılında kabul edilen Mecellenin 1838. maddesi ile yargı hayatına girmiştir. Yeniden başlama anlamına gelen istinaf, hukuk terimi olarak ilk derece mahkemesinden verilen hükmün üst mahkemede incelenmesi demektir. 14 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İstinaf 7 sistemi kurulurken bunun temelinin iyi kurgulanması gerekir. Bu noktada üzerinde düşünülmesi gereken pek çok soru akla gelebilir. Sözgelimi; 18.6.1879 tarihli Nizami Mahkemelerin Kuruluş Yasası'na göre, ilk dereceli mahkemenin üstünde, Yargıtay'ın altında bir mahkemedir. Yargıtay'ın işini azaltmak ve onu bir içtihat mahkemesi haline getirmek için kurulmuştur. Sözü edilen yasa hükmüne göre, her ilde bir istinaf mahkemesi bulunmaktadır. Ancak uygulamada sadece büyük mahkemelerde yaşama geçirilebilmişti. Her istinaf mahkemesi bir başkan ile dört üyeden oluşmaktadır. İki mahkemeye bölünmesi gerektiğinde her istinaf mahkemesi iki asıl iki fahri üyeden oluşmaktadır. Fahri üyelerin atanması, her ilden seçilecek altı kişi isminin Vilayet İdare Meclisine bildirilmesi şeklinde olmaktadır. Meclis bildirilen isimlerden ikisini seçmekte, seçilen iki kişi bir yıl hizmet gördükten sonra geride kalan ikisi bir yıl çalışmakta, en sona kalan iki kişi de üçüncü yılda görev yapmaktaydı. Böylece üç yılda bir seçim yenileniyordu. Tabii seçilen bu kişilerin Adalet Bakanlığı'nca da atanması zorunluluğu vardı. İstinaf mahkemesine atanabilmek için en az otuz yaşında bulunmak ve dört yıl ilk dereceli mahkemelerde üyelik yapmak gerekmekteydi. İstinaf mahkemesi başkanlığı Yargıtay üyeliği ile, istinaf mahkemesi üyeliği ise ilk derece mahkemesi başkanlığı ile eş değerde tutulurdu. 1907 tarihinde vilayetlerin Adli Teşkilatının değiştirilmesi üzerine, Tanzimatın getirdiği sistemle, iki üyesi müslüman iki üyesi gayrimüslümlerden oluşan istinaf mahkemesi sonrasında iki üyeli ve 1913 yılında tek hakimli olarak düzenlenmiştir. İstinaf mahkemeleri 1924 yılında kabul edilen 469 sayılı yasa ile ortadan kaldırılmıştır. Cumhuriyetin ilk yıllarında yeter sayıda yetenekli hakim bulunmaması ve işlerin bu mahkemelerde yıllarca sürüncemede kalmasının Batı hukuk sistemine geçiş döneminde adaletin hızlı gerçekleşmesine engel olduğu düşünülerek kaldırılmıştır ( ). Mahkeme-i Temyiz 1922 yılında İstanbul'un Ankara hükümetine bağlanışına kadar varlığını sürdürmüş, bu tarihten itibaren elindeki dosyaları 7 Haziran 1336 (7 Haziran 1920) yılında Sivas'ta Muvakkat Temyiz Heyeti Teşkiline dair kanun ile kurulan temyiz heyetine devretmiştir (http://www.yargitay.gov.tr /index3.php?pgid=8). 7 Karabulut Şehnaz Gençay, Fransa da İdari İstinaf Mahkemelerinin Kararlarına Karşı Temyiz Başvurusu ve İncelenmesi, Danıştay Dergisi, S.107, Ank, 2004, sh.9-72; Bereket Zuhal, İdari Yargılama Usul Hukuku Açısından İstinaf ve Kabulü Sorunu, Danıştay Dergisi, S. 94, 1996, sh. 94 vd.; Akil Cenk, İstinafın Aleyhindeki ve Lehindeki Görüşler ve Bu Görüşlerin Değerlendirilmesi Kazancı Hukuk Dergisi, 2008/49-50, sh. 55 vd.; Özekes Muhammed, Hukuk Muhakemeleri Kanunu na Göre Medenî Usûl Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi (İstinaf ve Temyiz), Türkiye Barolar Birliği, 2011, sh.23 vd; Aras Bahattin, Türk Hukukunda İstinaf Sistemi, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 2007, S.1-2, sh. 134 vd.; Odyakmaz Zehra, Türk İdari Yargılama Usulünde Kararlara Karşı Başvuru Yolları, İst 1993, sh. 13 vd.; Yenisey Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İst 1979; Konuralp Haluk, Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri, Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 15

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler İstinaf hakimleri nasıl atanmalıdır 8? Bunlar hukukçu hakimlerden mi oluşturulmalı, yoksa karma bir model mi belirlenmelidir? Danıştay üyeleri ilk derece hakim kaynağının yanı sıra ağırlıklı olarak istinaf mahkemesi hakimlerinden mi oluşturulmalıdır? Danıştay üyeliğine seçilen üyenin istinaf yargılamasında yer aldığı dosyayı ihsası rey nedeniyle temyizde incelemeyeceği belirtilmelidir. İstinaf mahkemesi hakimi görev süresi bittikten sonra tekrar ilk derece mahkemesine dönmeli midir? İstinaf sistemi kabul edilirse Danıştay savcısı yine de olmalı mıdır? İstinaf bünyesinde infaz savcılığına gerek var mıdır? İlk derece mahkemelerinde verilen kararlardan hangileri kesinleşmeli, hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulmalıdır? İstinafa gidilemeyen durumlar kabul edilirse sıçramalı temyiz olmalı mıdır? (Almanya da iltica ve bölge imar planları davalarında istinaf atlanmakta ve atlamalı temyize gidilebilmektedir). İstinafta duruşma olmalı mıdır? İstinafta duruşma mahkemenin takdirine mi bırakılmalı yoksa tarafların talep etmesi ve mahkemenin gerek görmesi koşulları bir arada mı uygulanmalıdır? İstinaf üzerine temyiz hangi hallerde olmalıdır? İlk derece mahkemesi olarak istinaf mahkemesinin baktığı davalar olmalı mıdır? İstinaf sistemi kabul edilirse dosya devirleri nasıl yapılmalıdır? Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 1, sh.25-40; Tezcan Durmuş, Fransız Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf, Adalet Dergisi, S.2, 1991, sh. 47 vd.; Bülbül Erdoğan, Fransız İdari Yargılama Hukukunda İvedi Yargılama Usulleri Reformu (Danıştay ve İdari Yargı Günü, (Sempozyum, Ank, 10-11 Mayıs 2002) Danıştay Yayını, Ankara, 2003); Candan Turgut, Fransa da İdari Yargı Reformu, Danıştay Dergisi, 1991, S. 80, sh.19; Kaplan Gürsel, Yargısal Görüş (Avıs Contentieux) Kurumu, Danıştay Dergisi, S. 119, 2008, sh.1 vd.; Akıllıoğlu Tekin, Yönetsel Yargılama Yönteminin Doğru Yargılama İlkesine Göre Yeniden Okunması, A.Ülkü Azrak a 75.Yaş Armağanı, sh. 7 vd. 8 Yine bkz. Ulusoy Ali, İdari Yargı Mensuplarının Seçilmeleri, Güvenceleri ve Denetlenmeleri, Fransa İle Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Danıştay Yayınları No: 63, Ank, 2003. 16 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İstinaf dilekçesinin reddi halinde mahkemece kendiliğinden tebliğ eder, noktasında ilgili yerine taraf denmesi mi daha uygun olur? Yargılama sürecinde istinafa başvurunun yapılmamış sayılması yerine, istinaf başvurusunun reddi denmesi daha mı uygun olur? Davada karşı tarafa istinaf hakkı verilmeli midir? Kısa karar olmalı mıdır? Süre kısaltma olmalı mıdır? İstinafta filtre sisteminin kabulü halinde acaba AİHM deki kabul edilebilirlik koşulları ndan esinlenilebilir mi? Kararların kesinleşmesi açısından filtre sistemi uygulanmalı mıdır? Sorunun çözümü için filtre mekanizmasının yarar ve sakıncalarına bakılmalıdır. Bir düşünce; bunun gerçekçi olmadığı ve uygulanmaması gerektiği yönündedir. Bir başka düşünce ise uygulanmalıdır şeklinde olabilir. Bu ikinci düşünceye göre filtre sistemi uygulanmalıdır. Ancak bu durumda filtre konu bazlı mı, yoksa istinaf izni veya temyiz izni şeklinde mi olmalıdır? Filtrenin yeri neresi olmalıdır? Grup dosyalar varsa örneğin motorlu taşıtlar vergisi için halktan sözgelimi 100TL fazla alınmış ve bunun için davalar açılmışsa acaba bunlar filtre aşamasında çözümlenebilir mi? Belirtelim ki, Fransa da filtre sistemi yoktur ama temyizde ön inceleme yapılıyor yani izin sistemi var. Temyizde ön inceleme yapılıyor, heyete çıkartılmıyor. Kararların yaklaşık % 48 i Danıştay a gitmektedir. İstinafta yürütmenin durdurulması olmalı mıdır? İstinaf sistemi kabul görürse yürütmenin durdurulmasına itiraz müessesine artık gerek var mıdır? Yargılamayı uzatma amaçlı başvurular nasıl önlenebilir? Temyizde yürütmenin durdurulmasına gerek var mıdır 9? İstinafta esas incelemesi yapıldığına göre yürütmenin durdurulması kaldırılabilir mi? Eğer kaldırılmayacaksa(kalacaksa) istinaf sisteminde yürütmenin durdurulmasına itirazın yan komşu mahkemeye (yani sulh idare-asliye idare mahkemesi ayırımında asliye idare mahkemesine) yapılması daha doğru olabilir mi? Bu durum 9 Terminolojik yönden idari işlem hakkındaki yürütmenin durdurulması terimi ile mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması ayrıştırılmalı ve bir başka terimle ifade edilmeli midir? Yürütmenin durdurulmasında idareden teminat alınmalı mıdır? Önemli yatırımlarda yürütmenin durdurulması kararı verilirken davacıdan teminat istenmeli midir? Teminat uygulaması nasıl işlevsel hale getirilebilir? Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 17

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler hâkimler arası ilişkileri olumsuz etkiler mi? Kezâ komşu mahkeme usulü kabul edilirse istinaf nedeniyle idari mahkemelerin teşkilatlanması yeniden yapılacağından davacının itiraz için bir başka şehre gitmesi mecburiyeti doğabilir mi? Böyle bir yöntemin kabulü davanın görülmesini uzatır mı? Eğer yürütmenin durdurulmasına itirazın istinaf mahkemesine yapılması kabul edilirse idari istinaf mahkemesi işin esasına gireceğine göre bu noktadaki yargısal karar ilk derece mahkemesindeki yargılamayı hızlandırmış olacak mıdır? Yürütmenin durdurulması kararında ihsas-ı rey ortaya çıkmış, yürütmenin durdurulmasının reddi kararında ihsas-ı rey ortaya çıkmamış mıdır? Yine şayet istinaf yürütmenin durdurulmasını incelerse bu durum ihsas-ı rey oluşturur mu? Öte yandan şayet yürütmenin durdurulması kararlarına itirazı istinaf mahkemesine verirsek istinaf mahkemesi ağır iş yükü altında kalmaz mı? Yine şayet idari istinaf mahkemesinde yürütmenin durdurulması kararı verilmesi kabul ediliyorsa buna itiraz İdari İstinaf Mahkemeleri Üst Kurulu na mı yoksa Danıştay a mı yapılmalı? Her yargısal başvuru yolu kanun yolu değildir. İstinaf sistemi yukarıdaki sorular da dâhil olmak üzere pek çok soruna cevap verecek şekilde kurgulandığı ölçüde yararlı olabilir. Öte yandan idari yargıda istinaf sisteminin kabulü için kanımızca anayasa değişikliğine gerek yoktur. Anayasa md.155 /1 de; Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar denmek suretiyle kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ibaresinden kanun koyucuya istinaf konusunda düzenleme yetkisi anayasa koyucu tarafından verilmiştir. 18 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR I- İDARİ YARGIDA İSTİNAF KANUN YOLUNUN GENEL ESASLARI A- İSTİNAF KANUN YOLUNUN TANIMI, TÜRLERİ, FAYDA VE SAKINCALARI 1- TANIM İstinaf; Arapça bir kelime olup, burun, önce, uç anlamına gelen enf kökünden türetilmiş olup, bir ise yeniden başlamak anlamına gelmektedir 10. İstinaf mahkemeleriyle ilgili olarak Roma Hukukunda ilk hakim kararlarına karşı ikinci bir hakime başvurma yolu appellatio olarak adlandırılmaktadır 11. İstinaf kanun yolu, ilk derece idari mahkemeler ile temyiz incelemesi arasında, ikinci derece bir denetim mekanizması ve kanun yoludur. İstinaf kanun yolu uygulanırsa ilk derece mahkemesi kararından sonra, karar önce istinaf denetimine tâbi olacak, bundan sonra şayet temyiz yolu açıksa (ki Fransa örneğinde kural açık olmasıdır) istinaftan sonra temyiz kanun yoluna gidilebilecektir. İstinaf sistemi kabul edilirse önce ilk derece yargılaması, ardından bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi, nihayet son olarak da Danıştay da temyiz incelemesi yapılacaktır. Dolayısıyla üç dereceli sistem söz konusudur. İstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesine göre üst mahkemedir. İstinaf incelemesi temyizden farklı olarak kararın hem hukukî hem de maddî yönden incelenmesi sonucunu doğuracak, ayrıca bölge idare mahkemesi yeni bir yargılama yaparak yeniden karar verebilecektir. 10 Bilge, Necip, Üst Mahkemeler (Ord. Prof. Sabri Sakir Ansay ın Hatırasına Armağan), Ank, 1964, sh.62. Roma Hukukundaki istinaf sistemi de dahil olmak üzere bkz. Günal Nadi, Roma Medenî Usûl Hukukunda Yargılama Süreci ve İstinaf, Ank 2007, sh.77, 84.; vd. GIRARD Paul Frédéric, Manuel Élementaire de Droit Romain, Paris 1911, sh. 11003 vd.; VISSCHER de Fernand, Études de Droit Romain, Paris 1931, sh.327 vd.;monier Raymond, Manuel Élémentaire de Droit Romain, Tome Ier, Paris 1945, sh. 175 vd.; Yücel, Erdoğan, Bölge Adliye Mahkemeleri, Adalet Dergisi, S.25, 2006, sh.25; Girard, 1103 vd.; Vısscher, 327 vd.; Monier 175 vd.). 11 MONIER Raymond, Manuel élémantaire de droit romain, Tome Ier, Paris 1945, sh. 175 vd.; KASER Max/KNÜTEL Rolf, Römisches Privatrecht, 18.b., München 2005, sh. 394 vd. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 19

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 2- TÜRLERİ İstinafın türlerine gelince; Klasik anlamda istinaf denilince, uyuşmazlığın ilk derece mahkemesi önünde yapılan yargılamadan tamamen bağımsız olarak, yeni meydana gelen değişiklikler ve yeni deliller ile olaylar da göz önünde tutularak yeniden ele alınması ve karara bağlanmasıdır. 12 Dar anlamda istinafta ise, ilk yargılama baştan sona tekrarlanmamakta ve maddi vakıalar yalnızca gereken hususlarda yeniden ele alınıp değerlendirilerek uyuşmazlıklar hakkında bir karar verilmektedir. Bugün yargılama hukukunda istinaf kavramı daha çok dar anlamıyla kabul edilmektedir 13. Tam istinafta davanın esası ikinci kez incelenmektedir. Sınırlı istinafta ise sadece dosyadaki tartışmalı hususlar incelenmektedir. 3- İSTİNAF SİSTEMİNİN FAYDA VE SAKINCALARI İstinaf sisteminin başlıca sakıncaları; istinafın bir tür temyiz olduğu ve kararın adeta hem bölge idare mahkemesinde hem de Danıştay da aynı şekilde iki defa inceleneceği ve zaman kaybı olacağı yanılgısı ve adalete erişimin daha pahalı olacağı (maliyet, ek gider) ve yargılamanın uzayacağı ileri sürülmektedir. Yargılamanın uzayacağı eleştirisi belli bir haklılık payı içermekle birlikte dar anlamda istinaf sisteminin kabulü halinde bu tereddüt zaten ortadan kalkacaktır. Yine karar düzeltme yolu kaldırılacak olursa eleştirinin minimize edilmesi de mümkündür. Hem davanın tarafları ve hem de devlet için istinafın maliyet ve ek gider oluşturacağı görüşüne gelince, idari yargının basit ve az masraflı oluşu nun yanı sıra bölge idare mahkemesi yapılanmasının hazır olması nedeniyle bu eleştiri gücünü yitirmektedir 14. 12 Yılmaz Ejder, İstinaf, 2.b., Ankara, 2005, sh.21. 13 Yenisey Feridun, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İst, 1979, S.5-6, sh. 58 vd.; yine bkz. Saygın Engin, İdari Yargıda İstinaf Mahkemesi Tartışmaları Üzerine Bir Analiz, http://www.iudergi. com/tr/index.php/hukukmecmua/article/viewfile/10569/9805. 14 Aynı yönde bkz. Akyılmaz Bahtiyar, Yargı Kararlarının Temyiz Öncesi Kesinleşmesi, İdari Yargıda İstinaf Semineri, Antalya, Mayıs 2009, sh. 169 vd.; Akil Cenk, İstinafın Aleyhindeki ve Lehindeki Görüşler ve Bu Görüşlerin Değerlendirilmesi, Kazancı Hukuk Dergisi, S. 49-50, 2008, sh.35. 20 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İstinaf kurumu tarihi kökeni açısından da eleştirilmiştir. Fransa da istinaf mahkemelerinin dayanağına bakıldığında onun bir krallık kurumu olduğu yönündedir. Bununla Fransa daki tarihi gelişimine atıf yapılmakta ve yetkilerini senyörlerden değil de krallardan alan mahkemeler olduğuna vurgu yapılmakta ve bu mahkemelerin yerel mahkemeleri zayıflatmak ve merkezi bir mahkemeyi kuvvetlendirmek şeklindeki siyasi bir amaçla kurulduğu iddia olunmaktadır 15. Karşı görüş ise, istinaf mahkemeleri tek merkezde olmayıp yurdun çeşitli yerlerinde kurulacağından, vatandaşın oralara ulaşması daha kolaydır. Bu nedenle istinafın iddia olunanın aksine halka daha yakın bir sistem olduğu, ifade edilmiştir 16. İstinaf sisteminin içtihat farklılıklarına yol açabileceği eleştirisi bulunmaktadır. Bu konuda 5235 sayılı Kanunun 35. maddesindeki 17 yasal düzenlenmelere benzer düzenlemeler yapılmak suretiyle Danıştay da içtihadı birleştirme kararı yoluyla sorunun çözümü mümkün hale getirilmek suretiyle eleştiri bertaraf edilebilir. Kaliteli bir ilk derece yargılamasının yapılması suretiyle maddi hataların önlenebileceği, böylelikle istinafa gerek kalmayacağı yönündeki bir düşünce bizce yerinde değildir. Maddi meselelerde yine de hata 15 Erem- Faruk, İstinaf Mahkemeleri, AÜHFD, 1950/1-2, S.9-17, s.12; Konuralp, Haluk, Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri- Hukuk Davaları Açısından, AÜHFD, 2001/1, s.25-39, sh.28. 16 Yılmaz, 27; Yıldırım, Kamil, Hukuk Devletinin Gereği: İstinaf, İst 2000, sh.127). Yine görüşler için bkz. Saygın, 8 vd. 17 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun md.35/3 te Bölge adliye mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır: 3. Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay Birinci Başkanlığından istemek denmekte ve yine Yargıtay Kanunu md.15 te aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa içtihadı birleştirme yoluyla sorunun çözümleneceği belirtilmektedir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 21

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler yapılabilir. Ayrıca istinafta sadece aydınlanmamış ve tartışmalı meselelere ağırlık verilecektir 18. İstinaf aleyhindeki en eski düşüncelerden birisi de iyi ve tecrübeli hâkimlerin ilk derece mahkemelerine atanmaları suretiyle istinafa gerek kalmayacağıdır 19. Ancak bu göreceli bir yaklaşımdır. Kaldı ki, temyiz kanun yolunun varlığı ve yargılamanın yenilenmesi müesseseleri dikkate alındığında bu yaklaşımın tartışmasız olmadığı söylenebilir. İstinaf mahkemesinin varlığının ilk derece mahkemesi hâkiminin görevini yaparken daha az özen göstermesi sonucunu doğuracağı iddia edilir iken, karşı görüş bu sistemin ilk derece hakimini daha dikkatli davranmaya sevk edeceğini ileri sürmektedir. İstinaf sisteminin başlıca faydaları ise, bölge idare mahkemesinde yeniden yargılama yapıldığından, daha güvenli bir yargılama sistemi mümkün olacaktır. Yargılamanın kısa olması değil, adil ve güvenli olması önemlidir. İlk derece mahkemesi kararlarına karşı hâlen yapılmakta olan tek dereceli kontrol ve denetim mekanizması yerine, iki dereceli bir kontrol mekanizması oluşturulacaktır. Bir kararın iki ayrı ve birisi üst yargı organınca denetlenmesi, daha sağlıklı ve doğru karar verilmesi ihtimalini güçlendirecek ve güvence sağlayacaktır. Adil yargılanmayla ilgili sorunlar önemli ölçüde giderilecek ve daha etkin bir hukuki koruma sağlanmış olacaktır. Kaldı ki, bazı kararların istinaf aşamasında kesinleşmesi de mümkün olabilir. Sonuçta istinaf, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. İstinaf mahkemeleri belli merkezlerde bulunduklarından ilk derece mahkemelerine göre yerel baskılardan daha uzaktırlar 20. Danıştay ın iş yükü önemli ölçüde azalacak ve içtihat mahkemesi rolü daha güçlenecektir. Şayet idari yargıda istinaf sistemi kabul görürse kanunla kurulacak olan idari istinaf mahkemeleri, iş ve nüfus yoğunluğuna göre belirli bölgelerde teşkilâtlanacak ve istinaf incelemesini yapacaklardır. Hakimlerin kariyer planlaması açısından da istinaf sistemi yararlı olabilir. Çünkü yargı mercileri arasında bir piramit oluştuğundan ilk derece idari yargı mercii hâkimi idari istinaf mahkemesi üyesi olursa Danıştay üyesi olma ihtimalinin yüksek olduğunu bilecektir. 18 Görüşler için bkz. Saygın, 11 vd. 19 Bilge, 76. 20 Kuru Baki, İstinaf Mahkemeleri Kurulurken, Adalet Dergisi, S. 5-8, 1963, sh. 550. 22 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR B- İSTİNAF İLE TEMYİZ ARASINDA TEMEL FARKLILIKLAR Temyiz incelemesinde Danıştay, kural olarak kararın hukuka uygunluğunu denetler, dosyanın esasını incelemez. Yani hukukî denetim yapar. Örneğin olaya uygulanan kanun hükmünün doğru tespit edilip edilmediğini, usul kurallarına uyulup uyulmadığını, görev-yetki kurallarının ihlâl edilip edilmediğini inceler, ancak dosya hakkında yeni bir karar vermez. Oysa idari istinaf sistemi kabul edilecek olursa bölge idare mahkemesi istinaf aşamasında; dava dosyasını hem usûl ve hem de esas yönünden incelemek suretiyle ilk derece mahkemesi kararının doğru olup olmadığına karar verecektir. Dolayısıyla istinaf aşamasında olayların yeniden incelenmesi söz konusudur. İstinaf aşamasında bölge idare mahkemesince verilen karara karşı sadece hukuki denetim amacıyla temyiz kanun yoluna başvurulabilir. Temyizde karar hukuken doğru bulunmadığında yeni bir yargılama yapılmamakta, sadece bozularak tekrar mahkemesine geri gönderilmektedir. Temyiz incelemesinde ise sadece hukukî denetimle sınırlı bir inceleme söz konusudur. İstinaf, temyizin bir türü değildir 21. İstinaf, ara temyiz de değildir. İstinaf, kendisine özgü bir kanun yoludur. II- ÜLKEMİZDE İDARİ İSTİNAF SİSTEMİNİN ESASLARI ÜZERİNE DÜŞÜNCELER A. İstinaf Yoluna Başvurulabilen Kararlar İlk derece idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ile yürütmenin durdurulması kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Diğer kanunlarda temyiz edilebileceği veya haklarında Danıştay a başvurulabileceği belirtilmiş olup da bölge idare mahkemelerinin görev alanına giren davalara ilişkin idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai 21 Ceza muhakemesi açısından istinafın genişletilmiş bir temyiz olduğu yönünde görüşler vardır (Bkz. Öztürk Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.b. Ank 2006, sh. 843). Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 23

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler kararlara karşı, istinaf yoluna başvurulur 22 şeklinde bir düzenleme yapılabilir. Ara kararlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz. İdari yargı açısından yürütmenin durdurulması kararları özellik arz etmektedir. Şayet ivedi yargılama yöntemi kabul edilmeyecekse yürütmenin durdurulması kararları için de istinaf yoluna gidilebilir. Yazı ve hesap hatası gibi maddi hatalar için istinaf yoluna gitmeye gerek yoktur. İstinaf kanun yolu düzenlendiğinde itiraz kanun yolu nun kaldırılması uygun olacaktır. İstinaf kanun yolu varsa, kanun yolu olarak itiraza yer verilmemesi gerekir. Çünkü istinaf kanun yolunda da işin esası inceleneceğine göre itiraz kanun yoluna artık gerek kalmayacaktır. İstinaf sisteminde tek hâkim kararını üç hâkime, üç hâkimin kararını beş hakime denetletme asıldır. Dolayısıyla ister klasik ayırım kabul edilsin, isterse belirtilen ayırım kabul edilsin istinaf sisteminde tek hâkim ağırlıklı bir anlayışla kurgu yapılmalıdır. Kararları istinafa giden ilk derece mahkemesi olarak idare ve vergi mahkemeleri gözden geçirilip sulh idare mahkemesi ve asliye idare mahkemesi ayırımı da tartışmaya açılabilir. Bu noktada birinci yaklaşım; birel işlemler için açılan davalarda tek hâkim davaya bakabilir bu tür davalara bakan mahkemeye sulh idare mahkemesi, düzenleyici işlemler (yönetmelikler, imar planları vs.) için açılan davalara bakan mahkemelere de asliye idare mahkemesi denilebilir. Bu noktada sulh idare, asliye idare mahkemesi ile sulh vergi, asliye vergi mahkemesi ayırımı ise ayrıca tartışma gerektirebilir. Ancak vergi mahkemeleri kaldırılmak suretiyle idare ve vergi mahkemesi ayırımı yapılmasına gerek de kalmayabilir. Vergi mahkemelerinin uzman mahkeme olduğu görüşüne vurgu yapıldığında klasik ayırımında devam edilmesi yönünde karşı düşünce oluşabilir. Bu ayırım kabul edilecek olursa sulh idare mahkemesinin görevleri sayılmalı, asliye idare mahkemesinde ise buna gerek bulunmamaktadır. Kamuyu, geniş kesimleri ilgilendirmeyen kararlar tek hâkimle çözümlenebilir. Bu ayırımın idari yargıya faydası olacak mıdır? Masrafları artıracağından Adalet Bakanlığı na ne kadar ek mâli yük getirecektir? Yoksa heyet halinde 22 Bu kısımda yer alan parantez içindeki italik bilgiler T.C. Adalet Bakanlığı İdari Yargılama Usulü Kanun Komisyonu üyeliğim sırasındaki notlarımdan derlenmiş olup, resmi bir nitelik taşımamaktadır. 24 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR görülmeye devam etme kararların gücü açısından daha mı güçlü ve güvencelidir? İkinci yaklaşım sulh-asliye idare mahkemesi ayırımı değil tek hakim uygulamasına geçilmesidir. Üçüncü yaklaşım ise mevcut yapının muhafaza mı edilmesidir? Bu takdirde heyetçe yapılması beklenen gereksiz iş yükü nasıl hafifletilebilir? İstinaf, davaya tek hâkimle bakılmasından doğan yargılama hatalarındaki sakıncaları da giderebilir. İstinaf sisteminin olmadığı yerlerde toplu mahkeme güvencedir. Heyet halinde bakılan davalarda mahkeme başkanının rolü uygulamada kimi kez daha fazla olabilmektedir. İyi başkanı olan/olmayan ayırımı olabilmektedir. Başkan üyeleri kimi kez dolaylı da olsa etkileyebilmektedir. Ya da bundan faklı olarak karşı oy yazdı diye kimi kez tavır alınabilmektedir. Heyet halindeki mahkemelerde üyeler hep birlikte karar vermektedirler. Bu durumda daha az başarılı üye kimi kez gizlenebilmektedir. Terfilerde ise tüm üyeler aynı puanı almaktadırlar. Belirtelim ki, tek hâkim sisteminde hukukçu olmayan üyenin tek hakim olarak baktığı davalar kimi kez sorun oluşturabilir. Tek hâkim sistemi olursa sulh idare mahkemesi her yerde, sulh vergi mahkemesi belirli yerlerde olmalıdır. Asliye idare ve vergi mahkemeleri ise belirli yerlerde oluşturulabilir. Tek hakimle bakılan davalarda tabii hakim ilkesine aykırı olmayacak şekilde dosyayı inceleyecek hakimi belirleme yerine ona dosyanın havale edilmesi uygun olabilir. Bu başkan için yetki ve sorumluluk doğuracaktır. Ancak kötüye kullanılırsa teftiş sistemi devreye girecektir. Bu noktada üzerinde çalışılmak suretiyle numara sisteminden de yararlanma mümkün olabilir. Kanımızca sulh idare, asliye idare mahkemesi ayırımı adli yargıdaki ayırıma da uygundur. Adli yargıda sulh hukuk asliye hukuk, sulh ceza; asliye ceza ayırımı bulunmaktadır. Oradaki gerekçeler idari yargı bakımından da niteliğine uyduğu ölçüde kabul edilebilir. B. İstinaf Dilekçesi İstinaf dilekçesinin içeriği şöyle olabilir; İstinaf başvurusu ilgili bölge idare mahkemesine hitaben yazılmış dilekçe ile yapılır. Dilekçeler ile başvuru konusu karar ve diğer belgeler karşı taraf sayısından bir fazla olur. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 25

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler İstinaf dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: a) Tarafların davadaki sıfatları, ad, soyad ve adresleri ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının kimlik numarası. b) Varsa kanuni temsilcisi veya vekillerinin adı, soyadı ve adresleri. c) Kararın hangi mahkemeden verilmiş olduğu, tarihi ile sayısı. ç) Kararın başvurana tebliğ edildiği tarih. d) Başvuru sebepleri ve gerekçesi. e) Talep sonucu. f) Başvuranın veya varsa kanuni temsilcisinin yahut vekilinin imzası. İstinaf dilekçesinde bulunması gereken hususların yer almaması durumunda, kararı veren mahkemece eksikliklerin tamamlanması için onbeş günlük bir süre verilir. Bu süre içinde de eksiklikler tamamlanmadığı takdirde, başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verilir. Bu karara karşı yedi gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. C. İstinaf Dilekçesinin Verilmesi İstinaf dilekçesi, kararı veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere 4 üncü maddede belirtilen mercilere verilir. İstinaf başvurusu, istinaf dilekçesinin verildiği mercii tarafından kaydedildiği tarihte yapılmış sayılır. Dosya, kararı veren mahkemece, istinaf dilekçesinde gösterilen mahkeme veya daire ile bağlı kalınmaksızın, ilgili bölge idare mahkemesine gönderilir. D. Harç ve Giderlerin Yatırılması İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yolu harçları ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek 15 günlük süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı yedi gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Böyle bir hüküm için diğer ilgili mevzuat olan Harçlar Kanununda da gerekli düzenlemenin yapılması gerekir. 26 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR E. İstinafa Başvuru Süresi İdare ve vergi mahkemelerinin verdikleri nihai kararlara karşı istinaf yoluna başvuru süresi otuz gündür. Süreler belirlenirken diğer kanun yollarındaki sürelerle mümkün mertebe uyumlu olması gerek kişiler, gerekse uygulamacılar için yararlı olacaktır. Bu nedenle temyiz süresinde olduğu gibi otuz gün olarak belirlenmesi yararlı olacaktır. Süreyi durduran, kesen hallere bu maddede de yer verilmelidir. F. İstinaf Başvurusunun Reddi İstinaf dilekçesinin, kanuni süre geçtikten sonra verilmesi halinde, kararı veren mahkeme, istinaf başvurusunun reddine karar verir ve taraflara tebliğ eder. Ret kararına karşı yedi gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Bu durumda dosya, kararı veren mahkemece ilgili bölge idare mahkemesine gönderilir. Bölge idare mahkemesinin ilgili dairesi istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı yerinde görmezse, usule ilişkin işlemler tamamlanarak ilk istinaf dilekçesine göre gerekli incelemeyi yapar. G. İstinaf Dilekçesine Cevap İstinaf dilekçesi, kararı veren mahkemece karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf, tebliğden itibaren otuz gün içinde cevap dilekçesini kararı veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere 4. maddede belirtilen mercilere verir. İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf, buna karşı otuz gün içinde cevap verebilir. Kararı veren mahkeme, dilekçeler verildikten veya bunun için öngörülen süre geçtikten sonra, dosyayı dizi listesine bağlı olarak ilgili bölge idare mahkemesine gönderir. İstinaf yoluna başvuran, bu talebinden feragat eder veya talebi bölge idare mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma yolu ile başvuranın talebi de reddedilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 27

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler H. İstinafa Başvurma Hakkından Feragat İstinaf Başvurusu yapıldıktan sonra istinaf talebinden feragat edilirse, dosya bölge idare mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilir. Dosya, bölge idare mahkemesine gönderilmiş ise bu karar bölge idare mahkemesince verilir. I. İstinaf Başvurusunun, Mahkeme Kararının Uygulanmasına Etkisi İstinaf yoluna başvurma, ilk derece mahkemesi kararının uygulanmasını durdurmaz. Ancak, tarafların talebi üzerine bölge idare mahkemesince, teminat yatırılması şartıyla, kararın uygulanmasının durdurulmasına karar verilebilir. Adli yardımdan yararlananlardan teminat alınmaz. İ. Ön İnceleme Bölge idare mahkemesi dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda; incelemenin başka bir dairece yapılması gerektiği kanaatine varılırsa dosyanın ilgili daireye gönderilmesine karar verilir. İstinaf dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğu, dilekçenin 46 ncı madde esaslarına göre düzenlenmediği ve istinaf başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapıldığı hususlarının ön inceleme yapan daire tarafından belirlenmesi hallerinde 46, 48 ve 50 nci maddelerde sözü edilen kararlar verilir. İlk inceleme terimi ilk derece mahkemelerinde kullanıldığı için burada terminolojik bir farklılık yaratılarak ön inceleme denmesinin yararlı olacağı düşünülmüştür. Böyle bir düzenlemede filtreleme sistemi getirilip getirilmeyeceği tartışılmalıdır. Maddeye öncelikle ön incelemede nelerin gözden geçirileceği yazılmalı, ardından da tespit edilen eksiklikler ilgili kararlara yazılmalıdır. J. İstinaf İncelemesi Bölge idare mahkemesi dairesince inceleme, başkan veya görevlendireceği bir üye tarafından yapılır. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması halinde başka bir bölge idare mahkemesi veya ilk derece mahkemesi istinabe edilebilir. 28 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olmaksızın ve işin esasına girilerek yapılır. İstinafa konu edilen kararı veren ya da karara katılan hakim, aynı davanın istinaf yoluyla bölge idare mahkemesince incelenmesinde bulunamaz. Fransa da istinaf incelemesi bu kadar geniş yapılmamaktadır. Yine Fransa da re sen araştırma ilkesi ülkemizdekinden farklı olarak daha sınırlı bir şekilde uygulanmaktadır. K. Duruşma Yapılmasına Karar Verilmesi İnceleme, taraflardan birisinin talep etmesi ve mahkemenin gerek görmesi halinde duruşmalı olarak yapılabilir. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir. Duruşma talep eden taraf, mahkemece kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde bir kereye mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir. Duruşma talep eden taraf mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı takdirde dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. L. Yapılamayacak İşlemler Bölge idare mahkemesinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen davaya müdahale, ıslah ve davaların birleştirilmesi talebinde bulunulamaz; ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen talepler dikkate alınamaz. Ancak, aynı bölge idare mahkemesinin farklı dairelerinde bulunsa dahi, aralarında bağlantı bulunan davalar asıl ilişkinin bulunduğu dairede birleştirilir. Görüldüğü gibi burada iddianın genişletilmesi yasağı dikkate alınmıştır. M. Karar Bölge idare mahkemesince yapılacak inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu anlaşılırsa istinaf başvurusunun reddine karar verilir. İlk derece mahkemesinin kararının hukuka uygun bulunmaması halinde, bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak yeniden bir karar verir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 29

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler İlk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu ya da davaya görevsiz mahkeme veya hâkim tarafından bakılmış olması hallerinde kararı bozmakla birlikte dosyayı ilgili mahkemeye geri gönderir. Bölge idare mahkemesinin bu kararları kesindir. İstinaf yargılaması sonunda temyizden farklı olarak onama, bozma gibi kararlar verilmeyecektir. Karar formülasyonu yukarıdaki gibi olabilir. III. İSTİNAF SİSTEMİNİN KABULÜNÜN DİĞER KANUN YOLLARINA ETKİSİ VE BUNLARIN NASIL DÜZENLENECEĞİ KONUSUNDA DÜŞÜNCELER İstinaf sisteminin kabulü halinde karar düzeltme yoluna gerek olmadığı gibi, temyiz kanun yolunun da gözden geçirilmesi ihtiyacı doğacaktır. A. Temyiz Başvurusu Bölge idare mahkemesince verilen nihai kararlar ile Danıştay ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalar hakkında tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. B. Temyiz Edilemeyen Kararlar Bölge idare mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen aşağıdaki kararlar kesindir; bunlar hakkında temyiz yoluna gidilemez; a) Tek hâkimle çözümlenen davalar hakkında verilen kararlar. b) Yargı çevresi içinde bulunan ilk derece mahkemeleri arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını çözmek için verilen kararlar ile merci tayinine ilişkin kararlar. c) Yargı çevresi içindeki ilk derece mahkemeleri hâkimlerinin davayı görmeye hukuki veya fiilî engellerinin çıkması hâlinde, davanın o yargı çevresi içindeki başka bir mahkemeye nakline ilişkin kararlar. Kesin kararlar; 1. Konusu 25.000 Türk Lirasına kadar olan iptal, tam yargı ve vergi davalarında verilen kararlar, 30 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 2. İlk, orta ve yüksek öğrenim öğrencilerinin sınıf geçme, not tespiti, kayıt, nakil, ilişik kesme ve okulla ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğurmayan disiplin cezalarına ilişkin davalarda verilen kararlar, 3. Merkezî idarenin taşra teşkilâtı ile yerinden yönetim idarelerinin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat işlemleri, kamu görevlileri hakkında tesis edilen her türlü atama ve görevlendirme, ikinci görev, görevden uzaklaştırma, yolluk, lojman ve izinlere ilişkin davalarla ilgili kararlar, 4. Merkezi idarenin görev ve unvan değişikliği gerektirmeyen atamalarından doğan davalarla ilgili kararlar, 5. Bakanlar Kurulu Kararı ile atananlar hariç olmak üzere kamu görevlilerinin göreve son vermeyi gerektirmeyen disiplin cezalarına ve intibak işlemlerine ilişkin verilen kararlar, 6. Kamu görevlilerinin her türlü sicil ve değerlendirme raporlarına ilişkin verilen kararlar, 7. 4/12/1984 tarih ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalarla ilgili kararlar. 8. 1/7/1976 tarih ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu gereğince kamu kurum ve kuruluşları tarafından sosyal yardım amacıyla bağlanan aylık ve yapılan sosyal yardımlarla ilgili uygulamalardan doğan davalarla ilgili kararlar. 9. 9/10/2003 tarih ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu ndan doğan davalarla ilgili kararlar, 10. 8/9/1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu nun ecrimisil ve tahliyeye ilişkin 75. maddesinin uygulanmasından doğan davalarla ilgili kararlar, 11. 13/10/1983 tarih ve 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu nun uygulanmasından doğan davalarla ilgili kararlar, 12. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının üyeleri hakkında verdiği mesleki faaliyeti sona erdirmeyen her türlü disiplin işlemleri ve sınav işlemlerinden doğan davalarla ilgili kararlar, 13. 2/7/1941 tarih ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Kanunu nun uygulanmasından doğan davalarla ilgili kararlar, Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 31

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 14. 22/3/1971 tarih ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu nun uygulanmasından doğan davalarla ilgili kararlar, 15. Asker ailesine yardım ile ilgili işlemlerden doğan davalarla ilgili kararlar, 16. İşyeri kapatma cezalarından doğan uyuşmazlıklarla ilgili davalarda verilen kararlar, 17. 3/5/1985 tarih ve 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca verilen yıkım ve para cezasından kaynaklanan uyuşmazlıklar, 18. 24/2/1984 Tarih ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklar, 19. 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 8/9/1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca verilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaya ilişkin uyuşmazlıklar, 20. 9/8/1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca verilen idari para cezalarından kaynaklanan uyuşmazlıklar, hakkında temyiz yoluna gidilemez.. Belirtelim ki, Fransa da kural olarak bütün kararlar istinaftan sonra temyize gidebilir. C. Temyiz Dilekçesi (1) Temyiz başvurusu, Danıştay Başkanlığı na hitaben yazılan dilekçe ile yapılır. Dilekçeler ile başvuru konusu karar ve diğer belgeler karşı taraf sayısından bir fazla olur. (2) Temyiz dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur: a) Temyiz eden ile karşı tarafın davadaki konumları, adı, soyadı ile kurumu Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ve adresleri. b) Bunların varsa kanuni temsilci ve vekillerinin adı, soyadı ve adresleri. c) Temyiz edilen kararın hangi bölge idare mahkemesinin hangi dairesinden verilmiş olduğu, tarihi ve sayısı. ç) Danıştay ın bozma kararı üzerine, bozmaya uygun olarak ilk derece mahkemesince verilen yeni kararın veya direnme kararına karşı temyizde direnme kararının, hangi mahkemeye ait olduğu, tarihi ve sayısı. d) Kararın temyiz edene tebliğ edildiği tarih. 32 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR e) Kararın özeti. f) Temyiz sebepleri ve gerekçesi. g) Duruşma istenmesi hâlinde bu istek. ğ) Temyiz edenin veya varsa kanuni temsilci yahut vekilinin imzası. (3) Temyiz dilekçesi usulüne uygun düzenlenmemiş ise eksikliklerin onbeş gün içinde tamamlatılması hususu, kararı veren mahkemece ilgiliye tebliğ olunur. Bu kesin sürede eksiklikler tamamlanmazsa temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına Danıştay veya mahkemece karar verilir. D. Temyiz Dilekçesi Üzerine Yapılacak İşlemler Temyiz istemleri Danıştay Başkanlığı na hitaben yazılmış dilekçeler ile yapılır. Temyiz dilekçesi, kararı veren bölge idare mahkemesine veya Danıştay ın bozma kararı üzerine karar veren ilk derece mahkemesine veya 4 üncü maddede belirtilen mercilere verilebilir. Temyiz dilekçesi kararı veren mahkemeden başka bir mahkemeye verilmişse dilekçe derhâl kararı temyiz edilen mahkemeye gönderilir. Temyiz dilekçesinin, 3 üncü madde esaslarına göre düzenlenir; Aksi taktirde eksikliklerin onbeş gün içinde giderilmesi hususu, giderilmemesi durumunda verilecek karar da belirtilmek suretiyle ilgiliye tebliğ olunur. Bu sürede eksiklikler giderilmez ise istinaf isteminde bulunulmamış sayılmasına bölge idare mahkemesince karar verilir. Temyiz dilekçeleri, kararı veren mahkeme veya Danıştay ca karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde cevap verebilir. Karara karşı süresi içinde temyiz yoluna başvurmamış olsa dahi cevap dilekçesinde, temyiz isteminde bulunabilir. Kararı veren mahkeme, cevap dilekçesi verildikten veya cevap süresi geçtikten sonra dosyayı dizi listesine bağlı olarak, Danıştay a gönderir. Temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamının ödenmemesi hâlinde kararı veren; mahkeme veya Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilecek onbeş günlük süre içerisinde tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçilmiş sayılacağı hususu temyiz edene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme, kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir. Temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması halinde de ilgisine göre kararı veren İdare mahkemesi, vergi mahkemesi veya Bölge İdare Mahkemesince Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 33

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler temyiz isteminin reddine karar verilir. İdare mahkemesi, vergi mahkemesi veya Bölge İdare Mahkemesinin bu kararları ile bu maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına ilişkin kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz dilekçesi 4 ve 6 ncı fıkralardaki eksiklikleri taşıdığı veya kanuni süre geçtikten sonra verildiği Danıştay ca saptanması hallerinde söz konusu fıkralarda öngörülen kararlar Danıştay ca verilir. E. Temyiz Dilekçesinin Verilmesi Temyiz dilekçesi, kararı veren bölge idare mahkemesine veya bu mahkemeye gönderilmek üzere 4 üncü maddede belirtilen mercilere verilebilir. Temyiz başvurusu, temyiz dilekçesinin verildiği mercii tarafından kaydedildiği tarihte yapılmış sayılır. F. Temyiz Edilebilirlik İncelemesi Temyiz edilen kararın Danıştay ın benzer konularda daha önce verdiği kararlara, uygun olması ve kararda bozma sebeplerinin açıkça bulunmadığının yapılan bu inceleme üzerine anlaşılması hâlinde görevli daire üyelerinden biri tarafından temyiz isteminin reddine karar verilebilir. G. Kıyas Yoluyla Uygulanacak Hükümler Harç ve giderlerin yatırılması, başvuru süresi, istinaf dilekçesinin reddi, istinaf dilekçesine cevap, istinaf başvurusundan feragat, istinaf başvurusunun mahkeme kararının uygulanmasına etkisi, ön incelemeye ilişkin istinaf hükümleri temyizde de kıyasen uygulanır. H. Danıştay a Gönderme Kararı veren bölge idare mahkemesi veya Danıştay dava dairesi, cevap dilekçesi verildikten veya cevap süresi geçtikten sonra dosyayı dizi listesine bağlı olarak, Danıştay a veya Kurula gönderir. 34 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR I. Temyiz İncelemesi Danıştay, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp hukuka aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir. Danıştay ın yapacağı inceleme hukuka uygunluk denetimiyle sınırlıdır. Kanunda ivedi ya da öncelikli olduğu bildirilen dava ve işlere ait temyiz incelemesi öncelikle yapılır. İ. Onama ve Düzelterek Onama Kararı Danıştay tarafından, hukuka uygun olduğu sonucuna varılan kararlar hakkında gerekçesi belirtilmek suretiyle onama kararı verilir. Temyiz incelemesi sonunda, kararda tespit edilen maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise düzeltilerek onanmasına karar verilir. Tarafların kimlikleri, yazı, hesap veya diğer açık ifade yanlışlıkları hakkında da bu hüküm uygulanır. Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Danıştay kararı düzelterek onayabilir. Esas yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi kapsamında karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Karar, usule ve kanuna uygun olup da gösterilen gerekçe doğru bulunmazsa, gerekçe değiştirilerek onanır. J. Bozma Kararı Danıştay, aşağıda belirtilen sebeplerden dolayı gerekçe göstererek temyiz edilen kararı bozar: a) Hukukun yanlış uygulanmış olması veya hukuka aykırı karar verilmesi. b) Usul hükümlerinin uygulanmasında karara etki eden hata veya eksiklik bulunması. c) Göreve ilişkin hususlar hariç olmak üzere ilk inceleme konuları hakkında bozma kararı verilemez. Kararların kısmen onaylanması ve kısmen bozulması hallerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 35

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Kararın bozulması halinde dosya, Danıştay ca kararı veren mahkemeye gönderilir. Mahkeme, dosyayı öncelikle inceler ve varsa gerekli yargılama işlemlerini tamamlayarak yeniden karar verir. K. Bozmaya Uyma veya Israr Danıştay ın bozma kararı, başvurunun bölge idare mahkemesi tarafından esastan reddi kararına (uygun bulma) ilişkin ise, bölge idare mahkemesi kararı kaldırılarak dosya, kararı veren ilk derece mahkemesine veya ilgili (görevli ve yetkili) diğer bir ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge idare mahkemesine gönderilir. Danıştay ın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun karar verildiği takdirde, bu karara karşı doğrudan temyiz yoluna başvurulabilir. Bölge idare mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Danıştay ca bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge idare mahkemesi veya ilgili (görevli ve yetkili) diğer bir bölge idare mahkemesine gönderilir. Bölge idare mahkemesi, Danıştay ın bozma kararına uyulmasına veya ısrar edilmesine karar verir. İlk derece mahkemesi veya bölge idare mahkemesi, kararında ısrar ederse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca yapılır. Bu kurulların kararları kesindir. Danıştay ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de ısrar kararı hariç yukarıdaki fıkralar kıyasen uygulanır. L. Kanun Yararına Temyiz İlk derece mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlarla Danıştay ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlara karşı, hukuka aykırı olduğu ileri sürülenler için ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz talebi Danıştay ca yerinde görüldüğü takdirde, karar kanun yararına bozulur. Bu bozma, kararın hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Bakanlıkça Resmî Gazetede yayımlanır. 36 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR M. Mahkeme Kararlarının Yürütülmesinin Durdurulması Temyiz, istinaf veya itiraz yoluna başvurulmuş olması, mahkeme kararlarının yürütülmesini durdurmaz. Ancak, bu kararların teminat karşılığında yürütülmesinin durdurulmasına, başvuruyu inceleyecek merci tarafından karar verilebilir. İptal davalarında teminat istenmeyebilir. İdareden ve adli yardımdan yararlananlardan teminat alınmaz. Kararın bozulması, kararın yürütülmesini kendiliğinden durdurur. IV- FRANSIZ İDARİ YARGISINDA İSTİNAF SİSTEMİNİN GENEL ESASLARI 2011 yılı itibarıyla Fransa da deniz aşırı ülkelerdekiler dâhil olmak üzere 42 idare mahkemesi vardır. İlk derece mahkemelerinde (deniz aşırı ülkeler dahil) halen yaklaşık 850 hâkim bulunmaktadır. Bunlar yaklaşık 183.000 karar vermiştir. Bu kararların yaklaşık 1/3 ü üçlü hakimle yani heyet olarak karara bağlanmıştır. Danıştay da ise halen yaklaşık 160 hakim ve 200.000 dosya vardır. Fransa da yılda ortalama 300.000 dava açılmaktadır. Fransa da hâkimler adaletin ağzıdır. Bu anlayışa ulaşılması idari yargı bakımından zor bir gelişim göstermiştir. Fransız devriminden önce monarşi vardı. Son iki yüz yılda idari hâkimlerle monarşi arasında siyasi mücadele vardı. Fransız devrimi ile eski idari ve idari yargı sistemi ile krallık feshedilmiştir. Devrimciler hâkimlere karşı kuşku duymuşlardır. Günümüzde hâkimler idari organların kararlarına müdahale edemezler. Napolyon dan sonra bir piramit oluşturulmuştur. Ancak başlangıçta idari yargı yerindelik denetimini kontrol etmiştir. Hâkim-bakan sistemi vardı. Bu anlayış sonra değişmiştir. 1800 yılında il meclisleri oluşturulmuştur. Vali, saygın ve hukuk eğitimi almış kişileri seçiyordu. Bunlar özellikle mülkiyet hukuku ile ilgili kamulaştırma, vergi vb. konularda görüş bildiriyordu. Dolayısıyla sorunlar akil adamlarca (seçkinlerce) aydınlatılıyordu. O dönemde Danıştay, hükûmete, bakanlara destek oluyordu. Tutuk adalet sistemi 23 vardı. Hükümet, Danıştay ın görüşünü kabul etmeyebilirdi. 23 1868 de Türkiye'de "Şûrayı Devlet" adiyle ilk Danıştayın kurulması da bir "hukuk devleti" vasfını kazanmamıza yaramadı. Çünkü bu Şûrayı Devletin irili ufaklı bir çok Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 37

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Mümkün olan ile arzu edilen arasında bir denge oluşturulmaya çalışılıyordu. Her şey yavaş gelişiyordu, siyasi çalkantılar ve memur talepleri fazlaydı. 1870 den sonra Danıştay daha demokratik ve liberal bir yapıya kavuşmaya başlamıştır. 08.02.1873 tarihinde Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi nin idarenin mâli sorumluluğu konusunda Blanco kararı 24, Fransız Danıştay ının 13.12.1889 tarihli Cadot kararı 25 ile bakan-hâkim anlayışına son verilmiştir. 1926 da mâli kriz nedeniyle il meclisi sayısı 84 ten 22 ye indirilmiştir. 1930 lu yıllardan sonra özellikle 1956 öncesine kadar meclis demokrasisi hakim olmuş, sömürgelerle ilgili savaşlar ve isyanlar yaşanmıştır. Özellikle 1970 li yıllardan itibaren Danıştay ve idari yargı kendi sistemini korumuştur. 1979-1990 gelişiminin nedenlerine bakıldığında reform ihtiyacının başlıca gerekçeleri şunlardır; kusurları vardı. "Tutuk adalet" sistemine bağlı oluşu en büyük kusur olarak göze çarpıyordu. Fransızların "La justice retenue" diye andıkları tutuk adalet sisteminde Danıştayın kazaî kararları da hükümetin tasdik ve tasvibine bağlı tutulur. 1286 tarihli Şûrayı Devlet nizamnamei dahilisinin sekizinci maddesinde: "Şûrayı Devletin... Umuru idareye dair olan kararları katî olmadığı misillû muhakemat dairesinde daavi üzerine lâhik olan hüküm ve kararların icrası dahi makamı sadareti uzamanın tasdikine ve iradei seniyei hazreti padişahı suduruna menuttur." diye yazılıdır. Böylece, eski Şûrayı Devlet, her ne kadar ilk bakışta bir idare mahkemesi gibi görünmekte idi ise de hakikatta bağımsız bir mahkeme mahiyetini haiz değildi. Çünkü eski Şûrayı Devletin kazaî kararları dahi icraî değildi, istişari idi. Eski Şûrayı Devletin kazaî kararını Sadrazam tasdik etmezse veya Padişah onamazsa idarenin gadrine uğrayan vatandaş hakkını elde edemezdi. Saltanat devrinin Şûrayı Devleti, sonuna kadar bu yüz karasını taşıdı, hiç bir vakit bağımsız bir idare mahkemesi mahiyetini kazanamadı ve 1922 yılında saltanatla birlikte yok oldu (Derbil Süheyp, Danıştay ın Rolü, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/245/2172.pdf, sh. 2). 24 Tribunal des conflits - 8 février 1873 - Blanco - 1er supplt - Rec. Lebon s. 61 (http://www.conseil-etat.fr/fr/presentation-des-grands-arrets/tribunal-des-conflits-8- fevrier-1873-blanco.html). Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin sözkonusu kararına göre, Devletin amme hizmetlerinde istihdam ettiği personelin fiillerinin fertlere ika ettiği zararlardan Devlete terettüp eden mesuliyet medeni hukukun hususi şahısların diğer hususi şahıslarla aralarındaki münasebetleri idare etmek üzere konulmuş olan prensiplerle tanzim edilemez. Bu sorumluluğun hizmetin ihtiyaçlarına ve Devletin haklar ile hizmetin ihtiyaçlarının telifi zaruretlerine göre değişen hususi kaideleri vardır. 25 13 décembre 1889 - Cadot - Rec. Lebon s. 1148 (http://www.conseiletat.fr/fr/presentation-des-grands-arrets/13-decembre-1889-cadot.html). 38 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 1. İdari yargı-hükûmet arasındaki siyasi krizlerin etkili olduğu söylenebilir. Bu dönemde sosyalistler egemen olmuş, akademisyenlere ağırlık vermiş, daha liberal ve modern bir sistem ortaya konmuştur. 2. Uluslararası ilişkilerde Avrupa Topluluğu Birliği Hukuku ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin etkisi giderek dikkati çekmektedir. Avrupa Toplulukları Adalet Divanının (ATAD), Fransa yı kimi kez eleştiren kararları olmuş, AİHM in bazı kararlarında da Fransa mahkum olmuştur. Kamu özgürlükleri ile ilgili kimi konularda Conseil d État, AİHM tarafından eleştirilmiştir. Zamanla Conseil d État kararları AİHM içtihatlarına uyum göstermiştir. Bununla birlikte AİHM kararlarına ilk uyumu Fransız İdare Mahkemeleri göstermiştir. 3. İdari yargının iş yükünün arttığı gerçeği. İstinaf sistemi bakımından Fransa da istinaf mahkemelerinin başında Danıştay üyesi yer almaktadır. Diğer üyelerin ilk derece mahkemeleri ile istinaf mahkemeleri arasında dönüşümü mümkündür. Adli yargıdan farklı olarak idari yargıda istinafa geçişte mütevaziliği sağlamak için kıdem asıl belirleyici bir ölçüt değildir. Fransa da halen istinaf mahkemeleri sayısı 8 e çıkarılmış olup yaklaşık 250 hakim görev yapmaktadır. İdare hâkimi bir süre idarede çalışmaktadır. Böylelikle mahkemenin olduğu beldenin düşmanı olmak istememektedirler. İstinafa başvuru süresi iki ay, ivedi hallerde on beş gündür. Hukuki gerekçelendirme gereklidir. İstinafa başvurma tek başına işlemin uygulanmasını durdurmaz. Fransa da istinaf mahkemelerinin başında bir Danıştay hakimi bulunmaktadır. İstinaf mahkemeleri iyi işleyince yetkileri artırılmıştır. Önceleri 5 olan idari istinaf mahkemesi sayısı halen 8 dir. Danıştay a ait sınırdışı etme, vize gibi kararlar artan iş yükü karşısında istinaf mahkemelerine verilmiştir. Genel olarak Danıştay ın iş yükünün yaklaşık %75 i temyiz, %25 i ilk derece mahkemesi olarak bakılan davalara ilişkindir. Fransa da 2003 yılından beri istinafta hem davacı, hem de davalı için avukat tutma zorunluluğu getirilmiştir. İstinaf mahkemesinde yeni talepte bulunulamaz. Danıştay kararı bozduğu zaman aynı istinaf mahkemesine gitmez, farklı istinaf mahkemesine gider. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 39

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler İdari İstinaf Mahkeme lerinin artan güçleri esas olarak iki etmenle açıklanabilir; 1. Daha önce Danıştay ın sahip olduğu temyiz yetkisinin idari istinaf mahkemelerine verilmesidir. 2. İdari davaların sayısındaki doğal artıştır 26. A. İDARİ İSTİNAF (APPEL) MAHKEMELERİ, OLUŞUMU VE GÖREVLERİ 1- İdari İstinaf Mahkemeleri ve Oluşumu İdari istinaf mahkemeleri (les cours administratives d appel); 31 Aralık 1987 tarihli Yasa ile kurulmuş ve 1 Ocak 1989 tarihinden itibaren görev yapmaya başlamıştır. İstinaf mahkemelerinin kuruluş yasasında beş olan sayısı, daha sonra sekize çıkartılmıştır (Paris, Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy ve Nantes, Versailles (2004 yılında kuruldu)). İdari uyuşmazlıkları ilk derecede çözmekle görevli idari mahkemelerin verdiği kararlar, istinaf yolu ile idari istinaf mahkemelerince incelenir. Bu mahkemelerin verdiği kararlara karşı ise, temyiz mercii olan Conseil d État ya başvurulmaktadır. Fransız İdari Yargılama Hukukunda 27 26 Baleine, Antoine Durup, Fransa İdari Düzeninde İki Dereceli Yargı Uygulaması, Douai İdari İstinaf Mahkemesi Birinci Hakimi, Türkiye Adalet Akademisinde sunulan tebliğ (16.12.2011). 27 Fransız İdari Yargı Sistemi, Fransız Danıştay ı (Le Conseil d État), İdari İstinaf Mahkemeleri (Les cours administratives d appel) ve İdari Mahkemeler (Les tribunaux administratifs) ile görev alanları çeşitli konularla sınırlandırılmış olan uzmanlaşmış idari yargı yerlerinden (les juridictions administratives spécialisées) oluşmaktadır (Örneğin Sosyal Yardım Merkez Komisyonu (Commission Centrale d aide Social), Milli Eğitim Konseyi (Conseil National de l Education) ve Bölge Hesap Kurulları nı (Les Chambres Régionales de Comptes) gösterebiliriz. Uzmanlaşmış idari yargı yerleri de iki dereceli olarak örgütlenmiştir. Örneğin, ilk derecede görev yapan Sosyal Yardım Merkez Komisyonu nun kararları, Ulusal Sosyal Yardım Komisyonu (Commission National de l Aide Sociale); Bölge Hesap Kurulları kararları ise, Fransız Sayıştayı (La Cour des comptes) tarafından istinaf yoluyla incelenmekte; bu kararlara karşı temyizen Conseil d Etat ya başvurulmaktadır)idari mahkemeler (Les Tribunaux Administratifs); 1 Ocak 1954 tarihinde yürürlüğe giren 30 Eylül 1953 tarihli Kanun Kararname (le décret-loi) ile kurulan idari mahkemeler, idari uyuşmazlık alanında görev yapan ilk derece mahkemeleridir. Halen sekizi deniz aşırı bölgelerde (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Reunion, Saint-Pierre-et Miquelon, Nouvelle Caledonie, Polynesie 40 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR istinaf (appel), ilk derecede verilen kararlara karşı öngörülen başvuru yollarından birisi olup; ilk derece mahkemelerinin verdiği tüm kararlar, üst yargı yeri tarafından, başvuru üzerine, incelenerek karara bağlanır. İstinaf yoluyla yapılan inceleme sonucu, üst yargı yeri, usul hükümlerine uyulmadığını saptarsa; ilk derece mahkemesinin verdiği kararı bozar. Maddi olayın gereklerine ya da hukuka aykırı karar verilmesi halinde de kararı bozar ve yapacağı yargılama sonucuna göre uyuşmazlık hakkında, yeniden karar verir 28. İdari istinaf mahkemelerinin oluşumu; istinaf mahkemesi üyeleri, en az dört yıl süreyle idari mahkemelerde görev yapan üyeler arasından atanırlar (CJA art. L. 222-5). İstinaf mahkemesine bir Conseil d État üyesi başkanlık eder. (CJA art. L. 222.3). Her istinaf Française, Mayotte) olmak üzere günümüz itibariyle 36 idari mahkeme bulunmaktadır. İdari uyuşmazlıkları ilk derecede inceleyen idari mahkemelerin tüm kararları, duruma göre, idari istinaf mahkemeleri ve Conseil d État tarafından istinaf (appel) yoluyla incelenir. Danıştay (Conseil D État); Conseil d État nın yargısal açıdan görevleri üç başlık altında toplanabilir: 1) İlk ve son derece mahkemesi olarak, Conseil d État da görülen davalar; Bu bağlamda Conseil d Etat bir yandan, ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlerle, Cumhurbaşkanı nın atama kararnamelerine karşı açılacak davaları, öte yandan, herhangi bir idari mahkemenin yetki ve görev alanına girmeyen uyuşmazlıkları karara bağlar. 2) İstinaf yoluyla Conseil d État da görülen davalar; 31 Aralık 1987 tarihli Yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana Conseil d État, idari mahkemeler tarafından verilen-istinaf mahkemesinin görevine girmeyen- bazı kararlara karşı yapılan istinaf başvurularını inceleyerek karara bağlamaktadır (bucak ve belediye seçimlerine ilişkin davalar, adli mahkemeler tarafından ön sorun yapılarak idari mahkemelere gönderilen uyuşmazlıklar gibi). 3) İstinaf mahkemesince verilen kararlar ile diğer idari yargı yerlerinin (uzmanlaşmış idare mahkemeleri) son derecede verdiği kararları temyizen inceleyerek karara bağlar (Karabulut,10 vd.). 28 İstinaf mahkemesinin yaptığı inceleme temyiz incelemesine nazaran daha kapsamlı olup, uyuşmazlık hem maddi olay hem de hukuka uygunluk yönünden incelenmektedir. Temyizde ise, istinaftan farklı olarak; inceleme, istinaf mahkemesinin verdiği kararın hukuka ya da usul hükümlerine uygunluğu noktasında yoğunlaşmakta; maddi olayın incelenmesine, istisnai bazı durumların dışında, bu aşamada girilmemektedir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 41

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler mahkemesi birden fazla daireden oluşur. 24 Ağustos 1999 tarihli Kararnameyle yapılan düzenlemeye göre, Paris İstinaf Mahkemesi, beş; diğer istinaf mahkemeleri ise, üçer daireden oluşmaktadır. Önlerine gelen uyuşmazlıklarda, istinaf mahkemesinin daireleri, olağan kurul ya da genişletilmiş kurul (formation plénière) şeklinde toplanarak karar verebilmektedir. İstinaf mahkemesi kurulunun farklı şekillerdeki bu oluşumu, halen İdari Yargı Kodu nun R.222-25 ila R.222-32 nci maddelerinde öngörülmüştür. Daire kurulları; daire başkanı, dosyayı heyete anlatacak olan raportör üye, dairede görev yapan iki üye ve diğer daireden gelecek olan bir üye olmak üzere, bir başkan dört üye ile toplanır ve karar alır. İdari mahkemenin tek hakimle verdiği kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının incelenmesi sırasında ise, başkan ve iki üyeden oluşan üç kişilik kurul ile karar verilir. Genişletilmiş kurula gelince; bu kurullar istinaf mahkemesi başkanı, dosyanın raportörü olan üye ve diğer dairelerin başkan ve üyelerinden beş kişi olmak üzere, bir başkan ve altı üyeyle karar alır 29. 2- İdari İstinaf Mahkemelerinin Görevleri 1 Ocak 1989 tarihinde idari istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, idari yargı reformundan önce Conseil d État nın toplam iş yükünün aşağı yukarı yarısını oluşturan tam yargı (le contentieux de plein juridiction) davalarında verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularını inceleyerek karara bağlama görevi, idari istinaf mahkemelerine verilmiştir. Düzenleyici işlemlere karşı açılan yetki aşımı davaları (recours pour excès de pouvoir) dışında kalan idari davalarda, idari mahkemelerce verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının idari istinaf mahkemelerinin görev alanına girmesi, 17 Mart 1992 tarihli Kararname (le décret) ile sağlanmış, 1 Eylül 1992 tarihinde gerçekleştirilerek, şehircilik (urbanisme) mevzuatından doğan uyuşmazlıklar ile vergi uyuşmazlıklarını konu edinen davalarda 29 Chapus, René, Droit du contentieux administratif, 9. éd., Paris 2001, sh.79 a aften, Karabulut, 12; Gabolde Christian, Procédure des Tribunaux Administratifs et des Cours Administratives d Appel, 5.éd., Paris 1991, sh. 446. 42 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularını inceleme görevi istinaf mahkemelerine verilmiştir. 1 Ocak 1994 tarihinde, kamu görevlilerine ait mevzuattan kaynaklanan uyuşmazlıkları konu edinen davalarda (le contentieux de la fonction public); 1 Ekim 1995 tarihinde ise, yukarıda sayılan konuların dışında kalan idari davalarda verilen kararlar, istinaf yoluyla idari istinaf mahkemelerinde incelenerek karara bağlanmaya başlanmıştır. Düzenleyici işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının idari istinaf mahkemelerince incelenerek karara bağlanması, 31 Aralık 1987 tarihli kuruluş Yasasında, 8 Şubat 1995 tarihinde yapılan değişiklikle sağlanmıştır. Yüksek Mahkemenin görev alanına girenlerin dışında kalan istinaf başvurularının, idari istinaf mahkemeleri tarafından incelenmeye başlamasıyla Conseil d État, ilk derecedeki bazı uyuşmazlıklar ile temyiz ve sınırlı sayıda istinaf başvurusuna bakan yargı yeri durumuna dönüştürülmüştür. İstinaf başvurularının %85- %90 ı idari istinaf mahkemeleri tarafından incelenerek karara bağlanmaktadır 30. B. İSTİNAF TÜRLERİ Başlıca istinaf temel türleri şunlardır, a) İstinaf (L appel principal), b) Karşı (mukabil) istinaf (L appel incident), c) Başkasına yönlendirilen istinaf (L appel provoqué) 1- İstinaf Bu istinaf türünde, idari mahkemenin verdiği karardan memnun olmayan; bir diğer anlatımla, ilk derece mahkemesi önünde açılan davayı (tamamen ya da kısmen) kaybeden tarafın istinaf yoluna başvurması söz konusudur. Fransız Hukukunda istinaf başvurusunda bulunan davacı appelant ; karşı tarafta yer alan davalı ise, intimé olarak adlandırılır. 30 Gabold, 448; Chapus, 81 e atfen, Karabulut, 13. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 43

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler a- Süre : İdari mahkemenin verdiği karara karşı istinafa başvuru süresi, kararın tebliğinden itibaren iki aydır 31 (CJA, art R.811-2). İki aylık süre, bazı durumlarda onbeş günle sınırlandırabilir. Denizaşırı ülkelerde bulunan idari mahkemelerin verdiği kararlara karşı yapılan istinaf başvurularında ise, süre üç aydır (le delai de distance) (CJA, art R. 811-5). b- Başvuru : İstinaf yoluna, ilk derece mahkemesi önünde görülen davanın tarafları başvurulabilirler, üçüncü kişiler başvuramazlar 32. Ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır. Örneğin, seçimlere ilişkin uyuşmazlıklarda, bir seçimi iptal eden ya da sonucunu değiştiren kararlara karşı, istinaf yoluna başvurmada menfaati olan herkes, ilk derecede görülen davanın taraflarından olmasa dahi, istinaf yoluna başvurabilir. İdari mahkeme önünde davayı kazanan davacı, mahkeme kararı yanlış gerekçelere dayalı olsa ya da dava dilekçesinde ileri sürülen iptal gerekçelerine uygun olmasa dahi, söz konusu karara karşı istinaf yoluna başvuramaz. Davanın usul ya da esas yönünden reddedilmesi halinde de, davalı, kararı istinaf mahkemesi önüne götüremez. İdari mahkeme kararına karşı istinaf yoluna başvuruda menfaat, kararın gerekçelerine göre değil, sonucuna göre belirlenmektedir 33. c- İstinaf Yoluna Başvurulabilecek Kararlar : İlk derecede verilen ve uyuşmazlığı sona erdiren nihai kararlara karşı istinaf yoluna gidilebilir. Ancak, ara kararlarına (örneğin yürütmenin durdurulması kararı gibi) karşı da istinaf yoluna gidilebilir (Bu tür istinaf başvurusuna l appel immediat denmektedir) (CJA, art R. 811-6). 31 Gabold, 473. 32 Conseil d État, 14 Şubat 1959, Mazic, Rec, p. 121 et concl. Bernard, R.D.P., 1950, p. 154 için bkz. Gabold, 478. 33 Chapus 1070 e atfen Karabulut, 20; Gabold, 456. 44 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 2- Karşı (Mukabil) İstinaf Dava kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanmışsa, bu durumda, her iki taraf da aynı karara karşı istinaf yoluna gidebilir. Ancak; davanın taraflarından yalnızca biri kısmen ret kararına karşı istinaf yoluna başvurduğunda, diğer taraf söz konusu başvurunun reddini ve aynı zamanda kaybettiği kısma yönelik olarak kararın bozulmasını da istiyorsa mukabil (karşı) istinafta(l appel incident) bulunabilir 34. 3- Başkasına Yönlendirilen İstinaf (L appel Provoqué) Karşı istinafta olduğu gibi, başkasına yönlendirilen istinafta bir karşı istinaf türüdür. Ancak karşı istinafta istinaf başvurusunda bulunmayan tarafından, bu başvuruda bulunana karşı yönlendirilirken; başkasına yönlendirilen istinafta, istinaf başvurusunda bulunmayanın başka bir davalıya ya da davalı durumunda olmayan başka bir tarafa yönlendirdiği bir istinaf başvurusu sözkonusudur. Örneğin, kanalizasyon çalışmaları sırasında evi zarar gören davacının, hem çalışmayı yürüten şirket, hem de bu şirketi görevlendiren idareye karşı zararın tazmini istemiyle dava açtığını, idari mahkemenin yalnızca çalışmayı yürüten şirket aleyhine tazminata hükmettiğini varsayalım. Kanalizasyon çalışmalarını yürüten şirket bu karara karşı istinaf mahkemesine başvurduğunda, bu çalışmalardan zarar gören kişi istinaf mahkemesi önünde davalı konumunda olacaktır. İstinaf mahkemesinin başvuruyu kabul ederek, sorumluluğun şirkete değil idareye ait olduğu gerekçesiyle mahkeme kararını bozduğunu düşündüğümüzde, kanalizasyon çalışmalarından 34 Örneğin, bir yönetmeliğin üç maddesinin iptali isteğini konu edinen davada idari mahkemenin yönetmelik maddelerinden yalnızca birini iptal ettiğini ve davası kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan davacının istinaf yoluna başvurmadığını kabul edelim. Davalı idare, bu karara karşı istinaf mahkemesine başvurduğunda, bu kez, davacı, davalı idarenin istinaf başvurusu üzerine harekete geçerek l appel incident (mukabil-karşı- istinaf) yoluyla, hem davalı idare isteminin reddini, hem de ilk derece mahkemesinin davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozularak, dava konusu yönetmeliğin diğer iki maddesinin iptalini isteyebilir Picard Etiene, Le contentieux administratif et L etat de droit, 1997, sh. 139 a atfen Karabulut, 21; Gabold, 456. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 45

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler evi zarar görenin zararı karşılanmamış olacaktır. İşte, bu durumun önüne geçmek amacıyla, ev sahibi, kendisine yöneltilen istinaf başvurusuna karşı kanalizasyon çalışmalarını yürüten şirketi görevlendiren idare aleyhine istinaf yoluna başvurduğunda yapılan bu başvuru l appel provoqué olarak adlandırılır 35. C. İSTİNAF MAHKEMESİNE BAŞVURUNUN MAHKEME KARARI ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ İstinaf yoluna başvurulması, istinafa konu mahkeme kararının yürütülmesini kendiliğinden durdurmaz. Ancak, istem üzerine istinaf mahkemesi, kararın yürütülmesinin durdurulmasına karar verebilir (CJA, art. R.811-14). Bununla birlikte; bazı istisnai durumlarda yapılan istinaf başvurusu, idari mahkeme kararının yürütülmesini kendiliğinden durdurmaktadır 36. Başvuranın ileri sürdüğü gerekçelerin ciddi ve istinafa konu kararın bozulmasını gerektirir nitelikte olması şartlarının gerçekleşmesi durumunda, yürütmenin durdurulmasına karar verebilir (CJA, art. R.811-15). Tam yargı davalarına gelince; ilk derece yargı yeri önünde davacı olan dışında bir şahıs tarafından istinafa başvurulduğunda, başvuranın istemi üzerine (İdari Yargı Kodu R.533-2 ve R.541-6 maddeleri saklı kalmak koşuluyla), istinafa konu kararın uygulanması, istinafa başvuranın yükümlü olmayacağı bir miktarın mutlak kaybı riskini taşıyorsa, bu durumda istinaf mahkemesi yürütmenin durdurulmasına hükmedebilir (CJA, art. R. 811-16). İstinaf mahkemesinin verdiği yürütmenin durdurulması kararlarına karşı, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Conseil d État ya temyiz talebiyle başvurulabilir (CJA, art. R. 811-19). 35 Gabold, 457; Karabulut, 22 vd. 36 Sosyal yardım, seçimler ve disiplin cezalarına yönelik davalar yukarıda açıklanan ana kuralın istisnasını oluşturmakta olup, bu tür davalarda istinaf yoluna başvurulması, idare mahkemesi kararının yürütülmesini kendiliğinden durdurur (Karabulut, 22). 46 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR D. İSTİNAF BAŞVURUSUNUN İNCELENMESİ 1- İdari Mahkeme Kararının Esas Yönünden Bozulması a- İdari Mahkeme Kararının Esas Yönünden Bozulmasının Ardından İstinaf Mahkemesince Uyuşmazlığın Esası Hakkında Karar Verilmesi ( Dévolutif etki) İdari mahkemece verilen kararın üst yargı yeri olan istinaf mahkemesi tarafından bozulmasının ardından uyuşmazlığın esası hakkında istinaf mahkemesince karar verilmesine istinafın dévolutif etkisi denmektedir. İdari mahkemece verilen kararda usul hükümlerine aykırılık sözkonusu değilse, esasa girerek inceleme yapan istinaf mahkemesi, istinafa konu kararı, hukuka ve maddi olayın gereklerine uygun görürse onar; aksi halde bozarak yaptığı yargılama üzerine davanın esasını kendisi karara bağlar 37. b- Esas Denetim Yapılırken Yerindelik Yasağı ve İdarenin Takdir Yetkisine Karışmama Fransa da idari mahkemeler yerindelik denetimi yapmamakta, yerindelik denetimini red etmektedir. Bu konuda öğretide de görüş birliği vardır. Örneğin sınav sonuçlarına ilişkin teknik değerlendirmeler, kamu hizmetlerinin yönetimi, imar alanlarının kullanımı, elektrik hattı güzergâhının tespiti gibi. Yine iç düzen işlemlerinin denetimi anlamsız bulunmaktadır. Keza öğrencinin sınıf değişikliği işlemlerini, kıyafet kurallarına ilişkin başvurularda hakim denetim yapmayı red etmektedir. Yerindelik, idarenin takdir yetkisi kapsamındaki bir kavramdır. Yerindelik denetiminin olmaması denetimsizlik anlamına gelmez. Yargı dışı diğer denetim yolları açıktır. Yerindelik anlamına gelmemekle birlikte hakim kendi yetkisini dava konusu uyuşmazlıkta yoğunlaştırabilir. Yine idare hakimi belirtilen kapsamda esasa girmeksizin usul yönünden sürece ilişkin hukuka aykırılık olup olmadığını inceleyebilir. Hakim hukuki sonuca 37 Gabold, 459, 463; Karabulut, 23. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 47

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler bakar. Örneğin jüri değerlendirmesinde yanlışlar varsa bunlara bakar. Ama değerlendirmenin içeriğine değil. İdare hakimi olguların gerçekliği ve varlığına bakar. Yanlış, kontrolsüz şeyler yapılıp yapılmadığını inceler. Kimi kez idare hakimi bazı kararları denetlemeyi red edebilir. Örneğin hükümet tasarrufları (acte de gouvernement) gibi. Bu durumda hakimin denetim eksikliğinin gerekçesini siyasi sebepler oluşturmaktadır. Fransa da üç anayasal rejim sistemi vardır. İlki, OHAL-Örfi İdare, ikincisi sıkıyönetim, üçüncüsü Anayasa md.16 da belirtilen tam yetki halleridir. Hakim ilk iki durumda bunların uygulanmasını denetlemektedir ancak üçüncü durum için denetleme yapmayı red etmektedir. Belirtelim ki, bazı durumlarda da idari yargı hakiminin katı denetimi olan kararları vardır. Bu gibi durumlarda hakim yerindelik denetimini artırmaktadır. Örneğin askere verilen cezalarda yerindelik denetimi artmaktadır. Tutukluların durumları, öğrencilerin bilincine yönelik saldırılarda yerindelik denetimi yapmaktadır. Alt yapı projelerinde seçilen hattın kamu yararına olup olmadığını kontrol etmekte, avantaj ve dezavantajlarını, kamu ve özel çıkarları denetlemektedir. Yine Memur Hukukunda ölçülülük ilkesine göre ceza ile yaptırım arasında yerindelik denetimi yapmaktadır. Yine İçişleri Bakanlığı yabancı yayınların satışını yasaklayabilir. Bakanlığın yasağının kamu yararına uygun olup olmadığına bakılmaktadır. Bu noktada yasal çerçeve olmayıp, idare hakimi içtihat yaratmaktadır. Fransa da da ülkemizde de devletin uluslararası ilişkileri idari yargı denetimi dışındadır. Fransız Danıştay ı yasallık (legalité) ile yerindelik denetimi (l opportunité) arasındaki hassas dengeyi somut olaya göre yapmaktadır. Somut olaya göre farklı derinliklerde yerindelik denetimi yapılabilmektedir. Somut olaya göre takdir hatası durumunda kısıtlı yerindelik denetimi yapmaktadır. Fransa da geniş bir yerindelik alanı mevcuttur. 48 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 2- İdari Mahkeme Kararının Usul Yönünden Bozulmasının Ardından İstinaf Mahkemesince İşin Esasına Girilerek Karar Verilmesi Mümkündür (Evocation) İlke olarak, usul hükümlerine aykırı kararı bozarak uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmek üzere dava dosyasının idari mahkemeye gönderilmesi gerekir. Ancak, yargının iyi idaresinin gereği olarak, istinaf mahkemesi, dava dosyasını göndermek yerine, işin esasına girerek karar verme yetkisine sahiptir. Bazı koşulların gerçekleşmesi halinde istinaf mahkemesinin usule ilişkin olarak verdiği bozma kararının ardından, işin esasına girerek inceleme yapmasına istinafın évolutif etkisi denmektedir. İstinaf mahkemesi öncelikle ilk derece mahkeme kararında usul hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı, görev ve yetki dışında bir işe bakılıp bakılmadığına talep üzerine, şayet talep yoksa re sen bakar. İdari mahkemenin usul yönünden reddine karar verdiği uyuşmazlıklarda, istinaf mahkemesinin évocation a başvurmasının iki dereceli yargılama sistemine uygun olmadığı, çünkü istinaf mahkemesince uyuşmazlığın ilk kez yargılanması sonucunu doğurduğu ileri sürülmüştür 38. Evocation un Koşulları; idari mahkeme kararının usul yönünden bozulması koşulunun yanı sıra, biri istinafa başvuran tarafa, diğeri ise istinaf incelemesine konu dava dosyasının durumuna bağlı iki koşuldan daha söz edilmektedir. İstinaf yoluna başvuran tarafa yönelik koşul, başvuruda bulunanın, uyuşmazlığın esastan karara bağlanmasını istinaf mahkemesinden istemiş olmasıdır. Bu koşulun temelinde, istemle bağlı olma ilkesi bulunmaktadır. İstinafa gelenin bu hususa ilişkin isteminin açık olması gerekmez. İstinaf dilekçesinde, idari mahkeme kararını usul yönünden sakatlayan hususlara değinildikten sonra, uyuşmazlığın esasına ilişkin iddiaların ileri sürülmesi, évocation için yeterli kabul edilmektedir. Bu koşulların bir arada bulunması évocation yoluna başvurulabilmesi için yeterli olmayıp, ayrıca dosya hakkında esastan karar verilebilecek olması da gerekir. 38 Chapus, 1106 ya atfen Karabulut, 24. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 49

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Dosyanın istinaf mercii önüne gönderilmesine yer olmadığına dair karar (Cassation Sans Renvoi) Bu konuyu iki aşamalı olarak irdelemek gerekmektedir. İlk aşamada, eğer Yüksek Mahkemece, istinaf mahkemesinin kararının bozulması uyuşmazlığı sona erdiriyorsa; yani, bozma kararının ardından geriye yargılanacak bir şey kalmıyorsa, bu durumda Conseil d État, dosyanın istinaf mahkemesi önüne gönderilmesine yer olmadığına karar verir; ancak, bozma kararı uyuşmazlığı sona erdirmeye yeterli olduğundan kendisi esas hakkında inceleme yapmaz. İstinaf mahkemesince, istemle bağlı olma koşuluna uyulmadan karar verilmişse ya da uyuşmazlık hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerekirken, bu yapılmamışsa tarafsızlık (impartialité) ilkesine aykırı davranıldığı sonucuna ulaşılıyorsa, Yüksek Mahkeme, istinaf mercii önüne göndermeye gerek görmeyerek kararı bozmaktadır. İkinci aşama, bozma kararının ardından, yargının iyi idaresinin gereği (bonne administration de la justice) olarak,yüksek Mahkemece, dosyanın istinaf mahkemesi önüne gönderilmemesi, uyuşmazlığın esasına girilerek karar verilmesidir. 39 Uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın istinaf mahkemesine gönderilmesi (Cassation Renvoi) de mümkündür. Yüksek Mahkeme, kararı bozulan mahkemenin değişik oluşması mümkünse, dosyanın kararı bozulan istinaf mahkemesine, değilse, başka bir istinaf mahkemesine yeniden karar verilmek üzere gönderilmesine karar verebilir (art. L.821-2). Ancak, dosyanın kararı bozulan istinaf mahkemesine gönderilmesi durumunda, sözkonusu mahkemenin başka bir oluşumla toplanarak karar vermesi zorunludur. Dosya gönderilen istinaf mahkemesi, daha önce vermiş olduğu kararla bağlı değildir, ancak kesin hüküm ilkesi gereği temyiz merciinin verdiği bozma kararıyla bağlıdır 40. 39 Karabulut, 24. 40 Chapus, 1168 e atfen, Karabulut, 68. 50 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR E. UYUŞMAZLIĞIN ESASI HAKKINDA CONSEIL D ÉTAT TARAFINDAN KARAR VERİLMESİ 31 Aralık 1987 tarihli Yasa nın 11 ve 14 üncü maddeleriyle yapılan düzenleme ile Yüksek Mahkemeye, bozma kararının ardından esasa girerek uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisi tanınmıştır (İdari Yargı Kodu art. L. 821-2). Bu yetki, bazı durumlarda, bir zorunluluğun sonucu ortaya çıkabildiği gibi, söz konusu zorunluluk dışında, Yüksek Mahkeme, esasa girerek karar verme konusunda seçimlik hakka sahiptir. Bozma kararından sonra, istinaf mahkemesi tarafından verilen yeni kararın temyizi durumunda, Conseil d État, dosyayı istinaf mahkemesine göndermeyerek, davanın esasını kesin olarak karara bağlar. Yukarıda yer verilen bu zorunluluğun dışında, Yüksek Mahkeme, yargının iyi idaresinin gereği olarak, bozma kararının ardından uyuşmazlığın esası hakkında kendisi karar verebilir. Conseil d État, tarafların, uyuşmazlığın istinaf mahkemesi önüne gönderilmesi konusundaki olumlu ya da olumsuz istemiyle bağlı değildir 41. F. FRANSA DA İSTİNAFA İLİŞKİN ÇEŞİTLİ SORULAR-SORUNLAR VE DEĞERLENDİRMELER 1. İçtihat Birliğinin Sağlanması İstinaf kararları arasındaki uyumsuzluk nasıl çözümlenebilir? 1987 yılında idari istinaf mahkemeleri kurulmuştur. Bundan sonraki temel sorun istinaf mahkemeleri arasındaki birliği sağlamak olmuştur. Benzer sorun 1953 yılında idare mahkemeleri kurulduğunda da vardı. İçtihat birliği sorunu önemli bir şekilde gündeme getirilmiştir. Esasen Fransa da içtihat farklılıkları azdır. Bunun arka planında önceki kararlara saygı kültürü vardır. Kararlarda tutarlılığa önem verilmekte ve tutarsızlık olduğu tespit edilirse karar yayımlanmamaktadır. 41 Karabulut, 68. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 51

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Her ay bir kere Danıştay İhtilaflar Dairesi Başkanı ve farklı idare ve istinaf mahkemesi başkanlarından gelenler ile toplantı yapılmaktadır. Seri davalara ilişkin olarak da bu tür davaları bir idari istinaf mahkemesi incelemekte, diğerleri beklemekte ve inceleyen idari istinaf mahkemesi kararına göre karar almaktadırlar. Fransa da Danıştay ın kullandığı veri tabanı herkese açıktır. İçtihat birliğini sağlayan diğer bir uygulama ise raportörlerin on-line erişim sağlayan bir sistemi vardır. a. Ön karar; Fransa da 1980 li yıllarda özellikle vergi davalarında yığılma vardı. Kimi davalardaki 4-5 yıllık süreç 6-7 seneye çıkmıştır. Bu nedenle önce ön karar talebi sistemi öngörülmüştür. Buna göre, davayı karara bağlamadan önce mahkeme Danıştay dan görüş isteyebilmekteydi. Ön karar istenebilmesi için 3 kriter (ölçüt) gereklidir. 1- Sorulan soruların yeni ve farklı içerikte olması 2- Ortada gerçek ve ciddi bir sorun olması 3- Bir çok davada karşılaşılabilecek bir sorun olması. Danıştay ön karar taleplerini genellikle kabul etmiştir. İki halde talep kesinlikle red edilir. 1- İstinaf mahkemesi içtihadı red olsa bile bundan farklı bir karar almak istenirse 2- Eğer ön karar talebindeki soru ile davanın esasına ilişkin muhakeme yapılmak istenirse ön karar talebi red edilir. Ön karar istemine ilişkin olarak Danıştay görüşünü üç ay içerisinde verir ve bu görüş bağlayıcı değildir. Ancak bu görüş Resmi Gazete de yayımlanır ve çoğunlukla da uyulur. İstatistiki olarak her yıl 10-15 ön görüş talebi vardır. Yaklaşık olarak şimdiye kadar 250 ön görüş talebi yapılmıştır. Dolayısıyla sistem iyi işlemekte ve toplantılarda Danıştay dan ön görüş talebinde de bulunun denilebilmektedir. b. Danıştay bir istinaf mahkemesi kararını bozduktan sonra esasa ilişkin inceleme imkânı da vermektedir. Danıştay bozmasından sonra ya dava istinaf mahkemesine gönderilir ya da iki halde Danıştay tarafından esası incelenir. Dava çok uzamış ve eski tarihli ise veya İçtihat açısından önemli ise incelemeyi Danıştay yapar. Bu noktada son 25-30 yıldır Danıştay istinaf mahkemelerindeki dava stoklarına göre bir karar vermekte, çok dava varsa göndermemektedir, ancak kendi stoklarına da bakmaktadır. Eskiden çoğu zaman kendisi bakmaktaydı, şimdi ise çoğunlukla istinaf mahkemelerine göndermektedir. 52 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Danıştay da ise içtihat birliği için iki mekanizma vardır. Bu mekanizmalardan birincisi kanun yararına temyiz yolu olup, bu yol ilgili bakanın insiyatifine bağlıdır. İlk derece veya istinaf mahkemesi kararı ilgili bakanlığın kararlarını zedeliyorsa bakan bu yola başvurabilir. Bozmanın davaya etkisi yoktur. İleride daha uygun içtihatlar çıkması amaçlanır. İkinci mekanizma ise içtihatların birleştirilmesi yoludur. Danıştay re sen bu yola gitmektedir. 1920 li yıllardan beri bu yöntem vardır. Danıştay aslında sadece yetki uyuşmazlıklarına ilişkin değil, esasa ilişkin olarak da böyle kararlar alabilmektedir. Önemli içtihat değişikliklerinde önceden kalabalık görüşmeler yapılır. Hukuki güven ve içtihadın sağlanmasında disiplinli çalışılmaktadır. 2. İstinaf Sisteminin Kabulünün Etkileri 1987 yılında kabul edilen istinaf sistemi acılı olmuş, Danıştay üyeleri yetkilerini vermeye istekli olmamışlardır. Fransa da istinafa gitmeden temyize giden bazı kararlar bulunmaktadır. Bunlar basit kabul edilebilecek uyuşmazlıklardır. 10.000 Avro nun altındaki uyuşmazlıklar, kimi memur uyuşmazlıkları gibi. Yine ilk derece idare mahkemesinin ilk ve son derece mahkemesi olarak baktığı davalar vardır. 1987 istinaf sistemi ile Danıştay da 1- Öngörüş talebi, 2- Filtreleme sistemi yani kabul edilebilirlik kararı mekanizması kabul edilmiştir. Dolayısıyla Danıştay daki tevziden önce ayrıştırma yapılmakta ve Danıştay filtresinde başvuruların yaklaşık %70-80 i kabul edilmemektedir. Daha sonra Fransız Yargıtay ı da bu sistemi kendisine uyarlamıştır. Kabul edilebilirlik kararı nasıl verilmektedir? 1- Temyiz dilekçeleri Danıştay a ulaşınca yani hukuki sorun yoksa içtihat uygulanacaksa 3 hakimden oluşan heyete sözkonusu dosyalar verilir. 2- Daire başkanı hukuki sorunun önemli/içtihadi olacağı görüşünde ise temyiz dilekçesi kabul edilir. Resmi olarak temyiz dilekçesi görüşü kabul edilmemişse başvuranın görüşü alınır. Resmi olarak temyiz dilekçesi görüşü kabul edilmişse iki tarafın da görüşü alınır. 3- Daire başkanı temyiz dilekçesine bakarak hassas bir durum olduğu kanısına varırsa raportör atar. Kısa görüş yazılarak, dilekçenin kabul Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 53

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler edilip edilmeyeceği konusunda görüş sunar. Temyiz dilekçesi kabul edilmiyorsa karar kısaca yazılır ve red hususu belirtilir. Aslında Danıştay önündeki temyiz olağanüstü kanun yoludur. Temyiz hakkı genel değildir. Filtreleme sistemi ilk yıllarda eleştirilmiştir. Konu AİHM e taşınmış ancak AİHM bu noktada sözleşmeye aykırılık yaratmadığını belirtmiştir. Zaten AİHM in kendisi de filtre sistemini uygulamaktadır (kabul edilebilirlik). Eğer temyiz dilekçesi kabul edilmemişse, neden kabul edilmediği konusunda heyette yer alan üç hakim dışındaki kamu raportörü, Danıştay savcısı, hükümet komiseri vatandaşa açıklama yapar. 3. Fransa da istinafa giderken filtreleme sistemi var mıdır? İdari istinafta Danıştay daki gibi filtreleme yoktur. İdari istinafa gidebilmek için mutlaka bir avukatın tutulması gerekir. Oysa Fransa da idare mahkemelerinde dava açabilmek için avukat tutma zorunluluğu yoktur. Yaklaşık olarak idare mahkemesi kararlarının %20 si idari istinafa gitmektedir. Danıştay a başvuru oranı da yaklaşık %20 dir. Temyize gidenlerin de yaklaşık %70 i red edilmektedir. Oranın azlığı dikkat çekicidir. Çünkü kararlar kalitelidir, insanlar yargıya güvenmektedirler. Karar nedeniyle taraflar tatmin olmaktadırlar. Davanın konusuna göre de örneğin imar uyuşmazlıklarında olduğu gibi, taraflar kanun yollarının tamamını tüketebilmektedir. Bir de Fransa da içtihat disiplini çok gelişmiştir. Taraflar temyizden lehlerine bir sonuç çıkmayabileceğini de düşünebilmektedir. Sonuçta istinafa daha ziyade zor, karmaşık konular gitmektedir. 4. İlk derece mahkemesinde kesinleşen kararlar var mı? İstinafta kesinleşen kararlar var mı? sorusu üzerinde de durulmalıdır. Fransa da ilk derece mahkemesince alınan bütün kararlar istinafa gidebilir. İstinaf üzerine alınan bütün kararlar da temyize gidebilir. Ancak piramit örneği gibi yaklaşık olarak idare mahkemesi kararlarının %20 si idari istinafa gitmektedir. Danıştay a başvuru oranı da yaklaşık %20 dir. Temyize gidenlerin de yaklaşık %70 i red edilmektedir. 54 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 5. Sıçramalı temyiz var mı? 1987 den beri küçük kabul edilebilecek memurlarla ilgili tek hâkimle bakılan kimi basit uyuşmazlıklar için istinaf atlanarak sıçramalı temyize gidilebilmektedir. Tarafın temyize gitme hakkı var ama istinafa gitme hakkı yoktur. Temyizde karar sorgulanmaktadır. Oysa istinafta uyuşmazlığın esası incelenmektedir. İlk derece mahkemesinde ve istinaf mahkemesinde hâkimler uyuşmazlığın esasını incelemektedirler. G. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARLARI EKSENİNDE FRANSA DA SERİ MUHAKEME USULÜNÜN GENEL ESASLARI İdare mahkemesi karmaşık davalarla karşılaşmakta ve davaların göreceli uzun sürmesi de söz konusu olabilmektedir. Bu durum eleştirilmiş ve hakimler aleyhine bir meşruiyet sorunu doğmuştur. Konu 2000 yılında tekrar düzenlenmiştir. Aciliyet kesbeden davalarda idare mahkemesinden umduğunu bulamayanlar adli yargıda dava açmışlar ancak bu da görev sorunu doğurmuştur. 1997 ye varıldığında Danıştay Uyuşmazlıklar Dairesi etkili, hızlı yöntemler yolunun açılmasını istemiştir. 2000 yılında Fransa Ulusal Meclisinde buna ilişkin yasa oylanmış ve yürürlüğe girmiştir. Bir çok alanda seri yargılama usulü uygulanmaktadır. Bunlar; 1- Özgürlüklerle İlgili Seri Muhakeme Usulü: Seri yargılama usulü içerisinde bu en önemlisidir. İlk derece hakimi 48 saat içerisinde başvuruyu karara bağlamak zorunda olup, bir üst mahkeme olarak istinaf yoluyla konu Danıştay a gönderilmekte ve o da en geç 48 saat içerisinde kararını vermektedir. Bunlar genellikle tek hakimle bakılan davalardır. Temel özgürlüklerle ilgili bir ihlal varsa yaptırım bir an önce kaldırılmaktadır. Şartları; a- Özgürlük temel bir özgürlük olmalıdır. Yaklaşık otuz temel özgürlük, on yıllık bir içtihatla oluşturulmuştur. Örneğin anayasal haklar, ifade özgürlüğü, din-inanç özgürlüğü, ifade özgürlüğü, mülkiyet, masumiyet karinesi, sendikal haklar, çalışma hakkı, sığınma hakkı gibi. Danıştay içtihatlarıyla özgürlüklerin kapsamının sürekli geliştiği söylenebilir. Örneğin güvenlik özgürlüğü gibi. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 55

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler b- Ciddi ve yasa dışı boyutta ağır bir ihlal olmalıdır. Ciddi kavramından anlaşılması gereken var olan yasalara kesin bir aykırılık olmalı, ayan-beyan, açık, ağır bir ihlal olmalıdır. Uygulamada yargılama tek hakimle, duruşmasız ve ara karar şeklinde yapılmaktadır. c- Öncelikle işin aciliyetine bakar. Eğer acil durum sözkonusu ise mahkeme her iki tarafı da çağırır, ifadelerini, savunmalarını alır. Sadece ağır özgürlük ihlali konusunda hemen karar verir. Bu şartlar yoksa başvuru tek hakim tarafından red edilmektedir. 2- Yürütmenin Durdurulması Kararları: Yürütmenin durdurulması kapsamında yapılan seri muhakeme sonrasında idare mahkemesinde esasa ilişkin dava açılır. Örneğin ihaleden men kararına ilişkin davada yürütmenin durdurulması istenirse bu talep seri (hızlı) yargılamayla incelenir. Hakim dosyaya olabildiğince hızlı bakar. Ama burada 48 saat sınırı yoktur. Birkaç gün alabilir. Yürütmenin durdurulması talebinin kabulü kriterleri şunlardır; örneğin bu örnekte ihaleden men kararının fiiliyatta gerçekten uygulanması ve bunun haksız olduğu yönünde hakimde uzun bir araştırma yapmaksızın ciddi bir kanaat olmalıdır. Hakim, dosya üzerinden işlemin hukuka uygunluğu yönünde bir kuşkuya kapılmalıdır. Kuşku yeterlidir. Özgürlüklerle ilgili seri muhakeme den farklı olarak bu kararlara karşı kamuya açık duruşma yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Hakim, kriterlere uymayan talepleri red edebilir (filtraj yapmaktadır). Eğer şartlar oluşmamışsa yani aciliyet durumu yoksa ve iddialar ciddi değilse ara kararla talep red edilir. Eğer koşullar oluşmuşsa tarafları duruşmaya çağırır, dinler ve ön inceleme yapar. Aciliyet kriterleri bellidir. Bir yandan davacının hak ve yararına diğer yandan da kamu yararına bakılır. Tarafları da dinledikten sonra idari tasarrufun yasal olmadığına dair kuşkuya kapılırsa yürütmenin durdurulması kararı verir. Bu karar idari davanın sonuna kadar geçerlidir. Buna geçici yürütmenin durdurulması kararı denilmektedir. Daha sonra idare mahkemesinin vereceği karara bağlı olarak da gelişebilir. İdare mahkemesi devam eden iptal davasında yürütmenin durdurulması kararını dikkate almak zorunda değildir. Bir başka deyişle yürütmenin durdurulması kararı tek başına bir referans oluşturmamaktadır. 56 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Yürütmenin durdurulması kararına karşı itirazlar istinafa değil, Danıştay a gitmektedir. Yürütmenin durdurulmasına rağmen iptal istemi red edilirse yürütmenin durdurulması kalkar. İşlem iptal edilirse işlemin uygulanması mümkün olmayacaktır. Seri muhakeme belli konulara hasredildiği için tek hakimle bakılmaktadır. Son duruma göre sadece temel özgürlükler Danıştay a, diğerleri için kanun yolu olarak istinafa gidilmektedir. 3- Gerekli Önlemlerle İlgili Seri Muhakeme Usulü: Bu tür seri muhakemede idarenin herhangi bir tasarrufunun yarattığı etkilere son verilmesi hedeflenmektedir. Yukarıda belirtilen ilk iki yola başvuru olanağı yoksa bu yönteme başvurulmaktadır. Bu yöntemin iki karakteristik özelliği bulunmaktadır. İlki, bu yöntemin herhangi bir davaya bağlı olmamasıdır. Dolayısıyla yürütmenin durdurulmasından farklıdır. İkincisi ise bu yöntemin biraz daha esnek olmasıdır. Duruşma yapılabilir de yapılmayabilir de. Yani duruşma zorunluluğu yoktur. Bu üç yöntemin dışında farklı hukuk dallarına giren seri muhakeme usulleri de vardır. Örneğin önsözleşmelerle ilgili seri muhakeme usulü vardır. Yine sözleşmelerin uygulanmasıyla ilgili seri muhakeme usulü vardır. Parasal ihtilaflarda provizyon (ön ödeme) ile ilgili, bilirkişilikle ilgili seri muhakeme usulü vardır. Özel bir durum olarak illerde valilerin doğrudan seri muhakeme hakimine başvurmasına valiliğin seri muhakemeden yararlanma hakkı (le déféré préfectoral) da vardır. Diğer taraftan belirtelim ki, yürütmenin durdurulmasını inceleyen hakimin itirazın incelenmesinde yer almasından kaçınılmaktadır. Eğer bu hakim yürütmenin durdurulmasına karar vermişse itirazı inceleyen kesinlikle yer almaz. Yürütmenin durdurulmasını red etmişse yer alabilir ama genellikle bundan kaçınılmaktadır. Dolayısıyla kural olarak dedikodu, kuşku, tarafsızlık gibi şüphe ve şaibeyi ortadan kaldırmak için seri muhakemede karar veren hakim karara itirazda heyette yer almaz. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 57

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler V. FRANSIZ İDARİ YARGILAMA KODUNDAKİ İSTİNAFA İLİŞKİN BAŞLICA HÜKÜMLER 42 VIII. KİTAP: Kanun yolları I. FASIL: İstinaf. Madde R811-1 Bir davada, idari mahkeme huzurunda hazır bulunan veya buraya gereğince çağırılmış olan her taraf, hiçbir savunma sunmasa dahi, bu mahkemede alınan her yargı kararı aleyhinde istinaf isteyebilir. Bununla birlikte, madde R. 222-13 ün 1, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9 sayılı başlıklarında sıralanan ihtilaflar için, birinci ve nihai derecede kararı idari mahkeme verir. Aynı maddenin 2 ve 3 sayılı başlıklarında öngörülen ihtilaflar için de, R. 222-14 ve R. 222-15 sayılı maddelerle belirlenen tutardan daha yüksek bir tutardaki meblağın ödenmesine ya da ibrasına ilişkin iddiaları içeren itirazlar hariç olmak üzere, aynı durum geçerlidir. Bu düzenleme, R. 533-1 ve R. 541-3 sayılı maddelerin tatbikine engel teşkil etmez. Yukarıdaki fıkranın hükümlerine halel gelmemek üzere, istinafa elverişli bir ihtilafla irtibat bulunması halinde, 7 sayılı başlıkta öngörülen davalar hakkındaki kararlar bizzat bir istinafa konu olabilir. Değere göre vergi konusundaki itirazları hükme bağlayan kararlarda da, eğer bu kararlar mesleki vergiye, aynı mükellefin talebine dair iddialar üzerineyse ve iki vergi tamamen veya kısmen, aynı yıl değer biçilen aynı malların değerine dayanıyorsa, aynı durum geçerlidir. Madde R811-2 Aksi düzenleme yoksa, istinaf mühleti iki aydır. Bu süre mahkemedeki her bir taraf için, madde R. 751-3 ve R. 751-4 te öngörülen şartlar dâhilinde bu tarafa tebligatın yapıldığı günden itibaren işlemeye başlar. Karar mahkeme mübaşiri vasıtasıyla tebliğ edilmişse, süre, tebligatı yapan ve teslim alan taraflar için, bu tebligatın tarihinden itibaren aynı zamanda işlemeye başlar. 42 Adalet Bakanlığı nca yaptırılan tercümedir. 58 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R811-3 Kararın tebliği sırasında, iki aydan daha kısa bir istinaf süresinin belirtilmemesi durumunda, iki aylık bir itiraz süresi uygulanır. Madde R811-4 Mayotte ta, Fransız Polinezyası nda, Wallis ve Futuna adalarında ve Yeni Kaledonya da, iki aylık istinaf süresi üç aya çıkarılmıştır. Madde R811-5 Yeni medeni yargılama kanununun 643 ve 644 sayılı maddelerinde öngörülen mesafe ek süreleri, normal olarak tanınan sürelere eklenir. Bununla birlikte, seçim konusunda, dilekçelerini valiliğe veya kaymakamlığa, ya da Yeni Kaledonya, Fransız Polinezyası, Wallis ve Futuna adaları ve Mayotte için, devlet temsilcisi idaresine teslim eden kişiler, bu ek süreden istifade edemezler. Madde R811-6 Madde R. 811-2 nin ilk fıkrasına halel gelmemek üzere, bir ara karar aleyhindeki istinaf süresi, temel bir meseleyi çözüyor olsun ya da olmasın, ihtilafın esasını kesin olarak çözen karar aleyhindeki istinaf süresinin bitişine kadar devam eder. Madde R811-7 İdari istinaf mahkemesi nezdinde teslim edilen istinaflar ve layihalar, kabul edilmeme pahasına, madde R. 431-2 de belirtilen vekillerden biri tarafından takdim edilmelidir. İdari istinaf mahkemesine sunulan kararın tebliği madde R. 751-5 in üçüncü fıkrasında öngörülen anıştırmayı ihtiva etmiyorsa, davacı mahkeme tarafından dilekçesini madde R. 612-1 ve R. 612-2 de belirlenen koşullar dâhilinde düzenlemeye davet edilir. Bununla birlikte, aşağıdakiler avukatın aracılığından muaf tutulur: 1- İdari istinaf mahkemelerinin, yetki aşımına karşı devlet görevlileri veya memurları ve diğer kamu kişileri ya da toplulukları, ayrıca Fransa Merkez Bankası memurları ya da çalışanları tarafından, bireysel durumlarına ilişkin belgeler aleyhindeki itirazlar hakkında verdiği kararlar aleyhinde verilen dilekçeler; 2- Madde L.774-8 de bahsedilen, karayolları cezaları konusundaki ihtilaflar. İdari istinaf mahkemesinin veya bu idari istinaf mahkemesinin yargı sahasında bulunan ve bunun nezdinde istinafa konu olan bir idari Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 59

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler mahkemenin aldığı bir kararın ifasına ilişkin talepler, aynı şekilde, avukat aracılığından muaf tutulmuştur. Madde R811-8 Özel bir düzenlemeyle istinafta avukattan muaf tutulmak öngörülüyorsa, taraflar bizzat eylemde bulunabilir ve kendilerini temsil edebilirler. Ayrıca aşağıdakilerden biri aracılığıyla temsil edilmelerini sağlayabilirler: 1- Madde R. 431-2 de bahsedilen vekillerden biri aracılığıyla; 2- Kırsal kesim yasasının L. 252-1 sayılı maddesi uyarınca, adı geçen yasanın L. 252-5 sayılı maddesinde öngörülen şartlar birleştirilmişse ve aynı yasanın R. 252-21 ila R. 252-29 sayılı maddelerinde öngörülen özel şartlara göre, kararlaştırılmış bir dernek aracılığıyla. Madde R811-9 Taraflar, gerekli olması halinde, kazai yardımdan istifade etmek isteyebilirler. Madde R811-10 İdari istinaf mahkemesi nezdinde, devlet gerek talebinde, gerek savunmasında, gerekse müdahale durumunda, avukat aracılığından muaf tutulur. Aksi düzenlemelerin bulunduğu haller hariç, idari istinaf mahkemesi huzurunda devlet adına hazırlanmış layihaları ve itirazları, ilgili bakanlar takdim ederler. Madde R811-10-1 Madde R. 811-10 un hükümlerine halel gelmemek üzere, ihtilaf valiliğin aşağıdaki konulardaki hizmetlerine ilişkin faaliyetlerden ileri geliyorsa, idari istinaf mahkemesi huzurunda devlet adına hazırlanmış layihalar ve itirazlar vali tarafından takdim edilir: 1- Yabancıların Fransa ya girişi ve ikameti; 2- Yabancı uyrukluların sınır dışı edilmesi; 3- Grup ve toplulukların neden olduğu zararlardan dolayı devletin sorumluluğunun uygulamaya konması; 4- Belediyeye bağlı polis memurlarının izinleri ve silahlanması; 5- Para gözetimi, korunması ya da para nakliyesi faaliyetlerinin ifası; 6- Silahların düzenlenmesi; 7- Sürücü ve taksi şoförlüğü mesleği faaliyetlerinin ifası; 8- İçki satış yerlerinin güvenliği; 9- Baskı altında hastaneye yatırma; 60 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 10- Gezgin kişilerin ağırlanması ve ikametine ilişkin 5 Temmuz 2000 tarihli ve 2000-614 sayılı yasanın 9. maddesinde belirtilen yerleri terk etme emri. İşbu maddenin hükümleri, Mayotte bölgesel topluluğunda geçerli değildir. Madde R811-10-2 Madde R. 811-10 un hükümlerine halel gelmemek üzere, idari istinaf mahkemesi nezdinde, tahsilâtı Hazine saymanlarınca temin edilen doğrudan vergilerin ve benzer vergilerin, para cezalarının, paraya ilişkin mahkûmiyetlerin ve devletin yabancılardan alacağı vergi ve arazi alacaklarının toplanmasına ilişkin dilekçelere cevap niteliğindeki layihalar ve itirazlar, sayman tarafından takdim edilir. Madde R811-10-3 Madde R. 811-10 un hükümlerine halel gelmemek üzere, ihtilaf Ulusal hastane Pratisyen Hekimler ve Hastaneye ilişkin Kamu Görevi İdaresi Personeli Ulusal İdare Merkezi genel müdürünün aldığı bir karardan ileri geliyorsa, idari istinaf mahkemesi nezdinde devlet adına hazırlanmış layihalar ve itirazlar, söz konusu genel müdür tarafından takdim edilir. Madde R811-11 İdari istinaf mahkemesinin yetkisiyle ilgili olan istinaflar, bu mahkemenin kalemine teslim edilmelidir. Madde R811-12 İdari istinaf mahkemesinin özel bir düzenleme gereğince belirli bir süre içinde karar vermek durumunda olduğu her durumda, bu süre evrakların mahkeme kalemine ulaşmasından itibaren işlemeye başlar. Madde R811-13 İşbu fasılda öngörülen aksi düzenlemeler yoksa, davanın istinaf yargıcı huzurunda soruşturulması, IV. kitapta tanımlanan birinci dereceden dava soruşturmasına ilişkin kuralları takip eder. VI ve VII. kitapların hükümleri aynı şekilde geçerlidir. Madde R811-14 Özel hükümler haricinde, işbu fasılda öngörülen koşullar dâhilinde istinaf yargıcı tarafından aksi emredilmemişse, istinaf başvurusu askıya alma etkisine sahip değildir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 61

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R811-15 İdari mahkemenin bir idari kararın iptalini bildiren bir kararı aleyhinde itiraz edilirse, istinaf yargısı, temyiz edenin talebi üzerine, eğer temyiz edenin öne sürdüğü nedenler, soruşturma konusunda, ciddi ve itiraz edilen kararın iptali ya da düzeltilmesinin yanı sıra, bu kararla kabul edilen iptale dair iddiaların reddini haklı çıkaracak nitelikte görünüyorsa, bu kararın ifasının ertelenmesi yönünde karar alabilir. Madde R811-16 Birinci dereceden davacı haricindeki bir kişi tarafından temyize gidilmişse, yargı kurulu, temyiz edenin talebi üzerine ve madde R. 533-2 ve R. 541-6 nın hükümleri saklı kalmak kaydıyla, eğer ifa temyiz eden için, istinaf iddialarının kabul edilmesi halinde kendi sorumluluğunda bulunmayacak olan bir meblağın açık şekilde kaybedilmesi riskini beraberinde getiriyorsa, kabul edilen kararın ifasını erteleyebilir. Madde R811-17 Diğer durumlarda, itiraz edilen birinci dereceden kararın ifası telafisi güç sonuçlara yol açma riski taşıyorsa ve dilekçede ifade edilen nedenler soruşturma aşamasında ciddi görünüyorsa, temyiz edenin talebi üzerine erteleme kararı alınabilir. Madde R811-17-1 Kabul edilmeme ihtimali saklı kalmak üzere, R. 811-15 ila R. 811-17 sayılı maddelerin hükümleri uyarınca, itiraz edilen birinci dereceden kararın ifasının ertelenmesine yönelik iddialar, temyiz başvurusundan ayrı bir dilekçeyle takdim edilmeli ve söz konusu başvurunun bir nüshası buna eklenmelidir. Madde R811-18 Her durumda, istinaf yargısı emrettiği ertelemeyi sona erdirebilir. Madde R811-19 Bir idari istinaf mahkemesi tarafından, madde R. 811-14 ila R. 811-18 dikkate alınmışsa, mahkemenin kararları, tebliğinden itibaren on beş gün içinde Danıştay huzurunda temyize açıktır. ( ) Bir hukuki mesele hakkında fikir. Madde L113-1 Yeni bir hukuki meseleyi ortaya çıkaran, ciddi bir zorluk getiren ve farklı ihtilaflarda ortaya çıkan bir dilekçe hakkında hükme varmadan önce, 62 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi, hiçbir itiraza elverişli olmayan bir kararla, dava dosyasını Danıştay a iletebilir; Danıştay önüne getirilen meseleyi üç ay içinde inceler. Danıştay fikir bildirene dek veyahut fikir bildirmezse, söz konusu müddetin bitimine kadar, esasa dair verilen her tür karar ertelenir. İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyeler arasından seçilen Danıştay mensuplarının tayini. Madde L133-8 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyeler arasından seçilen Danıştay bünyesindeki kişilerin tayini, Danıştay ikinci başkanının teklifi üzerine, daire başkanları ile görüşülerek gerçekleştirilir. Davaya ilişkin yetkilendirmeler. Madde L211-2 İdari istinaf mahkemeleri, istinaf mahkemesi yargıcı sıfatıyla Danıştay a isnat edilen ve L. 552-1 ve L. 552-2 sayılı maddelerde tanımlanan yetkiler uyarınca, idari mahkemeler tarafından birinci derecede alınan kararları tanır. Madde L211-3 İdari istinaf mahkemeleri aynı şekilde, önceden Fransa egemenliğinde, himayesinde veya vesayetinde bulunan bir bölgede bulunan mallarının mülkiyetinden yoksun kalmış Fransızların zararlarının tazminine ilişkin dava komisyonları tarafından alınan kararlar aleyhinde oluşturulan istinafları görüşür. İdari yetkilendirmeler. Madde L212-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri, yargıya ilişkin yetkilerinin yanı sıra danışma görevlerini de yerine getirirler. İdari mahkemelerin ve idari istinaf mahkemelerinin organizasyonu. 1. Kısım: Ortak düzenlemeler. Madde L221-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri, birer başkandan ve idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki çok sayıda Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 63

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler üyeden oluşur. Ayrıca, yürürlükteki yasa ve mevzuatta tanımlanan koşullar çerçevesinde, bu bünyeye bağlı bulunmayan başka üyeleri de bulundurabilirler. İdari istinaf mahkemelerinin organizasyonu. Madde L221-3 Her bir idari istinaf mahkemesi, dairelerden oluşur. 2. Bölüm: İdari mahkemelerin ve idari istinaf mahkemelerinin işleyişi. 1. Kısım: Ortak düzenlemeler. Madde L222-1 İdari mahkemelerin ve idari istinaf mahkemelerinin kararları, ihtilaf konusuna ya da karara bağlanacak meselelere ilişkin istisnalar saklı kalmak üzere, eşit yetki sahibi teşkilatlarca alınır. Toplanan yargıçların sayısı tek sayıdır. Madde L222-2 Bir idari mahkeme yargıcının bir komisyona iştiraki öngörüldüğünde, görevlendirme bir idari istinaf mahkemesi yargıcına ilişkin olarak yapılabilir. Düzenlemede, atamanın idari mahkeme başkanı tarafından ya da onun teklifi üzerine gerçekleştirilmesi öngörülüyorsa, söz konusu başkan idari istinaf mahkemesi başkanından atama yetkisi, ya da bir mahkeme yargıcı teklif etmesini talep edebilir. Bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi yargıcının bir komisyona iştirakinin öngörüldüğü her durumda, atama bir onursal yargıcına ilişkin olarak yapılabilir. İdari istinaf mahkemelerinin işleyişi. Madde L222-3 Her bir idari istinaf mahkemesine, bir olağan hizmetteki Danıştay üyesi başkanlık eder. Madde L222-4 Bir idari istinaf mahkemesi başkanının işlevlerinin tahsisi, daire başkanlarıyla bir araya gelen Danıştay ikinci başkanının teklifi üzerine kararname ile bildirilir. 64 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde L231-3 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyeler, bir idari yargıda yargıçlık görevlerini yerine getirirken, kendi rızaları olmadan, terfi dahi olsa, yeni bir atamayı kabul edemezler. Madde L231-4 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyelerden, kendi görevleri dışında ve askerlik hizmeti haricinde bir kamu hizmeti istenemez. Madde L231-5 Bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi bünyesindeki yetkilerle aşağıdaki görevlerden birini en az üç yıl boyunca yapmakta veya yapmış olmayan hiç kimse, bu mahkemelerden herhangi birine üye olarak atanamaz: Madde L231-6 Bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi bünyesindeki yetkilerle en az beş yıl boyunca avukatlık mesleğini sürdürmüş olmayan hiç kimse, bu mahkemelerden herhangi birine üye olarak atanamaz İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulu 1. Kısım: Genel düzenlemeler. Madde L232-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulu, idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri üyelerine ilişkin olarak sadece, harici göreve alma, ayrılma, ayrılma sonrası bütünleşme ve tamamlayıcı yeni üye alımı konularda görüş bildirmekle yükümlü olan, devletin kamu görevi, eşit üyeli idari komisyonlar, eşit üyeli teknik komiteler ve özel komisyonla ilgili tüzüğe uygun düzenlemeler içeren, 11 Ocak 1984 tarihli ve 84-16 sayılı yasanın 14 ve 15. maddelerince verilen yetkileri kullanabilir. İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki özel yönetmeliğe ilişkin her türlü meseleye bakar. Ayrıca, L.233-3, L.233-4 ve L.233-5 sayılı maddelerde öngörülen tayinler, ayırmalar ve bütünleşmelere dair teklifleri bildirir.( ) İstinaf mahkemeleri Üst Kuruluna Danıştay ikinci başkanı başkanlık eder; Kurul ayrıca aşağıdakileri içerir: 1- İdari yargı kuruluna ilişkin devamlı teftiş görevi şefi olarak Danıştay üyesi; Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 65

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 2- Kamu görevi genel müdürü; 3- Danıştay genel sekreteri; 4- Adalet bakanlığında adli hizmetlerden sorumlu müdür; 5- Grup üyelerini temsilen, idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyelerin, ayrıca adı geçen kurumlarla iki yıldan fazla süredir tali çalışan ya da geçici görevdeki memurların hep birlikte bulunduğu listenin oylanması ile seçilen beş temsilci. Bu listeler tamamlanmamış olabilir; 6- Yenilenemeyen üç yıllık görev süresi için, sırasıyla Devlet Başkanı, Millet Meclisi ve Senato Başkanı tarafından atanan ve seçime bağlı vekâlet yürütmeyen üç kişi. İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri üyeleri temsilcilerinin görev süresi üç yıldır. Sadece bir kez yinelenebilir. Buna karşın, yüksek kurulda seçilen bağımsız memurlar, işten geçici görevlerinin sona ermesiyle birlikte vekillik görevlerinden istifa ederler. Madde L232-3 Danıştay ikinci başkanının bir maniye maruz kalması halinde, başkanlık görevi, idari yargıların devamlı teftiş görev şefi olan Danıştay üyesi tarafından tam yetki ile temin edilir. Bu kişinin yerine ise ikinci başkanın belirlediği bir Danıştay üyesi geçer. İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulu yönetimindeki temsilcilerin vekilleri, bağlı oldukları bakanlar tarafından tayin edilir. İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri genel sekreteri. Madde L232-5 Üst Kurulun teklifi üzerine, idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesine mensup bir idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri genel sekreteri tayin edilir. Genel sekreter görev başındayken herhangi terfiden yararlanamaz. Beş yılı aşmayacak bir süre boyunca görevde kalır. Özellikle aşağıdaki görevlerden sorumludur: - Yüksek Kurul sekreterliği temin etmek; - Mahkeme kalemlerini yönetmek ve buradaki personelin oluşturulmasını organize etmek; - Mahkemelerin ve yargı kurullarının ihtiyaçlarını, malzeme, teknik araç ve belge bakımından koordine etmek. 66 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde L233-2 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki yeni üyeler, L. 233-3, L. 233-4, L. 233-5 ve L. 233-6 sayılı maddelerin hükümleri saklı kalmak kaydıyla, Fransa Ulusal İdare Okulu eski öğrencileri arasından seçilir. Terfi. Madde L234-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyelerin terfisi, terfi listesine kaydolduktan sonra derece derece gerçekleşir. Bu liste, idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulunun teklifi üzerine oluşturulur. İstinaf yetkisi. 1. Bölüm: Madde itibariyle salahiyet. Madde L321-1 İdari istinaf mahkemeleri, sonuç olarak adalet idaresi menfaatinin Danıştay a isnat ettiği, ayrıca L. 552-1 ve L. 552-2 sayılı maddelerde tanımlanan yetkiler saklı kalmak üzere, idari mahkemeler tarafından alınan birinci dereceden kararlara bakar. Madde L321-2 Yasanın aksini düzenlediği hariç tüm hallerde, diğer idari yargı kurulları tarafından alınan birinci dereceden kararlar aleyhindeki istinaflara Danıştay bakar. 3. Madde L.774-7 de öngörülen iki aylık istinaf süresi, üç aya çıkarılmıştır. Birinci dereceden alınmış bir kararın istinafa açık olduğu durumda, söz konusu istinaf, üçüncü kitabın hükümleri gereğince yetkili olan temyiz mahkemesi huzuruna taşınır. II. FASIL: Davanın temyizi 1. Bölüm: Genel düzenlemeler. Madde L821-1 İdari istinaf mahkemelerince alınmış kararlar ve genel anlamda, idari yargı kurulları tarafından nihai dereceden alınmış tüm kararlar, davanın temyizi yoluyla Danıştay a sevk edilebilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 67

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde L911-4 Bir hükmün veya kararın yerine getirilmemesi durumunda, ilgili taraf, kararı almış olan idari mahkemeden ya da idari istinaf mahkemesinden, kararın ifasının teminini talep edebilir. Bununla birlikte, istinafa maruz kalmış bir kararın yerine getirilmemesi durumunda, yürütme talebi temyiz mahkemesinin yargı yetkisine tebliğ edilir. İfası talep edilen hüküm veya karar, yürütme tedbirlerini tanımlamamışsa, bu tarifi ilgili yargı kurulu yapar. Bir yürütme süresi belirleyebilir ve men etme kararı bildirebilir. İdari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi, yürütme talebini Danıştay a havale edebilir. II. KİTAP: İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri I. FASIL: Yetkilendirmeler 2. Bölüm: İdari yetkilendirmeler. Madde R212-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri, kendilerine valilerce tebliğ edilen meseleler hakkında görüş bildirmeye çağrılabilir. Metropol (denizaşırı) bölgesindeki valilerin yetkilerine ilişkin meseleler, bu valiler tarafından idari istinaf mahkemesine, diğer meseleler ise idari mahkemeye tebliğ edilir. Madde R212-2 Danıştay ikinci başkanı, bir bakanın talebi üzerine ve yargılama kurulu amirinin ve ilgilinin mutabakatıyla, bir Devlet dairesine yardımda bulunması için bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi yargıcını tayin edebilir. Madde R212-3 İdari istinaf mahkemesi ya da idari mahkeme başkanı, yetkili valinin talebi üzerine ve ilgilinin uzlaşmasıyla, bir Devlet dairesine yardımda bulunması için bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi yargıcını tayin edebilir. Madde R221-1 İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri, bulundukları şehrin adıyla gösterilir. Bununla birlikte, Nouméa da bulunan idari mahkeme Yeni 68 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Kaledonya İdari Mahkemesi, Papeete de bulunan ise Fransız Polinezyası İdari Mahkemesi olarak anılır. 3. Kısım: İdari istinaf mahkemelerinin organizasyonu. Madde R221-7 İdari istinaf mahkemelerinin merkezi ve yetki alanı aşağıdaki gibi belirlenmiştir: Bordeaux: Bordeaux, Limoges, Pau, Poitiers, Toulouse, Basse-Terre, Cayenne, Fort-de-France, Mamoudzou, Saint-Denis ve Saint-Pierre idari mahkemelerinin yetki alanı; Douai: Amiens, Lille ve Rouen idari mahkemelerinin yetki alanı; Lyon: Clermont-Ferrand, Dijon, Grenoble ve Lyon idari mahkemelerinin yetki alanı; Marsilya: Bastia, Marsilya, Montpellier, Nice ve Nîmes idari mahkemelerinin yetki alanı; Nancy: Besançon, Châlons-en-Champagne, Nancy ve Strasbourg idari mahkemelerinin yetki alanı; Nantes: Caen, Nantes, Orléans ve Rennes idari mahkemelerinin yetki alanı; Paris: Melun, Paris, Mata-Utu, Yeni Kaledonya ve Fransız Polinezyası idari mahkemelerinin yetki alanı; Versailles: Cergy-Pontoise ve Versailles idari mahkemelerinin yetki alanı. Madde R221-8 Her bir idari istinaf mahkemesinin oda sayısı aşağıdaki gibi belirlenmiştir: Paris: sekiz oda; Marsilya: yedi oda; Bordeaux ve Lyon: altı oda; Versailles: beş oda; Nancy ve Nantes: dört oda; Douai: üç oda. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 69

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 2. Bölüm: İdari mahkemelerin ve idari istinaf mahkemelerinin işleyişi 1. Kısım: Ortak düzenlemeler. Madde R222-1 İdari mahkeme ve idari istinaf mahkemesi başkanları, Paris İdari Mahkemesi ikinci başkanı ve mahkeme yargılama kurulu başkanları, emir yoluyla, aşağıdakileri yapabilir: 1- Feragat belgesi verebilir; 2- İdari yargı kurulunun yetkisine açıkça bağlı olmayan dilekçeleri reddedebilir; 3- Bir dilekçe üzerine karar vermek icap etmediğini ortaya koyabilir; 4- Yargı kurulu dilekçe sahibini dilekçeleri düzenlemek için sorumlu tutmamışsa veya dilekçeler bu anlamda bir taleple tahsis edilen sürenin bitiminde düzenlenmemişse, açıkça kabul edilemez olan dilekçeleri reddedebilir; 5- Madde L.761-1 de öngörülen ceza veya gider yükümlülüğü haricindeki meseleler hakkında kararla ilgisi kalmayan dilekçeleri karara bağlayabilir; 6- Başvurulan yargı kurulu için olayların yeniden değerlendirilmesine veya nitelendirilmesine başvurmaksızın, kesim hüküm olarak geçirilmiş bir kararla birlikte çözüme bağlanan meselelerle, ya da ihtilaf üzerinde karar veren Danıştay ın aynı kararıyla çözüme bağlanan veya Danıştay tarafından madde L. 113-1 uyarınca alınan bir fikirle birlikte incelenenlerle aynı meseleleri hükme bağlamaya ilişkin bir silsile dâhilindeki dilekçeleri karara bağlayabilirler; 7- Başvuru süresinin bitiminin ardından, ya da tamamlayıcı bir layiha beyan edilmişse, bu layihanın sunulmasının ardından, sadece açıkça asılsız olan harici kanuniyet nedenlerini, kabul edilemez nedenleri, etkisiz nedenleri veya ancak yardımlarına gelmeye açıkça elverişli olmayan olaylardan ileri gelen veya meşruiyeti değerlendirmeye imkân veren açıklıklardan çıkmadığı belli olan nedenleri içeren dilekçeleri reddedebilirler. Bundan başka, idari istinaf mahkemeleri başkanları ve mahkemelerin yargılama kurulu başkanları, emir aracılığıyla, istinafa tabi olan bir yargı kararının ifasının ertelenmesini amaçlayan iddiaları ve işbu maddenin 1 ila 6 sayılı başlıklarındaki emirler aleyhinde yöneltilen dilekçeleri reddedebilirler. Aynı şekilde, bu hükümlerden birini tatbik ederek esastan 70 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR karara bağlamak şartıyla, işbu maddenin 1 ila 5 sayılı başlıkları uyarınca alınmış bir emir kararını iptal edebilirler. Madde R222-2 İdari mahkeme ve idari istinaf mahkemesi, bir yargı başkanını veya onun bu amaçla görevlendirdiği yargıcı, ayrıca yargı başkanı tarafından tayin edilmiş en az iki üyeyi ihtiva eden eşit yetki sahibi bir kurulda, madde R. 212-1 de öngörülen idari yetkileri uygulamaya koyabilirler. Madde R222-3 Başkan, başkanlık ettiği yargılama kurulunun işleyişi için gerekli düzenlemeleri gerçekleştirir. Bu yargılama kurulunun hizmetlerinin idaresini temin eder ve dâhili disiplinini korur. Madde R222-4 Tüm yargıçlardan oluşan idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi genel kurulu, yılda en az bir kez bir araya gelir. Toplantıya, idari mahkemenin ya da idari istinaf mahkemesinin başkanı çağrıda bulunur ve başkanlık eder. Toplantıda, genel menfaate ilişkin konular incelenir. Toplantının rolü danışma niteliğindedir. İdari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi başkanı, yargılama kurulunun mahkeme kalemi memurlarını yılda en az bir kez bir genişletilmiş toplantıya çağırır. Mahkeme kalemini ilgilendiren genel konular hakkında bilgi verir ve onların gözlemlerini alır. Madde R222-10 Her yıl, 1 Şubat tan önce, başkan, Danıştay ikinci başkanına ve idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulu başkanına, başkanlık ettiği yargılama kurulunun o yılki hizmetlerinin işleyişine dair, içerisinde karara bağlanmış ve bağlanmamış davalara ilişkin istatistiklerin de yer aldığı bir rapor gönderir. Başkan bu rapora, başkanlık ettiği yargılama kurulunun çalışmalarına ilişkin genel menfaat meselelerine dair her tür yararlı gözlemini ilave eder. 3. Kısım: İdari istinaf mahkemelerinin işleyişi. Madde R222-25 Davalar ya bir oda, ya da tek sayıda üyeyle toplanan bir idari istinaf mahkemesi genişletilmiş kurulu tarafından karara bağlanır. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 71

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R222-26 Oda, başkanının, veya onun yokluğunda ya da engel halinde mahkeme başkanı tarafından bu göreve atanmış ve en azından başkan derecesine sahip bir yargıcın başkanlığında, yargılama kurulu olarak bir araya gelir. Başkan dışında, aşağıdakileri bünyesinde barındırır: 1- Odaya mevcut yargıçlar arasından, cetvel sırası takip edilerek tayin edilmiş bir yargıç; 2- Raportör yargıç. Madde R222-27 Davanın tabiatı ya da güçlüğü böyle gerektiriyorsa, madde R. 222-29 un hükümleri saklı kalmak kaydıyla, oda başkanı mahkeme başkanından, yargı kurulu olarak toplanan odaların, önceki maddede belirtilen yargıçlara ek olarak, aşağıdakileri ihtiva etmesi talebinde bulunabilir: 1- Odaya mevcut yargıçlar arasından, cetvel sırası takip edilerek tayin edilmiş bir başka yargıç; 2- Bir başka odaya, oda başkanları hariç olmak üzere, mevcut yargıçlar arasından cetvel sırası takip edilerek tayin edilmiş bir yargıç. Madde R222-28 İdari istinaf mahkemesi başkanı, yargılama kurulu olarak toplanan bir odaya başkanlık edebilir. O halde, oda başkanı, madde R. 222-26 nın 1. bendi uyarınca toplantıda yer alır. Madde R222-29 Yargılama kurulu ya da mahkeme başkanı, hukuk işlemleri devam ederken, bir davayı genişletilmiş kurul olarak karar veren mahkemenin defterine kaydetmeye karar verebilir. Madde R222-30 Genişletilmiş kurul şeklindeki idari istinaf mahkemesine mahkeme başkanı, ya da onun yokluğunda, görevinde en kıdemli olan oda başkanı başkanlık eder. Ayrıca şunları bünyesinde bulundurur: 1- Yokluk ya da engel halinde aynı odadan, en az başkan derecesine sahip olan ve cetvel sırasına göre atanmış bir yargıcın vekâlet ettiği, mahkeme oda başkanları; 2- Raportör yargıç; 3- Halin icabına göre, başkanlık mevkiine sahip olan ve cetvel sırasına göre tayin edilmiş, oy eşitliğini giderici bir yargıç. 72 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R222-31 Yokluk ya da engel halinde, idari istinaf mahkemeleri başkanlarına, cetvel sırasındaki en kıdemli oda başkanı vekâlet eder. Madde R222-32 R. 222-23 ve R. 222-24 sayılı maddelerin hükümleri, idari istinaf mahkemelerinde geçerlidir. Madde R222-33 İdari istinaf mahkemesi, yabancıların ülkeye girişi ve oturması, ayrıca sığınma hakkı yasası dâhilindeki madde L. 512-1 in ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki, madde L. 512-2 deki ya da madde L. 513-3 ün ikinci fıkrasındaki hükümlerin tatbikiyle alınmış bir kararı müracaat üzerine hükme bağlamışsa, karar mahkeme başkanı ya da onun yargılama kurulu üyeleri arasından bu amaçla tayin ettiği yargıç tarafından alınır. Başkan ya da onun tayin ettiği yargıç, madde R. 222-1 de öngörülen koşullarda emirle karar verebilir. Aynı şartlar dâhilinde, hakkında dava açılmış kararın iptalini gerektirmeye açıkça elverişli olmayan dilekçeleri reddedebilir. Mahkeme kalemleri 1. Kısım: İdari mahkeme ve idari istinaf mahkemeleri kalemlerine ilişkin ortak düzenlemeler 1. Alt-Kısım: Personele ilişkin düzenlemeler. Madde R226-1 Her bir idari mahkemenin kalemi, bir mahkeme başkâtibi ve halin icabına göre, bir ya da birden fazla zabıt kâtibi ve diğer kalem memurlarını bünyesinde bulundurur. Her bir idari istinaf mahkemesinin kalemi, bir mahkeme başkâtibi, zabıt kâtipleri ve diğer kalem memurlarını ihtiva eder. Mahkeme başkâtibi, yargılama başkanının yetkisi dâhilinde, mahkeme kaleminin hizmetlerini denetler ve hukuki işlemlerin sorunsuz devam etmesi için dikkat gösterir. Kalem memurları yönetimindeki, ayrıca yerel bölgeler, yargı malzemeleri ve ödenekleri yönetimindeki yargılama başkanına yardım eder. Zabıt kâtibi, yargılama başkanının, daire başkanının ya da oda başkanının yetkisi dâhilinde, kendisine emanet edilmiş dosyalar için hukuki Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 73

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler işlemlerin sorunsuz işlemesini sağlamakla yükümlüdür. Kendisine yardım etmekle yükümlü olan kalem memurlarını denetler. Mahkeme başkâtibi ve zabıt kâtipleri, içişleri ya da denizaşırı bölgeler dâhilindeki memurlar arasından ve duruma göre, idari mahkeme başkanı ya da idari istinaf mahkemesi başkanı tarafından seçilirler. Mahkeme başkâtipleri en azından ataşe derecesine, zabıt kâtipleri ise en azından idari sekreter derecesine sahip olmalıdır. Madde R232-17 İdari mahkemeler ya da idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki asil temsilcilerden biri, görev süresinin bitiminden önce istifa ederse ya da kendini, görevini yerine getirmesini imkânsız kılan bir durumda bulursa, ya da Üst Kurul, kendisinin seçilebilirlik için gerekli şartları artık yerine getirmediğini tespit ederse, bu kişinin yerine vekili geçer. Yukarıdaki sebeplerin birinden dolayı vekil de görevini yerine getiremiyorsa, iki ay içinde bir tamamlayıcı seçim gerçekleştirilir. Bu koşullar altında seçilen temsilci, geldiği görevi yerine getirir. Görev süresi boyunca, seçilmiş bir temsilci bir derece terfiine konu olursa, seçilmiş olduğu derecede temsilcilik yapmaya devam eder. Madde R232-18 Madde L. 232-2 nin 6. fıkrası uyarınca atanmış kişiler, seleflerinin normal görev süresi bitiminden en az on beş gün önce atanmalıdırlar. Açık pozisyon kalması halinde, üç ay içinde birinin vekil olarak ilgili göreve gelmesi temin edilir. İdari mahkemeler ya da idari istinaf mahkemeleri Üst Kurulu, gerekirse, kurul üyeliği niteliğine aykırı olarak seçime bağlı bir görev yapan, ya da sivil ve siyasi haklarından yararlanmaktan yoksun olan kişilerin görevden alınmasını tesis edebilir. Bu durumda, üç aylık süre içinde bir vekilin atanması sağlanır. 3. Kısım: Üst Kurul un işleyişi. Madde R232-19 Üst Kurul un ilk toplantısı, personel temsilcileri seçim sonuçlarının ilanından sonraki ay içinde gerçekleşir. 74 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R232-20 Üst Kurul, başkanının, adalet bakanının inisiyatifinde ve başkanın davetiyle, ya da seçilmiş beş üyeden en az üçünün yazılı talebiyle ve bu son durumda, söz konusu talepten itibaren iki ay içinde toplanır. Davete ilişkin belge gündemi de belirler. Üst Kurul un yetkisine giren ve incelenmeleri, personeldeki en az üç temsilci tarafından talep edilen meseleler, gündeme kaydedilir. Madde R232-21 Üst Kurul üyeleri ve herhangi bir unvanla görüşmelerde hazır bulunan kişiler, meslek sırrını saklama yükümlülüğüne tabidirler. Madde R232-22 Üst Kurul başkanı her bir dava için, idari mahkemeler ya da idari istinaf mahkemeleri genel sekreteri, ya da kurul üyelerinden biri olması muhtemel bir raportör tayin eder. Üst Kurul bir teklif sunduğunda, hüküm vermek için dikkate alınan dosya Danıştay genel sekreteri tarafından rapor edilir ve idari yargılama kurullarının daimi teftiş görevi amiri olan Danıştay üyesinin yazılı fikrini içerir. Raportörler başkanın rızasıyla uzmanlardan yardım alabilirler. Madde R232-23 Üst Kurul için seçilmiş üyelerden birinin durumu, gündemde yer alan bir meselenin incelenmesi dolayısıyla çağrılmaya elverişliyse, ilgili yargıç görüşmeye iştirak etmez. Madde R232-24 Üst Kurul, fikirlerini ve tekliflerini, dile getirilmiş oyların çoğunluğuna anlatır. Bireysel davalarda, üyelerden birinin istemesi halinde, gizli oylama yapılır. Gizli oylama, hukuki disiplinle ilgilidir. Madde R232-25 Her bir Üst Kurul oturumunun ardından, idari mahkemeler ya da idari istinaf mahkemeleri genel sekreteri bir tutanak hazırlar. Tutanak genel sekreter ve başkan tarafından imzalanır. Adalet bakanı, Üst Kurul un bildirdiği teklifler ve fikirler konusunda, Üst Kurul başkanı tarafından derhal bilgilendirilir. Başkanın imzaladığı görüşme tutanağı, bakana iletilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 75

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R232-26 Üst Kurul üyeleri, Üst Kurul daki görevleri nedeniyle herhangi bir tazminat almazlar. Bununla birlikte, 28 Mayıs 1990 tarihli ve 90-437 sayılı kararnamede belirlenmiş koşullar dâhilinde, bu kişilerin seyahat ve konaklama masrafları karşılanır. 4. Kısım: İdari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri genel sekreteri. Madde R232-27 Genel sekreter, idari mahkemelerde ya da idari istinaf mahkemelerinde görevde bulunan ve art arda dört yıl boyunca bu kurumlarda bir görevi yerine getirmiş olan idari mahkemeler ya da idari istinaf mahkemeleri bünyesindeki üyeler arasından, Üst Kurul un teklifi üzerine, Başbakan ın kararnamesiyle atanır. Üst Kurul un teklifi olmaksızın, kendi onayı olmadan, görevine son verilemez. Madde R232-28 Genel sekreter madde L. 232-5 te öngörülen görevleri yerine getirir. Bu amaçla: 1- Oturumların gündemini ve Üst Kurul davetiyesini hazırlar. Üst Kurul u, fikirlerine ve tekliflerine ilişkin takip hakkında bilgilendirir; 2- Bu mahkemelerdeki kalem personelinin menfaati için teşebbüs edilecek eğitim eylemlerini tanımlar ve bunlar ve uygulamasını takip eder; 3- Malzeme, teknik araç ve belgeler açısından, ilgili mahkemelerin ihtiyaçlarının belirlenmesine ve özellikle kullanılabilecek bütçe ödeneklerine dair olmak üzere, ilgili araçların dağılımına ilişkin değişikliklerin tanımlanmasına iştirak eder; 4- Bu mahkeme kalemlerinin organizasyonuna ve işleyişine dair genel kuralların tanımlanmasına iştirak eder ve uygulanışlarını takip eder; 5- Oy kullanmadan müzakere hakkına sahip olarak, içişleri ve denizaşırı bölgeler bünyesindeki ulusal, eşit üyeli idari komisyonlara katılır; bunun şartı, söz konusu komisyonların gündeminde, bu kurumlardaki, bir mahkeme kalemine atanmış memurların idari durumuna ilişkin meselelerin inceleniyor olmasıdır; 6- Söz konusu gündem, idari mahkemeler ve idari istinaf mahkemeleri kalemlerine tayin edilmiş personeli ilgilendiren meselelerin 76 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR incelenmesini gerektiriyorsa, oy kullanmadan müzakere hakkına sahip olarak, içişleri bakanlığı eşit üyeli merkezi teknik komitelerine iştirak eder; 7- Üst Kurul ya da Üst Kurul başkanının talebi üzerine, söz konusu mahkemelerin organizasyonuna ve işleyişine dair tüm çalışmaları, ya da onlar nezdinde takip edilen hukuki işlemleri gerçekleştirir; 8- Periyodik olarak, Üst Kurul a, görevlerinin ifasını açıklar; 5 ve 6 sayılı başlıklarda bahsedilen yetkilerin ifası için, kendisini temsil edecek kişiyi tespit edebilir. Madde R232-29 Madde R. 232-28 de belirtilen görevlerin yerine getirilmesi için, genel sekreter Danıştay genel sekreterliği hizmetlerinin ve gerekirse, adalet bakanlığının ya da içişleri bakanlığının yardımından yararlanır. 2. Bölüm: İdari istinaf mahkemelerinin mahal itibariyle yetkisi. Madde R322-1 Bir idari mahkemenin aldığı bir karar, ya da denizaşırı bölgelerdeki Fransızların zararını ödemeye ilişkin olarak bir dava komisyonu tarafından alınan karar aleyhinde oluşturulmuş bir müracaatı görüşme konusunda mahal itibariyle yetkili olan idari istinaf mahkemesi, bu idari mahkemenin ya da komisyonun merkezinin bulunduğu yargı sahasındaki idari istinaf mahkemesidir. Madde R322-2 İdari istinaf mahkemelerinin mahal itibariyle yetkisi, kamu düzenine ilişkindir. Madde R322-3 Yetkisi dâhilinde bulunan bir konuda başvurulan bir idari istinaf mahkemesinin başkanı, mahkeme üyelerinden birinin davada taraf olduğunu ya da mahkemenin tarafsızlığını şüphe altında bırakacak bir başka nesnel nedenin bulunduğunu ortaya koyarsa, dosyayı Danıştay dava dairesi başkanına iletir; bu kişi de kararı verme işini atadığı bir yargılama kuruluna isnat eder. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 77

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler 3. Bölüm: Bir idari istinaf mahkemesinin yetkisi dâhilinde bulunan davalar ile Danıştay ın yetkisinde bulunan davalar arasındaki irtibat. Madde R343-1 İstinaf yargıcı olarak yetkisi dâhilinde bulunan iddialar Danıştay a sevk edilirse, Danıştay, normalde bir idari istinaf mahkemesinin yetkisi içinde bulunan bağlantılı iddiaları görüşme yetkisine sahip olur. Madde R343-2 Bir idari istinaf mahkemesine, normalde kendi yetkisi dâhilindeki, ama Danıştay huzurunda sunulan ve istinafı Danıştay ın yetkisinde bulunan iddialarla bağlantılı iddiaların sevk edilmesi halinde, idari istinaf mahkemesi başkanı söz konusu iddiaları Danıştay a gönderir. Aynı durumda, ilgili alt dairenin başvurduğu dava dairesi başkanı, bu iddiaların Danıştay a atfını emreder. Madde R343-3 Bir idari istinaf mahkemesine, biri kendi yetkisindeki, diğer yandan ise istinaf yetkisi Danıştay da olan iki ayrı ama bağlantılı iddianın sevk edilmesi halinde, idari istinaf mahkemesi başkanı söz konusu iddiaların tamamını Danıştay a gönderir. Madde R343-4 Yukarıdaki R. 343-2 ve R. 343-3 sayılı maddelerde öngörülen hallerde, aşağıdaki R. 351-2 ve R. 351-4 ila R. 351-7 sayılı maddelerdeki hükümlerin gereği yapılır. 4. Bölüm: İki idari istinaf mahkemesinin yetkisi dâhilinde bulunan davalar arasındaki irtibat. Madde R344-1 Mahal itibariyle yetkisi dâhilinde bulunan bir talebin sevk edildiği idari istinaf mahkemesi, öncekiyle bağlantılı ve normalde bir başka idari istinaf mahkemesinin yetkisinde olan talebi görüşmeye de yetkilidir. Madde R344-2 Ayrı ama bağlantılı iki talebin aynı anda, mahal itibariyle her biri için yetkili olan iki idari istinaf mahkemesine sevk edilmesi halinde, ilgili iki başkandan her biri, Danıştay dava dairesi başkanına başvurur ve dava dosyasını ona gönderir. 78 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Lüzumu mahkeme kararı, kendi mahkemesine teslim edilmiş dava dosyasını, dava dairesi başkanına ileten diğer idari istinaf mahkemesi başkanına tebliğ edilir. Madde R344-3 Dava dairesi başkanı, irtibat bağının varlığı hakkında hüküm verir ve davaları görmek için yetkili olan yargılama kurumunu ya da kurumlarını belirler. R. 351-2 sayılı maddenin ve R. 351-4 ila R. 351-7 sayılı maddelerin hükümlerinin tatbikini sağlar. V. FASIL: Yetki meseleleri yönetmeliği. Madde R351-1 Bir başka idari yargının yetkisi içinde bulunan iddialar Danıştay a sevk edildiğinde ve madde R. 351-4 ün hükümleri saklı kalmak kaydıyla, dosyanın soruşturmasından sorumlu alt dairenin başvurduğu dava dairesi başkanı, yetki meselesini çözer ve gerekirse, davanın tamamının ya da bir kısmının yargılanmasını, yetkili olduğunu açıkladığı yargıya isnat eder. Madde R351-2 Bir idari istinaf mahkemesine veya bir idari mahkemeye, Danıştay ın yetkisi dâhilinde bulunduğunu düşündüğü bir iddiayla ilgili olarak başvurulursa, ilgili mahkemenin başkanı dosyayı gecikmeden Danıştay a iletir; davanın soruşturmasını Danıştay yürütür. Dava soruşturması, davanın tamamen ya da kısmen bir başka yargılama kurulunun yetkisinde bulunduğunu ortaya çıkarırsa, soruşturma alt dairesi, dava dairesi başkanına başvurur, başkan yetki meselesini çözer ve gerekirse, davanın tamamının ya da bir kısmının yargılanmasını, yetkili olduğunu açıkladığı yargıya isnat eder. Madde R351-3 Bir idari istinaf mahkemesine veya bir idari mahkemeye, Danıştay ın haricindeki bir idari yargının yetkisi dâhilinde bulunduğunu düşündüğü bir iddiayla ilgili olarak başvurulursa, ilgili mahkemenin başkanı ya da onun atadığı yargıç, dosyayı gecikmeksizin yetkili olduğunu düşündüğü yargılama kuruluna yollar. Bununla birlikte, özel zorlukların ortaya çıkması halinde, dosyayı Danıştay dava dairesi başkanına iletebilir; Danıştay dava dairesi başkanı yetki meselesini çözer ve davanın yargılanmasını kısmen ya da tamamen, yetkili olduğunu açıkladığı yargılama kurumuna isnat eder. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 79

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R351-4 Bir idari mahkemeye, bir idari istinaf mahkemesine veya Danıştay a sevk edilen iddiaların tamamı ya da bir kısmı bir idari yargının yetkisi dâhilinde ise, duruma göre, idari yargılar arasındaki yetki dağılımına ilişkin kurallar saklı kalmak üzere, mahkeme sırasında kapatılması elverişli olmayan açık bir kabul edilmezlik haline maruz kalmış iddiaları reddetme veya iddiaların tamamı ya da bir kısmı üzerinde karara varmaya gerek olmadığını belirtme konusunda idari mahkeme, idari istinaf mahkemesi veya Danıştay yetkilidir. Madde R351-5 Danıştay a sevk edilen iddiaların tamamı ya da bir kısmı, bir idari mahkeme ya da bir idari istinaf mahkemesi haricindeki bir idari yargının yetkisi dâhilinde ise, duruma göre, idari yargılar arasındaki yetki dağılımına ilişkin kurallar saklı kalmak üzere, mahkeme sırasında kapatılması elverişli olmayan açık bir kabul edilmezlik haline maruz kalmış iddiaları reddetme veya iddiaların tamamı ya da bir kısmı üzerinde karara varmaya gerek olmadığını belirtme konusunda Danıştay yetkilidir. Madde R351-6 Danıştay dava dairesi başkanının ve idari istinaf mahkemeleri ve idari mahkeme başkanlarının, R. 312-5, R. 322-3, R. 341-2, R. 341-3, R. 342-2, R. 343-2, R. 343-3, R. 344-2, R. 344-3 ila R. 351-3 sayılı maddeler, madde R. 351-6 nın ikinci bendi ve madde R. 351-8 uyarınca aldıkları kararlar, derhal taraflara tebliğ edilir. Bu kararlar gerekçesiz emirle alınır ve herhangi itiraza açık değildir. Kesin hüküm yetkisine sahip değildirler. Madde R. 351-3 ün birinci bendi uyarınca bir dosyanın iletildiği idari istinaf mahkemesi ya da idari mahkeme başkanı, bu yargılama kurulunun yetkili olmadığını düşünürse, dosyayı, teslim aldığı tarihten itibaren üç ay içinde Danıştay dava dairesi başkanına iletir; dava dairesi başkanı yetki meselesini çözer ve davanın tam ya da kısmi yargılanmasını, yetkili olduğunu açıkladığı yargılama kuruluna isnat eder. Madde R. 351-3 ün birinci bendi uyarınca bir dosyanın iletildiği, idari istinaf mahkemesi ya da idari mahkeme haricindeki bir idari yargılama kurulu başkanı, bu yargılama kurulunun yetkili olmadığını düşünürse, dosyayı, teslim aldığı tarihten itibaren üç ay içinde Danıştay dava dairesi başkanına iletir; dava dairesi başkanı yetki meselesini çözer ve davanın tam 80 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR ya da kısmi yargılanmasını, yetkili olduğunu açıkladığı yargılama kuruluna isnat eder. Madde R351-7 İlk olarak başvurulan yargılama kurulu huzurunda düzenli olarak tamamlanan adli muameleler, havale edilen yargılama kurulu nezdinde geçerli kalır. İlk olarak başvurulan yargı kurulu huzurunda gereğince tamamlanan adli muameleler, dava kararının sorumluluğunu taşıyan gönderilecek yargı kurulu huzurunda, gerekli olması halinde bu son yargı kuruluna özgü usul kurallarınca şart koşulan düzenlemeler saklı kalmak üzere, geçerliliğini korur. Madde R351-8 Adaletin dürüst idaresine ilişkin görüşlerin gerektirdiği takdirde, Danıştay dava dairesi başkanı, kendi inisiyatifiyle veya bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi başkanının talebi üzerine, başvuruya elverişli olmayan gerekçeli bir emir yoluyla, bir ya da birden fazla davayı, kendi tayin edeceği yargı kurullarına isnat eder. Madde R351-9 Madde R. 351-3 ün birinci bendi uyarınca, bir davanın ulaştırıldığı bir yargılama kurulu, madde R. 351-6 nin ikinci fıkrasındaki hükümlere başvurmamışsa, ya da Danıştay dava dairesi başkanı tarafından bu yargının yetkili olduğu beyan edilmişse, yargılama kurulunun yetkisizliğini ortaya koymuyorsa, yetkisinden artık ne kendisi, ne taraflar, ne istinaf ya da temyiz yargıcı tarafından şüphe edilemez. IV. KİTAP: Birinci dereceden makamın dava açması I. FASIL: Makama verilen dava açma dilekçesi 1. Bölüm: Dilekçenin sunumu. Madde R411-1 Yargıya dilekçe ile başvurulur. Başvuruda tarafların adı ve ikametgâhı belirtilir. Dilekçe, olayların ve nedenlerin açıklamasını, ayrıca, yargıca tebliğ edilen iddiaların metnini ihtiva eder. Herhangi nedenin açıklamasını içermeyen bir dilekçeyi yazan kişi, ancak başvuru süresinin bitimine kadar bir ya da birden fazla nedeni ortaya bir dilekçe teslim ederse, dilekçeyi düzenlemiş olur. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 81

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R411-3 Kabul edilemezlik ihtimaline karşı, dilekçelere davadaki diğer tarafların sayısından iki fazla sayıda nüshası eklenmelidir. Madde R411-4 Gerekli olduğu hallerde, yargılama kurulu başkanı, ya da Danıştay da, soruşturmadan sorumlu alt daire başkanı, ilgili taraflardan ek nüshaları vermelerini ister. Madde R411-5 Gereğince yapılanmış bir vekil tarafından imzalanmamışsa, birden fazla gerçek ya da tüzel kişi tarafından sunulmuş olan dilekçe, imza edenlerin yanı sıra, tek bir temsilcinin de tayinini içermek durumundadır. Temsilcinin olmaması halinde, adı geçen ilk kişiye mahkeme kaleme tarafından haber verilir ve yukarıdaki fıkrada belirtilen temsilci yerine kabul edildiği bildirilir; bunun şartı, yargılama kuruluna bildirilen diğer imza sahipleri adına, aralarından seçilmiş bir başka temsilcinin tayinine teşvik etmemektir. 3. Kısım: İdari istinaf mahkemeleri nezdinde geçerli düzenlemeler. Madde R611-16 Dilekçelerin kaydedilmesinden sonra, idari istinaf mahkemesi başkanı bunları odalar arasında paylaştırır ve dosyaları raportörlere isnat eder. Atanan raportörün bir dosya üzerindeki yetkisi, ancak kendi talebi üzerine ve idari istinaf mahkemesi başkanının rızasıyla ya da idari istinaf mahkemesi başkanının kararıyla geri alınabilir. Madde R611-17 Raportör, oda başkanının yetkisi dâhilinde, dilekçenin iletimini düzenler. Davanın koşulları uyarınca, tarafların layihalarını hazırlamaları için gerekli süreyi belirler. Taraflardan, karşılıklı olarak iddia ve delillerin ibraz edildiği usule eklenmek üzere, ihtilafın çözülmesinde yarar sağlayacak tüm belgeleri veya evrakları talep edebilir. Madde R611-18 Madde R. 611-11 in hükümleri geçerlidir. Oda başkanı, bahsi geçen maddede öngörülen yetkilerini kullanır. Madde R611-19 Her bir oda, kendisine emanet edilen davaların soruşturmasının yapılmasını sağlar. Başkanının yararlı görmesi halinde, dosyanın hükümet komiserine iletilmesinden önce bir soruşturma oturumu düzenler. Hükümet 82 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR komiseri de soruşturma oturumuna katılır. Oda, soruşturma kurulu olarak, başkanının başkanlığında toplanır; mevcut yargıçların arasından liste sırasına göre atanmış bir yargıç ve bir raportör-yargıç da hazır bulunurlar. Başkanın yokluğu ya da aksaklık halinde, yerine, madde R. 222-26 da tanımlanan özel koşullar uyarınca bir vekil geçer. 3. Bölüm: Soruşturmanın bitmesi 1. Kısım: İdari mahkemelerde ve idari istinaf mahkemelerinde uygulanabilecek düzenlemeler. Madde R613-1 Yargılama kurulu başkanı, bir emirle, soruşturmanın hangi tarihten itibaren biteceğini belirleyebilir. Bu karar gerekçeli değildir ve herhangi itiraza konu edilemez. Bu kararın ya da söz konusu kararın teslim alınma tarihinin belgelenmesine imkân veren tüm diğer hüküm fıkralarının tebligatını içeren imzalar aleyhinde verilen mektuplar, kararla belirlenen bitiş tarihinden en az on beş gün önce davanın taraflarına gönderilir. Mamoudzou, Fransız Polinezyası, Mata-Utu ve Yeni Kaledonya idari mahkemeleri nezdinde, tebligat süresi bir aya çıkarılır ve karar idari yolla tebliğ edilebilir. Madde R613-2 Yargılama kurulu başkanı bir bitiş kararı almamışsa, soruşturma madde R. 711-2 de öngörülen oturum ihbarında belirtilen oturum tarihinde üç tam gün önce kapanır. Bu ihbarda durum belirtilir. Bununla birlikte, madde R. 711-2 de öngörülen durumda, yani, aciliyet halinde yargılama kurulu başkanının kesin bir kararının oturuma çağırma süresini iki güne indirdiği hallerde, soruşturma ya taraflar veya vekilleri sözlü itirazlarını dile getirdikten sonra, ya da, bu taraflar yoksa veyahut temsil edilmiyorsa, davalarının oturumda istinaf edilmesinden sonra kapanır. Madde R613-3 Soruşturmanın bitiminden sonra sunulan layihalar ihbara yol açmaz ve yargılama kurulu tarafından incelenmez. Taraflar, soruşturma bitiminden önce yeni iddiaları veya yeni nedenler sunarsa, yargılama kurulu bunları, ilave bir soruşturma kararı almadan kabul edemez. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 83

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde R613-4 Yargılama kurulu başkanı, gerekçesiz olan ve herhangi bir itiraza konu teşkil etmeyecek bir kararla soruşturmayı yeniden açabilir. Bu karar, kapanma kararıyla aynı şekilde tebliğ edilir. Soruşturmanın yeniden açılması ayrıca, ilave bir soruşturma kararına neden olan bir kararla veya incelemeyle sonuçlanabilir. Bitiş ile yeniden açılma arasındaki sürede sunulan layihalar, taraflara iletilir. 1. Bölüm: Genel düzenlemeler. Madde R731-1 Yargılama kurulu başkanı, duruşma düzeninden sorumludur. Bu düzeni sağlamak için ne emrediyorsa derhal yapılmalıdır. Durumlarının gerektirdiği görevlerini yerine getirdikleri noktalarla ilgili olarak, yargılama kurulu üyeleri aynı yetkileri kullanırlar. Madde R731-2 Oturuma katılan kişiler duruma layık bir davranış gözetmeli ve adalete saygılarını korumalıdırlar. Davet edilmeden konuşmaları, onay veya kınama işaretlerinde bulunmaları ya da herhangi düzensizliğe neden olmaları yasaklanmıştır. Yargılama kurulu başkanı, buyruklarına rıza göstermeyen her kişinin, bu kişinin aleyhinde yürütülebilecek cezai veya disiplinle ilgili kovuşturmalara halel gelmemek üzere, salonu boşaltmasını sağlayabilir. Madde R731-3 Hükümet komiserinin iddialarının karara bağlanmasından sonra, mahkemedeki taraflardan her biri, yargılama kurulu başkanına bir gizli oturum notası verebilir. Madde R731-4 Yargılama kurulu üyeleri ve iş arkadaşlarının yanı sıra, yargıçların, stajyer avukatların, üniversite profesörlerinin ve bunların yanında staj yapan doçentlerin, ya da istisnai olarak işlerin takibi için kabul edilen, Fransız vatandaşı ya da yabancı kişilerin, gizli oturuma katılması için izin verilebilir. Yargılama başkanı, yargılama kurulu başkanının fikrini aldıktan sonra, ya da Danıştay da bizzat yargılama kurulu başkanı, yetki için izin verebilir. 84 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde R731-5 Herhangi bir sıfatla gizli oturuma iştirak eden kişiler, ceza kanununun 226-13 sayılı maddesinde öngörülen müeyyideler uyarınca, mesleki sırra saygı gösterme yükümlülüğüne tabidirler. 2. Bölüm: İdari mahkemelerde ve idari istinaf mahkemelerinde tatbik edilebilecek düzenlemeler. Madde R732-1 Yargılama kurulunun bir üyesi veya madde R. 222-13 te bahsedilen yargıç tarafından her bir dava üzerine hazırlanan raporun ardından, taraflar yazılı iddialarına destek olacak sözlü itirazlarını ya bizzat, ya bir Danıştay ve Yargıtay avukatı, ya da bir avukat aracılığıyla sunabilirler. Davayı gerekli ılımlılık veya açıklıkla tartışma durumunda olmamaları halinde, başkanın bu kişilerin söz hakkını geri alma yetkisi vardır. Yargılama kurulu aynı şekilde yetkili idare memurlarını dinleyebilir veya bunları açıklamalar sunmaları için kurul huzuruna çağırabilir. İdari mahkemede, yargılama kurulu başkanı, oturum sırasında ve olağanüstü yetkiyle, taraflardan birinin dinlenmesini istediği her kişiden, açıklamalarda bulunmasını talep edebilir. Ardından hükümet komiseri kendi iddialarını bildirir. Madde R732-2 Karar, taraflar ve hükümet komiseri olmaksızın görüşülür. II. FASIL: İdari mahkemelerde ve idari istinaf mahkemelerinde uygulanabilecek düzenlemeler. Madde R921-1 Hakkında idari mahkemenin, bu mahkemenin bir kesin kararının ifası için gerekli tedbirleri, bununla birlikte, gerekli olması halinde, itaatsizlik cezasına ilişkin belirlemeleri bildirdiği talep, ancak idari makamın, söz konusu kararın tebliğinden itibaren üç aylık sürenin bitiminden önce açık bir ifa reddine hüküm vermesi halinde takdim edilebilir. Bununla birlikte, bir acil tedbir emri getiren kararlarla ilgili olarak, talep derhal takdim edilebilir. Mahkemenin, ifası takip edilen karar dâhilinde, idarenin mahkemenin öngördüğü ifa tedbirlerini alması gereken süreyi belirlemiş olması halinde, talep ancak bu sürenin bitiminde takdim edilebilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 85

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler İdari istinaf mahkemesine bu mahkemenin kararının ifası için, ya da ister onun yargı sahasında bulunan ve onun huzurunda istinafa konu olan bir idari mahkeme tarafından alınmış bir kararın ifası için sunulan talep için aynı süre koşulları geçerli olur. Madde R921-2 İdari makama yöneltilmiş ve bir idari mahkeme ya da idari istinaf mahkemesi kararının ifasını sağlama amacı taşıyan bir şikâyetin reddedilmesi halinde, davaya itirazın süresini ancak kesin bir karar başlatır. Madde R921-3 Bir idari mahkeme veya bir idari istinaf mahkemesi kararının ifası için gerekli tedbirleri almayı reddeden kesin bir idari karar aleyhindeki iptal işlemi süresi, madde R. 921-1 uyarınca takdim edilen ifa talebiyle, bu talebi hükme bağlayan kararın tebliğine kadar kesintiye uğrar. KARARLARIN İFASI III. FASIL: Danıştay da uygulanabilecek düzenlemeler. Madde R931-1 Bir idari yargı yetki aşımından dolayı bir idari belgeyi iptal etmişse veya bir tam yargı ihtilafında, bir kamu topluluğunca savunma amaçlı sunulmuş tüm iddiaları reddetmişse, ilgili makam, Danıştay dan adalet kararın ifasına ilişkin özel şartların idaresini aydınlığa kavuşturması talebinde bulunma yetkisine sahiptir. Bu talepler, idaredeki görevi, rapor ve çalışma dairesi başkanının yetkisi dâhilinde bulunan bir raportörün atanmasına neden olur. Gerekli olması halinde, Danıştay yıllık raporunda davadan bahsedilir. Madde R931-2 İlgili taraflar, Danıştay veya özel bir idari yargı tarafından alınmış bir kararın ifasını gerçekleştirmekte karşılaştıkları güçlükleri, Danıştay rapor ve çalışma dairesine bildirebilirler. Bu ifaya yardım talepleri, idari makamın karşı çıktığı, ifa konusundaki kesin ret kararları yoksa, ancak yargı kararlarının tebliğ tarihinden itibaren geçerli olan üç aylık sürenin bitiminde takdim edilebilirler. Bir acil tedbir emreden kararların bulunması halinde, talepler gecikmeksizin rapor ve çalışma dairesine takdim edilebilir. 86 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İfası takip edilen karar, idarenin öngörülen ifa tedbirlerini alması gereken süreyi bizzat belirlemişse, talep ancak bu sürenin bitiminde takdim edilebilir. Rapor ve çalışma dairesi başkanı, bu daire dâhilinde bir raportör tayin eder. Gerekli olması halinde, Danıştay yıllık raporunda davadan bahsedilir. İdari makama gönderilen ve bir idari yargının aldığı kararın ifasını gerçekleştirmeye yönelik bir şikâyetin bulunması halinde, sadece kesin bir karar, idari yargı veya işlemin yine idari yargı tarafından iptali işleminin süresini başlatır. Madde R931-3 Danıştay dan, Danıştay veya özel bir idari yargı tarafından alınmış bir kararın ifasını temin etmek adına bir itaatsizlik cezası kararı bildirmesi talep edilebilir. Bu talepler, idari makamın karşı çıktığı, ifaya ilişkin kesin ret kararı yoksa, ancak yargı kararlarının tebliğ tarihinden itibaren altı aylık sürenin sonunda sunulabilir. Bununla birlikte, ifası takip edilen karar, idarenin öngörülen ifa tedbirlerini alması gereken süreyi bizzat belirlemişse, talep ancak bu sürenin bitiminde takdim edilebilir. Madde R931-4 Dava dairesi başkanı madde L. 911-5 in son fıkrasında öngörülen yetkilerini kullanıyorsa, gerekçeli emirle karar verir. Madde R931-5 Danıştay ın hakkında bir itaatsizlik cezası bildirdiği konuya ilişkin talepler, bir Danıştay avukatının aracılığı olmaksızın takdim edilebilir. Bir idari yargının aldığı bir kararın ifasına ilişkin yardım talepleri için de aynı durum geçerlidir. Madde R931-6 Madde R. 931-4 ün hükümleri saklı kalmak üzere, davalar, davaya karar veren Danıştay nezdinde usulleri düzenleyen hükümler uyarınca takdim edilir, bildirilir ve karara bağlanır. Talepler hakkında soruşturma olmaksızın karar verilebilen durumlar hariç, dava alt dairesi dosyayı Danıştay rapor ve çalışma dairesine iletir; bu daire, görevini yapma konusunda, idari yargı kararlarının ifasına ilişkin düzenleyici hükümler gereğince üzerine düşen ihtimamı gösterir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 87

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Dava ve çalışma dairesi makamına sunulan evrak, dosyaya eklenir. Madde R931-7 İfa güçlüklerinin, madde R. 931-2 nin birinci fıkrasında öngörülen şartlar dâhilinde, rapor ve çalışma dairesine işaret edilmesi halinde, bu dairenin başkanı, kendi yetkisiyle bir itaatsizlik cezası işlemi açması amacıyla dava dairesi başkanına başvurabilir. Dava dairesi başkanı, hukuki işlemlerin açıldığını emirle bildirir. Emir dava dairesi başkanlığında kaydedilir ve taraflar tebliğ edilir. Dava acilen bildirilir ve karara bağlanır. Madde R931-8 İtaatsizlik cezasının tahsili sırasında, itaatsizlik cezasını bildiren kararın ve bunu tahsil etme kararının nüshası, Bütçe ve Mali İşler Divanı savcılığına gönderilir. Madde R931-9 Bir idari yargı kararının ifası için gerekli tedbirleri almayı reddeden kesin bir idari karar aleyhindeki iptal işlemi süresi, bu talebi hükme bağlayan kararın tebliğine kadar, itaatsizlik cezası talebiyle durdurulur. VI. FEDERAL ALMAN İDARİ YARGI SİSTEMİNDE İSTİNAFA İLİŞKİN BAŞLICA HÜKÜMLER 43 İstinaf Madde 124 (1) 110. maddeye 44 göre kısmi hükümler dahil nihai hükümler ve 109 45 ve 111. 46 maddelere göre ara kararlar hakkında, idare mahkemesi veya eyalet yüksek mahkemesi tarafından izin verilmesi halinde, taraflar istinaf hakkına sahiptir. (2) İstinaf sadece, 43 Adalet Bakanlığı nca yaptırılan tercümedir. 44 Madde 110: Sadece davanın konusunun bir kısmı karar için yeterli ise, bu durumda mahkeme kısmi bir karar verebilir. 45 Madde 109: Davanın geçerliliği konusunda ara kararla önceden karar verilebilir. 46 Madde 111: Bir alacak davasında bir talep ve miktar bakımından ihtilaflı ise, bu durumda mahkeme ara kararla sebep hakkında önceden karar verebilir. Mahkeme, talebin haklı olduğuna karar verilmesi halinde miktar konusunda yargılama yapılması gerektiğine karar verebilir. 88 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR 1. Hükmün doğruluğu konusunda ciddi kuşkuların bulunması, 2. Davanın özel fiili veya hukuki güçlükler arz etmesi, 3. Davanın büyük öneme sahip olması, 4. Hükmün, Eyalet Yüksek Mahkemesinin, Federal İdare Mahkemesinin, Birliğin üst mahkemelerinin ortak senatosunun veya Federal İdare Mahkemesinin bir kararından farklı olması ve bu farklılığa dayanması veya 5. İstinaf mahkemesinin takdirine bağlı, kararın dayanabileceği bir usul eksikliğinin ileri sürülmesi ve mevcut olması halinde izin verilir. Madde 124/a (1) İdare mahkemesin 124. maddesinin 2. fıkrası 3 veya 4. numarasında belirtilen sebeplerin mevcut olması halinde hükümde istinafa izin verir. İdare mahkemesi istinafa izin vermeme yetkisine sahip değildir. (2) İdare mahkemesi tarafından izin verilmesi halinde, tam hükmün tebliğinden itibaren bir ay içerisinde idare mahkemesinde istinaf edilmelidir. İstinaf itiraz edilen hükmü belirtmelidir. (3) İstinaf 2.fıkradaki hallerde tam hükmün tebliğinden itibaren iki ay içerisinde istinaf gerekçelendirilmelidir. Gerekçe, istinafla birlikte yapılmadığı takdirde, Yüksek İdare Mahkemesine ulaştırılmalıdır. Gerekçe süresi, sürenin bitmesinden önce yapılan bir talep üzerine senato başkanı tarafından uzatılabilir. Gerekçe belli bir talebi ve ayrıntılı olarak açıklanması gereken itiraz sebeplerini (istinaf sebepleri) içermek zorundadır. Bu icaplardan birinin eksik olması halinde istinaf geçersizdir. (4) İdare mahkemesi hükmünde istinafa izin verilmediği takdirde, tam hükmün tebliğinden itibaren bir ay içerisinde izin talebinde bulunulmalıdır. Talep idare mahkemesine yapılmalıdır. Talep itiraz edilen hükmü belirtmelidir. Tam hükmün tebliğinden itibaren iki ay içerisinde, istinafa izin verilmesini gerekli kılan sebepler açıklanmalıdır. Taleple birlikte daha önce sunulmadığı takdirde gerekçe Yüksek İdare Mahkemesine ulaştırılmalıdır. Talepte bulunma hükmün kesinleşmesini durdurur. (5) Talep hakkında Yüksek İdare Mahkemesi kararla karar verir. 124. maddenin 2. fıkrasında yazılı sebeplerden biri gösterilmişse ve mevcutsa, istinafa izin verilmelidir. Karar kısaca gerekçelendirilmelidir. Talebin reddiyle hüküm kesinleşir. Yüksek İdare Mahkemesi istinafa izin verdiği takdirde, talep usulü istinaf usulü olarak devam ettirilir; istinafa başvurmaya gerek yoktur. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 89

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler (6) İstinaf 5. fıkrada belirtilen hallerde istinaf iznine ilişkin kararın tebliğinden itibaren bir ay içerisinde gerekçelendirilmelidir. Gerekçe Eyalet Yüksek Mahkemesine ulaştırılmalıdır. 3. fıkranın 3 ila 5. cümleleri aynen geçerlidir. Madde 125 (1) Bu fasıldan farklı bir şey anlaşılmadığı takdirde, istinaf için 2. Bölüm hükümleri aynen geçerlidir. 84. madde tatbik edilemez. (2) İstinaf geçersiz ise, reddedilir. Karar kararla verilebilir. Taraflar önceden dinlenir. Taraflar, mahkeme hükümle karar vermişse, geçeli kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Taraflar bu kanun yolu hakkında bilgilendirilir. Madde 126 (1) İstinaf, hükmün kesinleşmesine kadar geri alınabilir. Duruşmada taleplerde bulunduktan sonra geri alma için davalının ve kamu yararı temsilcisinin duruşmaya katılması halinde, onun onayı da gereklidir. (2) İstinafta bulunan, mahkemenin talebine rağmen, üç aydan fazla bir süre ile başvurmadığı takdirde, istinaf geri alınmış sayılır. 1. fıkranın 2.fıkrası aynen geçerlidir. İstinafta bulunan talebinde 1. cümle ve 155. maddenin 2. fıkrasından doğan hukuki sonuçlara işaret etmelidir. Mahkeme kararla istinafın geri alınmış sayıldığını tespit eder. (3) Geri alma başvuruları kanun yolunun kaybına sebep olur. Mahkeme kararla masraflar konusunda karar verir. Madde 127 (1) İstinafın davalısı ve diğer taraflar istinafa katılabilirler. Katılım istinafı Yüksek İstinaf Mahkemesine yapılır. (2) Tarafın istinaftan vazgeçmesi veya istinaf veya istinaf izin talep süresinin geçmesi halinde de katılım caizdir. Katılım istinaf gerekçesinin tebliğinden itibaren bir ay sonuna kadar geçerlidir. (3) Katılım istinafı katılım yazsında gerekçelendirilmelidir. 1240/a fıkrasının 3.fıkrası 2,4 ve 5. cümleleri aynen geçerlidir. (4) Katılım istinafı izne tabi değildir. (5) İstinafın geri alınması veya geçersiz olduğu gerekçesiyle reddedilmesi halinde katılım etkisini kaybeder. 90 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Madde 128 Yüksek İdare Mahkemesi davayı istinaf talebi dahilinde idare mahkemesi gibi aynı kapsamda inceler. Yeni ileri sürülen hususlar ve delilleri de dikkate alır. Madde 128/a (1) İlk kanun yolunda bunun için tespit edilen süreye (madde 87/b fıkra 1ve 2) aykırı olarak beyan olunan yeni açıklamalara ve delillere sadece, mahkemenin hür kanaatine göre izin ihtilafın çözülmesini geciktirilmemesi veya tarafın gecikme sebebiyle yeterli mazeret beyan etmesi halinde izin verilmelidir. Mazeret mahkemenin talebi üzerine inandırıcı bir şekilde ortaya konmalıdır. Taraf ilk kanun yolunda 87/b maddesinin 3.fıkrası 3.numarasına göre gecikmenin sonuçları hakkında bilgilendirilmemişse veya konunun tarafın işbirliği olmadan da tahkiki az bir masrafla/külfetle mümkün ise 1. cümle geçerli değildir. (2) İdare mahkemesinin haklı olarak reddettiği açıklamalar ve deliller istinaf aşamasında da mümkün değildir. Madde 129 İdare mahkemesinin hükmü sadece bir değişiklik talep edilmesi halinde değiştirilebilir. Madde 130 (1) Yüksek İdare Mahkemesi gerekli delilleri sunabilir ve konu hakkında bizzat karar verebilir. (2) Yüksek İdare Mahkemesi davayı, yargılamanın devamı gerekli ise, hükmün ve davanın reddi ile sadece, 1. İdare mahkemesinde dava temel bir eksikliğe maruz ve bu eksiklik sebebiyle kapsamlı veya masraflı bir delil ikamesi gerekli ise veya 2. İdare mahkemesi davada henüz karar vermemişse ve bir taraf iade talebinde bulunursa, yeniden görüşülmek üzere idare mahkemesine iade edilebilir. (3) İdare mahkemesi istinaf kararının hukuki görüşüne bağlıdır. Madde 130/a Yüksek İdare Mahkemesi istinaf hakkında, oybirliği ile haklı veya oybirliği ile haksız bulunması ve bir duruşma yapılmasını gerekli görmemesi halinde, kararla karar verir. 125. maddenin 2.fıkrası 3 ila 5.cümleleri aynen geçerlidir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 91

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Madde 130/b Yüksek İdare Mahkemesi, idare mahkemesinin tespitlerini bütünüyle benimsediği takdirde, istinaf hakkındaki hükümde itiraz edilen kararın unsurlarına dayanabilir. Yüksek İdare Mahkemesi, istinafı itiraz edilen karardaki sebeplerle temelsiz bularak reddetmesi halinde, karar gerekçelerini ayrıca izah etmekten sarfınazar edebilir. VII- AİHM BAĞLAMINDA İSTİNAF SİSTEMİ VE MAKUL SÜRE Adil veya dürüst yargılanma hakkının uygulama alanı bakımından; bir ülkede mahkemelerin ilk derece dışında istinaf mahkemesi ve temyiz mahkemesi gibi birden fazla dereceli olarak düzenlenmiş olması halinde bu mahkemelerin türü ve derecesi ne olursa olsun ilgili kişilerin her mahkeme ve derecede adil (veya dürüst) yargılanma hakkından yararlandırılması yükümlülüğü vardır. Avrupa Konseyinin de 07.02.1995 tarih ve 95 sayılı Tavsiye Kararı vardır. Kötüniyetli istinaf başvurularına karşı ilgili devlet önlem alma yetkisine sahiptir. İstinaf sistemi kabul edilirse AİHM e başvuru öncesi tüketilmesi zorunlu bir iç hukuk yolu doğmuş olacaktır. Silahların eşitliği ilkesine istinaf aşamasında da uyulmalıdır. İstinaf mahkemesi kararlarının gerekçeli olmasına da dikkat edilmelidir. Bir olayda, kişisel nitelikli verilerin korunması, özel yaşamın korunması hakkının önemli bir uzantısıdır. AİHM in 25.2.1997 tarihli Finlandiya ya karşı Z kararında tıbbi verilerin istinaf mahkemesi kararında başvurucunun ve X in isimleri ile HIV taşıyıcısı olduklarına ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir. Bu karar hakkında basında ayrıntılı haberler yayınlanmıştır. Bir üst temyiz mercii de 2002 yılı için duruşma dosyasının halka açıklanmasına karar vermiştir. AİHM e göre, başvurucunun adının ve HIV enfeksiyonu ile ilgili durumunun istinaf mahkemesi kararı ile bağlantılı olarak açıklanmasında haklı bir neden yoktur. Bu nedenle de AİHS md.8 in (özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkı) ihlali söz konusudur. Mahkeme ayrıca md.13(ulusal makamlar önünde etkili başvuru hakkı) açısından değerlendirme yapmaya gerek görmemiştir 47. 47 Tezcan Durmuş/Erdem Mustafa Ruhan/Sancakdar Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, 2.b., Ank 2004, sh. 413. 92 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR AİHM in istinaf mahkemesinin üç hakiminin aynı olayda yerel mahkemede de görev yapmasını tarafsız hakim önünde yargılanma hakkının ihlâli olarak nitelendirmiştir (Bkz. Avusturya ya karşı 23.5.1991 tarihli Oberschlick kararı) 48. Yardımcı doçentin ilişiğinin kesilmesi ile ilgili açılan bir davada, idari yargıda yargı kararlarının uygulanmaması ya da yerine getirilmesindeki gecikmenin de yargılamanın uzunluğuna eklenmesi gerektiği yönünde AİHM nin Büker/Türkiye kararı (29921/96, 24 Ekim 2000) bulunmaktadır. SONUÇ İdari yargıya duyulan güvenin pekiştirilmesi, Danıştay ın iş yükünün önemli ölçüde azaltılarak, içtihat mahkemesi rolünün daha da güçlenmesi, idare mahkemeleri üzerinde dolaylı ve az da olsa olabilecek yerel baskıların azaltılması, hâkimlerin kariyer planlaması, adli hataların azaltılması, hukuk devleti ilkesi açısından istinaf kanun yolunun Fransız idari yargı örneğinden esinlenilerek oluşturulmasının gerekli ve yararlı olacağı kanısındayız. Bu yapılırken idari yargının özellikleri ve temel ilkeleri göz önünde bulundurulmalıdır. Ülkemizde bölge idare mahkemelerinin otuz yıldır işlediği dikkate alınırsa fiziksel alt yapı bakımından istinaf mahkemelerinin idari yargı açısından fazla bir sorun oluşturmayacağı kanısındayız. İstinaf mahkemeleri kurulmadan önce ilk derece idari yargı yerlerindeki hakim ve kalem personelinin tecrübeli ve ehil kimselerden seçilmesi ve gerekli hizmet içi eğitimin düzenli verilmesi, yargılamanın uzamasını engelleyen tedbirlerin alınması, yüksek yargı kararlarının düzenli yayımlanması, Danıştay ve (şayet kurulursa) istinaf mahkemesince verilen kesinleşmiş tüm kararlara herkesçe erişimin sağlanması, ilk derece yargı yerlerine hukuki gelişmeler hakkında bilgi verilmesi de son derece önemli ve yararlı olacaktır. İstinaf sisteminin kabulü kurgusunda bizce karar düzeltme yoluna ihtiyaç kalmayacağı için kaldırılabilir. Temyiz aşamasında yürütmenin durdurulmasına gerek kalmayabilir. İstinaf sistemi kabul edilirse kanımızca artık ısrar kararlarına gerek kalmayacaktır. İçtihadı Birleştirme Kurulunun yapısı ve görevleri istinaf sistemiyle birlikte yeniden gözden geçirilmelidir. 48 Europäische Grundrechte Zeitschrift (EuGRZ) 1991, sh.216. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 93

Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Danıştay ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalar yeniden düzenlenmeli, İdari Usul Kanunu bir an önce çıkarılmalıdır. Bu yapılıncaya kadar hiç olmazsa temel idari usul hükümleri (gerekçe ilkesi, savunma ilkesi gibi) idari yargılama usulü kanununa konulabilir. Davanın sonuçlandığını gösteren kısa kararın idari yargıda da gündeme alınması yararlı olabilir. İdare Hukuku profesörlerinin Danıştay da kısa- bir süre de olsa hâkimlik yapması veya bunlardan görüş istenmesini mümkün kılan bir statünün oluşturulması yargısal içtihadın gelişimine olumlu katkı verebilir. Kanımızca istinaf kanun yolunun sakıncalarını en aza indirerek özellikle yargılamada makul sürenin aşılmasının önüne geçecek doğrudan ve dolaylı tedbirlerin alınması şartıyla anılan sistem idari yargıda başarılı şekilde uygulanabilir. Bu noktada küçük miktarlı parasal uyuşmazlıklar gibi bazı idari kararlar hakkındaki yargısal kararların kesin hüküm oluşturması, temyizde filtre sisteminin getirilmesi, bazı mâli tedbirlerin uygulanması (örneğin istinaf ve temyizde avukat zorunluluğunun hem davacı, hem de davalı idare için getirilmesi (Fransa da 2003 ten beri vardır), temyiz harçlarının (sosyal devlet ilkesini ve hak arama özgürlüğünü ihlal etmeyecek şekilde) bir miktar artırılması) yararlı olabilir. Kezâ temyiz aşamasında içtihadın değişmeyeceği yönünde içtihada duyulan güvenin yerleştirilmesi gibi anlayış ve uygulamalarla istinaf sisteminin idari yargı reformu 49 ile bir arada ve bütünlük taşıyacak şekilde kurgulanması önem taşımaktadır. 49 Bu noktada sözgelimi şu hususlar üzerinde de düşünülebilir. Örneğin; - İdari yargıda delil sistemi. İdarenin (daha doğrusu kimi idarecilerin) dava devam ederken belge değiştirmesi, teknik deliller konusu, tanık dinleme gibi konular açık yasal düzenlemelere tabi kılmalıdır. - Mutlaka Kişisel Verilerin Korunması Kanunu çıkarılmalıdır. İdari Usul Kanunu çıkarılmalıdır. İdarenin dava konusu işlemdeki gerekçeyi değiştirmesinin işlemin sebep unsurunu sakatlayacağı kabul edilmelidir. Ancak aynı gerekçeye ilişkin ek açıklamalar mümkün olabilmelidir. -Bir defaya mahsus olmak üzere tam yargı davalarında ıslah kabul edilebilir. - Tam yargı davaları sadece tazminat davalarına indirgenmemelidir. Aynen ifa, eski hale iade gibi sonuçları da içermelidir (seçim uyuşmazlıkları konusunda bkz. Debbasch Charles/Ricci Jean-Claude, Contentieux administratif, 6.éd, Paris 1985, 837 vd.; Rivero/Waline, 521 vd.; idari sözleşmeler ve uygulanması konusunda bkz. Auby Jean- Marie / Drago Roland, Traité des recours en matière administrative, Paris 1992, sh. 577 vd.). 94 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Yargılamada kanun yolu sürecinin uzamasının önlenmesi için ilk derece yargılamasının tamamen tekrar edilmediği, yeniden yargılamanın sınırlarının bulunduğu dar anlamda istinaf yöntemi yargılamada makûl sürenin aşılmasını da önleyecektir. Böylelikle hem ilk derece idare mahkemeleri işlevsiz hale getirilmeyecek, hem de Danıştay ın iş yükü azaltılarak içtihat mahkemesi olma rolünün -istinaf mahkemelerini de kapsayacak şekilde- pekişmesine imkân verilebilecektir. - İdari yargıda tespit davası açılabilmesinin kabulü yararlı olabilir. - İdari yargıda süreyi durduran, kesen haller ile haricen öğrenme konusunun düzenlenmesinde yarar vardır. - Mahkeme yönetim sisteminin revizyonu da üzerinde düşünülmesi gereken diğer bir husustur. Bu noktada Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunları istihdam edilmeli, bunların diplomalarında hukuk teknikeri veya uygun bir başka unvana yer verilmesi yararlı olabilir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 95

96 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK GİRİŞ Hukuk Devleti ilkesinin yaşama geçirilebilmesi, idari faaliyetler üzerinde etkin bir denetim sisteminin kurulmasıyla mümkündür. İdari faaliyetler üzerinde oluşturulan denetim sistemi, kamu gücünün hukuk sınırları içerisinde kullanılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. İdari faaliyetlerden dolayı mağdur olduğunu düşünen kişilerin müracaat edebilecekleri hak arama yollarının bulunması vazgeçilmez bir gerekliliktir. İdari faaliyetlerin denetlenmesi gerekliliğini karşılamaya yönelik olarak ortaya konulan başvuru yollarının, beklentileri karşılamaya elverişli ve idarenin denetlenmesini sağlayacak başvuru yollarına yapılan müracaatlar sonucunda ortaya çıkan kararların etkin ve tatmin edici olması şarttır. Etkinlik; başvuru yolunun idare üzerindeki yaptırım gücünü ifade ederken, tatmin edicilik; ortaya konulan kararların mağduriyete uğradığını iddia eden başvurucular ve toplum üzerinde adaletin gerçekleştiği duygusunu uyandırmasıdır. İdarenin denetimini sağlayan başvuru yollarının etkinlik ve tatmin edicilikten uzak olması, hukuk devleti ilkesi bağlamında beklentilerin karşılanamaması anlamına gelecektir. İdari faaliyetlerin denetlenmesine yönelik başvuru yolları arasında yargısal denetim, birincil konumdadır ve hayati öneme sahiptir. İdari faaliyetlerin hukuk sınırları içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmesi esas olarak yargı yerlerinin görevidir. İdarenin yargısal denetim sürecinin etkinlik ve tatmin edicilik vasıflarına sahip olması gerekir. Etkinlik ve tatmin edicilik vasfına sahip olmayan bir yargısal denetim sisteminin kamu gücüne sahip bir yapılanmayı hukuk sınırları içerisinde tutabilmesi mümkün olmayacaktır. Kamunun ortak genel beklentilerini karşılamak üzere yapılandırılmış bulunan idarenin sahip olduğu kamusal gücün, en önemli kontrol mekanizması yargısal denetimdir. Bu kontrol mekanizmasının işlevsel olmaması ya da işlevselliğini yitirmesi durumunda, idarenin sahip olduğu kamusal gücün, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Hukuk Fakültesi, Kocaeli Üniversitesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 97

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları keyfi olarak kullanılması nedeniyle güç olmaktan çıkması ve yönetilenlerin felaketi haline gelmesi kaçınılmazdır. İdarenin yargısal denetiminin beklentilerin gerisinde kalması, idarenin yargısal denetim yollarının kapalı olması kadar, Hukuk Devleti İlkesine aykırı bir durumdur. Ülkemizde idarenin yargısal denetim yollarının etkinliği konusunda tereddütler bulunmaktadır. İdarenin yargısal denetimin yapmakla görevlendirilmiş bulunan idari yargı yerlerinin iş yüküne bağlı olarak ortaya çıkan aksamalar, idari yargı düzeninin etkin ve tatmin edici bir başvuru yolu olmasını engellemektedir. AB ülkeleri ortalamasına göre, daha fazla uyuşmazlık çözümleyen idari yargı hâkimlerinin bu çalışmaları, iş yükünün oluşturduğu olumsuzluklar nedeniyle, gölgelenmektedir. İdari yargı yerlerinin idarenin yargısal denetiminde optimum (uygun değerde) hizmet vereceği iş yükünün çok ötesinde bir idari uyuşmazlık yükü bulunmaktadır. İdari yargının iş yükünün yoğunluğunun bir boyutunda idarenin hukuka uygun hareket edeceği inancının yeterince yerleşmemiş olması yer alırken, diğer boyutunda kişilerin yargısal başvuru yollarına gitme konusunda sahip oldukları yoğun istek yer almaktadır. İdari yargı yoluna yoğun olarak başvuruda bulunma isteğinin bir boyutunda idari faaliyetlerde muhatap kişilerin hak arama yollarına göreceli olarak kolay ulaşabilmeleri yer alırken, diğer boyutunda kamu kurum ve kuruluşlarının idari olarak uyuşmazlıklara çözüm üretebilme iradesinden yoksun olmaları ve ilk derece yargı yerlerince verilen kararları üst yargı mercilerine taşıma kararlılıkları yer almaktadır. İdari yargı yerlerinin üstesinden gelebileceği sayının çok ötesinde ortaya çıkan idari uyuşmazlık yükü, hem karar sürecini uzatmakta hem de kararların alınması sürecinde gerekli zaman ayrılamadığından tatmin edici kararlar ortaya çıkamamakta ya da bu yönde bir algıya yol açmaktadır. İdari yargı yerlerinin etkinliği ve tatmin ediciliği konusunda beklentileri zayıflatan bir başka konu ise, idari uyuşmazlığı çözüme kavuşturma sürecinde özel nitelikli ve teknik uzmanlık gerektiren durumlarda yaşanan aksamalardır. İdari yargı yerlerinde görevli yargıçların uyuşmazlığı çözümleme konusunda bilirkişilerin raporlarıyla bağlı olarak karar almaları, idari yargı yerlerine olan inancı olumsuz etkilemektedir. İdari yargının etkinliğinin sağlanmasına yönelik olarak, uyuşmazlıkların adil bir şekilde ve gecikmeksizin çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Uyuşmazlıkların doğru tespit edilmesi ve adil bir çözüm 98 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK üretilmesi ve bu çözümün zamanında gerçekleştirilmesi zorunluluğuna yönelik olarak, yeni çözüm önerilerinin getirilmesi kaçınılmazdır. Bu doğrultuda idari yargının iş yükünün azaltılmasına ve çözüm süresinin kısaltılmasına yönelik olarak düzenlemeler yapılması kadar, özel uzmanlık isteyen idari uyuşmazlıklar konusunda da etkin çözüm yöntemlerinin geliştirilmesi gerekir. İdarenin denetlenmesi konusunda, yargısal denetim yollarıyla birlikte, soruna etkin çözümler getirecek bir sistemin, alternatif çözüm yolu önerileriyle ele alınması gerekmektedir. Sunum başlığı her ne kadar, alternatif çözüm yolları olarak ifade edilmiş olsa da, değerlendirme içerisinde alternatif çözüm önerileriyle birlikte, yargılama öncesi işlemler olarak ifade edilebilecek olan, seçimlik ya da zorunlu idari başvurular üzerinde de durulacaktır. I- İDARİ YARGIDA MEVCUT DURUM İdarenin yargısal denetiminin gerçekleştirilmesi görevi esas olarak idari yargı düzeninin görevidir. İdari yargı düzeni tarafından gerçekleştirilen denetimlerde yaşanacak aksamalar hukuk devleti ilkesini olumsuz etkileme gücüne sahiptir. İdari yargı denetiminde aksamalar yaşandığı konusunda genel bir kabul karşımıza çıkmaktadır. Yaşanan sorunlar, temel olarak üç farklı başlık altında toplanmaktadır. Birbiriyle yakından ilgili olan sorunları, iş yükü sorunu, çözüme kavuşturma sürecinin uzaması ve kararlarda etkinlik/tatmin edicilik olarak gruplandırmak mümkündür. A- İDARİ YARGIDA İŞ YÜKÜ İdari yargı düzeninin yoğun bir iş yükü sorununun bulunduğu konusu tartışmasızdır. İlk derece mahkemeleri ve temyiz sürecinde var olan uyuşmazlık sayısı, idari yargı düzeninin çözüm kapasitesinin çok üzerinde bulunmaktadır. Görece olarak hak arama yoluna başvurunun kolay ulaşılabilir olması ve idareye olan güven katsayısının düşük olması dolayısıyla idari uyuşmazlık sayısı sürekli artış eğilimindedir. İdari uyuşmazlık sayısının azaltılmasına yönelik tedbirlerin ivedilikle alınması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. İdari yargı düzeninin çözüm kapasitesinin üzerinde bir iş yüküyle çalışması, yargı yerinin etkinliğini ve kararların tatmin ediciliğini olumsuz etkileyecektir. Bu noktada, idareye olan güvenin sağlanmasına yönelik olarak, idari usul kurallarının kanunlarda yer almasının önemi gözden kaçırılmamalıdır. İdari Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 99

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları usul kurallarının belirlenmesi, idareye olan güvenin tesis edilmesi suretiyle idari yargıda iş yükü, yerindelik denetimi yapıldığı iddiası gibi birçok sorunun çözümüne katkı sağlayacak bir yöntem olarak tercih edilmelidir. B- UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMLENME SÜRECİ İdari yargı yerlerinin çözüm gücünü aşan iş yükü doğal olarak yargılama sürecinin uzamasına yol açmaktadır. Çözüm kapasitesinin üzerinde bir iş yüküne sahip olan yargı yerlerinin, sorunların üstesinden gelme sürecinde hızlı karar üretmeleri suretiyle kısmi olarak iş yükü fazlalığına çözüm üretilebilir gibi gözükse de, olması gerekenden birkaç kat fazla iş yükünün yoğun ya da hızlı çalışma yoluyla üstesinden gelinmesi mümkün olmayacaktır. Muadillerine göre birkaç kat fazla uyuşmazlık çözen idari yargı yerleri önündeki dava dosyalarının artmaya devam etmesi karşısında, ortaya konulan fedakârlıklar gözden kaçmaktadır. Birkaç yüz uyuşmazlığı çözümlemek durumunda olan Alman Danıştay ı ile 100.000 i aşkın dava dosyası bulunan Türk Danıştay ı arasında nasıl bir kıyaslama yapılabilir. Bir başka ifadeyle, 10.000 dosya sınırına ancak ulaşabilen Fransız Danıştay ının, Türk Danıştay ının üye sayısının üçte biriyle ortaya koyduğu çözüm performansını, dosya sayısının on kattan fazla olduğu bir iş yükü altında Türk Danıştay ından beklemek ne kadar adil olacaktır. C- ÜRETİLEN ÇÖZÜMLERİN ETKİNLİĞİ VE TATMİN EDİCİLİĞİ Yoğun iş yükü altında, uluslararası standartların üzerinde idari uyuşmazlık çözümleyerek görevini yerine getirmeye çalışan idari yargı yerlerinin kararlarında ortaya koyacakları yargıların toplum ve taraflar nezdinde kabul edilebilir olmasının özel bir önemi vardır. Etkinlik ve tatmin edicilik olarak ifade edilen nitelikler, idari yargı yerleri tarafından alınan kararların davalı idare üzerinde bir sınırlama etkisi oluşturması ve kararların davacı ve toplum vicdanında kabul görmesi olarak ifade edilebilir. Uzun bir yargılama süreci sonrasında ortaya konulan yargısal çözümlerin davalı idare üzerinde bir sınırlama etkisi oluşturması ve davacıyla beraber toplumda bir tatmin duygusu oluşturması mümkün olmayacaktır. Buna ilave olarak, iş yükü altında ve bir an önce karara bağlanma baskısı altında şekillenen yargısal çözümlerin davacının ve süreci bir şekilde gözlemleyen toplumun adalet duygusunu tatmin edecek 100 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK düzeyde gerçekleşmesi güçleşmektedir. Dava dosyalarına yeterli zamanın ayrılamaması nedeniyle sorunun ortaya konulması ve çözüm üretilmesinde aksamalar yaşanması riski mevcuttur. II- İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA ALTERNATİF ÇÖZÜM İHTİYACI İdari yargı düzeninin genel görünümüne ilişkin olarak kısaca ifade edilen tespitler, idari uyuşmazlıklar konusunda mevcut sistemin yeniden şekillendirilmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. İdari yargı yerlerinde yeni hâkimler görevlendirilmesi, yeni mahkemeler ya da daireler oluşturulması suretiyle çözüm üretme merciini artırmak bir yöntem olarak görülebilirse de, idarenin faaliyet alanının sürekli olarak genişlemesi ve çeşitlenmesi karşısında iş yükündeki artışlar artarak devam edecektir. İdari yargının iş yükü bir yandan sayısal olarak artarken, diğer yandan çeşitlenmektedir. Bu durumda, idari uyuşmazlıkları çözümleyecek hâkim sayısının artması kadar, uzmanlaşma ihtiyacını da ortaya çıkarmaktadır. Artan ve çeşitlenen idari uyuşmazlıkları, yargı yeri ve hâkim sayısını artırarak çözmek kadar, alternatif yollarla uyuşmazlık sayısının azaltılmasını sağlamak da önemli hale gelmiştir. A- TEKNİK NİTELİK TAŞIYAN UYUŞMAZLIKLARDA BİLİRKİŞİLİK SORUNU Toplumun ortak genel ihtiyaçlarının idari faaliyetlere konu olması bir siyasi tercih olarak ortaya çıkar. Yasa koyucu, bir konuda idari faaliyette bulunulmasına karar almışsa idarenin bu alanda faaliyet yürütme sorumluluğu ortaya çıkar. Kanun koyucunun iradesine bağlı olarak gelişse dahi, idarenin görev alanı, toplumsal gelişim ve değişime paralel olarak sürekli genişlemektedir. Toplumsal değişim ve gelişime paralel olarak ortaya çıkan bu süreç, var olan idari faaliyetlerin kapsama alanını genişlettiği gibi yeni faaliyetlerin idare tarafından üstlenilmesine de yol açmaktadır. Bir başka ifadeyle idarenin faaliyet alanı bir yandan genişlerken, diğer yandan çeşitlenmektedir. İdarenin faaliyetlerde yaşanan bu değişimin sonucu olarak, idari yargı yerlerinde çözüme kavuşturulması gereken uyuşmazlıklarda da farklılaşmalar karşımıza çıkmaktadır. Toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda şekillenen yeni faaliyetlerin teknik içeriğe sahip olmasının sonucu olarak, ortaya çıkan uyuşmazlıklar da teknik uzmanlaşma gerektirmektedir. Bu Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 101

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları noktada idari yargı düzeninde iş bölümünün sınırlı olması, iş bölümü ve uzmanlaşmanın Danıştay düzeyinde tercih edilmesi karşısında, bahse konu uyuşmazlıklarda üretilecek çözümlerin tatmin ediciliği beklenen düzeye ulaşamamaktadır. İdare ve vergi mahkemeleri şeklinde bir iş bölümüne sahip olan ilk derece yargı düzeninde, teknik içerik taşıyan idari uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında bilirkişilerden yararlanma yoluna gidilmektedir. Bilirkişiler, idari uyuşmazlıkla ilgili olarak ortaya koydukları görüşlerinde hukuk disiplininden uzak olmanın bir sonucu olarak, değerlendirmelerde teknik alanın dışına çıkarak hukuki değerlendirmelerde bulunabilmektedirler. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına yönelik maddi içerikle ilgili yorum yapması gereken bilirkişilerin hukuki yorum yapmalarının doğal sonucu olarak, üretilen yargısal çözümün kabul edilebilirlik ve tatmin edicilik düzeyi yetersiz kalmaktadır. Bilirkişi raporlarında ortaya konulan görüşlerin yargı kararına dönüşmesiyle birlikte, bilirkişi görüşlerine yöneltilecek eleştiriler doğrudan yargı kararlarına yöneltilmiş olmaktadır. Yargı kararını yönlendiren ancak karara ilişkin bir sorumluluğu bulunmayan bilirkişilik uygulamasının yeniden ele alınması gerekmektedir. Bu gereklilik doğrultusunda alternatif çözüm yolları içerisinde yeni bir yaklaşıma ihtiyaç bulunmaktadır. B- TEKNİK NİTELİKLİ UYUŞMAZLIKLARDA ETKİN VE TATMİN EDİCİ ÇÖZÜM İHTİYACI Teknik içerik taşıyan idari uyuşmazlıklarda, çözüm üreten iradenin uyuşmazlığın ayrıntısına vakıf olması, verilecek kararların etkinliği ve tatmin ediciliği bakımından ön koşuldur. Uyuşmazlığı irdeleme yeteneğine sahip kişilerin aralarında bulunduğu bir heyet tarafından uyuşmazlığın çözümlenmesi, kararın etkinliğini ve muhatapları nezdinde tatmin ediciliğini artıracaktır. Teknik içerikli idari uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasına yönelik olarak gerçekleştirilecek yargılama sürecinde ya da yargılama dışı başvuru yollarında, gerekli uzmanlığa sahip kişilerin görev almasıyla birlikte ortaya konulan çözüm, etkin ve tatmin edici olacaktır. Bu niteliklerin, yargı sistemi içerisinde veya dışında oluşturulacak alternatif çözüm yollarıyla sağlanması gerekir. 102 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK C- İŞ YÜKÜNÜN AZALTILMASI İdari yargının iş yükünün azaltılması, bu yargı düzeninden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için bir zorunluluktur. İş yükünün azaltılmasına yönelik tedbirler arasında idari uyuşmazlıkların yargı yeri önüne gelmeden ya da geldikten sonra, alternatif yollarla çözümlenmesi öncelikle düşünülmesi gereken bir seçenektir. Her uyuşmazlığın yargı önüne getirilmesinin bir zorunluluk olmadığının kabul edilmesi sağlanarak, alternatif çözüm yollarının mağduriyet hissi içerisinde olanlara sunulması gerekir. III- İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA YARGI DIŞI ÇÖZÜME İLİŞKİN MEVCUT DURUM Türk Hukuk Sisteminde, idari uyuşmazlıkların yargı dışı yollarla çözüme kavuşturulması düşüncesi yeni bir düşünce değildir. İdari uyuşmazlıklarda yargı dışında alternatif çözüm üretilmesi konusunda hukuk sistemimizde bazı uygulamalar uzun süredir varlığını devam ettirmektedir. İdareye müracaat edilmesi suretiyle(yargı öncesi işlem) uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması konusunda var olan uygulamalar, yeni düzenlemelerle güçlendirilerek devam etmektedir. Buna ilave olarak, yasama adına idarenin denetlenmesi ve uyuşmazlıkların yargı yerine götürülmeden çözümlenmesine yönelik yeni Anayasal düzenlemeler getirilmiştir. İdari uyuşmazlıklarda alternatif çözüm üretilmesine yönelik olarak, Türk Hukuk Sisteminde var olan durumu, idari başvurularla uyuşmazlıklara çözüm üretilmesi ve kamu denetçiliği kurumu aracılığıyla idarenin çözüme zorlanması şeklinde iki başlık altında toplamak mümkündür. A- İDARİ MERCİLER TARAFINDAN UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMLENMESİ İdari uyuşmazlıkların idare içerisinde çözüme kavuşturulması, mağdur olduğunu düşünen kişilerin yargı yoluna gitmeden önce idareye başvuruda bulunması suretiyle gerçekleştirilen çözümleri ifade etmektedir. Yargı yoluna gidilmeden önce idari nitelikli uyuşmazlıklara çözüm aranması gerekliliği çeşitli başlıklar altında ve farklı niteliklerde karşımıza çıkar. Zorunlu idari başvuru yolu olup olmamasına göre sınıflandırılması mümkün ise de, idareye yapılan başvurular yoluyla idari uyuşmazlıkların çözüme Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 103

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları kavuşturulması konusunda var olan uygulamaları içeriğine göre incelemek daha doğru bir yaklaşım olacaktır. 1. İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. Maddesi Kapsamında Yapılan Başvurunun Karara Bağlanması İdari Yargılama Usulü Kanununun 11.maddesinde düzenlenmiş bulunan seçimlik idari başvuru yolu, idari uyuşmazlıkların azaltılmasında alternatif genel bir çözüm yoludur. İYUK ta yer alan bu düzenleme, idari işlemlerle ilgili olarak idari makamların çözüm üretmelerine yönelik bir başvuru yolu tanımlamaktadır. Yargılama Usul Kanununda var olan bu düzenlemenin kendisinden beklenen yararı sağladığını söylemek mümkün değildir. Ortaya konulmuş bir iradeyi değiştirmesi talep edilen idari mercilerin(karar alan makam ya da üst makam) bu yönde bir irade ortaya koyamadıkları bilinmektedir. 2. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerinde İdari Uyuşmazlıkların Çözümlenmesi 659 Sayılı KHK, İYUK m.13 kapsamında düzenlenmiş bulunan idari eylemlerden doğan tazminat taleplerini de içerecek şekilde düzenlenmiş bulunan bir başvuru yoludur. Bu başvuru yolunda, idari faaliyetler nedeniyle zarara uğradığını düşünen kişilerin idari yargı yoluna gitmeden önce sulh yoluna müracaat edebilmesi düzenlenmiştir. Sulh yoluna gidilmesinde uyuşmazlığın idari işlem ya da eylemden doğmuş olabilir. Her iki durumda da idareye müracaat edilerek zararın karşılanması istenebilir. Sulh yoluna başvuru ilgilinin tercihine bağlanmıştır. Zorunlu bir başvuru yolu değildir. Sulh yoluyla çözümde idarenin eylem ya da işlemlerinden doğan tazminat taleplerinin yargı yoluna gidilmeden karşılanması imkânı getirilmiştir. Bu imkânın kullanılmasında ilgili idarelere başvuruda bulunulması ilgilinin tercihine bırakılmıştır. İlgili dava açma sürelerinde idareye müracaat ederek sulh talebinde bulunabilir. Kabul edilebilirlik koşulunu taşıyan başvurular, 1000.000 TL na kadar olan(1.000.000tl dahil) veya tutara ilişkin olmayan taleplerde hukuk birimi tarafından, 1.000.000TL ının üzerindeki taleplerde Hukuki Uyuşmazlık Değerlendirme Komisyonu tarafından incelenir. Komisyon, üst yönetici tarafından, biri hukuk birimi amiri, biri uyuşmazlığın ilgili olduğu birim amiri olmak üzere 104 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK en az üç üyeden oluşacak şekilde kurulur. Komisyon başvuruyu gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırmak suretiyle inceler. Komisyon tarafından yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen rapor, belirlenen tazminat miktarına göre ödemeye karar verecek makama iletilir. Sulh başvurularının kabul edilmesi üzerine başvuruda bulunana davet yazısı gönderilerek sulh tutanağını imzalaması istenir. Taraflarca imzalanan sulh tutanağı ilam hükmündedir. Sulh tutanağının ilam hükmünde olması, kamu görevlilerinin Sayıştay denetimi karşısında korunmalarını sağlayacaktır. Getirilen bu düzenlemede, sulh kararının verilmesinde sürece ilgili idari birimlerin katılımı sağlanarak, sağlıklı bir karar verilmesi amaçlanmıştır. Hukuki Uyuşmazlık Değerlendirme Komisyonunun çalışmalarında geniş kapsamlı inceleme ve değerlendirmeler yapma imkânı verilmiş olması başvuru yolunun beklentileri karşılamasına katkı sağlayacaktır. 3. Konuya Özel Olarak Getirilmiş İdari Uyuşmazlık Çözümleri İdari uyuşmazlıkların idare içinde çözüme kavuşturulmasına yönelik olarak, özel kanunlarda getirilmiş bulunan kimi konulara özel başvuru yolları da bulunmaktadır. Kanun koyucu, özel düzenleme yoluna gidilmesini isteğe bağlı tutabileceği gibi, zorunlu olarak düzenleme yoluna da gidebilmektedir. Konuya özel olarak getirilmiş bulunan ve idari uyuşmazlıkları çözümlemeyi amaçlayan başvurulardan örnek olarak bazılarına değinilmesi yararlı olacaktır. a. Vergi Uyuşmazlıklarında İdari Başvurular Vergi alanı, mülkiyet hakkına kamusal güç kullanılarak, hukuki sınırlar içerisinde yapılan müdahaleleri içermektedir. Bu alanda yapılan kamusal müdahaleler, tarih boyunca toplumda hızlı karşılıklar bulmuştur. Kamu gücü karşısında mülkiyetin korunması, toplumun en hassas olduğu noktadır. Bu hassasiyet tarihi mücadeleler sonucunda ortaya çıkan metinlerden günümüze uzanan hukuki düzenlemelerde vergileme konusunun belirgin olarak düzenlenmesi sonucunu doğurmuştur. Yaklaşık yarım asırdır kanunlaşması mümkün olmayan genel İdari Usul Düzenlemelerine karşılık, vergi alanında yapılacak uygulamaları düzenleyen mer i Vergi Usul Kanunu 1961 tarihlidir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 105

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Kanun koyucu vergileme sürecini açık yasal düzenlemelerle belirginleştirirken, vergi uyuşmazlıkları konusunda idari başvurular yoluyla çözümler üretilmesini de hükme bağlamıştır. Vergi Usul Kanunu 3.Bölümde, Uzlaşma başlığı altında, mükelleflerle idare arasında, yargı yoluna gidilmeden önce vergi uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması konusunda seçimlik bir başvuru imkânı getirmiştir. Vergi uyuşmazlıklarına uzlaşmaya varılması, uyuşmazlığı yargı önüne götürmeden çözümleme anlamına gelmektedir. Uzlaşmaya varılan konularda yargı yolu kapalıdır. b. Kamulaştırma Bedelinde Anlaşma Kamulaştırma, gayrimenkul mülkiyet hakkının kamusal gereksinimler nedeniyle sonlandırılmasını ifade etmektedir. Mülkiyet hakkının sonlandırılmasına yönelik olarak kamusal iradenin ortaya konulması sırasında uyulması gereken yöntem kurallarının hukuk düzeni tarafından kurallara bağlanmasının önemi açıktır. Kanun koyucu, kamulaştırma sürecinde idarenin nasıl hareket etmesi gerektiğini özel bir kanunla belirlerken, kamulaştırma işlemine ilişkin olarak ödenecek bedelin belirlenmesi konusunda tarafların anlaşmasını bir başvuru yolu olarak düzenlemiştir. Bedel uyuşmazlığında anlaşma yoluna gidilmesinde öncelikle idarenin taşınmaz malikini anlaşmaya davet etmesi öngörülmüştür. İdarenin malikleri anlaşmaya davet etmesi zorunlu olarak öngörülmüş olmakla birlikte, maliklerin bu davete icabet etme ya da icabet ettiğinde önerilen bedeli kabul etme mecburiyeti bulunmamaktadır(kk m.8). c. Kamu İhalelerinde İdari İtiraz Kamu ihaleleri, kamunun ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik olarak gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerinde, kamusal kaynakların harcanmasını sağlayan uygulamalardır. Bu süreçte bir yandan kamu kaynakların harcanması söz konusu olduğu gibi, diğer yandan mal ve hizmet tedarikçileri ile yapım işleri müteahhitleri arasında ayrım yapılmamasının sağlanması zorunluluğunun da karşılanması gerekmektedir. Bu noktada kamu ihale sürecinin kanun koyucu tarafından açık bir şekilde düzenlenmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan düzenlemelerle kamu ihale sürecine ilişkin idari usul kuralları belirlenmiştir. Belirlenen kurallara 106 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK ek olarak, ihaleler konusunda hukuka aykırı uygulamalar nedeniyle zarar gördüğünü ya da görmesinin muhtemel olduğunu belirten kişilerin dava açmadan önce gitmeleri gereken zorunlu itiraz yolu düzenlenmiştir. Kanun koyucu, kamu ihalelerinde öncelikle ihaleyi yapan idareye itiraz başvurusunda bulunulmasını, bu başvurulara karşı da itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumuna başvurulmasını hükme bağlamıştır. d. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kuruluna Başvuru 9 Ekim 2003 tarihli ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, kişilerin kamu elinde bulunan ve kendilerini ilgilendiren bilgilere demokratik şeffaf yönetimin gereği olarak ulaşmasına imkân sağlamıştır. Bilgi edinme taleplerinin idare tarafından kabul edilmemesi ya da gereğinin tam olarak yerine getirilmemesi durumunda, Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kuruluna başvuru imkânı getirilmiştir. Getirilen başvuru yolu, kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarını kolaylaştırıcı bir işlev yerine getirmektedir. Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 5. maddesine göre; bütün idari makam ve kuruluşları, yasada öngörülmüş olan istisnalar dışında kalan tüm bilgi ve belgeleri, bilgi edinmek üzere başvuran kişilerin yararlanmasına sunmak yükümlülüğü altındadır. Bilgi edinme talebiyle idareye başvuran kişiler, taleplerinin zımnî ya da açık, kısmen veya tamamen reddedilmesi durumunda, bu karara karşı idari yargı yoluna başvurmadan önce, kararın tebliği tarihinden başlayarak 15 gün içinde Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu na itiraz edebilir (m.13). Kurul bu konudaki kararını 30 iş günü içinde verir ve hem başvuruda bulunan kişiye, hem de kararına karşı itirazda bulunulmuş olan idare makamına bildirir. İdareler, Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulunun bildiriminin ulaştığı tarihten başlayarak 15 gün içinde istenen bilgi ve belgeyi kurula bildirmek zorundadır. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kuruluna iletilen bilgi ve belgeler, Kurul tarafından, talepte bulunana ulaştırılır. B- KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU Kamu Denetçiliği Kurumu, yasama adına idari işleyişi takip etmekle görevlendirilmiş bulunan bir yapılanmayı ifade eder. Egemenliğin sahibi adına kullanılmasında yetkilendirilmiş bulunan yasamanın, türev olarak yetkilendirmiş olduğu idarenin faaliyetlerine ilişkin bir gözetim görevi bulunmaktadır. Gözetim görevinin gereklerinin yerine getirilmesini Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 107

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları sağlamaya yönelik olarak gerçekleştirilmesi düşünülen bir faaliyet olarak kamu denetçiliği kurumu kurulması gereği duyulmuştur. Bu gereklilik doğrultusunda 1997 yılında başlayan kanunlaşma süreci 15/6/2006 tarihli ve 5521 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun kabulüyle bir noktaya gelmişse de, Cumhurbaşkanlığı tarafından yeniden görüşülmek üzere iade edilmiş, 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kanun olarak aynen kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi yapılan başvuru üzerine, E:2006/140, K:2008/185 sayılı ve 25.12.2008 tarihli kararıyla Kanunun bütününü Anayasanın 6,87 ve 123.maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. İptal kararı üzerine, AYM kararı gerekçelerine esas alınarak Anayasa değişikliğine gidilmiş ve değişikliğin 12.09.2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmesiyle Kamu Denetçiliği Kurumu Anayasal bir kurum haline gelmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumunun görev, yetki ve çalışma usulleri kanunla düzenlenecek olup tasarılaşma süreci devam etmektedir. Kamu Denetçisi, idari uyuşmazlıklar konusunda bir çözüm mercii midir? Sorusuna, Kuruma yapılan başvurularla ilgili olarak idare üzerinde yaptırım yetkisinin bulunmamasından hareketle, hayır cevabı vermek mümkündür. Ancak, idari sürecin izlenebilir ve sorgulanabilir hale gelmesi idarenin hukuk dışına çıkma eğilimini sınırlandıracaktır. Karar süreçlerinin izah edilmek zorunda kalınması, karar alma sürecinde daha dikkatli davranma sonucu doğuracaktır. Buna ilave olarak, idarenin karar alma sürecinin ayrıntısına vakıf olan, idarenin hareket tarzını ve hukuki izahatı gören kişilerin yargı yerinde dava açmaktan vazgeçmeleri de mümkündür. Örneğin, parselasyon işleminde, düzenleme alanı olarak belirlenen sınırlar içerisinde, hafif sanayi-imalat bölgesi fonksiyonu doğrultusunda şekillenmesi uygulama imar planında öngörülen parsel ölçülerine aykırı bir şekilde parsel oluşturulduğu iddiasıyla Kamu Denetçisine başvuran vatandaş, idarenin bu işlemiyle aslında kendisinin korunmaya çalışıldığını öğrenmiş olabilecektir. Kamu Denetçiliği Kurumunun şeffaflığı sağlamasına ek olarak, yapacağı inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, başvurucunun sorununa çözüm üretilemese dahi, Denetçinin değerlendirme raporu ve eki dosyanın açılacak davada yargı yerine sunulmasına yönelik bir düzenleme getirilmesi durumunda, yargılama sürecinin hızlandırılması mümkün olabilecektir. Kamu Denetçiliği Kurumunun yapacağı inceleme sonucunda ortaya konulacak görüşün ve hazırlanacak dosyanın, idari yargı yerine 108 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK sunulmasına yönelik hükmün varlığı, Kamu Denetçiliği Kurumunun yapacağı incelemelerde, idarenin çözüm odaklı yaklaşmasına hizmet edecektir. C- İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM Tahkim yolu, gerçek anlamda bir alternatif çözüm yoludur. İdari uyuşmazlıklarda tahkim yolu, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin denetimi konusunda, yabancı yatırımcıların çekincelerini ortadan kaldırmaya yönelik olarak ortaya atılmış bulunan bir çözüm yoludur. 1982 Anayasasının 125.maddesinde, 1999 yılında yapılan değişiklikle mevzuata girmiştir. Anayasanın 125.maddesinin I.fıkrasına 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunun 2.maddesiyle eklenen; Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir hükmü, imtiyaz sözleşeme ve şartlaşmalarından doğan idari uyuşmazlıklara ilişkin alternatif bir çözüme anayasal dayanak oluşturmuştur. IV- İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA YARGILAMA DIŞI ÇÖZÜM ÖNERİLERİ İdari uyuşmazlıkların yargısal bir inceleme yerine, bir başka yolla çözüme kavuşturulması, bir tercih olarak yasa koyucu tarafından düzenlenebilir. Ortaya konulan böyle bir tercihin geri planında, yargısal denetim sürecine ilişkin olarak ortaya konulan eleştirilerin çözüme kavuşturulması ve yaşanan aksamaların önlenmesi yer almalıdır. İdari uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yolu olarak değerlendirilebilecek başvuru yolları, yargı yerine başvurmadan ve yargı yerlerinin dışında veya yargılama faaliyeti yapılmaksızın yargı yerleri aracılığıyla uyuşmazlığa çözüm üretilmesi olarak ifade edilebilir. Alternatif çözüm yolu ifadesi, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına yönelik olarak, uyuşmazlığın bu yolla çözülebileceğine inanarak gidilebilen bir yol olmalıdır. Ortaya konulan çözümün, hukuk düzeninde yargı kararı gibi karşılık bulup bulmamasının özel bir önemi olacaktır. Bu noktada, bir önceki başlıkta irdelenen, Türkiye de yargı dışı çözüm yollarına ilişkin mevcut durum irdelemesinde bahse konu yollar arasında, tazminat taleplerine ilişkin uzlaşma başvuru yolunun alternatif çözüm Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 109

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları getirme katsayısının diğerlerine göre daha yüksek olduğunu belirtmek gerekir. Bu başlık altında, idari uyuşmazlıkların yargılama yapılmaksızın çözüme kavuşturulmasına yönelik olarak bazı öneriler üzerinde durulacaktır. Yargı yoluna gidilmeden önce, idari olarak uzlaştırma, yargı yerlerinde uzlaştırma ve müstakar içtihatlarla seri uyuşmazlıklar konusunda çözüm üretilmesi olarak üç başlıkta konu incelenecektir. A- ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLU OLARAK İDARİ UZLAŞTIRMA İdari uyuşmazlıkların yargı dışında uzman kişi ya da kurullar eliyle çözüme kavuşturulması, yargı yerlerinin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacağı gibi, teknik nitelik taşıyan uyuşmazlıklarda ortaya konulan çözümlerin kabul edilebilirliğini de arttıracaktır. İdari uyuşmazlıklar konusunda yeterli ve yeterince uzman kişilerin bulunması ön koşuluna bağlı olarak, idari uyuşmazlıkların yargı dışında çözüme kavuşturulmasına yönelik etkin bir başvuru yolu olarak şekillenmesi mümkündür. 1. Uzlaştırma Kavramı İdari uzlaştırma, idari nitelikli uyuşmazlıklarla ilgili olarak, yargılama öncesinde, tarafların katılımıyla, nitelikleri düzenlenmiş bulunan kişiler arasından oluşturulmuş listelerden, idarenin gözetimi altında seçilecek uzman kişilerden oluşturulacak heyet ya da listeden tarafların ortak iradesiyle ya da idare tarafından atanacak bir uzman tarafından uyuşmazlığın çözümlenmesidir. Uzlaştırma kavramı; uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında bu yola başvurmanın zorunluluğundan çok, uyuşmazlığın niteliği esas alınarak, tarafların bir çözüme yönlendirilmesi ve ikna edilmesini ifade etmektedir. Bir uzlaştırıcının devreye girmesiyle, inceleme sonucunda tarafların taleplerinin kabul ya da reddinin dışında bir çözüm sunulmasını ifade etmektedir. 2. Uzman Kişilerin Belirlenmesi İdari uzlaştırma yolunda temel gereklilik, bu yolla çözüme kavuşturulmasına karar verilen uyuşmazlıklar konusunda uzman kişilerin bulunmasıdır. Başvuruya konu idari uyuşmazlıklar konusunda uzman kişilerin fiilen var olmasının ötesinde bu kişilerin uyuşmazlıkları çözme konusunda görevlendirilmiş olması gerekir. İdari uyuşmazlıklar konusunda 110 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK uzman kişilerin belirlenmesi süreci öncesinde, uzman kişilerde aranacak niteliklerin kanun koyucu tarafından belirlenmesi gerekir. Belirlenen nitelikleri taşıyan uzmanların yetiştirilmesine yönelik olarak, hukuk eğitiminin yeniden ele alınması gerekecektir. Hukuk eğitimi kavramının hukukçu eğitimi kavramından farklı olduğunun altını özellikle çizmek isterim. İdari uzlaştırma konusunda uzmanlık ihtiyaç analizi yapılarak, konuya ilişkin farklı meslek mensuplarının hukuk eğitimi almaları, hukukçuların ise teknik konularda tamamlayıcı eğitime tabi tutulmaları bir yöntem olarak tercih edilmelidir. Teknik nitelikli idari uyuşmazlıkların çözümü konusunda uzman hukukçuları yetiştirmek hukuk fakültelerinin müfredatlarının yeniden düzenlenmesiyle mümkün olabilecektir. İdari uzlaştırma konusunda görev alacak uzmanların Adalet Bakanlığı ve yargı yönetimi tarafından ortak bir çalışmayla belirlenmesi ve listeler halinde ortaya konulması gerekir. Kanun koyucu, bir idari uyuşmazlığın heyet halinde çözüme kavuşturulmasını hükme bağlamışsa teknik uzmanlardan ve konunun uzmanı hukukçulardan oluşan iki listenin belirlenmesi gerekecektir. 3. Uzlaştırma Faaliyetlerinde İdari Hizmetler İdari uzlaştırma faaliyetlerinin bölge müdürlükleri şeklinde, idari yargı düzenine paralel bir teşkilatlanmayla yürütülmesi yerinde olacaktır. Uzlaştırma sürecine başvurudan, uzmanların belirlenmesine, değerlendirme sürecinden karar oluşumuna kadar geçen süreçte, ihtiyaç duyulan idari hizmetler, bölge müdürlükleri eliyle gerçekleştirilecektir. Belirlenmiş bulunan listelerin takibi, kişilerin göreve devam etmelerine engel bir durumun bulunup bulunmadığı, listeden çıkarılması ve benzeri konuların takibinden bölge müdürlükleri sorumlu olacaktır. İdari uzlaştırma bölge müdürlüklerinde görev alacak kişilerin yeterli hukuk eğitimi almış kişiler arasından seçilmesi gerekir. 4. İdari Uzlaştırma Kurulları Eliyle Çözüm İdari uzlaştırma kurulları eliyle, idari uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması tercih edilmişse, yakınan, bölge müdürlüklerine giderek, başvurusunu yapacak ve belirlenen uzman listesinden bir uzlaştırmacı belirleyecektir. Yapılan başvuru muhatap idareye bildirilerek konuya ilişkin savunmasını iletmesi ve heyette görev alacak bir uzlaştırmacı belirlemesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 111

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları istenecektir. Belirlenen iki uzman, bölge müdürlüğü görevlilerince davet edilerek, hukukçulardan oluşan listeden bir başkan seçmeleri istenecektir. Belirlenen iki uzlaştırmacının başkan seçme konusunda anlaşmaya varamamaları durumunda, Bakanlık tarafından bilişim sistemi kullanılarak, listeden bir başkan seçilecektir. Oluşturulan heyet, dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgeleri değerlendirerek, ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri isteme yoluna gidebilecektir. İstenen bilgi ve belgelerin gelmesi sonrasında, ihtiyaç duyulması durumunda, yerinde inceleme yoluna da gidilerek, uyuşmazlık karara bağlanacaktır. 5. Uzlaştırmacı Eliyle Çözüm Uzlaştırmacı eliyle idari uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması, nitelikleri kanun koyucu tarafından belirlenen kişilerden oluşan listeden atanacak bir uzlaştırmacının konuyu karara bağlamasını ifade eder. Kanun koyucu, heyet halinde karar alınmasına ihtiyaç duyulmayan idari uyuşmazlıkların tek bir uzlaştırmacı eliyle çözüme kavuşturulmasını düzenleyebilir. Kamu personelini ilgilendiren idari uyuşmazlıklarda olduğu gibi, heyet halinde çalışmayı gerektirmeyen durumlarda uyuşmazlığın tek uzlaştırmacı tarafından karara bağlanabilir. 6. Uzlaştırma Kararlarına Karşı Başvuru Yolu İdari uzlaştırma yolunda verilen kararların kanun yollarına müracaat edilmek suretiyle yargı yerleri tarafından denetime tabi tutulmasında yarar vardır. Uzlaştırma yolunda üretilen çözüme karşı, talebi kısmen ya da tamamen reddedilen taraf, Bölge İdare Mahkemesi ya da Danıştay a müracaat edebilmelidir. İlk derece yargı yerleri tarafından verilen kararlarda olduğu gibi, kanun koyucu, hangi uzlaştırma kararlarının Danıştay incelemesine, hangi kararların Bölge İdare Mahkemesi incelemesine gideceğini düzenleyecektir. Uzlaştırmacı tarafından verilen kararların Bölge İdare Mahkemesince, uzlaştırma heyeti tarafından verilen kararların Danıştay ca denetlenmesi öngörülebilir. 112 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK B- İDARİ YARGI YERLERİNDE UZLAŞMA İdari yargı yerlerinde açılmış bulunan davalarda, uzlaştırma yolu öngörülebilir. Yargı yerlerinde uzlaştırma konusunda talep, taraflardan gelebileceği gibi, hâkimlerden de gelebilir. Görülmekte olan bir davada hâkim, tarafları çağırmak suretiyle tarafların kabulüne bağlı olarak uzlaştırma yoluna gidebileceği gibi, teknik inceleme gerektiren ve dolayısıyla bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulan durumlarda bir uzlaştırma heyeti oluşturmak suretiyle de uyuşmazlığın çözümünü sağlayabilir. Yargı yerlerinde gerçekleştirilecek uzlaştırmanın esasını tarafların karşılıklı olarak bir noktada uzlaşması oluşturacaktır. Kısmen ya da tamamen uzlaşmaya varılması durumunda, uzlaşma dışında kalan konularda yargılama devam edecektir. Yargılama sürecinde uzlaşma, tarafların talebi ya da yargı yeri tarafından gündeme getirilebilir. İdari yargı yerlerinde görülmekte olan bir davada, tarafların bilirkişi incelemesi suretiyle uzlaşma talep etmesi ya da hâkimin buna gerek duymasıyla, taraflardan daha önce oluşturulmuş bulunan listelerden birer uzman seçmeleri istenir. Seçilen uzmanlar, dosyanın hâkimiyle birlikte uyuşmazlığa ilişkin değerlendirmesini ve çözüm önerisini şekillendirir. Çözüm önerisinin taraflarca kabul edilmesiyle, üzerinde uzlaşılan uyuşmazlık sonlandırılmış olur. Bu şekilde alınan kararlar, mahkeme kararı sayılır. Bu karara karşı kanun yolları kapalı olacaktır. Görülmekte olan bir idari davada hâkim, yargılamayı sürdürmek yerine tarafları uzlaştırma yoluna gidebilmelidir. Bu yönde yapılacak bir yasal düzenlemeyle, idare karşısında zayıf konumda bulunan kişilerin hak ve menfaatlerinin kısmi olarak korunması sağlanmış olacaktır. Teknik veya usule ilişkin nedenlerden dolayı davayı kaybetme ihtimali bulunan kişilerle idare arasında ortak bir noktada taleplerin uyuşturulması, hakkaniyete uygun bir çözüm üretilmesini sağlarken, diğer yandan da idari yargının iş yükünü azaltmış olacaktır. Davacı ya da davalı tarafı çağırarak uzlaştırma önerisi yapan hâkimin talebi, taraflar üzerinde etkili olacaktır. Hâkimin önerisi üzerine, tarafların çözüm üzerinde uzlaşmaları durumunda, bu karar da yargı kararı sayılacak ve kanun yolları kapalı olacaktır. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 113

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları C- MÜSTAKAR İÇTİHAT OLUŞAN KONULAR VE SERİ UYUŞMAZLIKLARDA İDARİ ÇÖZÜM Hukukun üstünlüğüne inanan bir yönetimde, asıl olan hukukun ne söylediğidir. Hukukun ne söylediğini takip etmek için, öncelikle yargının ne söylediğine bakmak gerekir. Bir konuda hukukun ne olduğu yargısal yorumlarla belirginleşir. Yargı yerleri, aynı hukuki sebepten ve benzer şekilde ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak yorumlarını ortaya koyduklarında ve bu yorumlarında bir istikrar ortaya çıktığında, idarenin istikrar kazanan içtihat doğrultusunda uyuşmazlığı çözümlemesi mümkün olmalıdır. Müstakar hale gelmiş bir içtihat bulunmamakla birlikte, aynı hukuki sebepten doğan çok sayıda idari uyuşmazlığın ortaya çıkması durumunda da, Danıştay içtihadı alınarak, idari uyuşmazlıkların yargı yoluna gidilmeden çözüme kavuşturulmasına fırsat verilmelidir. 1. İstikrar Kazanmış İçtihatlar Doğrultusunda İdari Uyuşmazlıkların İdari Başvurularla Çözümlenmesi İdari uyuşmazlıkların tarafı olan idareler, yerleşik idari yargı içtihatlarıyla tartışmasız bir şekilde netleşmiş bulunan bir uygulamaya ilişkin olarak, ortaya çıkan uyuşmazlığı içtihat doğrultusunda çözüme kavuşturmakla yükümlü kılınmalıdır. Bu noktada, uyuşmazlığın tarafı olan kişiler tarafından idareye yapılacak bir başvuruyla, uyuşmazlık doğuran idari uygulama konusunda süreklilik kazanmış idari yargı içtihadı bulunduğu öne sürülerek uyuşmazlığın bu doğrultuda çözüme kavuşturulması talep edildiğinde, idarenin hukuk birimi ve uyuşmazlığı doğuran uygulamayı yapan birim amirinin katılımıyla oluşturulacak bir komisyon tarafından konu hakkında karar alınması öngörülmelidir. Komisyonun görüşü doğrultusunda, başvuruda bulunan kişiyle uzlaşmaya varılmak suretiyle sorun, yargı yerine taşınmadan çözüme kavuşturulmalıdır. İdare tarafından ortaya konulan çözüm, talebi karşılamıyorsa ilgilisinin yargı yoluna gitmesi mümkün olacaktır. Bu durumda, talebin kabul edilmemesi nedeniyle, idarenin fazladan katlanmak zorunda kalacağı giderler ya da ek ödemelerle ilgili olarak, komisyonun kişisel sorumluluğu yoluna gidilecektir. Yargı yorumlarında tartışmasız bulunan konulara ilişkin uyuşmazlıkların idari yolla ortadan kaldırılmasıyla birlikte idari yargı yerleri, 114 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK mesai ve emeğini diğer idari uyuşmazlıklara yoğunlaştırmak suretiyle etkin ve tatmin edici şekilde yargılama işlevini yerine getirmeye imkân bulacaktır. 2. Seri Davaların Danıştay Yorumu Alınarak İdare Tarafından Çözümlenmesi Yeni bir yasal düzenlemenin uygulanmaya başlanması, var olan kanuni düzenlemelerden doğan kapsamlı bir idari uygulama ve benzeri nedenlerle, mağduriyet iddiasında bulunan kişilerin dışında, her yönüyle birbirine benzer ve hukuki yorumdan kaynaklanan seri uyuşmazlıkların ortaya çıkması ya da çıkma ihtimalinin bulunması durumunda, idareler, doğrudan Danıştay Başkanlığına müracaat etmek suretiyle, içtihat veya görüş talebinde bulunabilmelidir. Talep üzerine, uyuşmazlığa ilişkin temyiz incelemesi yapmakla görevli dairenin görüşü ve ilgisine göre İdare ya da Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararı doğrultusunda uyuşmazlığın çözümüne ilişkin hukuki yorum ortaya konulmalı ve bu doğrultuda uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulmalıdır. Danıştay Başkanlığı aracılığıyla içtihat talebi, Danıştay dan istişari görüş istenilmesinden farklı bir yol olacaktır. İstişari görüş, bir idari uygulamanın nasıl şekillendirilmesi gerektiği konusunda, uygulama öncesinde yaşanan tereddüdü ortadan kaldırmaya yönelik olarak istenirken, Danıştay İçtihadı talebi, ortaya çıkmış ve çıkmakta bulunan idari uyuşmazlıklar demetinin, yargısal çözümüne ilişkin yorumu baştan alarak, uyuşmazlıkları idare içerisinde çözümlemeyi sağlamaya yöneliktir. D- İDARİ USUL KANUNU VE ALTERNATİF ÇÖZÜMLER İdarenin sahip olduğu kamusal gücü, hukuk sınırları dışında kullanma potansiyeline sahip olduğuna ilişkin genel bir kanı bulunmaktadır. Yönetilenlerin idari yargı yoluna bu kadar yoğun bir talep yöneltmesinin arka planında idareye karşı var olan bu güvensizlik yatmaktadır. Konunun bir adım ileriye götürecek olursak, idari yargı yerlerinin idari kararların hukuka uygunluğunu denetlerken yerindelik denetimine girdiğine ilişkin eleştirilerin doğmasının nedeni de budur. İdari yargı yerleri, idarenin sahip olduğu yetkilerin sınırlarının belirginleşmesinde ortaya çıkan tereddütler nedeniyle, detaylı sayılabilecek bir inceleme yapmaktadır. Bu noktada açıkça belirtmeliyim ki, idari yargının genel ve yaygın bir şekilde yerindelik Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 115

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları denetimi yaptığı kanaatinde değilim. İdari işlemlerin yetki, şekil, neden, konu ve amaç unsurları bakımından denetlenmesine yönelik olarak idari yargıya verilmiş bulunan bir yetki kullanımı söz konusudur. Ancak, idari yargı tarafından, az da olsa, yerindelik denetimi yapıldığını gösteren örnekler bulunması da mümkündür. Konuşmanın konusu, idari yargının yerindelik denetimi yapıp yapmadığının irdelenmesi olmadığından, konunun idari usul kurallarının belirlenmesine ilişkin kısmına değinmekle yetineceğim. Kanaatimce, idareye tanınan kamusal yetkilerin, hukuk sınırları içerisinde kullanılmasını sağlamaya yönelik olarak açık yasal hükümlerin bulunması durumunda, idari faaliyetlerin öngörülebilirliği sağlanacak ve idareye karşı, hem yönetilenlerde hem de idari yargı teşkilatında var olan güvensizlik ortadan kalkacaktır. İdarenin hareket alanının kanunla belirlenmesiyle birlikte, yönetilenler idarenin hukuk sınırları içerisinde kalıp kalmadığını görebileceği gibi, idari yargı yerleri de tartışmasız bir hukuka uygunluk denetimi gerçekleştirecektir. İdari usul kurallarının belirlenmesine yönelik olarak çıkarılacak kanuni düzenleme içerisinde, idari uyuşmazlıkların alternatif yollarla çözümlenmesine ilişkin hükümler yer alabilecektir. SONUÇ İdari uyuşmazlıkların yargı yerleri tarafından çözüme kavuşturulması en ideal yol olarak görülebilir. Hukuk Devleti İlkesinin yaşanma geçirilmesi bakımından idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmasında asıl işlev idari yargı yerlerine verilmiştir. Yargı yerlerinin bu işlevinin gereği olarak, idari yargı yerlerinin idari uyuşmazlıklar konusunda etkin bir başvuru yolu olması ve üretilen çözümün tatmin edici olması zorunludur. İdari yargı düzeninin kendisinden beklenen bu görevin yerine getirilmesinde iş yükünün altında ezilmemesi, yeterli mesai ve etkin bir şekilde emek harcayabilmesi gerekir. Bu noktada, idari yargının iş yükü sorununa ve uzmanlık ihtiyacına çözüm üretecek alternatif başvuru yollarının öngörülmesi gerekir. İdari uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasına yönelik olarak, mevzuatta kimi düzenlemeler geçmişten günümüze kadar varlığını devam ettirmiş olmasının yanında son zamanlarda yeni başvuru yolları 116 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK düzenlenmek suretiyle idari uyuşmazlıkların etkin ve tatmin edici bir şekilde çözüme kavuşturulmasının sağlanması hedeflenmektedir. İdari uyuşmazlıkların çözümlenmesi konusunda var olan hukuki başvuru yollarına ek olarak, yeni başvuru yollarının tanımlanması yararlı olacaktır. İdari uzlaştırma müessesesinin düzenlenmesi, yargı yoluna gidilmeden veya yargılama sürecinde uzlaştırma yoluna gidilmek suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkân verilmelidir. Belli bir alanda uzmanlaşmayı gerektiren ve hâkimin bilgi ve tecrübesiyle çözümlemesi mümkün olmayan uyuşmazlıklar konusunda idari uzlaştırma yolunun etkin ve tatmin edici sonuçlar doğurması kuvvetle muhtemeldir. Bu yolla, teknik nitelik taşıyan idari uyuşmazlıklarda, çözüm sürecinin esasını oluşturan ve çok ciddi sorunlar bulunan idari yargı düzeni bilirkişilik sisteminin yeniden düzenlenmesi ve bilirkişilerin oluşumuna katıldıkları çözümün sorumluluğunu üstlenmesi sağlanmış olacaktır. Yaptığı yorumlarla yargı kararını şekillendiren, buna karşılık kararla ilgili olarak, taraflara ya da topluma karşı doğrudan bir sorumluluğu bulunmayan bilirkişiler, ortaya konulacak uzlaştırma kararını veren heyetin üyesi olacaklardır. İdari yargı yerlerinde dava açıldıktan sonra, yargı yerlerinde oluşturulacak bir uzlaştırma heyeti ya da bir hâkim tarafından idari uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması, idari yargının iş yükünü azaltacak, tatmin edici bir kararın ortaya çıkmasını sağlayacak ve tarafların iradelerinin uyuşması suretiyle bir çözüm üretilmiş olduğundan bir barış düzeni oluşturacaktır. Hiçbir çözüm, tarafların karşılıklı olarak iradelerinin uzlaşmasından doğan çözüm kadar adil ve tatmin edici olmayacaktır. Uzlaşma yoluyla uyuşmazlıkların giderilmesi toplumsal barışın sağlanmasının bir görünümü olarak, yönetilenlerin kamu otoritesine ve kurallara olan saygısını arttıracaktır. Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak idareler, yargı kararlarıyla tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirginleşmiş bulunan hukuk yorumlarını dikkate alarak, önlerine gelen idari uyuşmazlıklarda hakkaniyete uygun çözümler üretmekle yükümlü tutulmalıdırlar. Buna ilave olarak, yoğun bir idari uyuşmazlıklar yumağına muhatap olan ve bu konuda idari yargının yorumunun henüz belirginleşmemiş olması durumunda idareler, Danıştay Başkanlığına müracaat ederek, soruna ilişkin hukuki yorumu almak ve uyuşmazlıkları çözüme kavuşturmak inisiyatifine sahip olmalıdırlar. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 117

Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları Son olarak, idareye karşı yönetilenler ve idari yargı düzeninde var olan güvensizliği ortadan kaldırmaya yönelik bir çıkış yolu olarak, Genel İdari Usul Kanununun yürürlüğe girmesi bir seçenek olarak durmaktadır. İdari uyuşmazlıkların azaltılması ve yargı dışı yollarla çözüme kavuşturulmasını sağlayacak ilke ve kuralların belirlenmesine ilave olarak, alternatif çözüm yollarını İdari Usul Kanunu içerisinde düzenlemek mümkün olacaktır. 118 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU MUKAYESELİ İDARİ YARGIDA SÜRELER VE MAKUL SÜRE PROBLEMİ GİRİŞ Prof. Dr. Yücel OĞURLU Adaletin tecellisinin gecikmesi bağlamında yargılamanın hızı meselesi, öteden beri tartışılan önemli bir konu olarak gündemin önemli başlıkları arasındaki yerini korumaya devam ediyor. Bir kamu hizmeti türü olarak yargılama faaliyeti, hizmetin gecikmesi halinde gerçekleşmemiş sayılacağı tipik örnekler arasında gösterilemese de, bütün bir Devlet sistemini, kamu idaresini töhmet altında bırakabilecek bir nakısa yı oluşturur ve bu eksikliğin giderilmesi, hukuk güvenliği ve adaletin tesisi bakımından önemlidir. Yargılamanın hızı konusu, bir yandan anayasal, diğer yandan taraf olduğumuz uluslararası anlaşmaların amir hükümlerince dikkat edilmesi gereken bir hususken, bu pozitif dayanaklardan daha da ileride aynı zamanda egemenliğin meşru kaynağı olarak halkın memnuniyeti gibi sosyal/sosyo-psikolojik ve siyasi bir konudur da. Bu noktada, makul sayılabilecek bir süre içinde yargılamanın adil şekilde tamamlanabilmesi için, Yargının strüktürel/yapısal basit değişikliklerinden, son derece radikal değişikliklere kadar fantastik farklı kurgulamalar yapılabilir. Çözüm üretilebilmesi için, önce bir durum değerlendirilmesi yapılarak, makul sürenin ne olduğu, makul süreyi aşan yargılamanın hangi sebeplerden kaynaklandığı, idari yargılamada Türkiye nin de mehaz kabul ettiği ve paralel problemlerin yaşandığı Fransa nın durumu; AİHM içtihadında sergilenen yaklaşım ve son olarak yargılamayı hızlandıracak önerilerin neler olabileceği konularına bu çalışmada yer verilmiştir. Konunun hacminin tek bir bildiriye sığmayacak boyutta olması, bu çalışmadaki durum tespiti ve değerlendirmenin yalnızca ana hatlarıyla yapılmış olmasının haklı gerekçesidir. İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Hukuk Fakültesi, İstanbul Ticaret Üniversitesi. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 119

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi I. TÜRKİYE DE YARGILAMANIN UZAMASI SEBEPLERİ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ Adalet Bakanlığı istatistiklerine göre, Türkiye de idare mahkemelerinde ortalama yargılama süresi 155 gün olarak hesaplanmaktadır 1. Fakat bu kısa gibi görünen sürenin, aşağıda yer verdiğimiz temyiz ve diğer kanun yollarıyla birlikte ortalamada iki yılın altına inmediği, 5-6 yıl süren idari davaların olduğu bilinmektedir. Yargılamanın bu derecede uzamasının ve makul süre sınırını aşmasının sebeplerinin, yargının içinden ve dışından sebepler şeklinde ayrılması da mümkündür. Yargılamanın gecikmesindeki sebepleri genel olarak şu gruplara ayırarak inceleyebiliriz: - Davacıdan kaynaklanan gecikmeler: - İşyükü - Yargılama usulündeki sürelerin uzunluğu - Yargılama sürecindeki bürokratik alışkanlıklar - Davalıdan kaynaklanan gecikmeler Yukarıda saydığımız sebeplere ek olarak, yargıda iş yükünü artıran ve yargılama süresini uzatan sebeplere ek olarak, idari hakim sayısının halen yetersiz oluşu ve hatta mahkeme sayısının yetersizliği gibi başkaca sebepleri de eklemek mümkündür 2. Yargılamanın uzamasına neden olan sebeplere anahatlarıyla değinecek olursak: A. Davacıdan Kaynaklanan Gecikmeler: Dava açma süresinin ve dilekçeler teatisi aşamasında sürelerin son gününe kadar geciktirilmesi, dilekçedeki eksiklikler, davanın yetkili ve görevli mahkemede açılmamış olması, posta ve dava harcının eksik yatırılması gibi davacı veya vekilinin yetersiz bilgisi ile, hata veya ihmallerden kaynaklanan gecikmeler. 1 ILICAK, Nazlı, Yargıyı Hızlandırma Çalışmaları, Sabah, 03.01.2012. 2 Bu çalışmanın odağında, sözkonusu yetersizliklerin istatistiki ve bilimsel usullerle ispatı gibi konuyu saptıracak bir noktaya yönelmemesi amacıyla sadece zikrederek geçilmesi uygun olacaktır. 120 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU B. Davalıdan Kaynaklanan Gecikmeler: İdarenin elindeki bilgi ve belgelerin verilmemesi veya verilmesinin geciktirilmesi; davacıların da yaptığı gibi dilekçeler teatisi aşamasında sürelerin son gününe kadar kullanılarak geciktirilmesi. Yukarıda a ve b başlıkları sosyo-kültürel ve bürokratik gerekçeleri olduğundan bu konudaki iyileştirmelerin de ancak eğitim temelli sosyo kültürel değişime dayalı olduğu bilinmektedir. C. İşyükü ve Yargılama Süreçlerine Etkileri: Danıştay ın mevcut 14 Dairesi ile İDDK önünde bekleyen dosyaların sayısının aşırı boyutlarda olması 3, haklı olarak Danıştay ın yükünü azaltacak önlemlerin önerilmesini akla getirmektedir. İdari yargının bir bütün olarak yükünün hafifletilmesinin, davaların makul sürede görülerek karara bağlanması ile yakın ilişkisi olduğu muhakkaktır. İş yükündeki artış, idari yargı hakimlerinin dosyalara daha az zaman ayırmasına, istedikleri titizliği gösterememelerine neden olduğundan davaların makul sürede çözülememesine sebep olmaktadır. İşyükünün fazlalığı, bir teraküm oluşturarak yanlış gelenek, teamül ve alışkanlıklara neden olmaktadır. Bu durum ise, her düzeyde mahkeme ve hakimlerin dosyalara yeterince yoğunlaşamamasına, dosyaların karara 3 Halen idari yargının yüksek mahkemesi olan Danıştay'da 10 idari ve 4 vergi dava dairesi bulunuyor. Bunların üst mercii olarak ise idari ve vergi dava daireleri kurulları mevcut. Kasım 2011 istatistiklerine göre, dava dairelerinde görülmeyi bekleyen dosya sayısı daire başına ortalama 15.000 civarında (bekleyen toplam dosya sayısı 208335, 14 dava dairesi başına düşen 14888). Bu hesaba göre, Danıştay dava dairelerine hiç yeni dosya gelmese ve sadece önlerinde bekleyen dosyalara baksalar, en az 3 yılda sadece bu dosyaları eritebilecekler. Mevcut durum böyle gider ve etkin bir çözüm bulunamazsa, yeni gelecek dosyalarla birlikte, bir davanın sadece Danıştay aşaması bile ortalama 5 yıldan önce sonuçlanamayacak. İlk derece mahkemesi aşaması da dahil edildiğinde bir davanın toplamda çözümlenme süreci rahatlıkla 7 yılı bulacak ve halen uygulamada bulmaktadır da. Bu tablo Danıştay'ın idari davalardaki en üst ve nihai karar mercii olan İDDK için daha da vahim. Halen bu Kurul önünde bekleyen 7500 dolayında dosya var. Haftada bir gün toplanan Kurul ayda 200, yılda ise yaklaşık 2000 dosyaya bakabiliyor. Hiç yeni dosya gelmese bile Kurulun önünde bekleyenleri eritmesi 4 yıla yaklaşacak. Kurula her ay en az baktığı kadar yeni dosya geldiğinden, çözüm bulunmazsa bu vahim tablo daha da ağırlaşacak ; ULUSOY, Ali, İdari Yargı Nasıl hızlanır?, http://www.aksam.com.tr/idariyargi-nasil-hizlanir--89984h.html, 04.01.2012. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 121

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi bağlanmamasına, biriken dosyaların daha da artmasına ve böylece sistemin tıkanarak bir krize doğru gitmesine zemin hazırlamaktadır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü'nün istatistiklerine göre, idari mahkemelerinin son 10 yıllık dosya sayılarına bakıldığında, toplam dava sayısında önemli bir artış olduğu gözlemleniyor. 2001 yılında idari yargı mahkemelerine gelen toplam dava sayısı 249.496 iken, yüzde 134,6'lık artışla 2010 yılında 585.233 e; Danıştay dairelerine 2001 yılında gelen toplam dosya sayısı 136.116 iken, yüzde 110,5'lik artış oranıyla 2010 yılında 286.552'ye yükseldi 4. Adalet Bakanlığı UYAP istatistiklerine göre 10 gün öncesinin güncel kyıtlarına göre Danıştay daki iş yüküne bakılacak olursa 5 : Dava Sayıları 2012 Yılı Gelen 2012 Yılı Çıkan Derdest (Görülmekte Olan Toplam Dava Sayısı) İdari Yargı Dava Sayıları 137,720 194,912 40,454 a. KAYNAK: Adalet Bakanlığı, https://vatandas.uyap.gov.tr/jsp/vatandas_jsp/istatistik.html, Görüntülenen Tarih: 28/04/2012, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından her yılın sonunda yayınlanan istatistiklerde işyükü artışı ve ortalama yargılama sürelerine bakıldığında işyükü ve işyüküne bağlı yargılamanın yavaşlığını ortaya koymaktadır. İdari mahkemeler ortalama yargı süresinin 2001 yılında Bölge İdare Mahkemelerinde 33, İdare Mahkemelerinde ise 190 gün, 2010 yılı 4 Adalet Bakanlığı 2010 Yılı İstatistik Tabloları, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm, (çevrimiçi), 04.05.2012. 5 Sayılarla Türk Yargısı, https://vatandas.uyap.gov.tr/jsp/vatandas_jsp/istatistik.html, (Çevrimiçi), 04.05.2012. 122 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU sonunda Bölge İdare Mahkemelerinde 39 gün, İdare Mahkemelerinde 183 gün olduğu görülmektedir 6. Danıştay'da bir davanın ortalama görülme süresinin 2010 yılında 560 gün olduğu görülmektedir. 7 Danıştay Dava Daireleri ve Genel Kurulları 2001 yılında ortalama yargı süresinin 465 gün iken, 2010 yılı sonunda bu süre yaklaşık olarak 570 güne çıkmıştır 8. 2010 yılı Danıştay ortalama yargı süresine bakıldığında İdari Dava Dairelerinde 483 gün, Vergi Dava Dairelerinde 228 gün, daireler toplamının ortalama yargı süresinin ise 565 gün olduğu görülmektedir 9. Görüldüğü üzere, işyükünde de davaların ortalama çözümlenmesinde de olumlu bir gelişme gözlenmemektedir. İstatistikler değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerindeki sürenin işyükünden çok, olağan yargılama sürelerinin uygulanmasından kaynaklanan uzamaya bağlı olduğu; Danıştay daki bu derecede uzun yargılama sürelerinin ise biriken iş yüküne bağlı olduğu görülmektedir. Aşağıda inceleneceği üzere, prosedürel (usuli) sürelerin yeniden düzenlenmesi gibi tek bir radikal adımın bile ilk derece mahkemelerindeki yargılama sürelerinin yarıya kadar inmesini sağlayacağı görülecektir. Böyle bir çözümün Danıştay daki uzun yargılama sürecini kısaltmaya katkısı göreceli olarak çok daha az olacaktır. Davaların adil yargılanma ilkesinin gereği olarak makul sürede sonuçlandırılabilmesi yönünde mevzuatta yapılacak düzenlemelerin idari yargı sisteminde olumlu etki sağlasa da tek başına bir çözüm olamayacağı 10, bunun sadece hukuki dayanaklar bakımından bir teyit anlamına geleceği açıktır. Bu durumda, özellikle organik ve ekonomik yapılanma, teknik ve dijital imkânların artırılması, gerçekçi işyükü dağılımı, adalet personelinde adaletin tesisinin aciliyeti bilincinin yükseltilmesi gibi 6 Adli Sicil İstatistikleri, İdari Mahkemeler İş Yükü (2001-2010), http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/idari/idari1.pdf 7 Adalet Bakanlığı 2010 Yılı İstatistik Tabloları, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/ist_tab.htm, (çevrimiçi), 4.5.2012. 8 Adli Sicil İstatistikleri, Danıştay Dava Daireleri ve Genel Kurulları İş Yükü (2001-2010), http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/danistay/danistay7.pdf 9 Adli Sicil İstatistikleri, Danıştay İş Yükü (1/1/2010-31/12/2010), http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2010/danistay/danistay1.pdf 10 ÖMERBAŞ, Nurben, İdari Yargılama Usulünde Hızlandırıcı Mekanizmalar, 2009 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, (Çevrimiçi) Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 123

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi çok yönlü bir çalışma gerektiği açıktır. Bu sebeple, öncelikle yargılamanın hangi etken ve gerçekler dolayısıyla uzadığının tespiti üzerinden çözüm önerileri aramak gerekir. İş yükünü azaltacak önlemler, yargılamanın makul sürede tamamlanması bakımından önemli olduğundan buna ilişkin önerilere kısaca değinmekte fayda görüyoruz. - İşyükünü Azaltacak Bazı Çözüm Önerileri Sağlıklı bir yargılama için Danıştay da bir heyeti önünde günde 20 dosyayı; yılda ise 5000 dosyayı geçmemesi gerektiği, aksi halde tatmin edici olmayan ve evrensel standartlara uymayan bir yargılama ortaya çıkacağı haklı olarak ifade edilmektedir 11. Bu işyükünü hafifletmek ve dosya birikimini (teraküm) çözmek amacıyla, Danıştay da dava dairesi sayısının arttırılması, tek hakimle bakılacak davalarda müddeabih miktarının yükseltilmesi 12, belirli bazı dava türlerinin Bölge idare mahkemelerinde kesinleşmesi çareleri düşünülmüş ve uygulamaya konulmuştur. Yüksek Yargının bu derecede bir dosya yükünün olmasının önüne geçmek için ileri sürülen önerilerden bu sıralarda en sık duyulanı İstinaf Mahkemeleri yapılanmasıdır. Yargıtay ın aşırı iş yükü ile birlikte Adli Yargıda çözüm önerisi olarak düşünülen istinaf mahkemeleri Türkiye de idari yargı alanında da önerilmiş; Bölge İdare Mahkemelerinin istinaf yetkisi genişletilerek bazı davaların kesinleşerek Danıştay a gitmesine mani olmak ve işyükünü azaltmak hedeflenmiştir 13 Bu arada, Danıştay'da fonksiyonsuz kalan, formaliteden ibaret 'savcı görüşü nün 11 Bu konuda ULUSOY, Konusu 50.000 liraya kadar para borcu veya alacağı olan idari davalar, aylıktan kesmeye kadar disiplin cezaları gibi nispeten 'hafif' uyuşmazlıklar 'itiraz' yoluyla bölge idare mahkemelerinde (BİM) sonuçlanmalı. Asıl fonksiyonu temyiz mercii olan Danıştay, Bakanlar Kurulu kararları ve ülke çapında uygulanacak yönetmelikler dışında hiçbir davaya ilk derece mahkemesi olarak bakmamalı. Tabii bu durumda BİM'leri kadro yönünden güçlendirmek zorunlu. Buna karşın BİM'lerin nihai kararlarından çok önemliler doğrudan, diğerleri ise bir 'süzgeç' mekanizması sonrasında Danıştay temyizine açılmalı. Böylece içtihat birliği sağlanmalı. Bu 'süzgeç' ise Danıştay savcılarından oluşacak üçer kişilik temyiz ön inceleme komisyonları tarafından yapılmalı önerilerini ileri sürmektedir. ULUSOY, (Çevrimiçi). 12 BAŞPINAR, Ahmet, İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler, 2004 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, www.danistay.gov.tr, 13.04.2012. 13 Engin Saygın, İdari Yargıda İstinaf Mahkemesi Tartışmaları Üzerine Bir Analiz, İÜHFM. C.LXIX, S.1-2, Prof. Dr. İl Han Özay a Armağan, 2011, s.647; BAŞPINAR, (çevrimiçi) 124 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU kaldırılması ve yargılama sürecini uzatan 'karar düzeltme' yolunun kaldırılması gibi 14 görüşler de ileri sürülmüştür. Fransa yı mehaz alan Türk idari yargı sisteminde, Fransa daki üç dereceli örgütlenmeye rağmen, Türkiye de iki dereceli bir sistemin bulunması, bu ülkeye benzeyecek şekilde, Adalet Bakanlığı nın Yargı Reformu Stratejisi kapsamında 15 istinaf mahkemelerinin, diğer yandan da yargılama sürelerini kısaltacak diğer tedbirlerin çözüm olarak düşünülmesini akla getirmiştir. Bölge idare mahkemelerinin İstinaf mahkemeleri tarzında örgütlenerek yetkilerinin genişletilmesinin yargılamanın hızlandırılmasına etkisi iki yönden olabilir. İlki bazı davaların, Danıştay a gitmeyerek nihai olarak daha erken dönemde sonuçlandırılmasıdır. İkincisi ise, istinaf mahkemesi tarzı çalışarak bir nevi süzgeç görevi görecek olan BİM leri sayesinde, azalan ve yeniden organize edilecek olan iş yükü dolayısıyla Danıştay ın üst mahkeme sıfatıyla baktığı diğer davalarda daha fazla yoğunlaşma ve daha kısa sürede karara bağlama katkısıdır. D. Yargılama Sürecindeki Bürokratik Alışkanlıklar: Mahkeme kalemlerinin kendisine özgü bürokrasisi ile mevcut ve birikmiş işleri geciktirme alışkanlığı; işi son güne bırakma, eleştirildiği gibi sadece toplumun değil, bütün devlet erklerinde yine toplumun içinden süzülerek yükselen tüm kamu görevlilerinin de kronik ve ortak hastalığıdır. Adaletin tecellisinin aciliyeti ve adalet hizmetinin değeri konusunda meslek içi eğitim verilmesi, Yargı mensuplarına, isabetle karara bağlanan her bir dosya başına teşvik edici idari ve mali katkıların sağlanması da diğer hızlandırıcı bir katkı olarak önerilebilir. 14 ULUSOY, (Çevrimiçi) 15 Engin Saygın, İdari Yargıda İstinaf Mahkemesi Tartışmaları Üzerine Bir Analiz, İÜHFM. C.LXIX, S.1-2, Prof. Dr. İl Han Özay a Armağan, 2011, s.647. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 125

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi KONU Başka mercilere verilen dilekçelerin ilgili yargı yerlerine gönderilme süresi Verilmeyen veya eksik verilen harç ve posta ücretinin verilmesi yada tamamlanması süresi Davanın devamı sırasında istenilen ilave posta ücretinin tamamlanması süresi Posta ücreti tamamlanmadığı için işlemden kaldırılan dosyalarda müracaat süresi Danıştay ve idare mahkemelerinde genel dava açma süresi Vergi mahkemelerinde genel dava açma süresi İlanen tebligat yapılan hallerde, genel dava açma süresinin işlemeye başlaması için geçmesi zorunlu süre Diğer yargı yerlerine açılan davaların görev yönünden reddi halinde dava açma süresi İdarelerin her hangi bir talebi cevap vermemek suretiyle reddetmiş sayılması için geçmesi zorunlu süre İdarelerin her hangi bir talep hakkında verdikleri cevap kesin değilse, dava açmadan önce beklenebilecek azami süre İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların, haklarının yerine getirilmesi istemiyle idareye müracaat süreleri Dava dilekçelerinin ilk incelemesinde süre Dilekçe ret kararı üzerine yeniden dava açma süresi Tebligatlara cevap verme süresi Duruşmadan önce davetiye gönderilmesinde asgari süre Duruşmadan sonra karar verme süresi Davaların sonuçlandırılacağı azami süre 2577 S. KANUN MADDE NO. MEVCUT SÜRE ÖNERİ ( 4. md; 6. md-3f) 3 gün 3 gün ( 6. md 4. f..) 30 gün 15 gün ( 6. md-5. f.) 30 gün 15 gün ( 6. md-5. f.) 3 AY 1ay ( 7. md-1. f.) ( 7. md-2. f./a) 60 gün 60 gün ( 7. md-1. f.) ( 7. md-2. f./b) 30 gün 30 gün ( 7. md-3. f.) ( 7. md-4. f.) 15 gün 7 gün ( 9. md-1. f.) ( 9. md-2. f.) ( 10. md-1. f.) ( 11. md-1. f.) ( 11. md-3. f.) ( 10. md-1. f.) ( 10. md-2. f.) ( 13. md-1. f.) ( 14. md-3. f.) ( 14. md-5. f.) ( 14. md-4. f.) ( 15. md-1. f./d) ( 16. md-1. f.) ( 16. md-3. f.) 30 gün 15 gün 60 gün 30 gün 6 ay 6 ay 1,5 yıl 1,5 yıl 15 gün 15 gün 30 gün 15 gün 30 gün 15 gün ( 17. md-5. f.) 30 gün 15 gün ( 19. md.) 15 gün 15 gün ( 20. md-5. f.) 6 ay 3 ay 126 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU Davacı tarafın yenileme dilekçesi vermemesi halinde, yürütmenin durdurulması kararının kendiliğinden hükümsüz kalacağı süre Davacıya tebligat yapılamaması halinde, davanın açılmamış sayılması için geçmesi gereken süre Yürütmenin durdurulması talepleri hakkında verilen kararlara karşı itiraz süresi Mahkeme kararlarının yerine getirilmesi süresi Bağlantı talepleriyle ilgili olarak verilen kararlara itiraz süresi İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarına karşı bölge idare mahkemelerine itiraz süresi Danıştay da temyiz süresi Temyiz dilekçelerindeki eksikliklerin tamamlanması süresi Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi Temyiz isteminde bulunulurken ödenmeyen yargılama giderlerinin tamamlanma süresi Temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kararlara karşı itiraz süresi Temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına ilişkin kararlara karşı itiraz süresi Temyiz talepleri üzerine verilen kararların taraflara tebliğ süresi Aynı davayla ilgili olarak önceki karara aykırı yeni bir karar verilmiş olması halinde yargılamanın yenilenmesi talep süresi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi talep süresi Yargılamanın yenilenmesi talepleri için genel müracaat süresi ( 26. md-1. f.) 4 ay 3 ay ( 26. md-3. f.) 1 yıl 6 ay ( 27. md.-6. f..) 7 gün 7 gün ( 28. md.-1. f..) ( 28. md-4. f.) 30 gün 30 gün ( 41. md.) 15 gün 7 gün ( 45. md-1. f.) ( 45. md-2. f.) 30 gün 15 gün ( 46. md-1. f.) ( 46. md-2. f.) 30 gün 15 gün ( 48. md-2. f.) 15 gün 7 gün ( 48. md-3. f.) 30 gün 15 gün ( 48. md-6. f.) 15 gün 15 gün ( 48. md-6. f.) 7 gün 7 gün ( 48. md-6. f.) 7 gün 7 gün ( 50. md) 7 gün 7 gün ( 53. md-3. f.) 10 yıl 10 yıl ( 53. md-3. f.) 1 yıl 1 yıl ( 53. md-1. f.) ( 53. md-3. f.) 60 gün 30 gün Karar düzeltme talebinde süre ( 54. md-1. f.) 15 gün 15 gün Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 127

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi E. Davaların tekemmül sürecinde taraf işlemlerindeki süreler: Kabul edildiği dönemde de tartışılmış olsa da, 1982 yılının 60 günü ile 2012 yılının 60 günü göreceli olarak eşdeğer değildir. İletişim, haberleşme ve bilgi-belgeye erişim bakımından gelinen nokta yargılamayı gözardı edilmeyecek kadar değiştirmeyi başarmıştır. e-devlet ve e-yargı (UYAP) imkânları, haftalara sığan yazışmaları dakikalara indirmiştir. Emsal karar taramaları, artık günlerce değil, özel sektör ve Adalet Bakanlığı tarafından sağlanan veritabanları sayesinde daha sağlıklı ve hızlı bir taramayla gayet kolaydır. Bu imkan, davacı ve davalı taraf kadar, idari yargı hakimlerinin, avukat ve bilirkişilerin de işini kolaylaştırmıştır. Bu haliyle, dosyanın hazırlanması ve karara bağlanma sürecinin tam 30 yıl önce öngörülen sürelere göre daha da kısaltılması önerilebilir. Bu noktada, sürelerin kısaltılmasının adil yargılanma hakkını ihlal edebileceği gibi bir argüman ileri sürülebilir. Fakat belirlenen sürelerin, bir kısmının psikolojik alışkanlıklar dolayısıyla zamanla benimsendiği ve tartışılmadığı görülmektedir. Vergi yargılamasındaki genel dava açma süresi olan 30 günlük sürenin kabulünün bugün genel olarak kabul görmesi ve benimsenmesi bu durumun tipik örneğidir. Burada, taraflar ve özellikle de Hazine bakımından akçalı işlerin aciliyeti gibi bir iddianın, neredeyse bütün idari davaların bir hak ve özgürlükle ilişkili olduğu dikkate alınırsa, yeterli bir gerekçe oluşturmadığı, ama yine de kabul gördüğü söylenebilir. O halde radikal bir değişiklikle, dava açma süresinin vergi davalarında da olduğu gibi, 30 güne indirilmesi önerilebilir. Aynı şekilde, dilekçeler teatisi aşamasının 30 günlük sürelerinin 15 güne indirilmesi de aynı gerekçelerle savunulabilir. 2577 sayılı Kanundaki mevcut süreleri ve alternatif önerilerimizi bir tabloda şu şekilde gösterebiliriz: Bu durumda, sadece dava açma süresi ile dilekçeler teatisi (replikdüplik) aşamasındaki sürelerin kısaltılmasının 30+15+15+15 (+15 gerekli hallerde), 90 gün yani 3 aylık bir kısalma anlamına geleceği görülüyor. F. Yargılamanın Hızlandırılmasında Yeni Teknolojiler: E-Devlet imkânları, yargılamayı hızlandırmak üzere bir çözüm olarak her zaman ileri sürülmüştür. Gerçekten dijital kamu hizmetleri arasında başarıyla yürütülen projelerden birisi de e-adalet uygulamaları olmuştur. Bu çerçevede, Adalet Bakanlığı tarafından yürütülen UYAP (Ulusal Yargı Ağı 128 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU Projesi) uluslararası ödüller de alan önemli bir uygulamadır ve yargılamanın süresini kısaltması bakımından kayda değerdir 16. Türkiye nin Avrupa Komisyonunun desteklediği Bilgi ve İletişim Teknolojileri Politika Destek Programı (ICT-PSP) kapsamında katıldığı önemli bir projeyle, adalet sistemlerinin bütünleştirilmesi yoluyla haberleşmenin elektronik ortamda yapılması ve ülke çapında yargı sistemlerinin ortak bir platformda buluşturulması, adli belgelerin, karar ve bilgilerin transferinin elektronik ortamda gerçekleştirmesi hedeflenmektedir. Böylece adli süreçler, basitleşeceği gibi, yargılama süreleri bütün taraflar ve uygulayıcılar bakımından kısalmış olacaktır 17. UYAP kapsamında, bilgi ve belge alış verişini elektronik ortama aktarmak için diğer kurum ve kuruluşların bilgi sistemleriyle entegrasyonu gerçekleştirilmiştir. Bu sayede idarî ve adli süreçlerde işlemlerin tekrar edilmesi ile ortaya çıkan gereksiz uygulamalar ortadan kalkmakta, yargılama ve ilgili süreçlerin tamamında hız ve kolaylık sağlanarak iş yoğunluğu azaltılmakta, dijital ortamda haberleşme sayesinde haftalar süren yazışmalar birkaç saniyede yapılabilmektedir. 2008 yılında Adalet Bakanlığının bir genelge ile zorunlu hale getirdiği adli yazışmaların elektronik ortamda yapılması gereği ve Adli Sicil Bilgi Sistemi nden sabıka kayıtları, MERNİS ten nüfus kayıtları ve Adres Kayıt Sistemi nden adres kayıtları, POLNET ten ehliyet kayıtları, Merkez Bankasından döviz kurları, TAKBİS ten tapu ve kadastro kayıtları Yargı tarafından anında alınabilmektedir. UYAP, kamu kurumlarını bilgisayar ağlarıyla bütünleşerek bilgi ve belge akışının en kısa zamanda yapılmasını sağlamaktadır. Örneğin; Adli Sicil, MERNİS, TAKBİS, POLNET ve Merkez Bankası Veritabanları ile sağlanan bütünleşme sayesinde, nüfus kaydı, sabıka kaydı, ehliyet kaydı, tapu kaydı ve döviz kurları birkaç saniye içinde yargı makamları önüne getirilebilmektedir 18. 16 E-Devletin Yargıda kullanımı hakkında geniş bilgi için bkz. OĞURLU, Yücel, İdare Hukukunda E-Devlet Dönüşümü ve Dijitalleşen Kamu Hizmeti, 12 Levha Yayınları, 2009, s.301-325. 17 AB e-devlet Hizmetleri 9. Kıyaslama Çalışma Raporunda Türkiye nin Yeri, http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/mart/rapor.pdf, s. 2. 18 UYAP Bilişim Sistem, Genel Bilgi, http://www.uyap.gov.tr/tanitim/genel.html, (çevrimiçi), 15.04.2012. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 129

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Vatandaşların adres kayıtlarına yargı birimlerince çevrimiçi ulaşabilmeleri yanında; Bilgi Bankası ve UYAP Mevzuat Programı üzerinden bütün hâkim ve savcı ile diğer yargı personel ve hatta vatandaşlar mevzuat ve içtihatlara güncel bir şekilde erişebilmektedir. Güncel mevzuat ve içtihatlar duruşma sırasında da hâkimin elinin altında bulunmaktadır 19. Hakim ve savcıların evlerinden yetkileri dahilinde dosyalara erişebilmeleri, avukatların bürolarından dosyalarını takip edebilmeleri, vatandaşların da internet üzerinden dosyalarını takip edebilmeleri imkanı getirilerek yargılama faaliyetlerinde mekan sınırı kaldırılmış, ilgililerin dosyalarını daha etkin bir şekilde takip edebilmeleri sağlanmış, böylece zamandan tasarruf sağlanarak yargıya hız ve etkinlik kazandırılmıştır. UYAP Karar Destek (Uyarı) Sistemi ile belirlenmiş olağanın ve mevzuatın dışına çıkıldığında uyarı mesajları verilerek maddi ve usul hataları en aza indirilmekte ve her an bir denetim sağlanmakta, dolayısıyla kararların gereksiz yere bozulmasının ve davaların uzamasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır 20. Gerçekten yargıdaki tebligat ve yazışmaları haftalardan saniyelere indiren, ilgili bütün kamu kurumları arasında çevrimiçi bir ağ kurarak yazışma ve belge transferine dakikalar içinde izin veren bu sistemin aktif ve verimli kullanılması halinde yargılama hızını ciddi şekilde hızlandıracağında kuşku yoktur. Görülüyor ki, UYAP ın yargılama sürecini kısalttığı, güncellenerek ve sistem açıkları kapatılarak gözden geçirilmesi halinde süreyi daha da kısaltacağı anlaşılmaktadır. Teknolojiden yararlanmanın sağlayacağı katkı, yargılamanın makul sürede tamamlanabilmesi için alınacak tedbirlerin bütününden daha fazla hızlandırma etkisi doğuracaktır. 19 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Oğurlu, Oğurlu, Yücel; KÜÇÜKALİ, Canan, ICT in Turkish Judicial System (National Judiciary Network Project) (Appendix 1), http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/etudes7tic_en.pdf, Bologna, İtalya, 2007, s.50-62; Ayrıca bkz. UYAP Bilişim Sistem, Genel Bilgi, http://www.uyap.gov.tr/tanitim/genel.html, (çevrimiçi), 15.04.2012. 20 UYAP Bilişim Sistem, Genel Bilgi, http://www.uyap.gov.tr/tanitim/genel.html, (çevrimiçi), 15.04.2012. 130 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 21 2575 sayılı Kanuna yeni eklenen bir madde ile, teknolojiyle daha içiçe ve gelişmeleri takip edebilecektir. Düzenlemenin, md. 95/A fıkrasında Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü ve görevleri sayılmıştır; maddede aynı zamanda e-adalet uygulamalarına ayak uydurabilecek bir Danıştay için hukuki ve teknik altyapıyı güçlendirecek görevler verilmiştir 22. II YARGILAMANIN MAKUL SÜREDE TAMAMLANMASI MESELESİ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6. maddesine göre Herkesin davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun, açık olarak görülmesini talep hakkı vardır. AİHS nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Madde herkesin medeni veya cezai alanda kendisiyle ilgili uyuşmazlıklar hakkında karar verecek yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede, 21 RG. 27905, Kabul Tarihi: 31.3.2011. 22 Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğü ve görevleri MADDE 95/A Bilgi İşlem Merkezi, Danıştay Başkanlığına bağlı olarak görev yapar ve bir müdür yönetiminde yeteri kadar şef, mühendis, programcı, çözümleyici, bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni ile teknisyenden oluşur. Bilgi İşlem Merkezi Müdürlüğünün görevleri şunlardır: a) Danıştay Başkanlığında bilgi işlem sistemini ilk derece ve bölge idare mahkemeleri bilişim sistemiyle koordineli olarak kurmak, işletmek, bakım ve onarımlarını yapmak veya yaptırmak, bilgi işlem sistemleri ile ilgili teknolojileri ve gelişmeleri takip ederek ihtiyaçlara göre gerekli güncellemeleri yapmak, Danıştay Başkanlığının ihtiyaçlarına göre projeler üreterek yazılım geliştirmek ve güncellemek. b) Gerektiğinde, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının geliştirmiş olduğu yazılımlarla uyumu sağlamak, uluslararası kapsamda, sistemler arası çevrim içi ve çevrim dışı veri akışını ve koordinasyonu sağlamak, bilişim teknolojileri ile ilgili ulusal ve uluslararası faaliyetlerde Danıştay Başkanlığınca verilen görevleri yerine getirmek. c) Danıştayın faaliyet alanına ilişkin olarak hazırlanan karar, mevzuat, genelge, görüş, metin ve belgelerin, Türkiye nin üyesi olduğu ve yargı yetkisi tanınan uluslararası mahkeme kararlarının, kullanıcıların hizmetine sunulması için gerekli desteği sağlamak. d) Danıştay Başkanlığı bilgi sistemlerinde güvenlik politikalarının usul ve esaslarının belirlenmesi, uygulanması ve güncellenerek denetlenmesini sağlamak. e) Bilgisayar ve bilgi sistemlerinin kullanılmasında Danıştay Başkanlığınca çıkartılacak esasları hazırlamak, Danıştayın tüm birimlerinde görev yapan bilgisayar kullanıcılarının talepleri de dikkate alınarak gerekli eğitimlerini sağlamak. f) Danıştay Başkanlığı tarafından verilen benzeri görevleri yapmak. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 131

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun bir şekilde çözülmesi ve dinlenilme hakkı vardır. AİHS madde 6 nın 1. fıkrasında adil yargılama kapsamında bir hukuki uyuşmazlığın çözümünde, - kanunla kurulan, - bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde, - makul bir süre içinde, - açık bir duruşmada görüşülmesi unsurları bulunmalıdır. Türkiye de de gerek ilk derece mahkemeleri nezdinde gerekse Danıştay da davaların uzun sürdüğü istatistiklerle bilinen bir gerçektir. İdari davaların, AİHS m. 6/1 de vurgulanan ve makul süre nin aşılması halinde AİHS nin ihlali anlamına gelmektedir. Türk Anayasasının öngördüğü mümkün olan süratle yargılama yargıya yüklenen anayasal bir görevken, AİHS nin öngördüğü makul sürede yargılanma, ilgili kişi için bir haktır ve idari yargılama süresini konu edinen BÜKER davasında da olduğu gibi, AİHM Türkiye nin AİHS nin 6. maddesinin öngördüğü makul süre şartını ihlal ettiğine karar vermektedir 23 Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir (AY md.141/son f.) ifadelerindeki anayasal düzenlemenin maliyet ve sürat konularında optimal bir dengeyi hedeflediğinde şüphe yoktur. Mümkün olan sürat ifadesinin de adil bir sonuca ulaşmak amacını gözardı etmeden, hızlı bir şekilde adaletin tesisi olarak anlaşılması gerekir. Hız uğruna adaletten vazgeçilemez; fakat adaletin tesisinin de gecikerek gelmesinin gerçek anlamda adalete hizmet etmeyeceği düşünülerek bir dengeleme yapılması şarttır. Makul sürenin ne kadarlık bir süre olduğu, dava türleri ve dava konusu uyuşmazlığa göre değişebilmekle birlikte, davanın sürüncemede kalmadan sonuçlandırılması, adalet duygusunun tatmini kadar, Yargının iş yükünün azalması ve biriken dosya sayısının azaltılmasını sağlayacak önlemlerin bulunmasına bağlıdır. Yargılamanın makul sürede 23 BAŞPINAR, Ahmet, İdari Yargıda Makul Süre İçin Öneriler, 2004 Yılı İdari Yargı Sempozyumu; www.danistay.gov.tr 13.04.2012, AKILLIOĞLU, Tekin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Başvuru Bilgileri, Ankara, 2002; Büker v. Turkey, 24.10.2000 132 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU tamamlanması konusunu, AİHM kararları ve Fransa örneği üzerinden mukayese ederek açıklamak faydalı olacaktır. III. MUKAYESELİ İDARİ YARGIDA MAKUL SÜRE KONUSU İdari yargıda makul süre konusu, ceza yargılamasında örnekleri fazlasıyla bulunmakla birlikte paralel şekilde uygulanmaktadır. AİHM, AİHS kapsamında korunan hakları konu edinen idari uyuşmazlıklarda, Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasını temel alarak makul sürenin aşılıp aşılmadığı denetimini yapmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda, idari yargı sürecinin makul sürede olup olmaması da, ilk başvuru anında İdarenin elindeki işlemi tamamlamada geçirdiği süre makul süre denetiminde dikkate alınmaktadır. Çünkü burada AİHM nin, Yargının veya İdarenin AİHS kapsamında korunan hakları ayrı organlar olarak nasıl değerlendirdiği değil, taraf olan Devletin Sözleşmeye riayeti denetlenmektedir. A. FRANSA 1. Fransa da Makul Süre Tartışmaları ve Fransa Aleyhine AİHM Karar Örnekleri: Fransa nın idari yargıda tazminata mahkum olması Türkiye ile zorunlu bir paralellik taşımaktadır. Çünkü idari yargı teşkilatı ve yargılama usulü konusundaki mehaz olmaktan kaynaklanan paralellikler bu ortak kaderi paylaşmayı da kaçınılmaz kılmaktadır. Bu sebeple orada yargılamayı hızlandırma adına alınan tedbirlerin sonuçları önemlidir. Fransa da geleneksel alan olan vergi, imar ya da göçmenlik sahalarına, çevre hukuku, medya veya biyoteknolojiler gibi daha yeni alanların eklenmesiyle idari yargının kapsamının genişlemesinin, dava sayılarında ve işyükünde keskin bir artış oluşturan faktörler arasında sayılmıştır. Bu devasa artışın kaygı verici sonuçlarından birisi de mahkemelerin davaları karara bağlama sürelerinin uzamasıdır. İstatistiklere göre, ilk derece mahkemelerinde uyuşmazlıkların karara bağlanması ortalama süresi 1 yıl 1 ay, Danıştay ta temyiz davalarının karara bağlanması ortalama süresi 9 aydır 24. Fakat bu iyimser istatistiklerin 24 FRYDMAN, M. Patrick, Administrative Justice in France, 11th Australasian Institute of Judicial Administration Tribunals Conference, Surfers Paradise, 5 June 2008, s.25. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 133

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi istisnası olan çok sayıda davada, aşağıdaki örnek kararlarda da görüleceği gibi Fransa, AİHM önünde tazminata mahkûm edilmektedir. Fransa, çözümü makul süreyi aşan idari uyuşmazlıklarda AİHM önünde, adil yargılanma hakkının makul süre yönünden ihlal edilmesi neticesinde defalarca tazminat ödemek zorunda kalmıştır. Fransa da 1987 yılında yapılan iyileştirici reformlara rağmen idari yargıda davaların karara bağlanmasının uzun sürmesi probleminin devam ettiği ve Fransa bugün tekrarlanan mahkûmiyetlere nedeniyle adil yargılanma hakkını etkileyecek şekilde AİHS'nin 6. maddesinin makul bir süre içinde çözülmesi kuralının ihlali dolayısıyla tazminata mahkum olmaktadır 25. AİHM, Nouhaud davasında bir psikiyatri hastanesine zorunlu başvuruyu denetleyen idari yargıdaki sürecin, bu kararı bekleyen adli yargıyı da etkilemesi sonucunda toplam 3,5 yıl zamanın geçmesinin makul süreyi aştığı tespitinde bulunmuştur. 26. AİHM, Piron davasında, Tarım arazilerinin tevhidi ve yeniden yapılandırılması konusunda temyiz aşaması da dahil, davanın 6,5 yıl sürüncemede kalmasını AİHS nin 6. maddesinin 1.fıkrasının ihlali olarak değerlendirmiştir 27. Özel hukuk boyutu da olan Konig davasında AİHS 6. maddesinin 1. fıkrasının öngördüğü makul süre değerlendirmesinin ilk derece istinaf veya temyiz aşamalarını da kapsayacağı kabul edilmektedir 28. Frydlender davası sözleşmeli kamu personeli olarak çalışan görevlilerin sözleşmelerinin fesh edilmesine ilişkin davanın 9 yıl sürmesi AİHM tarafından yine aynı gerekçeyle haksız bulunmuştur. 29 25 La justice administrative vous paraît-elle efficace?, http://concoursredacteur.files.wordpress.com/2008/09/la_justice_administrative_vous_ parait_elle_efficace.pdf ; Fransa da İdari Yargı reformları hakkında Geniş bilgi için bkz. GÜLAN, Aydın, Fransa da İdari Yargının Etkinliğini Sağlama Arayışları, 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, (Çevrimiçi) 26 Nouhaud v. France; bkz. CALVEZ, Françoise, European Commıssıon For The Effıcıency Of Justıce (CEPEJ), Length of court proceedings in the member states of the Council of Europe based on the case law of the European Court of Human Rights, Judge (France), This report has been adopted by the CEPEJ at its 8th plenary meeting, (Strasbourg, 6-8 December 2006), s.59. 27 Piron v. France judgment of 14 November 2000 28 BAŞPINAR, (çevrimiçi). 134 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU AİHM, Garcia davasında, 26 Eylül 2000, Dijan İdare Mahkemesinde iş başvurusunun reddi dolayısıyla açılan dava 1 yıl içinde tamamlansa da temyiz aşamasının 4 yıl 4 ay davanın sürmesi de toplamda bütün idari yargılama sürecinin 5 yıl 8 aya baliğ olması makul sürenin aşılması olarak değerlendirilmiştir 30. AİHM, Marschner davasında mali suçlara ilişkin vergi mahkemelerinde 5 yıl 4 aylık süre, yine sözleşmenin aynı maddesine dayanılarak haksız bulunmuştur 31. AİHM, Broca ve Texier-Micault davasında, temyiz davasının 3 yıl sürmesi ve toplam idari yargılama sürecinin 8 yıl 8 ay sürmesinin davanın adli yargıyla ilişkili tarafları bulunsa bile makul sürenin aşılması anlamına geldiği tespit edilmiştir 32. Yine Fransa aleyhinde aynı dayanakla, Guez kararında da yargılamada makul sürenin aşıldığı gerekçesiyle Fransa tazminata mahkum edilmiştir 33. Kan nakli sırasında HİV virüsü bulaşan bir hastanın davasının 21 ay sürmesi hastanın ömrünün kısa olma ihtimali dikkate alınarak makul süre sınırının aşıldığı ifade edilmiştir 34 Pailot, Richard Henra ve Leferme davalarında kan hastası olan şikâyetçilere kan nakli sırasında HİV virüsü bulaştırılması dolayısıyla Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan tazminat davalarının 4-6 yıl arasında sonuçlandırılması, Sözleşmeye aykırı bulunmuştur. Doudaly/Fransa davasında istisna akdinden kaynaklanan bir alacak davasının idareyi de ilgilendiren boyutu dolayısıyla idare mahkemeleri önünde ancak 8 yılda çözümlenmesi, Sözleşmeye aykırı bulunmuştur 35. 29 Frydlender v. France judgment of 27 June 2000 27 Frydlender Fransa davası, CALVEZ, s.96. 30 AİHM, Garcia v. France,26 September 2000, Garcia Fransa davası, 26 Eylül 2000; CALVEZ, s.123. 31 Marschner v. France, 28 September 2004 32 Broca and Texier-Micault v.france, 21 October 2003. 33 Guez v. France,17 May 2005. 34 BAŞPINAR, (çevrimiçi) 35 Ünal, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözlesmesi İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri, No:89, Ankara, TBMM Basımevi, 2001. s.182. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 135

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi 2. Makul Sürede Çözümleme Konusunda Fransa dan Bazı Çözüm Önerileri: a. Mahkeme Sayısının Artırılması Önerileri Fransa da 1953 ve 1987 yıllarında gerçekleştirilen idari yargı reformlarındaki gibi Türkiye de de yeni idare mahkemelerinin kurulması ve idari yargının yavaşlığının giderilmesi 36 önerilmektedir. İşyükünü azaltarak, idari yargı hakimlerinin daha titiz ve detaylı bir yoğunlaşmayla uyuşmazlıkları daha kısa sürede çözümleyebilecekleri beklentisi yerinde bir beklentidir. b. Yargının Sorumluluğunun Genişletilmesi İdari yargılamada makul süre tartışmaları içerisinde, Yargının yanlış yönetim sorumluluğu konusunu düzenleyen Yargı Teşkilatı Kanunu'na dayanarak 5 Şubat 2002 tarihli bir kararla Paris Bölge İdare Mahkemesi, prosedürün toplam süresinin aşırı olmasını engelleyecek şekilde, mahkemelerin titizlik göstermesi yargılamanın makul süreyi geçmemesi gerektiğini vurgulamıştır 37. Hakimlerin sorumluluğu ile ilgili, İçişleri Bakanı (19 Temmuz 2005 Adalet Bakanlığı Basın Bülteni) bir çalışma grubu kurmuş ve çalışma neticesinde bir rapor hazırlamıştır. Hazırlanan bu rapor reform önerileri niteliğinde olup, içeriğinde yavaş işleyen adaletin davacıyı mağdur ettiği ve yargı faaliyetlerinin dava tazminat talepleriyle sonuçlandığı; Yasamanın düzeltici tedbirler alması gerektiği aksi halde AİHM'nin vereceği mahkumiyet cezalarının kaçınılmaz olduğu vurgulanmıştır. Reform önerisinde, makul bir süre içinde yargılanma hakkının ihlali konusunda Devletin ve kamu görevlilerinin davranışlarından veya basit ihmallerinden 36 Les délais de jugement devant les juridictions administratives http://droit-public-et-international.oboulo.com/delais-jugement-devant-juridictionsadministratives-62499.html, 22.12.2008. 37 Responsabilité de l'etat du fait de la fonction juridictionnelle : la réforme nécessaire, Droit public & international, http://droit-public-et-international.oboulo.com/responsabilite-etat-fait-fonctionjuridictionnelle-reforme-necessaire-58553.html, 10.09.2008. 136 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU dolayı idari yargı faaliyetlerinin de İdarenin sorumluluğunu çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. 38 Fransa da, Conseil d Etat kararlarında ve güncel tartışmalarda da makul bir süre içinde yargılanmaya hakkı olan davacının, idari yargıdan beklenen makul sürede hakkını almaması halinde adaletin yanlış yönetimi nin İdarenin sorumluluğu temelinde çözülmesi gerektiği, görülmektedir 39. Conseil d Etat, Devlet'in sorumluluğunun kabulüne dair açılan bir davada, Hukukun genel bir ilkesi olarak kararın makul süre içinde verilmesinin davacı bakımından bir hak olduğunu, adalet kamu hizmetinin ifasında hukuk müşavirliğinin yavaşlığından kaynaklanan gecikmenin makul olmayan süre dolayısıyla menfaat ihlali ve zarar doğurduğu, hakkın geciktirilerek tesliminin tazmini gerektiğine karar vermiştir. 40 c. İdari Yargıda Tek Hakimle Görülen Davaların Artırılması Önerisi İstisnai bir öneri olarak, etkin yargı denetimi için heyet değil, tek bir idari hakimin kararının yargılama sürecini hızlandıracağı ve idari yargının etkinliğinin artırılmasın da katkıda bulunacağı da ifade edilmiştir. Tek hakimli idari yargılamanın hız verimliliği ile makul bir süre içinde yargılamanın tamamlanmasına katkı sağlayacağı ve bunun da dolaylı olarak adaletin verimliliğine katkı sağlayacağı, bunun sonucunda da AİHS 6. madde uyarınca "makul süre" içinde yargılamanın sonuçlandırılacağı ifade edilmiştir 41. 6 Ocak 1995 tarih ve 95-9 sayılı kanun ve 8 Şubat 1995 tarihinde ihdas edilen bir kanunla Fransa da 1 Ocak 2001 tarihinde yürürlüğe giren idari yargı kodu ve onu izleyen reformlarda önemli değişiklikler yapılmıştır. İlk derece ve Bölge İdare Mahkemelerinin önlerindeki bir uyuşmazlıkla ilgili Conceil d Etatdan görüş istemeleri, tek hakimle karar verilecek konuların 38 Responsabilité de l'etat du fait de la fonction juridictionnelle, age., 39 Commentaire d'arrêt du conseil d'état, 26 mai 2010, Mafille, Droit public & international Droit administratif Commentaire d'arrêt, 29.03.2011. 40 Le droit au délai raisonnable de jugement est-il effectif? Droit public & international Droit administratif Exposés, 09.12.2009. 41 WEBER, Anne, Le juge administratif unique, nécessaire à l efficacité de la justice?, Ecole Nationale d'administration Revue française d administration publique, 2008/1 - n 125, s.182; GÜLAN, Aydın, Fransa da İdari Yargının Etkinliğini Sağlama Arayışları, 2001 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 137

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi arttırılması, yargısal emir in (injonction) Yargının etkinliğini sağlamak üzere usul ve süresinin bir kanunla düzenlenmesi ve yürütmenin durdurulması konusunda yapılan değişiklikler kaydedilmiştir 42. GÜLAN Fransa daki reformları değerlendirirken çalışmasının sonuç kısmında önemli hususlara haklı olarak dikkat çekmektedir: Fransa da, son on yılda kesintisiz etkinlik arayışların sonucu olarak yapılan bir seri reform neticesinde Conseil d Etat nın iş yükü, sayı olarak olmasa bile nitelik olarak azalmış ve içtihat mahkemesi işlevini yerine getirebilecek bir rutine kavuşmuş görünmektedir ama, davaların çözüm süreleri bakımından durumda büyük bir değişiklik ve tatmin edici bir iyileşme olmadığı da bir gerçektir. Zaten bu sürelerin çekişmeli yargının gerekleri de dikkate alındığında ve gittikçe artan, biriken, idareler tarafından üretilen uyuşmazlık doğurucu işlem sayısı ve türü, kaçınılmaz ve başedilemez bir noktaya doğru ilerledikçe; hiçbir yargı teşkilatlanmasının ve usulünün engel olamayacağı gecikmeler ve birikmeler kaçınılmazdır. Giderek artan davalar karşısında, her davanın konusunun gerektirdiği zaman dilimi içerisinde, gecikmeksizin nihai karar verilebilmesi pek de mümkün görülmemektedir. Ancak Hukuk Devleti nitelemesi de bireye etkin hukuki korumayı sağlamayı gerektirir ve adaletin (hızlı değil) gecikmeksizin sağlanması önem taşır. 43 A. AİHM NİN DİĞER ÜLKELERLE MAKUL SÜRE HAKKINDA HAKKINDAKİ KARARLARINDAN ÖRNEKLER AİHM tarafından Ukrayna da Çernobil faciası üzerine malulen emeklilik için başvuran personelin başvurusunun 8 ay geciktirilmesi ve idari yargının 5 yıl sonunda karar vermesi, makul sürenin aşılması olarak değerlendirilmiştir 44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından İsviçrede bir vergi dairesinin kararıyla bir taksi işletmecisinin cirosu üzerinden ek vergi ve zamlarına karşı açılan davanın 6 yıl 8 ay sürmesi de, aynı gerekçelerle İsviçre aleyhine tazminata hükmedilmesiyle sonuçlanmıştır 45. 42 GÜLAN, Aydın, Fransa da İdari Yargının Etkinliğini Sağlama Arayışları, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü Sempozyumu, 11 12 Mayıs 2001, Danıştay Yayınları No: 63, Ankara, 2003. 43 GÜLAN, Fransa da İdari Yargının Etkinliğini 44 Naumenko v. Ukrayna, 30 Mart 2005. 45 Janosevic v. İsveç, 23.07.2002. 138 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU AİHM tarafından yapılan değerlendirmede; Almanya da memurların ek emeklilik başvurularına ilişkin yaptıkları başvuruda, Almanya nın birleşmesi ve iş sözleşmelerinin feshi konusunda ciddi sosyal ve siyasi etkilere rağmen karar alma sürecinin 3 yılı aşmış olması makul sürenin aşılması olarak değerlendirilmiştir 46. Polonya hakkındaki bir davada mahkemenin herhangi bir açıklama yapmaksızın 2 yıl 8 ay ihmalde bulunarak dava sürecini ilerletmemesini makul sürenin aşılması olarak değerlendirilmiştir 47. Gerek Fransa ve gerekse diğer ülkeler hakkında verilen kararlardan makul sürenin hangi kriterlere göre belirlendiğini tespit etmek güçtür. Bazen yargılama sürecinin 2 yıl 8 ay makul sürenin aşılması olarak değerlendirildiği görülmektedir. Bunun bir alt sınırı acaba var mıdır? B. MAKUL SÜRE NASIL BELİRLENMELİ? Yargılamanın hızlandırılmasının terazinin diğer ucunda duran ve yargılamanın amacını oluşturan adil sonuçlara ulaşma hedefinden sapılmaması gereğini gözönünde tutacak şekilde bir dengelemeye ihtiyaç vardır. O halde, hızlandırılan yargılamanın makul bir sürede ve onun sonucunda adil bir şekilde karara bağlanması gereği işin merkezinde tutulmalıdır. Bu durumda, hızlı süreç ile hedef/odak dengelenmesinde belirli kriterlere başvurulması ihtiyacı ortaya çıkar. Öncelikle, henüz davanın ilk inceleme aşamasında bir baraj olan dava açma süresi konusunun değerlendirilmesi faydalı olacaktır. 60 günlük dava açma süresinin süre aşımına uğraması halinde, Hornsby kararında da ifade edildiği üzere, iptal sonrasında doğan boşluğun uygun bir işlemle idarece giderilmesi gereğinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin gereklerinden biri olarak görülmesi gerektiği; iptal davası süreden reddedilse bile İdarenin hukuka uygunluğu sağlama görevini yerine getirerek süregelen ihlali ortadan kaldırma yükümlülüğü altında olduğu bilinmektedir. Bu görüş, devam eden ihlaller bağlamında savunulabilir. AİHM, Sözleşmeye aykırılığın süren ihlal olması halinde 6 ay kuralını uygulamamaktadır. Türk hukuku bakımından da dava açma süresinin 46 Süssmann v. Almanya, 16.09.1996. 47 Styranowski v. Polonya, 30.10.1998. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 139

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi istisnasız değil, esnek uygulanması fikri ileri sürülmüştür 48. Görüldüğü gibi, AİHM süreler konusunda başvurucuların lehine esnek bir yaklaşım sergilemektedir. Bunun, gerek hak kayıplarını engelleme gerekse yargılamanın hızla tamamlanması gibi haklı gerekçeleri vardır. AİHM, makul süre kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda, her somut olayda dava konusunun niteliği, davacının ve yargı yerlerinin tutumların bakarak olaya yaklaşmaktadır 49. Makul sürenin belirlenmesinde, idarenin elindeki bilgi ve belgeleri zamanında sunması gerektiği 50 ; İdari otoriteler arasındaki uyumsuzluktan doğan gecikmelerin başvurucuya mal edilemeyeceği 51 ; bu sürenin olayın özelliklerine göre değişiklik gösterdiği; makul süreyi kesin olarak belirleyen bir zaman sınırlaması bulunmadığı; olayın karmaşıklığı, başvuranın tutumu ve ilgili resmi makamların tutumlarının toplu olarak değerlendirilmesi gerektiği gibi hususlar AİHM içtihadından anlaşılmaktadır 52. Conceil d Etat da AİHS ne uyum adına, gecikmeye sebep olan ihmalin basit olması halinde bile, İdari uyuşmazlığın makul süre içinde karar bağlanmasının aşırı uzun olmaması, yani yavaş işleyen adalet e yol açılmaması gerektiği gerekçesiyle süreleri davacı lehine yorumlamaktadır 53. Makul sürenin yekun olarak değerlendirilmesi gerektiği, kural olarak hakimin makul sürenin takdirinin gerekli olduğu, somut olayın özelliklerine göre ve tarafların davranışları da dikkate alınarak ve uyuşmazlığın özel şartlarına ve doğasına bakarak uygulanabileceği ifade edilmiştir. Brest/Morillon Corvol Courbot Marc ortaklıklarının üstlendikleri bir kamu işinde, sözleşmenin uygulanması sonrasında çıkan anlaşmazlıkta 48 AKILLIOĞLU Tekin, İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku, (Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü), http://www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm. 49 Feyyaz GÖLCÜKLÜ A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, 2002, 3. bası, s. 284 287. 50 H/İngiltere davası, 1987, A 120. 51 Wiesinger /Avusturya davası, 1991, A 213. 52 Bu konuda bkz. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 2002, s. 285. 53 Conseil d'etat, 28 juin 2002 - l'engagement de la responsabilité de l'etat pour faute simple dans un cas de lenteur de la justice administrative, http://droit-public-etinternational.oboulo.com/conseil-etat-28-juin-2002-engagement-responsabilite-etatfaute-simple-101920.html, Droit administratif Commentaire d'arrêt 28/12/2009. 140 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Prof. Dr. Yücel OĞURLU arazideki heyelanın sebep olduğu ek maliyetleri değerlendirmek için bir uzman tayini ve maddi katkı istenmiş, bu talep reddedilmiştir. İdari mahkemeye başvurulmuş ve Conseil d Etat, idare mahkemelerinde makul süre ilkesinin gerekliliğine vurgu yapmış; makul bir sürede yargılanmanın taraflar için bir hak olduğu ve bu hakkın hukukun genel ilkesi olduğu tekrar edilmiştir. Her bir dosyada makul sürenin idari yargı hakimi tarafından ayrıca takdir edilmesi gerektiği bu süreçte, davanın kendine özgü özelliklerinin de gözönünde tutulması gerektiği fakat bu hallerde bile her halükarda makul bir sürenin olması gerektiğine karar vermiştir. Yargılamada, makul sürenin aşılmaması gerektiği, aksi halde İdarenin sorumluluğunun doğacağı ifade edilmektedir. Sonuçta davanın 3 Nisan 1997 tarihli kararıyla da Rennes İdare Mahkemesinin ilk inceleme aşamasında dilekçeyi redle başlayan ilk kararından sonra Danıştay da karara bağlanarak sonuçlandığı 2009 Temmuz ayına kadar 12 yıl sürdüğü görülmektedir 54. SONUÇ Yargılama faaliyeti sürecinde, yargılama hizmetinin gecikmesi halinde adaletin tecellisinin gecikeceği ve sosyo psikolojik ve siyasi maliyetlerinin de olacağı gözlemlenebilen bir gerçektir. Bugüne kadar gerek Türkiye gerekse onun kanunlarının mehazını oluşturan Fransa da idari yargının artan iş yükü bağlamında, adil yargılanma hakkı gözetilerek Yargının etkinleştirilmesi ve hızlandırılması konuları tartışılmıştır. Bu tartışmayı güncel tutan sebeplerden birisi de, AİHS 6. md. 1. f de düzenlenen ve adil yargılama hakkının bir parçası olarak düşünülen, uyuşmazlıkların makul süre içinde çözümlenmesi gerekliliğidir. Makul bir süre, her olayın özelliklerine, uyuşmazlık konusunun sübjektif şartlarına ve işin doğasına uygun şekilde belirlenebilmekle birlikte, sonuçta bu sürenin tarafları bezdirmeyen, adalet duygusunu sarsmayan ve kendisine sığınılan yargı makamının vakar ve ciddiyetine yakışır bir ilgi ve tatmini de sağlaması gerekir. 54 Conseil d État, 17 juillet 2009 «La caractérisation du délai raisonnable», http://droitpublic-et-international.oboulo.com/conseil-etat-17-juillet-2009-caracterisation-delairaisonnable-98413.html Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 141

Prof. Dr. Yücel OĞURLU Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi Kesin sınırları mutlak bir şekilde çizilememekle birlikte, yargılamanın makul süreyi aşması, gerek iç hukuk, gerekse AİHS kapsamında ve genel anlamda Devletin sorumluluğu çerçevesinde zararın tazmin edilmesini gerektirir. Bugüne kadar Fransa nın onlarca ayrı davada ödemiş olduğu tazminatlar, bu ülkede Yargının iş yükünü hafifletmek üzere idari yargı reformlarını gündeme getirmiştir. Fakat, yapılan reformların hiçbirisinden davaların çözülme hızını arttıracak ve yargılama süresini kısaltacak sonuçlar alınamamıştır. Bildiri içeriğinde ifade ettiğimiz gibi, yargılamayı geciktiren sebepler arasında iş yükü ağırlığı, yargılama sürecindeki bürokratik alışkanlıklar ve gelenekler, yargılama usulünde sürelerin uzunluğu, davacıdan ve davalıdan kaynaklanan gecikmeler, personel sayısının yetersizliği, mahkeme sayısının yetersizliği gibi uzunca bir liste oluşturulabilir. Fakat, saydığımız gecikme sebeplerinin bir kısmı sosyo-psikolojik, bir kısmı strüktürel, diğer bir kısmı ise fiziki sebeplere dayanmaktadır. Bu üç konunun düzeltilebilmesi, minimum 5 yıllık planlı bir çalışmaya bağlıdır. Bununla birlikte, en hızlı çözüm alınabilecek önlemlerden birisi, yargılama usulü içerisindeki sürelerin kısaltılmasıdır. İlk derece mahkemelerinde, yukarıda önerdiğimiz değişikliklerin yapılması halinde biriken dosya sayısının 1/3 oranında azalması, sonuçta yargılama süresinin de 1/3 oranında kısalması anlamına gelecektir. Sürelerin kısaltılmasının Danıştay daki davalar bakımından etkisi ise göreceli olarak daha az olacaktır. Bölge İdare Mahkemelerinin İstinaf Mahkemeleri şeklinde yapılandırılarak görevlendirilmesinin de Danıştay a sadece içerik ve konusu itibarıyla önemli konuların gitmesini sağlayacaktır. Bunun da daha az işyükü ile ilgilenecek olan Danıştay daki yargılama sürecini kısaltmada dolaylı etkisi olacaktır. Yine yargılama süresini özellikle yazışmaları, bilgi ve belgelerin transferi ile hızlandıran, veri depolamayla, verilere hızlı şekilde ulaşma gibi yeni imkanlarla UYAP ın sürekli güncellenerek ve sistem açıkları kapatılarak revize edilmesinin de yargılama sürecini kısaltmada ve yargılamanın makul süre içinde tamamlanmasına önemli bir katkı sağlayacağı açıktır. 142 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler İbrahim ALİUSTA İDARİ YARGIDA YARGILAMA SÜRELERİNİ KISALTACAK ÖNLEM VE ÖNERİLER ALİUSTA İbrahim GİRİŞ Danıştay'ın Kuruluşunun 144. Yıldönümünde "Danıştay ve İdari Yargı Günü" nedeniyle düzenlenen Sempozyumu onurlandıran tüm katılımcıları saygı ile selamlıyorum. Hukuk Devleti ilkesini benimsemiş her devlet, taraflar arasında çıkan hukuki uyuşmazlıkların en kısa sürede adilane çözüme kavuşturulmasını, dolayısıyla halkının huzur, refah ve güvenlik içerisinde yaşamasını ister. Bu bağlamda, 1982 Anayasası'nın 141. maddesinde yer alan "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir." hükmü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan "davaların makul bir süre içinde görülmesi" ilkesi Yargıya önemli bir sorumluluk yüklemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde Türkiye aleyhine sonuçlanan davaların önemli bir kısmı makul süre sorununa ilişkindir. Yargının hızlandırılması kapsamında yıllardır birçok etkinlikler yapılmakta, seminerler paneller düzenlenmekte, yasama organınca zaman zaman yargı reformu paketi adı altında düzenlemeler yapılmakta ise de henüz hızlı ve adil işleyen bir yargı düzeyine ulaştığımızı söyleyemiyoruz. Yargının hızlandırılması konusunda yasama, yürütme ve yargı organına düşen görevler bulunmaktadır. Bana ayrılan süre içerisinde kısaca yürütme organınca alınabilecek önlemlere işaret ettikten sonra yasama organının ve asıl mensubu bulunduğum yargı kurumunun yapabilecekleri hususundaki düşüncelerimi sizlerle paylaşmaya çalışacağım. A- YÜRÜTME ORGANININ ALABİLECEĞİ ÖNLEMLER: Hiç kuşkusuz idari davalar idare tarafından tesis edilen işlem ve eylemlerin ilgililerin hukukunu ihlal ettiği düşüncesiyle açılmaktadır. Hukuk Danıştay Beşinci Daire Üyesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 143

İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler Devletinde idari işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edilmesi esastır. Ancak yargının iş yükünün bu kadar çok olmasında, yargılamanın bu kadar uzun sürmesinde yürütme organının da önemli bir etkisi bulunmaktadır. Bu konunun fazla ayrıntısına girmeden çok önemsediğim ve yargılama sürecine etkisi olduğunu düşündüğüm, iki temel hususu belirtmek istiyorum. Bunlardan birincisi: Devletin diğer kurumlarıyla birlikte özellikle idarenin tesis ettiği işlemlerde Anayasa'nın 40/2. maddesinde yer alan "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralının eksiksiz hayata geçirilmesidir. İdareye yapılan başvurulara sürüncemede bırakılmadan cevap verilmesi, verilecek cevapta bu Anayasal kuralın tam anlamıyla uygulanması halinde, ilgililer başvuracağı doğru mercii kolayca bulacak, ilgisiz mercilerde zaman kaybedilmeyecek ve yetkisiz/ilgisiz merci gereksiz yere meşgul edilmeyecek, dolayısıyla bundan hem idare hem de yargı mercileri kazançlı çıkacaktır. İkinci husus: Hukuka saygılı bir idarenin yapması gereken, yargı organınca verilmiş çok sayıda emsali geçmiş ve içtihada bağlanmış konularda emsal kararları esas alarak yeni uyuşmazlık çıkarmadan hukuka uygun işlemler tesis etmesi, böylece gereksiz yere yargı mercilerini meşgul etmemesidir. Bu durumda hem idarenin hem de yargının iş yükü azalacak, gereksiz yere idarenin yargılama gideri ve avukatlık ücreti ödemesinin önüne geçilecektir. B- YARGININ HIZLANDIRILMASI KONUSUNDA YASAMA ORGANINA ÖNERİLER: 1- İdari Usul Kanunu'nun Yasalaştırılması Öncelikle tüm hukuk camiasının üzerinde ittifak ettiği bir konu olan ve idareye işlem ve işleyiş standardı sağlayacak "İdari Usul Kanunu"nun bir an önce çıkarılması gerekmektedir. 2- Tek Hakimle Çözümlenecek Davaların Kapsamının Genişletilmesi 144 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler İbrahim ALİUSTA 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun un Tek Hakimle Çözümlenecek Davalar başlıklı 7. maddesi değiştirilerek tek hakim yetkisinin sınırlarının sadece tam yargı davalarına özgü değil bir kısım iptal davalarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekir. İdare mahkemelerindeki davaların %90 dan fazlası bir başkan iki üyeden oluşan heyet tarafından karara bağlanmaktadır. Heyet halinde görülen davalarda daha isabetli karar verilebileceği düşünülürse de, işleyiş yönüyle bu durumun yargılamanın yavaşlamasına neden olduğu çok açıktır. Çözümü kolay ve basit sayılabilecek öğrenci not tespiti, uyarmakınama cezaları, il içi atama, performans-sicil, lojman, geçici görev, görevden uzaklaştırma gibi daha üzerinde çalışıp tespit edilebilecek bir çok konunun tek hakim tarafından karara bağlanmasına engel hukuken geçerli hiçbir mazeret bulunmamaktadır. Heyet halinde verilen kararlarda harcanan emek ve zaman dikkate alınırsa, tek hakim, heyette karara bağlanabilecek dosya sayısının iki katını karara bağlayabilecek bir zaman bulacaktır. Bu da daha çok sayıda dosyanın karara bağlanması, birikimin önlenmesi, dolayısıyla yargının hızlanması sonucunu doğuracaktır. Nitekim vergi mahkemelerinde açılan davaların yaklaşık %65 i tek hakim tarafından karara bağlanmakta olup, mevcut durum itibariyle vergi mahkemelerinin dosya birikimlerinin daha az olduğu gözlemlenmektedir. Bu husus yasal değişiklikle uygulamaya geçirilebilirse Tek Hakim tarafından verilecek kararlara karşı Bölge İdare Mahkemesine itiraz edileceğinden, dolaylı olarak Danıştay'ın iş yükünde de azalmaya sebep olacaktır. 3- Danıştay'da Uygulanan Çift Heyet Sistemi Yargının hızlandırılması amacıyla 6110 sayılı Kanun'la getirilen çift heyet sistemi Yargıtay'da verimli bir şekilde uygulansa bile Danıştay'da bir yıldan fazla zaman geçmesine rağmen beklenen faydayı sağlamadığını görüyoruz. Üye sayısı yeterli olmasına rağmen birkaç dairenin dışında çift heyet uygulaması yapıl(a)mamıştır. Bunun harici birçok sebebi olabilir. Bu uygulama yerine 3-4 tane daire kurulsaydı, kanaatimce daha verimli bir çalışma ve daha fazla sayıda dosyanın karara bağlanabilmesi sağlanabilirdi. Beşer üyeden oluşan çift heyet sistemi yerine bazı Avrupa ülkelerinde de uygulanan, daha önceden tartışılıp içtihada bağlanan emsal Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 145

İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler dosyaların karara bağlanabileceği, aynı daire içerisinde oybirliğiyle karar vermek üzere 3 kişilik bir heyet yapısının oluşturulması halinde mevcut durumdan daha fazla yarar sağlayacağı aşikardır. 4- İdari Dava Daireleri Kurulunun Yapısı İdari Dava Daireleri Kurulunun mevcut yapısıyla haftada bir gün yapılan heyetle 7000'i aşkın dosyanın makul sürede karara bağlanması imkansızdır. Bu nedenle İdari Dava Daireleri Kurulunu sabit üyeli sisteme geçirecek ve halen komisyonlarda bulunan yasal değişikliğin Meclis tarafından bir an önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 5- Karar Düzeltme Kanun Yolunun Yeniden Düzenlenmesi Yargılamanın yenilenmesi gibi olağanüstü bir kanun yolu olarak öngörülmesi gereken "Karar Düzeltme" yolu olağan kanun yolu olarak düzenlenmiştir. Karar düzeltme aşamasında verilen farklı karar oranının, yüzde ile ifade edilemeyecek küçüklükte olması, diğer ülkelerde uygulanan filtrelemenin ya da ön incelemenin bulunmaması bu kanun yolunun da gözden geçirilmesini gerektirmektedir. Gelişmiş batı ülkelerinin birçoğunda temyiz incelemesinde bile başvurular ön incelemeden geçirilmektedir. Bu bağlamda Karar Düzeltme istemlerinin her dairede 1 üye tarafından ön incelemeden geçirilmesi, daire içtihatlarına aykırı bir durumun varlığı halinde izin verilmesine yönelik düzenlemenin yapılması durumunda, heyetin inceleyeceği dosya sayısının azalmasına, birikimin erimesine neden olacak, dolayısıyla yargılama sürelerinin kısalmasına olumlu katkı sağlayacaktır. C- YARGI MERCİLERİNCE ALINABİLECEK ÖNLEMLER: 1- Genel Görevli İdare Mahkemelerinin İhtisaslaştırılması Gerek idare mahkemeleri, gerekse Bölge İdare Mahkemelerinde mahkeme ve kurul sayılarının çok olduğu yerlerde ihtisaslaşmaya gidilmesi halinde hem daha az emekle daha çok sayıda iş görülebilecek hem de daha isabetli ve kaliteli kararlar verilebilecektir. Örneğin 17 tane idare mahkemesinin bulunduğu Ankara'da, kamu ihale davaları, imar davaları, kamu görevlilerinin atanmaları, parasal hakları, disiplin cezaları, emeklilik işleri, idari para cezaları, belediye 146 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler İbrahim ALİUSTA hizmetleri gibi kendi alanında ihtisaslaşma gerektiren davalar bu 17 mahkemeye dağıtılıyor ve aynı konuda her birisinden farklı kararlar çıkabiliyor. Aynı kurumda birlikte çalışan ve haklarında tıpa tıp aynı tasarrufta bulunulan iki kişiden birisinin, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, diğerinin reddine karar verilebiliyor. Bu durumun halk nezdinde yargıya olan güveni ne kadar sarstığını, yargının ne kadar yara aldığını düşünürsek, bunun yerine mümkün olduğunca Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümü gibi, bazı mahkemelerin belli konulara bakmakla yetkilendirilmesi, bu şekilde ihtisaslaştırılması halinde hem çıkacak dosya sayısında, hem verilecek kararın hukuki isabetinde, hem de yargıya olan güven duygusunda artış sağlanacağı inkar edilemez bir gerçektir. Bu konuda kanaatimce yasal değişikliğe bile gerek olmadan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından alınacak bir kararla bu uygulamanın başlatılmasında hiç bir hukuki engel bulunmamaktadır. Aynı şekilde Ankara, İstanbul gibi yerlerde Bölge İdare Mahkemeleri 5-6 kurul halinde çalıştırılabilir. Şu anda sadece idare vergi şeklinde olan ikili ayrıma ilave olarak, tek hakim itirazlarına bakan bir kurul, yürütmenin durdurulması itirazlarına bakan bir kurul, 4483 sayılı Yasa kapsamındaki itirazlara bakan bir kurul olmak üzere farklı oluşumlar sağlanabilir. 2- Danıştay'da İş Süreçleri Üzerinde Proje Çalışması Yapılması Danıştay'da yargılama süreçlerini hızlandıracak önlem ve öneriler konusunda, zabıt kâtibinden Danıştay Başkanına kadar herkesin bir düşüncesi vardır. Bunlardan bazıları uygulanmış bazıları ise şu veya bu sebepten dolayı uygulanamamıştır. Bu nedenle dosyanın Danıştay'a gelişinden nihai olarak sonuçlandırılmasına kadar ki tüm süreçler üzerinde etkinleştirme ve iyileştirme amaçlı bir proje çalışması başlatılmalıdır. Bu projede zabıt katipleri, yazı işleri müdürleri, tetkik hakimleri, kıdemli tetkik hakimleri, savcılar, üyeler ve daire başkanlarından oluşan bir veya birden çok çalışma grubu oluşturulmalı, her bir iş sürecinin haritası çıkarılmalı, bu konuda söz söyleyecek herkesin görüşü alınmalı, aksayan hususlar tespit edilmeli, alınan bütün görüşler bir üst çalışma grubu tarafından rapora bağlanmalı, raporda önerilen yöntem ve usuller uygulamaya geçirilmelidir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 147

İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler 3- Danıştay'da İşbölümü Sorunları İhtisas dairelerinden oluşan Danıştay'da daireler arasındaki iş bölümüne baktığımızda bir kısım sorunların olduğu görülmektedir. Mesela Vergi Dava Daireleri arasındaki iş bölümü illere göre yapılmıştır. Bu durumda aynı konuya ilişkin farklı illerde yer alan mükelleflerin davaları farklı Dairelerde görülmekte, oluşan içtihat farklılıklarının şirket merkezlerinin değiştirilmesine varıncaya kadar sorunlara sebep olduğu dedikoduları yapılmaktadır ki, bu yargı adına üzüntü verici bir durumdur. Öte yandan, iş bölümüne ilişkin öncelikli ilkenin mevzuata göre paylaşım olmasına rağmen kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıkların mevzuata göre değil Bakanlıklara göre paylaşılmış olması, yine aynı konularda farklı içtihatların oluşmasına neden olmaktadır. Bu durum, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün mevzuat odaklı olarak yeniden gözden geçirilmesini göstermekte olup bu konunun da çalışma grubu tarafından değerlendirilerek bir rapora bağlanmasında yarar bulunmaktadır. 4- Yüksek Mahkemeler İçtihat Mahkemesine Dönüşmesi; İçtihat kararları emsal davaların çözümlenmesine son derece katkı sağlayan kararlardır. İçtihat niteliğindeki kararların, mahkemelere, idarelere ve davacılara yol gösterici olabilmesi için bu kararların sık sık değişmemesi ve uzun ömürlü olması beklenir. Bu nitelikte karar verebilmek, daha çok emek ve zaman ayırmayı gerektirir. Bu kadar yoğun iş yükünün altındaki bir yüksek mahkemeden sağlıklı içtihat oluşturmasını beklememek gerekmekte ise de, Yüksek Mahkemelerin her şeye rağmen içtihat oluşturmaktan başka bir çareleri de yoktur. Bu yüzden bunca iş yüküne rağmen çalışma yöntemlerinin yeniden gözden geçirilmesine, iş süreçlerinin verimliliği artıracak şekilde yeniden belirlenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Hiç olmazsa her bir daire kendi içerisinde, iş yükünü azaltacak, daha sağlıklı içtihat yapacak bir çalışma düzeni oluşturmalı, kaliteli ve hızlı yargı hizmeti sunmak suretiyle halkın yargıya olan güvenini artırıcı yol ve yöntemler keşfetmelidir. Bu aynı zamanda yargı mensupları için vicdani bir sorumluluktur. 148 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler İbrahim ALİUSTA 5- Danıştay Dairelerinin Kendi İçinde İhtisaslaştırılması İdare hukuku alanının genişliği, açılan idari davaların çeşitliliği, ekonomik ve teknolojik gelişmelerle birlikte yeni yeni hukuki uyuşmazlık konularının ortaya çıkması, yargı düzeninde ihtisaslaşmayı zorunlu kılmaktadır. Nitekim bu amaçla 15 Danıştay Dairesi kurulmuştur. Dairelerin görevlerine baktığımızda mevcut ihtisaslaşma alanlarının yetersizliği de ortadadır. Bu sorunu çözmeye yönelik geçmişte Danıştay'da bir uygulama yapılmaktaydı. Ama gözlemlendiği kadarıyla bu uygulama sistemli bir şekilde sürekli olarak uygulanmıyor. Uygulandığı zaman hem içtihat birliğini, aynı konuda farklı karar çıkmamasını, hem de daha kolay ve pratik bir şekilde daha çok dosyanın karara bağlanmasını sağlıyor. Bu uygulama hepimizin bildiği, Dairelerdeki tetkik hakimlerinin belli konulara göre daha spesifik bir şekilde ihtisaslaştırılmasıdır. Belli konulardaki grup dosyaların aynı tetkik hakimlerince incelenmesidir. Bu uygulamanın hakimler yönünden monotonluğa neden olacağı kaygısı ileri sürülebilir. Ancak uygulama metodu iyi tespit edilebilirse böyle bir sorunla da karşılaşılmaz. Grup dosyalara ilave olarak grup dışı kalan farklı konulara ilişkin dosyaların da verilmesiyle çeşitlilik sağlanabilir. Belirli konuların sadece bir hakime verilmesinin sakıncaları bulunduğundan bunun yerine, tespit edilen her bir konu grubu en azından 3 tetkik hakiminden oluşan bir gruba verilmeli ve belirli süreyle konu değişiklikleri yapılmalıdır. Bu şekilde bir uygulama 10-11 üye ile çalışan dairelerde farklı içtihatların ortaya çıkmasına engel olacağı gibi az emekle daha çok dosyanın kısa sürede karara bağlanmasına katkı sağlayacak, dolayısıyla dosyalar daha hızlı çıkacak, birikim eriyecek ve yargılama süreci kısalacaktır. Dairemizde yakın zamanda Sayın Başkan tarafından başlatılan böyle bir uygulamanın olumlu sonuçları görülmeye başlanmıştır. 6- İdari Yargıda Sistem Bütünlüğünün Sağlanması Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri arasında idari yargı sistem bütünlüğü bulunmamaktadır. İdari yargı birimleri arasında dikey ilişkinin kurulmasına, ilk derece, bölge idare mahkemeleri ve yüksek mahkeme Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 149

İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler arasında iletişim kanallarının canlı tutulmasına, etkileşimin artırılmasına ziyadesiyle ihtiyaç bulunmaktadır. Belki yılda bir veya birkaç defa Danıştay öncülüğünde ulusal düzeyde bütün Bölgelerden her düzeyde temsilcilerin katıldığı sempozyum, panel, seminer, çalıştay gibi etkinlikler düzenlenmeli, bu şekilde güncel uyuşmazlıklar konusunda bilgi sahibi olunmalı, güncel sorunlar, yeni içtihatlar, yapılan yanlışlıklar yine aynı bünye içerisinde çeşitli platformlarda ele alınıp tartışılmalı ve ortak aklın gerektirdiği çözüm önerilerinde birleşme sağlanmalıdır. Ancak bu şekilde bütüncül sağlıklı bir idari yargı sistemine kavuşabiliriz. 7- Grup Davalara İlişkin Pilot Dosyaların Öncelikle İçtihada Bağlanması Diğer bir konu, idare mahkemelerinde sayıları 300-500-1000 leri bulan, bazen 10.000 leri-20.000 leri aşan grup davalar açılmaktadır. İmar Bankasının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesi üzerine açılan tam yargı dava sayısı 20.000 leri geçmiş, emekli ikramiyeleri konusunda Ankara İdare Mahkemelerinde açılan dava sayısı da yine 20.000 leri bulmaktadır. Bu ve benzeri konularda yargıya çok büyük bir yük getiren bu tür uyuşmazlıklarda yargı mercileri arasındaki dikey ilişki çok önem taşımaktadır. Bu tür dava dosyalarının temyize bir kaç kez gidip gelmesinin önüne geçmek için idare mahkemesince bir veya bir kaç pilot dosyanın karara bağlanıp hızlı bir şekilde temyiz incelemesinin yapılıp Danıştay içtihadının ortaya konulması ve mahkemelerin de bu doğrultuda karar vermeleri, hem ilk derece mahkemelerini, hem de Danıştay'ı önemli sayıda dosya yükünden kurtaracaktır. İmar Bankası uyuşmazlıklarında, dosyalar mahkemelerde, 4 yıla yakın bir süre bekledikten sonra verilen kararlar Danıştay tarafından bozuldu, bozma üzerine verilen kararlar yeniden bir kez daha Danıştay'a temyiz edildi, böylece 20.000 dosya iki kez temyiz incelemesinden geçmekle 40.000 dosya iş yükü olarak istatistiklere yansıdı. Dilerim aynı sorun şu anda Ankara İdare Mahkemelerinde bekleyen 20.000 e yakın emekli ikramiyesi dosyasının başına gelmez. 150 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler İbrahim ALİUSTA 8- Yürütmenin Durdurulması Taleplerinin İncelenme Usulü Türk İdari Yargı sisteminde yargılama usulü kurallarının, yargılama süreçlerini kısaltacak şekilde kullanılması mümkündür. Bu bağlamda, öncelikle yürütmenin durdurulması müessesesinin gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. Biliyoruz ki gerek yürütme, gerekse yasama organı, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlardan hoşnut olmamaktalar. Ancak bağımsız ve tarafsız yargı, kim ne derse desin değişik organların hoşnutluğuna göre değil, hukuk kurallarına göre kararlarını vermektedir ve bundan sonra da verecektir. 1982 Anayasasında ve 2577 sayılı Yasa'da yürütmenin durdurulması için, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gibi çok sıkı kurallar öngörülmüştür. Bunun doğruluğu yanlışlığı üzerinde durmadan, madem elimizde bizi bağlayıcı Anayasal kurallar var, o halde yürütmenin durdurulması taleplerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Elbette bu şartların birlikte gerçekleşmesi halinde yürütmenin durdurulmasına karar verilecektir. Ancak bu iki şartın birlikte gerçekleşmediği durumlar da vardır. Danıştay için ilk derece bir dosyadaki yürütmenin durdurulması talebinin görüşülmesindeki aşamaları bir düşünelim. Yürütmenin durdurulması talebi olan dosyayı kalem kıdemli tetkik hâkimine götürür, kıdemli tetkik hakimi bir hakime havale eder, tetkik hakimi olayı her yönüyle inceleyip bir rapor hazırlar, heyet gününü bekler, heyete dosya anlatılır, heyetçe karar verilip tutanak imzalanır, sonra karar taslağı yazılır, bağlı olduğu üyenin incelemesinden geçer, karar çoğaltılır ve bütün üyelerin imzası tamamlanır. Daha sonra bu karar kalem tarafından taraflara tebliğe çıkarılır. Tebligat işlemleri de PTT tarafından gerçekleştirilir. En sonunda tebliğ alındısı o dosya bulunup içerisine konur. Bu her dosyada yaptığımız rutin bir işlemdir. Ama ne kadar aşamadan geçtiğini tasvir etmek istedim. Bu durum idare mahkemelerinde de benzerdir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 151

İbrahim ALİUSTA İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler Şimdi telafisi güç zararın olmadığı veya hukuka aykırılık emaresinin dahi bulunmadığı yürütmenin durdurulması talepli bir dosya ilk defa heyete sunulduğunda genellikle mahkemelerde ve Danıştay'da yapılan uygulamaya göre "önce bir savunmayı alalım" deniliyor. Savunmayı alsak da verilecek karar şimdiden belli, yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilecek. Bu uygulama az önce bahsettiğim aşamaları ikiye katlamaktadır. Bu şekilde bir dairede yılda 500 dosyanın bulunduğunu varsayarsak aynı işlemler iki defa yapılacağından 1000 dosyada işlem yapılmış gibi olmaktadır. Savunma aldıktan sonra karar vermek yerine, başlangıçta yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilse; gereksiz yere zaman ve emek kaybettiren böyle bir uygulama yerine en azından 500 e yakın başka dosyaların görüşülebilmesine katkı sağlayacaktır. Aynı şekilde idare mahkemelerinde ve temyiz incelemesinde de yürütmenin durdurulması taleplerinin kanunlarda öngörülen usulde değerlendirilmesi halinde daha fazla esas dosyasının incelenmesine zaman kalacak, dolayısıyla dosya birikiminin azalmasına katkı sağlayacaktır. Bu kısa süre içerisinde sınırlı sayıda bir kısım öneri ve önlemlerden bahsettim. Bunların dışında çok daha farklı öneriler getirilebilir. Biraz önce bahsettiğim gibi bir an önce herkesin düşüncesinin alındığı bir çalışmanın başlatılmasında çok büyük yararlar bulunmaktadır. Sonuç olarak, makul sürede sağlıklı bir yargılama hizmetinin yapılabilmesi, Yasama, Yürütme ve Yargı organlarının işbirliği içerisinde hareket etmesine, birbirini destekleyici mekanizmaları koordineli bir şekilde devreye sokmasına bağlıdır. Birinin diğerini eleştirmesiyle yetinmeyip, kendisini düzeltmeye çalışması halinde hukuk devleti açısından daha iyi bir yerde olabileceğimize inanıyorum. Sözlerimi bitirirken beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür ediyorum. 152 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR Prof. Dr. Ali ULUSOY (Danıştay Üyesi - Oturum Başkanı) - Sayın meslektaşım ALİUSTA ya çok teşekkür ediyorum sunuşu için. Sayın ALİUSTA nın sunuşunda dile getirdiği hususların bir önemi de şurada; kendisi doğrudan uygulamanın içinden gelen bir arkadaşımız, daha önce İdare Mahkemesi Hâkimliği, yapmış olması, şu anda da Danıştay üyesi olarak yine bizzat uygulamanın içinde olması bu konulardaki tespitlerini bir kat daha değerli kılıyor. Önerilerinin hemen hemen hepsine bizzat katıldığımı da belirtmek istiyorum. Bir iki öneri üzerinde oldukça önemli olduğu için durmak istiyorum. Mesela Danıştay dairelerinde heyetlerin mutlaka beş kişiden oluşmasının zorunlu olmaması gerektiğini, bir takım dosyalarda üçer kişilik heyetlerle de karar verilebilmesi gerektiğini ifade etti, bence çok orijinal bir öneri. Aynı uygulama şu anda Fransa da var, Conseil d'état da uygulanıyor. Conseil d'état da bize göre yapı biraz daha farklı, orada tek bir dava dairesi var ama o tek bir dava dairesi altında 10 ayrı alt daire var. O dava dairesi başkanına böyle bir yetki verilmiş kanunla. Yani dava dairesi başkanı hatta alt daire başkanlarının da duruma göre buna benzer yetkileri var, dosyaların niteliğine göre başkan o dosyanın üç kişilik heyetle sonuçlandırılması gerektiğine de karar verebiliyor. Hatta üç kişilik, beş kişilik ve yedi kişilik heyetlerle dosyalar sonuçlandırılabiliyor. Yani burada önemli olan daire başkanlarına önemli bir yetki verilmesi ve bunun esnek tutulması. Bizde de bence pekala böyle bir yetki daire başkanlarına verilebilir. Biz zaten şu anda dairelerde bazı dosyaları aslında 10 kişilik heyetlerde görüyoruz fiilen. Çok önemli gördüğümüz ve içtihat olacağını düşündüğümüz konuları büyük heyet şeklinde görüşüyoruz. Zannediyorum birçok daire bunu yapıyor. Tabii bir yasal değişiklik gerekiyor bununla ilgili. Bir diğer önemli husus yargının hızlandırılmasıyla ilgili. Yargılama süreci nasıl hızlanabilir? Bununla ilgili Danıştay içindeki tüm aktörlerin katılımıyla, zabıt katiplerinden, yazı işleri müdürlerinden, kıdemli tetkik hâkimlerinden de oluşan bir komisyonun bu konuda bir çalışma yapması önerisi bence oldukça ilginç bir öneri. Zannediyorum yararlı olur devreye sokulabilirse. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 153

Birinci Oturum Tartışmalar Yürütmeyi durdurma ile ilgili olarak da yine bir takım önerilerde bulundu. Mevcut durumda yürütmeyi durdurmayla ilgili kararların yargılama sürecini gereksiz yere uzattığından bahsetti. Burada tabii şöyle bir sorun var. Uygulamada, hepimiz de biliyoruz, benim gördüğüm kadarıyla Danıştay ın biraz da yerleşik bir usulü olmuş. Yürütmeyi durdurma ile ilgili taleplerin incelenmesinde genellikle telafisi güç ve imkansız olmak koşuluna çok da fazla riayet edilmiyor. Bunun iki gerekçesi var. Birinci gerekçe her hukuka aykırılıkta zaten telafisi güç bir durum vardır, dolayısıyla bu telafisi güç ve imkansız olma şartına biz daha esnek bakalım deniyor. Bir diğer anlayış da şu; şimdi, idari yargıdaki bir dava ortalamada 5-6 yılda sonuçlanınca biz uyuşmazlığı yürütmeyi durdurma aşamasında çözmezsek 5-6 yıl sonra verilecek bir kararın bir anlamı kalmıyor. Çok adil bir karar da verseniz 5-6 yıl sonra bunun bir anlamı kalmıyor taraflar açısından. Dolayısıyla biz yürütmeyi durdurma aşamasında büyük ölçüde uyuşmazlığı çözelim ki yargının gecikmesini bu şekilde biraz telafi edelim gibi bir anlayış var. Ama burada da şöyle bir sorun var; yumurta mı tavuktan çıkar tavuk mu yumurtadan çıkar noktasına gelmiş oluyoruz. Bu anlayışla neredeyse her dosyada yürütmenin durdurulması istemini çok ayrıntılı değerlendirince bu sefer esası incelemeye vakit kalmıyor. Bu sefer dosyaların esastan sonuçlanma süreci uzuyor bu nedenle. Dolayısıyla biz esastan sonuçlanma sonucunda bir anlamı olsun, uyuşmazlığı bir an önce çözümleyelim derken, bu sefer esastan sonuçlanma sürecini bu nedenle uzatmış oluyoruz, böylece bir açmaza girmiş oluyoruz gibi geliyor bana. Dolayısıyla bu konunun tekrar Danıştay içinde değerlendirilmesi gerekiyor. Bu yasal düzenleme ile olabilecek bir konu değil ama daha çok Danıştay ın kendi içindeki otokontrolüyle çözümlenebilecek bir sorun gibi geliyor bana. Şimdi, tartışma bölümüne geçmeden önce şunu ifade etmek istiyorum; bu tür toplantılarda oturum başkanları konuşmacıların veya söz verdikleri tartışmacıların korsan tebliğ sunmasına pek sıcak bakmazlar, olabildiğince kısa soru olmasını isterler. Ama oturum başkanları kendilerinde biraz korsan tebliğ sunma hakkını görürler genellikle. Ben de görevimi kötüye kullanma pahasına bir iki hususa değinmek istiyorum. Bir tanesi, biz Danıştay olarak idari yargıda idarenin yargılanması ölçütlerimizle ilgili bir sıkıntıdayız gibi geliyor bana. Şu anlamda; belki bütün yargıçlar için geçerli ama daha çok idari yargıda geçerli olan ikili bir anlayış var. Bir grup 154 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar yargıca baktığımızda idare ile birey arasındaki uyuşmazlıklarda kamu menfaatini ön plana tutma yönünde bir güdü oluşabiliyor. Kamunun menfaatini koruyucu tavır takınalım anlayışı var. Belli bir grupta ise veya belli konularda ise tam tersine bireyin koruyuculuğuna soyunma gibi bir anlayış var. Birey idareye karşı zayıftır. Tartışmalı durumlarda hep bireyler lehine karar vereyim gibi bir anlayış olduğunu görüyoruz. Bana göre bu iki anlayışta da bir sorun var. Biz idari yargıç olarak önümüze gelen uyuşmazlıkta sadece tarafsız bir hakem pozisyonunda olmamız gerekiyor. Yoksa işte bakın çok yakınlarda da yaşadık, Başbakan çıkıyor verilen bir kararla ilgili üslubu son derece tartışılabilir şekilde, Siz bize çocuk gibi parmağınızı göstererek şöyle karar veremezsiniz! tarzında eleştiriler getirebiliyor. Usluplar farklı olmuştur ama hükümetle, idareyle yargı arasında bu tür polemikler hep yaşanmıştır. Burada idari yargıcın kendini sanki idareyi sürekli olarak denetleyen bir müfettiş konumunda görmesinde mi sorun var, tartışmak gerekiyor belki bunu kendi içimizde de. Yani biz idari yargıç olarak acaba kamuoyuna uyuşmazlıklar karşısında tamamen tarafsız bir hakem rolünü şimdiye kadar sergileyemedik mi, kamuoyuna böyle bir izlenim yeterince veremedik mi? Bunları kendi içimizde de tartışmamız gerekiyor. Bir diğer sorun, yargının hızlandırılmasında. Yargıyı hızlandıralım derken acaba daha olumsuz bir noktaya gitme riskimiz de var mı? Şunu demek istiyorum; yargıyı hızlandıralım derken dosyaların yeterince incelenememesi gibi bir risk ortaya çıkar mı? Şimdi, ben çok samimiyetle şunu söylüyorum, Yüksek Mahkemede bir heyet günde yirmi dosyadan fazla dosyayı incelerse, (tabii aynı emsalden olan dosyalar fazla olabilir ama ben aynı emsalden olmayan dosyalar için söylüyorum), ben salt bu nedenle bu yargılamanın adil yargılama hakkına aykırı olduğunu düşünüyorum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yönünden. Bizim uygulamamızda şu anda benim gördüğüm kadarıyla Dairelerde heyetler günde 40-50 dosyaya bakıyor nereden baksanız. Bu bana göre olması gerekenin çok üstünde bir rakam. Bir Yüksek Mahkeme heyeti bu kadar dosyayı bana göre çok sağlıklı bir şekilde adil yargılama hakkına uygun bir şekilde inceleyemez, incelemesi fiilen mümkün değil. Ben bunu söylerken Adalet Akademisinde bir ders arasında Yargıtay dan gelen bir arkadaşımız, O bir şey mi, biz günde en az 100 dosyaya bakıyoruz! dedi. E tabii böyle bir olayı biz herhalde bir Batı da bir yüksek mahkemeye söylesek, bizim Yüksek Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 155

Birinci Oturum Tartışmalar Mahkemede heyetler günde işte 50 dosyaya bakıyor, 100 dosyaya bakıyor desek herhalde inanmaz, yani şaka yapıyoruz zanneder. Bu nokta oldukça önemli! Adil yargılanma hakkı mutlaka yargılamanın hızlı olması, makul bir süre içinde olmasını gerektirmiyor, tabii ki bu çok önemli ama yargılamanın da gereği gibi titiz olması son derece önemli. Bu hususu da göz önünde tutmak gerekiyor diye düşünüyorum. Şimdi tartışma aşamasına geçmek istiyorum. Sadece soru sormak gerekmiyor, katkıda bulunmak isteyenlere de söz vermek istiyorum. Yalnız özellikle ricam, oldukça kısa olursa sorularınız veya katkılarınız başka arkadaşların da söz alma hakkına riayet etmiş oluruz. Bu çerçevede sorularınızı ve katkılarınızı bekliyorum. Kayıt altına alınacağı için söz alanlar mutlaka isim ve soy isimlerini belirtirlerse yararlı olur. Sinan YÖRÜKOĞLU (Danıştay Başkanvekili) - Öncelikle bu toplantıda tebliğ sunan bütün arkadaşlara tek tek teşekkür ediyorum, çoğu görüşlerine de katıldığımı belirtmek istiyorum. Bir iki hususu açıklamak amacıyla söz almış bulunuyorum. Birincisi görüş olarak değil de bir temenni olarak dile getirilen dosyada hızlandırmanın bir maddi ödülle karşılanması hususu. Bu sağlıktaki performans ölçütüne benzer bir şey olur. Yargının süratlendirilmesiyle bunun maddi çıkarlarını, maddi getirilerini bir arada düşünmemek gerekir. Bunun yargıya büyük zarar vereceğini zannediyorum. Ayrıca Sayın Başkan biraz önceki açıklamanızda Danıştay'ın içerisinde bireyi koruma veya kamu yararını ön planda tutmak gibi bir düşünce varlığından söz ettiniz. Aslında acaba bu ikili bir ayrım mıdır, yoksa idari yargının vücut sebebi olarak hem kamu hizmetinin aksamadan yürütülmesi hem de kamu hizmeti görülürken bireyin haklarının da korunması arasındaki bir dengenin sağlanması mıdır? Ben 40 yıla yaklaşan mesleki yaşamımda, bu dengenin sağlanmasının amaçlandığını ve kararların bu unsur gözetilerek verildiğini biliyorum. Önerilerin içerisinde Birinci Dairenin işlerinin arttırılması ve idareler arasındaki uyuşmazlıkların Danıştay Birinci Dairesince çözümlenmesi hususu dile getirildi. Bu Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesinde var; iki idare arasındaki ihtilaflar Birinci Dairede çözümleniyor. Bu genişletilebilir doğrudur. Para cezası önerisine gelince; daha önce karar düzeltmede istem reddedilince para cezası alınıyordu. Daha sonra kaldırıldı. Temyizde gerekli midir? O üzerinde durulması gereken bir soru işareti olarak görülüyor. 156 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar Ben izniniz olursa sınırı da aşmamak kaydıyla çok kısa tarihsel bir iki şeyi söylemek istiyorum. Şunu belirtmek istiyorum, şimdi 1970-1980 arasında Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak bu davalara baktığı dönemde dosya sayısının 50.000 60.000 olduğu zamanlarda genellikle 10 Mayıs toplantılarında bölge idare mahkemelerinin kuruluşu gündeme getiriliyordu. 1961 Anayasası'nın da o dönemdeki düzenlemesi, Danıştay ile ilgili düzenlemesi bu mahkemelerin kurulmasına anayasal zemin sağlamaktaydı. Fakat bu tasarı kadük olarak kaldı. Orada amaçlanan hususlardan biri de 60.000 dosyanın çok olması nedeniyle idare mahkemeleri kurulursa bu sayının azalacağının düşünülmesiydi. Bu arada Danıştay'a iki mürettep daire ilave edildi vesaire bunlar bir çözüm sağlamadı. 1982 yılında malumunuz bölge idare, idare ve vergi mahkemeleri kuruldu. Bunlar da kurulurken başka sebepleri de olmasına rağmen özünde söylenen şey, Danıştay'ı bir yüksek mahkeme haline getirelim, bir temyiz mercii olsun, içtihat mahkemesi niteliğinde olsun. İdare mahkemeleri, vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleriyle, Danıştay'ın iş yükünü azaltalım. Görüldü ki 1990 yılına kadarki uygulamada bu da bir çözüm getirmedi. 1990 yılından sonra yapılan yasal çalışmalara baktığınız zaman Danıştay ile ilgili dosya birikimi sorununun çözümünde en çok uğraşılan iki madde var. Birisi; Danıştay Kanunu'nun 24. maddesi ile Danıştay'da ilk derece görülen davaların azaltılması. Bir diğeri de; 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesi. 24. maddede parça parça düzenlemeler yapıldı, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak gördüğü işlerin bir kısmı alınarak, idare mahkemelerine verildi, sonuçta bugünkü tasarıda da, Komisyonda bekleyen tasarıda, halen bu konu gündemde. 45. maddede bölge idare mahkemesinin yetkisinin arttırılmasıyla tek hakim veya idare mahkemesi heyetlerinin verecek oldukları kararların bir kısmının bölgede sonuçlandırılması da gene bu son düzenlemede gündemde olan bir konu. Şimdi, bu arada yine burada dile getirildi, üç kişilik bir heyet olsun. Bu geçmiş zamanda da gündeme getirilmiş bir konuydu fakat uygulamaya intikal ettirilemedi. Şimdi, bütün bu yasal çalışmalara 24. ve 45. maddelerdeki bütün düzenlemelere rağmen bugün bu toplantının konusu Danıştay'ın iş yükünü nasıl azaltabiliriz? Anlaşılıyor ki idare ve vergi mahkemelerinde bir birikim sorunu yok! Sorun, Danıştay'da görülüyor. Konuşmacıların önerilerinin geneline katıldığımı belirtiyorum, pratikte yapılacak olan çözümler var, bunlara da evet diyorum. Fakat önerilen bu Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 157

Birinci Oturum Tartışmalar değişikliklerle bu sorunun kesin olarak çözülemeyeceğini artık en azından ben kendim anlamış bulunuyorum. Yani kalemde reform, UYAP sistemi vesaire şeyler, çift heyetler bunların her biri bir tedbir, bir önlem, iyi niyetle atılmış olan adımlar ama sonuç Danıştay'ın iş yükündeki artış. Şimdi o zaman bu modelde demek ki bir değişiklik yapmak gerekiyor. Bu itibarla sağlam bir zemine oturacak bir istinafın ve yargı dışındaki alternatif çözüm yollarının mutlaka gündeme getirilmesi lazım. Alternatif çözüm yolları da güven verici çözüm yolları olmalıdır. Kişi oraya giderse hakkını orada alacağının inancıyla gitmeli. Bu çözüm yolları hayata geçirilmelidir. Bunu denemekten başka bir çarenin kalmadığını düşünüyorum. Katlanarak dosya sayısı artıyor. İdari dava çeşitlendi, eskiden görmediğimiz davalar bugün gündemimizde yer alıyor. Bu yapı içindeki tedbirlerle sorunu çözmemiz mümkün olmayacak gibi görünüyor. Mutlaka bu modelde bir değişikliğin gündeme getirilmesi lazım. İstinaf gündeme gelince de Yüksek Mahkeme yargıcının da zihniyetinde değişiklikler gerekli. Ne anlamda gerekli? Artık temyiz incelemesinde maddi vakalara kadar inmeden sadece maddi olaya hukuk kuralının doğru uygulanıp uygulanmadığına bakmak gerekecektir. Ancak bu uygulamada çok zor olan bir konu. Çünkü hukuk kuralının doğru uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için de ister istemez maddi olaya bakılıyor. Bu da bir kısır döngü yaratıyor, aynı maddi olay bugün de İdare Mahkemesinde, Danıştay'da, Dava Daireleri Kurulunda tekrar denetleniyor. İstinafta da böyle bir şey olacaksa beyhude bir çözüm olur, çözüm getirmez aksine tıkanıklık yaratır. Benim söylemek istediklerim bunlar. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Çok teşekkür ediyoruz Sayın Başkanvekiline. Bu arada soruları toplu alacağız, yanıtları da sorulardan sonra vereceğiz biraz zaman kazanmak için. Şuradan sırayla alayım, buyurun. Katılımcı (Melikşah Üniversitesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi) - Öncelikle meslektaşlarımı tebrik ediyorum, teşekkür ediyorum. Doyurucu bir bilim ziyafeti sundular. Yargının hızlandırılmasına ilişkin önerilerin hepsini neredeyse tespit ettiler, hepsine katılıyorum. Ben İlker Hocama bir konuyla ilgili görüşünü almak için soru sormak istiyorum. İdari başvuru yolunu ifade ettiniz, Kamu Denetçiliği Kurumunu ele aldınız. Kamu Denetçiliğine başvuru için idari başvuru yolunun tüketilmesi öngörülüyor tasarıda. Bu acaba Kurumun özelliği ile ne kadar bağdaşır? Yani Kurumun kolay başvurulabilen bir kurum olması en önemli özelliğidir, o anlamda 158 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar idari başvuru düzenlemesi doğru mudur, yerinde midir, değil midir? O konuda görüşleriniz almak istiyorum. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Evet, teşekkür ediyoruz. Buyurun. Mustafa DİNÇ (Danıştay Üyesi) - Bildiride, sunuda emeği geçen herkese teşekkür ediyorum. İdari yargıda biliyorsunuz re sen araştırma ilkesi var. Önemli bir ilke bizim için. Şimdi istinafta, tam istinaf ve sınırlı istinaf diye ikili ayrımdan bahsetti Sayın SANCAKDAR. Bu ikili ayrımda re sen araştırma ilkesi nasıl olmalıdır? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ederiz Sayın DİNÇ e. Sorularda notlarını alıyor arkadaşlarımız. Dediğim gibi toplu olarak sonunda yanıtlanacak. Buyurun. E.Fahrünnisa TUNCA (Danıştay Üyesi) - Sayın Başkan ben de konuşmacılara tabii ki teşekkür ediyorum da ben sorudan çok bir duraksamamı iletmek istiyorum. Yani özellikle akademisyen konuşmacılarımız bu bildirilerinde sadece Danıştay daki iş yükünü ve Danıştay daki iş yükünün nasıl çözümleneceği konusunda görüşlerini, düşüncelerini aktardılar. Oysa ben Danıştay iş yükünden öncesinde yasama organına çok iş düştüğünü düşünen bir hukukçuyum. Kanunların çıkartılırken anlaşılabilir, kolay ulaşılabilir, rahat uygulanabilir çıkarılmadığını düşünüyorum. Bence iş yükünün en önemli nedenlerinden birisi budur. Bu konuda akademisyenler bildirilerinde hiçbir düşünce söylemediler, bunda duraksıyorum neden öyle? Bir de bir hatırlatma yapmak istiyorum, Sayın SANCAKDAR bu istinafla ilgili gelişimi aktarırken Danıştay ın isteği üzerine Adalet Bakanlığının bir çalışma başlattığını, 2007 yılında İsveç e gidildiğini söyledi. Şimdi, ben şöyle olduğunu biliyorum; 2008 yılında Avrupa Birliği İlerleme Raporu uyarınca Bakanlar Kurulu idari yargılama usulünde istinaf yolunu kabul edilmesi için bir karar verdi ve o karar uyarınca bu kararı uygulamak ve yürütmekle yükümlü Adalet Bakanlığı bir yapılaşmaya başladı. Fakat o arada Danıştay da kendisi de bu konuda bir komisyon kurarak bir hazırlık yaptı. Bu ikisinin birleştirilmesi için daha önceki Genel Kurullarımızda yapılan sempozyumlarımızda dile getirildi. Bu konuda çeşitli sempozyumlar düzenlendi. Bir tanesinde siz de oturum başkanıydınız biliyorsunuz. Ve söylenildiği gibi bizim kaynak aldığımız Fransız idari hukuku, oysa çalışmalara İsveç te başlanılmıştı. İsveç in gerek nüfus yapısı gerek toplum yapısıyla bizim ülkemizde örnek olamayacağı düşünüldüğü için Fransa nın Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 159

Birinci Oturum Tartışmalar olması gerektiği Danıştay tarafından söylendi ve Fransa ya da gidildi, bir komisyon kuruldu Adalet Bakanlığı ve Danıştay mensuplarından oluşan. Ve o şekilde komisyon kurulup, devam ederken Danıştay ın kendisinin özellikle demin Başkanvekilimizin belirttiği gibi çok kısa olarak biz ona 7,24,45 deriz. 2576 nın, 2577 nin maddelerine, bu konuda bir rapor hazırladı ve Adalet Bakanlığına sunuldu. Yani istinafa karşı olarak değil, demin denildiği gibi istinafın sağlam temellere oturtulması için ama acil çözüm olarak da bu maddeler üzerinde bir değişiklik yapılması için. Ancak Adalet Bakanlığı bu tasarıyı kabul etmedi o aşamada, onun yerine Danıştay ın iş yükünün üye sayısının arttırılarak çözümleneceğini düşündü ve hemen 15 gün içinde bir kanun tasarısı hazırlandı, kabul edildi ve Danıştay ımızın üye sayısı arttırıldı. Şimdi, bildiri sunan arkadaşlarımızdan bir tanesi de o Kanun dan sonra arttırılan üye sayısıyla seçilen üyelerimizden, meslektaşlarımızdan birisi de bugün kendisi de bir yıl geçmesine rağmen bunun da bir çözüm olmadığını söylüyor. Yani bunu hatırlatmak istiyorum. İstinaf aslında Danıştay ın kafasında da, Adalet Bakanlığının kafasında da eskiden beri var ancak bir türlü hayata geçirilemiyor. Bunun geçirilmesi için ancak çok sağlam temellerin, çok sağlam belirlemelerin yapılması gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ediyoruz Sayın TUNCA. Ben öncelikle özür diliyorum, hep bu ortaya odaklandığım için yanları göremedim. Buradan da söz isteyenler varmış, Sayın ÜNLÜÇAY buyurun. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY (Danıştay Onuncu Daire Başkanı) - Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın konuşmacılara çok teşekkür ediyorum. İdari yargı, yargılama usulü, istinaf ağırlıklı bu tartışmayı, tebliğleri zevkle izledik. Fakat sanki idari yargı denetimi, yargısal bir amaçmış gibi bir izlenim uyandı bende. Sonuçta idari yargı denetiminin nihai amacı idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasıdır. Biz çok şık yahut da çok süratli yargılamalar yapsak bile son planda önemli olan yargı kararlarının hayata geçmesi ve idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasıdır. Yani idare makamlarının, kamusal yetkiyi kullananların hukukla kendilerini bağlı hissetmeleri, sıfır yetkiyle işlem tesisine başlamaları ve ancak hukukla sınırlı biçimde o kamusal yetkiyi kullanabilir zihniyete ulaşabilmeleri gerekir. Şu açıdan söylüyorum, ben aslında yine yargılama usulüyle ilgili değerli konuşmacılara bir soru yönelteceğim; ama öncelikle izin verirseniz 160 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar şu konuyu belirtmek lazım, bizim ülkemizde uzunca süre idari reform tartışıldı, 1950 lilerden bu yana. Zaman zaman yine tartışıyoruz, kamu yönetimi reformu bir ara tartışmaya açıldı, sonra onun belli unsurları belli yasalara geçti. Türk idare yapısı çok hızlı değişiyor. Kanun hükmünde kararnamelerle, yasalarla. Ama idari faaliyet alanını nasıl yürüteceğimizi, nasıl bir organizasyon gerektiğini yeterince tartışmıyoruz. Doğrusu bizim idare hukukçularımız da idare yapısıyla çok ilgilenmezler genelde. Yargılama hukukunu daha kendi alanlarına yakın bulurlar. İdare yapısını yönetim biliminin konusu gibi gördükleri için belki. Ama bence kamu yönetiminin aynı zamanda idare hukukçularının da çok yakın ilgisini hak edebilecek bir değişiklik içerdiğini ortaya koymak lazım. Sonuçta idare alanında nasıl bir organizasyon var, ve idare kendisini nasıl tanımlıyor, karşısında kim var? Yönetilen mi var, tebaa mı var, birey mi var? Biz hâlâ yönetilen diyoruz. Oysa birey odaklı bir idare hukuku anlayışına ihtiyacımız var. Siz eğer kişiyi öncelikle birey olarak nitelendirirseniz o zaman hak süjesi olur ve sonuç itibariyle belki idare de kamusal yetkisinin sınırsız olmadığını ancak o faaliyet alanıyla, onun zaruretleriyle, kamu yararıyla, kamu düzeniyle sınırlı olduğunu hatırlamak zorunda kalır. Yani bu psikolojik bir olay, Prof. Dr. Ali ULUSOY - Sayın ÜNLÜÇAY, çok söz isteyen olduğunu görüyorum, bu yüzden, biraz kısaltmanızı rica edeceğim. Mehmet Rıza ÜNLÜÇAY - Tabii, ben bağlıyorum, hemen bağlıyorum Sayın Başkan. Son cümle şunu söylemek istiyorum; yargısal denetim ne kadar etkili ve süratli yapılırsa yapılsın öncelikle hukuka uygun hareket edebilecek bir idarenin oluşturulması ve Türkiye nin gündeminde, ülkemizin gündeminde bunun halledilmesi lazım. Yargılama usulüyle ilgili olarak değerli konuşmacılar her alana aşağı yukarı değindiler ama bence idari dava türleri eksik kaldı. Bizde idari dava türleri gelişmeye muhtaç, iptal ve tam yargı davası artı imtiyaz davası diyebileceğimiz üç dava türüne belki indirgeyebiliriz dava türlerini ve tek yargılama usulü uyguluyoruz. Yani sözü uzatmadan kısaca şunu söylemek istiyorum, zabıta memurunun iktisat müdürlüğüne atanmasıyla, bir hidroelektrik santralinin yer seçimi iptal davasını aynı usulle görüyoruz. O itibarla ben değerli konuşmacılardan idari dava türleri ve tek usul konusundaki düşüncelerini de alırsam sevineceğim. Teşekkür ediyorum. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 161

Birinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Ali ULUSOY - Çok teşekkür ediyorum Sayın Başkana. Sanıyorum not etti sayın konuşmacılar, bu son derece önemli bir husus tabii. Orhun Bey buyurun. Orhun YET (Emekli Danıştay Üyesi) - Yargıya ilişkin en önemli yakınmaların başında, tatmin edici olmaması yer almaktadır. Nasıl tatmin edici olmaması? Bu kanaate ulaşmada en önemli sebeplerden biri, yargılamanın makul sürede sonuçlanmamasına bağlı, klasikleşen geciken adaletin, adalet olmaması duygusunun ortaya çıkmasıdır. Bu sorunun idari yargıda temelinin nerede olduğunu iyi saptayabilmek için yargısal istatistikleri tahlil ettiğimizde, idari yargılamanın sonuçlanmasında gecikmelerin ortaya çıkmasında, temel sorunun Danıştay da olduğu ortaya çıkmaktadır. 2010 yıl sonu itibariyle, idare mahkemelerinde ortalama dava sonuçlanma süresi 183 gün olduğu halde, Danıştay da bu süre 570 güne ulaşmaktadır. Bu nedenle, halen daha birçok dairede 2007 yılında gelmiş, ancak esastan incelenip sonuçlandırılmayan dosyaların mevcut olduğunu görmekteyiz. Konuya ilişkin etkili tedbirler alabilmek için, bunun önemli bir sorun teşkil ettiğini ve bu sorunun Danıştay da ortaya çıktığı gerçeğini kabul etmek gerekir. Bu saptamayı yapmak, iş terakümünde Danıştay ın kusuru vardır, yoktur anlamında bir sonuca ulaşmayı gerektirmez. İstatistikler incelendiğinde, şu an Danıştay ın 2011 yılından 196.000 200.000 civarında bir dosya devri gözüküyor. 1982 yılından bu yana, gelen iş sayısı, birkaç yıl dışında bir önceki yıla göre daima artış göstermektedir. Buna göre, yıl içinde gelecek dosyalarla birlikte, bu yılda 300.000 dosyaya bakmak durumunda olan bir Danıştay ortaya çıkmaktadır. Bu sorunu çözebilmek için, alınacak tedbirlerin etkinlik ve önceliğini iyi saptamak gerekir. Danıştay ın çalışmasına ilişkin idari, kadro ve daire sayısının arttırılmasına yönelik tedbirler, ancak palyatif çözümler getirebilir. 1982 yılından bu yana istatistikler incelendiğinde, Danıştay da bir tek 2003 yılı haricinde hiçbir zaman gelen dosya sayısı üstünde dosyanın karara bağlanmadığını; 5 yıl haricinde sayısal olarak en iyi koşullarda bir sonuçlandırılan işin, toplam bakılan işin %50 sinin üzerine çıkmadığını görüyoruz. Örnek olarak, iki önceki yılda 47.000 ve 27.000 iş çıkartılmasına rağmen, 1985 yılında toplam bakılacak dosya sayısı 39.000 iken, Danıştay aynı kadro ile 20.000 dosya çıkartmıştır. Kadro ve daire sayısını arttırmak, iş yükünün bölünmesi suretiyle toplam çıkan iş sayısının arttıracağından teraküme ilişkin sorunların çözülebileceği gibi sonuca 162 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar varmak matematiksel olarak doğrudur. Ancak, bu yılda 300.000 ortalama işi sonuçlandıracak kapasitede daire sayısına ulaşmakla mümkün olur. Danıştay ın 300.000 dosya ile ifade edilen toplam iş yükü göz önüne alındığında, her Danıştay Dairesinin yılda 5000 işe bakabilmesini sağlayabilmek için, dava dairelerinin sayısının 60 a çıkarılması gerekir. Bu ne demektir? Ortalama 360 tane Danıştay Üyesi demektir. 60 küsür başkan demektir. Şu an mevcut 400 küsür kadrolu tetkik hakimi ve savcı sayısının da tabii bu paralelde arttırması anlamındadır. Sayın başkan, açıkladığınız Fransa daki mevcut dosya adedi; Türkiye şartlarında birçok insanda tebessüm yaratan bir rakam oluyor. Ancak, anlattığınız konuşmadaki, Yargıtay üyesinin ifade ettiği. hani yılda 20 dosya olur mu? gibi bir öngörü içinde, bu durumun ulaşılmaz bir kavram olarak görülmemesi lazım. Bunun hedeflenmesi gerekiyor. Çünkü mevcut iş yükü içinde, belli sayıda iş çıkartmak, istatistiki hedeflere ulaşmak idari yargıya başvuran kişileri ve muhatabı idareleri hiç ilgilendirmeyen konulardır. Esas beklenti, yargılamanın tatmin edici kararla sonuçlanmasıdır. Tatmin edici kararlarda, uyuşmazlığın davacı yönünden aktüalitesinin kaybolmadığı, idari istikrarı bozmayan, makul bir yargılama süreci sonucunda alınan; dosyanın ayrıntılı incelendiğini gösteren unsurlara sahip, aynı konuda ki çelişmeyen, doyurucu gerekçeyi içeren kararlar olmaktadır. Çok hızlı olarak sonuçlanmış olsa bile, hukuki olmaktan çok, pratik hükümleri içeren vahim yazım hatalarının yer aldığı kararların mevcudiyeti, yargıya yönelik güvenin sarsılmasına neden olmaktadır. Bu nedenlerle, sorunun çözümü konusunda etkili ve gerçekçi, tek çözüm yolu vardır, etkin bir istinaf uygulamasına geçmek. Bu konuda Fransa uygulaması önemli bir örnektir. Fransa da 1987 senesinde idari istinaf mahkemeleri kurulduğunda Conseil d Etat nın 1986 yılı sonu itibariyle toplam iş yükü 75.000 civarındadır. Bizde de, o yıllarda Danıştay ın iş yükü de paralel bir sayıdadır. Fransa da istinaf mahkemeleri kurulduktan sonra, Conseil d Etat ın toplam iş sayısı 7.000 küsüre düşmüş, bu yılda 12.000 civarındadır. Bu arada, konuşmacı hocamızın 200.000 olarak ifade ettiği Conseil d Etat iş sayısında, herhalde bir tapaj hatası olduğunu kanaatindeyim. Türk idari yargısı ile iş hacmi yönünden benzerlik içerisinde olan Fransa örneği göz önüne alındığında, çözümün istinaf uygulamasını etkinleştirmek olduğu açık ve net olarak belirlenmektedir. Danıştay da bu güne kadar yapılan, benim katılmış olduğum, idari Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 163

Birinci Oturum Tartışmalar yargılama usulüne ilişkin çalışmalarda ve 2001 senesinde İdari Yargılama Usulü Kanununda yapılan değişiklik çalışmalarında genel eğilim, etkin bir istinaf yaratılmasından yana olmamıştır. Genellikle daireler, kendi görevlerindeki temyiz konu işlerin azaltılmasına karşı olmuşlardır. Bu uygulamaya geçilebilmesi; Danıştay ın etkinliğinin, bütün idari davaların buradan geçmesine bağlı olmadığı; Danıştay içtihatlarının etkinliği ve mahkemeler tarafından da uygulanabilirliğini sağlamaktan geçmekle sağlanacağı kanaatinin oluşmasına bağlı bulunmaktadır. Önceden de ifade ettiğim üzere, Danıştay daki sorunun giderilmesi; kurumsal olarak, istinafın acilen etkili ve Fransa örneğinden istifade edilmek suretiyle yürürlüğe konmasına bağlı bulunmaktadır. Bu yolun yanında, idare mahkemelerinin iş yükü yönünden ise; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R2001/9 sayılı zaten tavsiye kararında, prensipleri ve kuralları ortaya konmuş olan, idari uyuşmazlıklardaki uygulanması gerekli alternatif uyuşmazlıklarının yürürlüğe konması etkili olacaktır. Belirtilen önlemlerden yararlanılmak suretiyle, yargılamanın hızlandırılmasına yönelik sağlıklı bir çözüme ulaşacağımızın mümkün olacağı düşüncesindeyim. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Çok teşekkür ediyorum Sayın YET e. Buradan, buyurun. Prof.Dr. Gürsel ÖNGÖREN (İstanbul Aydın Üniversitesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi) - Öncelikle Danıştay a ve sayın konuşmacılara teşekkür ediyorum. Özellikle seri davaların karara bağlanması yöntemi açısından Sayın ÇOLAK ve Sayın ALİUSTA ya yönelik bir sorum olacak. Örneğin 10 un üzerinde bir sayı ile karşılaşan yerel mahkemelerin Danıştay ın ilgili dairesiyle dikey bir ilişki oluşturarak pilot dava uygulaması yapması ve temyizen örnek karar verilebilmesinin önünde bir yasal engel görüyor musunuz ve bunun Danıştay idari birimlerinin kararıyla ya da uygulama yeknesaklığıyla yapılabilmesi mümkün mü? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ediyorum. Buyurun Suna Hanım. Suna TÜRKOĞLU (Danıştay Üyesi) - Teşekkür ediyorum. Çok kısa bir anımsatma yapmak istiyorum. Yürütmenin durdurulması müessesesi bana göre idari yargının en özgün, en temel, en köklü ve olmazsa olmaz müesseselerinden biridir. Benimki belki bir temenni ama yargının hızlandırılması bağlamında yürütmenin durdurulması müessesesinin heba edilmemesi gerektiği kanaatindeyim. Hızlandırma projelerinde yürütmenin durdurulmasının sınırlandırılması gibi önerilere yer verilmemesi gerektiği 164 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar kanaatindeyim. Yargının yavaşlığından şikayet eden vatandaşların hangisine sorarsanız sorun, yürütmenin durdurulması onlar için vazgeçilmez müesseselerden biridir. Böyle bir öneri idareye ulaştığında yürütmenin durdurulması müessesesinden idare çok rahatlıkla vazgeçebilir. Çünkü tüm ülkelerde olduğu gibi bizim ülkemizde de idari yargı alanında yönetimin en çok rahatsız olduğu nokta yürütmenin durdurulması müessesesidir. Ama biz yargıdaki gecikmeyi ya da uğranılabilecek zararları ancak yürütmenin durdurulması müessesesi ile gidermeye çalışıyoruz. Bana göre telafi edemeyeceğimiz zarar kavramı en fazla hukukta vardır. Çıkma balkonun yıkılmasını telafi edebilirsiniz, en çok yıkımdan örnek verildiği için söylüyorum; ama hukukun idare tarafından yanlış algılanması ya da düzenlemeleri yanlış uygulamasını, bir anlamda hukukun yanlış algılanmasının telafisinin mümkün olmadığı kanaatindeyim. Bu nedenle de bundan sonra yapılacak çalışmalarda yürütmenin durdurulması müessesesine dokunulmaması gerektiğini savunuyorum. Esasen çok az yürütmeyi durdurma kabul kararı veriyoruz. Ama verdiğimiz kararlar vermediklerimizin yanında çok fazla ses getirdiği için tepki topluyor. Yargıyı hızlandırma önerilerinin içerisinde bu köklü müessesenin zarar görmemesi gerektiği kanaatimi ifade etmek için söz aldım. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ediyorum. Biraz arkalardan söz vermek istiyorum. Buyurun, en arkadaki arkadaşımız. Tabii yemek için de süremiz çok daraldı, o yüzden biraz hızlanabilirsek çok memnun olacağım çünkü daha yanıtlar var. Oğuzhan GÜZEL (Mevlana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi) - Sorum Yücel OĞURLU Hoca ya olacak. Özellikle yürütmeyi durdurma kararının verilmesiyle ilgili bir makul süre kavramı gündeme gelebilir mi? Mukayeseli hukuk bağlamında bununla ilgili diğer devletlerdeki düzenlemeler nedir? Son yargı paketi kapsamında özellikle belli davalar için direk idarenin savunmasının alınması zorunluluğunun getirilmesi aslında uygulamada çok büyük tepkilere yol açıyor. En azından Ankara uygulamasına bakıldığında en aşağı bir 2,5-3 ayda yürütmeyi durdurma kararı veriliyor. Bu da özellikle bu hususla ilgili olarak idarenin hukuka aykırı eylemleriyle karşı karşıya gelen bireyler yönünden tepkilere yol açabiliyor. Bu hukuka aykırı işlemleri daha önce bir an evvel ortadan Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 165

Birinci Oturum Tartışmalar kaldırmak için yürütmeyi durdurmayla ilgili makul süre kavramı gündeme gelebilir mi diye sorum olacak. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ediyorum. Buyurun. Yrd. Doç. Dr. Engin SAYGIN (Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi) - Benim sorum İlker Hocam a olacak. Kendisi alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından kamu denetçiliğinden bahsetti. Ama mevcut kamu denetçiliği kanun tasarısıyla ilgili çok sayıda sıkıntı olduğunu düşünüyorum. Bunlardan bir tanesini Hayrettin Hocam ifade etti. İkinci temel sorun bence kamu denetçiliğiyle ilgili olarak hukuk kurumu bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlanması ki burada da bu kurumla ilgili anlayış çok önemli. Çünkü İlker Hocam metninde de yasama adına idare işleyişi denetleyen bir kurum olarak bahsetti. Doğrudur, ombudsmanlar Avrupa da ve dünyanın her yerinde yasama organı tarafından atanıyor ama, bu yasama organından atama kuruma bağımsızlığı ve tarafsızlığı kazandırmanın en önemli aracı. Dolayısıyla biz ombudsmanı, yani kamu denetçiliğini yasamanın idareyi denetlediği bir araç olarak bence görmemeliyiz. Dolayısıyla atama usulü tamamen bağımsızlığını sağlamasındandır. Ama genel itibariyle bizim tasarıya baktığımızda şunu görüyoruz, Türkiye ye özgü bir kamu denetçiliği yolda, yani Avrupa örneğine çok birebir uyan değil. Dolayısıyla Türkiye ye özgü bir ombudsmanın acaba idari yargının iş yükünü azaltabileceğini düşünüyor mu Sayın Hocam? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ederim. Başka? Turgut Bey son sözü size veriyorum. Bir söz daha vereceğim ve bitireceğim. Yalnız sonra tabii konuşmacılardan deyim yerindeyse süpermen olmalarını isteyeceğim çünkü ikişer dakikada cevaplamalarını. Turgut CANDAN (Danıştay Başsavcısı) - Öncelikle tüm konuşmacılara teşekkür ediyorum. Baştan sona kadar bildirileri dinledim, katılımcıların ilavelerini de dinledim. Bütün tartışmalar, konuşmalar yargının hızlandırılması odağında cereyan ediyor; ama, yine bir konuşmacımızın vermiş olduğu istatistiki bilgilere bakarsak, aslında böyle bir sorundan çok Danıştay ın iş yükünün azaltılması sorunu var. Çünkü; ilk derece mahkemelerindeki yargılama süreci Avrupa nın da önünde. Danıştay daki yargılama süreci 565 gün gibi bir rakama ulaşmış. Ben yargılamanın hızlandırılmasından söz edildiğinde hemen değerli hukukçu Prof.Dr. Metin FEYZİOĞLU nun ocak ayında Hukuk Kurultayında söylemiş 166 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar olduğu bir sözü hatırlıyorum; Yargı hızlanmaz!, Makul sürede cereyan eder demişti. Ben de buna son derece hak veriyorum. Yargının hızlanması aslında halkın adalet beklentilerini karşılamıyor gördüğüm kadar. Bunu da bir anket çalışmasıyla kanıtlamak değil de, doğrulamaya çalışacağım. Birkaç gün önceydi; basında bir anket yayınlandı. TOBB un 21 sivil toplum örgütüyle birlikte 6500 denek ile yapmış olduğu bir anket. Yeni anayasadan beklentiniz ne diye soruluyordu. 6500 deneğin ya da katılımcının %69 u adalet diyor. Şimdi, eğer yargının hızlandırılması, hızlanmış olması adalet beklentilerini azaltacak olmuş olsaydı; yani, insanları adalet konusunda tatmin edecek olmuş olsaydı, bu oranın son 1,5 yıl içerisinde %50 lerin altına iniyor olması gerekirdi. Çünkü; Anayasa değişikliği adalet beklentisiyle 12 Eylül 2010 tarihinde referanduma sunuldu ve %57 gibi bir oyla kabul edildi. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Sayın CANDAN süremiz çok kısaldı, süremizi çok aştık o yüzden biraz hızlanmanızı rica ediyorum. Turgut CANDAN - Tamam, hızlanayım peki. Arkasından 6110 sayılı Yasa adaletin hızlandırılması amacıyla yapıldı; arkasından bir kanun hükmünde kararname de aynı amaçla yürürlüğe konuldu. Son emekli Yargıtay Başkanımız adaletin hızlandığını söylediler. Danıştay Başkanımız da konuşmasında aynı şeyi söyledi. Ama, adalet beklentisi %57 den %69 a çıktı. O zaman sorun başka demek, yargılama sürecinin hızlandırılması değil; Danıştay ın ve Yargıtay ın iş yükünün azaltılması. Zaten konuşmalarda da tartışma oraya geliyor sonuçta. Bu nasıl olacak? Sayın Başkan söyledi: ben çözüm düşünemiyorum dedi. Belki de haklı o konuda. Bana göre çözüm, idari usulde yapılacak değişikliklerden sonra yargının yeniden yapılandırılmasında. Yeniden yapılandırma nasıl olacak? İstinaf! Artık bugün herkes istinafın gerekliliğine inanıyor; hatta, istinafı şiddetle ret eden arkadaşlarımız bile bugün istinaf gereklidir diyor. Nasıl istinaf olacak? Eğer; hareket noktanız Danıştay ın iş yükünü azaltmak olursa farklı bir istinaf sistemi, adil yargılama ilkesinin gerçekleştirilmesi ve ülkede yorum ve içtihat birliğinin, hukuk birliğinin sağlanması olursa daha farklı bir istinaf sistemi çıkar. Eğer, hareket noktanız Danıştay ın iş yükünü azaltmak olursa bugünkünden farklı bir istinaf sistemi çıkmaz. Bugün bir istinaf sistemimiz var zaten. Bizim Bölge İdare Mahkemeleri nakıs yetkili de olsa bir istinaf mahkemesidir; istinaf incelemesi yapıyor ve kesin karar veriyorlar. Bugün ülkemizde 25 tane Danıştay var gerçekte. Böyle bir Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 167

Birinci Oturum Tartışmalar ülkede hukuk birliğinden söz etmek mümkün değil. O zaman hareket noktamız Danıştay ın iş yükünü azaltmak olmamalı. Danıştay ın iş yükünün azaltılması kurulacak sistemin sonucu olmalı, ürünü olmalı. O da nedir? İyi bir istinaf sistemi kurmak. Bu istinaf sistemi; bugünkü gibi kesin karar veren, 25 bölge idare mahkemesinin istinaf mahkemesi yerine oluşturulması değil; sonuçta, içtihat birliğini sağlayacak bir yüksek mahkemenin bulunduğu bütün istinaf mahkemesi kararlarının temyize açık olduğu bir istinaf sistemi olmalı. Bunun tabii ayrıntılarını burada söylemek olanağım yok, maalesef sürem yok. Söylemek istediğim istinaf sistemini düşünürken, bugünkü bölge idare mahkemesi sistemine benzer bir sistem değil, Fransız sistemine benzer bir sistem düşünmek, sanıyorum daha yararlı olacak. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Çok teşekkür ediyoruz Sayın CANDAN a. Son sözü Fatih Bey e vereceğim, buyurun. Fatih CİHANGİR (Danıştay Üyesi) - Ben de Sayın OĞURLU nun açıklamalarına ilaveten teknik bir katkıda bulunmak istiyorum. Özellikle ilk derece mahkemelerinde yargı harcı konusunu gündeme getirmek istiyorum. Çok sayıda, yaklaşık 15 e yakın yargı harcı çeşidi var. İşte bundan kısaca hemen bahsetmek istiyorum. Başvurma harcı, karar harcı, yürütmeyi durdurma harcı, yürütmeyi durdurma itiraz harcı, itiraz başvurma, itiraz karar harcı, Danıştay başvurma harcı, Danıştay karar harcı O kadar çok fazla harç çeşidi var ki. İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 6. maddesinin 4. ve 5. fıkrası gereği bunları tamamlatmak ve bu süre içerisinde yargılama sürecini durdurmak gerekiyor. Bunlara ilaveten, posta gider avansı, vekaletnameye pul yapıştırılıp yapıştırılmadığının kontrolünün de mahkemelere yüklenmesi yargılama sürecini aksatmakta. Yani burada aslında harçları da kapsayacak, posta gideri avansını da karşılayacak şu andaki harçlara ve avansa tekabül eden sadece tek bir meblağın alınması, bu konuda ilgili mali mevzuatta da düzenlemelerin yapılarak bu sürecin, daha doğrusu yargılama sürecini uzatacak şeylerin ortadan kaldırılması gerektiğini düşünüyorum. Yani dava harcı, istinaf harcı veya itiraz harcı, temyiz harcı adı altında her aşama için sadece bir tane meblağın ilgili taraftan alınıp, mahkemelerin sürekli bu işlerle uğraşmaması. Yargılama sürecini önemli ölçüde etkileyen, uzatan, duraksatan bu sürecin ortadan kalkması gerektiğini düşünüyorum. Teşekkür ederim. 168 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Ali ULUSOY - Teşekkür ediyoruz Fatih Bey e. Efendim şimdi çok kısa sürede sayın konuşmacılardan kısaca yanıt vermelerini isteyeceğim ama öncelikle Sinan Bey in değindiği bu denge meselesinden de ben bir cümle ile bahsetmek istiyorum. Hep söylenir bu idare hukuku kaynaklarında, idari yargıcın işlevi kamu menfaatiyle kişi hakları arasında bir denge kurmaktır denir. Ben bunun böyle olmaması gerektiğini düşünüyorum. Yargıcın işlevi haklı olana hakkını vermektir. Haksızsa davasını ret etmektir, haklıysa davasını kabul etmektir. Hakkı olana hakkını vermektir. Denge kurma gibi bir işlev yargıç işleviyle bağdaşmaz diye düşünüyorum. Denge kurmak biliyorsunuz cambazın işidir, yargıç cambaz değildir! Zararı 100.000 liraysa, efendim senin zararın 100.000 liradır ama ben kamu menfaati ile bir denge kurmak için sana 50.000 lira veriyorum denemeyeceği için yargıcın işlevinin bu olmadığını düşünüyorum. Tabii hep söyleniyor bu, denge kurmaktan burada belki kast edilen tam olarak da bu değil ama ben yargıcın işlevinin denge kurmak olmaması gerektiğini düşünüyorum. Sondan başlayarak, tabii ikişer dakikada mümkünse ben çok kısa olmak suretiyle cevapları rica ediyorum. İbrahim Bey den başlayalım, buyurun İbrahim Bey. İbrahim ALİUSTA (Danıştay Üyesi) - Efendim, ben önce yazılı gelen soruya bir cevap vermek istiyorum. Ankara Üçüncü İdare Mahkemesi Üyesi Murat AYAZ, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 3. Maddesinin, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinin vatandaşlar ve özellikle avukatlar tarafından üzüntüyle karşılandığı görülmektedir. Bu üzüntünün sebebi özellikle kısmi davanın idari yargıda bulunmaması ve duruşmanın yeterli düzeyde olmadığı yönündeki eleştirilere dayanmaktadır. Bu bağlamda 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu yeniden Hukuk Muhakemeleri Kanunu na atıf yapılmadan düzenlenmesi yargılamanın hızlandırılması için gerekli değil midir? İdari yargının etkinliğini sağlamaya katkısı olabilir mi? Prof. Dr. Ali ULUSOY - Sayın ALİUSTA tam okumak zorunda değiliz soruları, özetleyebiliriz de. İbrahim ALİUSTA - Yani şunu ifade etmek istiyorum; idari yargıda tam yargı davalarının görülmesinde tazminat miktarının sonradan artırılamaması bir eksiklikti. Benim bildiğim kadarıyla Adalet Bakanlığının şu anda İdari Yargılama Usul Kanunu nda yaptığı çalışmada, tasarıda bunu artırmaya yönelik bir değişiklik önerisi bulunmakta, ancak Meclis e sevk edilmiş değil diye biliyorum. Bu eksikliği gidermek için yasa koyucunun Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 169

Birinci Oturum Tartışmalar 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile bu görevi idari yargı rejiminin uygulandığı bir ülkede tam yargı davalarına ilişkin uyuşmazlığı idari yargıdan alıp adli yargıya vermesini de çok anlamlı ve doğru bulmuyorum. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi nin iptalinin yerinde olduğunu düşünüyorum. Öte yandan sürem müsait olsaydı Sayın Hâkimimizin sormuş olduğu İdari Yargılama Usulü Kanunu na yapılan atıflar konusuna da değinmek istiyordum. Soru olarak geldi. Elbette özellikle feragat müessesi ve müdahale müessesesinin idari yargıya özgü olarak yeniden düzenlenmesinde büyük yarar olacağını düşünüyorum. Kısaca öbür sorulara değinip sözümü devretmek istiyorum. Sayın Hocamız seri davalar konusunda 10 un üzerinde pilot dava varsa bunun Danıştay a gönderilmesi konusunda yasal bir engel görüyor musunuz diye bir soru sormuştu. Şu anki benim önerdiğim sistem bir yasal değişikliği gerektiren sistem değil. İdare mahkemelerinin elinde bu belki 10 dosyada uygulanmaz ama 100 ve 100 ün katları olan gruplar var, bunlar da özellikle dosyaların iki kez Danıştay a gidip, iki kez mahkemede incelenmesi, yani bozulmasının önüne geçilebilmesi için ön içtihat oluşturma bakımından birkaç dosyanın önceden gönderilmesinde yarar var, şu anda hiçbir yasal engel olmadığını da düşünüyorum. Yürütmeyi durdurma konusunda yapılan eleştirilere de kısaca değinmek istiyorum. Telafisi güç zararın bulunduğu hukuka açıkça aykırılık halinin mevcut olduğu durumlarda hiçbir kimse hiçbir yargıç yürütmenin durdurulmasına karar verilmesin demiyor. Benim özellikle önermek istediğim savunmadan sonra dediğimiz husus, hem mahkemeleri hem Danıştay Dairelerini iki kez aynı bürokratik işlemlerle uğraştırmakta ve zaman kaybettirmektedir. Bir de bu sistemi tabii ki kanun, Anayasa da öngörülen usulde uygularsak esas dosyasına daha çok zaman kalacağını düşünüyorum. Yargının hızlandırılması kavramının eleştirisi yapıldı. Ben sözlerime başlarken bunu hızlı ve adaleti sağlamayan yargı anlamında kast etmedim. Bunun makul süre olarak anlaşılması gerektiğini belirttim. Elbette adaleti sağlamayan hızlı yargı hiçbir işe yaramayacaktır. Sayın Başsavcımıza bu konuda tabii ki teşekkür ediyorum. Hızlandıralım derken yargının kalitesinden ödün vermemek gerekmektedir. Buna da azami dikkat edilmesi gerekiyor. 170 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar Bir de istinaf sisteminin kurulmasının acilliğinden bahsedildi, bunun üzerinde çok duruldu. Bir cümle ile Sayın Başkan onu ifade etmek istiyorum. 2004 yılında Adli Yargıda İstinaf Kanunu çıkartıldı. Ancak 2012 yılına geldik hâlâ uygulanamıyor. Benim kanaatime göre, yıllardır yargı sisteminin içerisinde çalışan bir arkadaşınız olarak şu anda istinafla ilgili kanun çıkmış olsa bile hem hakim yetersizliğinden hem fiziki altyapının yetersizliğinden, daha birçok engel de sayabiliriz, kısa sürede istinafa geçişin mümkün olamayacağına inanıyorum. Bu yüzden belki acil tedbir olarak yargılama usulünde işte karar düzeltme gibi yöntemlerde dava dairelerinin yeniden yapılandırılması gibi önerilerde bulunuyorum. Şu an kanun çıksa bile 5-6 yıldan önce faaliyete geçebileceğine inanmıyorum. Bu yüzden daha acil tedbirlere ihtiyaç olduğunu düşünüyorum. Teşekkür ederim. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Evet, çok teşekkür ediyoruz Sayın ALİUSTA ya. Sayın OĞURLU, çok önemli gördüğünüz bir iki hususa değinerek bitirirsek belki diğer arkadaşlar size birebir de sorabilir o sorularını. Prof. Dr. Yücel OĞURLU (İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) - Kısa cevap vereceğim zaten. Makul süreden bahsettiniz. Sürelerin kısaltılmasından bahsettiniz. Bu adil yargılanma hakkını etkilemez mi diye bir soru var. Bunu zaten bildiriyi sunarken de söyledim. Bu konudaki en temel eleştiri adil yargılama hakkını zedeleyecek şekilde sürelerin aşırı derecede kısaltılmaması konusuna zaten vurguyu yaptığımı düşünüyorum. Fakat burada şuna dikkat etmekte fayda var; sürelerin bir kısmının alışkanlıklardan kaynaklandığını düşünüyorum, yani biz mesela vergi yargılamasında 30 günlük süreleri uyguluyoruz. Yani eğer 30 günlük süre bir davanın hazırlanabilmesi için, işte bir dilekçenin yazılabilmesi için çok kısa bir süre ise o zaman biz vergi yargılamasında onlarca yıldır bu süreyi, adil yargılanma hakkını çiğnemişiz demektir. Yani 30 günlük süreye biz vergi yargısında alıştık. Yani 30 yıl öncesinin idari yargılanma süreçlerine baktığımızda yine biz 30 günü görüyoruz mesela ya da 60 günlük sürelerin verildiğini görüyoruz. O günün 60 günü ile göreceli olarak bugünün 60 günü bence birbirinden farklı. İletişim imkanları çok arttı. Ben üç haftada buradan Balıkesir e bir postanın gittiğini biliyorum. Şu anda posta, yani PTT kanalıyla en kötü işlediğinde bile üç haftada gitmez. Yani bir haftada, beş günde, dört günde ulaştırılabilir. Acele posta ile bir Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 171

Birinci Oturum Tartışmalar günde ulaştırılabilir. Kargo imkanları var ya da mail aracılığıyla saniyeler içerisinde iletilmesi imkanı var. Yani 30 günlük sürenin mesela zımni ret için biz neden 60 günü beklemek zorundayız yani? Bunun 30 güne indirilmesinde ne mahsur olabilir? Bence bunun adil yargılanma hakkını zedeleyecek hiçbir tarafı yoktur. İkinci bir soru var, PTT kanalıyla yapılan tebligat işlemleri artık e-tebligata geçilemez mi veya kargo yoluyla yapılamaz mı diye bir soru var. Kime ait olduğunu bilmiyorum sorunun. Evet, yapılabilir, hızlandırılabilir. PTT de ciddi gecikmeler var. Normal usullerle yapılan tebligatın gerçekten gecikmeye sebep olduğunu hepimiz biliyoruz. Yine Adalet Bakanlığı çalışmaları içinde SMS yoluyla bazı bildirimlerin taraflara yapılması bence bu konuda atılmış önemli bir adımdır. Bütün dünya şu anda e-devlet aşamasından m-goverment, mobil devlet aşamasına geçme durumunda, bütün dünyada bu tartışılıyor. Yani e-devletin dünyada öncülüğünü yapan Singapur bugün birçok bu tür işlemlerini e-devlet üzerinden yani cep telefonları, ipad ler, ipod lar üzerinden yürütüyor. Bunun dışında kalmamak gerekir. İmkan varsa teknik olarak, çok altyapısını bilmiyorum ama imkan varsa e-tebligata geçilmesi faydalı olur. Fakat bunu sadece kabul eden taraflar bakımından düşünmek gerekir. Yani köyünde henüz hâlâ internet imkanları olmayan ya da buna hazırlanması için henüz zaman gerekli olan kişiler ve kitleler bakımından bunu zorlayıcı bir şey olarak düşünmemek gerekir. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Sayın OĞURLU, diğer soruları da görürseniz birebir de arkadaşları yanıtlayalım çünkü çok daraldı süremiz. Prof. Dr. Yücel OĞURLU - Tamam, o zaman. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Sayın ÇOLAK tan çok önemli gördüğü bir soru için yanıt rica edeceğim. Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK - Müstakar içtihatlarla ilgili bir soruya cevap vereyim o zaman, Onuncu Daire Üyemiz Okay KOÇAK Bey in sorusu. İdarelerdeki temyiz yetkisinin komisyonlarına devredilmesiyle ilgili bir şey önermiş. Ben bu noktada yeni Usul Kanunu nda bir önerinin olduğunu ya da tartışıldığını hatırlıyorum. Orada çözmek gerekir. Artık ilk derece yargı yerlerinin müstakar içtihatlar olan konularda temyiz hakkını vermemek gibi bir karar suretiyle sorunu çözebileceği kanaatindeyim. Teşekkür ederim 172 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Birinci Oturum Tartışmalar Prof. Dr. Ali ULUSOY - Ben teşekkür ediyorum. Sayın SANCAKDAR sizden de en önemli gördüğünüz bir soruya yanıt isteyeceğim, diğer soruları size birebir sorabilirler. Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR - Peki, boğayı boynuzlarından tutma gerekiyor artık. Bu Türk hukukunda da kanun yolları açılması açısından da önemli. O noktadayız, amaçlanan o. Danıştay ın bir çığlığı var, buna duyarsız kalmamak önem taşıyor. Tabii istinaf sistemi kurulursa mevcut bölge idare mahkemelerinin yeniden revize edilmesi gerekiyor. Fransa da beş bölge idari istinaf mahkemesi vardı, en son sekiz, Versay da kuruldu. Yerlerini, iş yükünü, sınırlarını yeniden gözden geçirerek idari istinaf mahkemeleri oluşturulmalıdır. Tabii benim konum istinaf olduğu için idari yargı reformuyla ilgili yeni bazı ek şeyler haliyle hazırlamadım ama söylenecek çok şey var. Bakanlıktaki çalışmalarımız bu İYUK değişikliği açısından orada ıslah imkanı getirilmiştir. Ama biz söylemeseydik dahi Danıştay ın içtihatları var, yani bilirkişi raporuyla zarar miktarının daha fazla olduğu öğrenilmiş ise fazla zarar için dava açma süresi yeniden başlar diye içtihatlar var. Yani içtihatlara duyulan saygı kültürünün içselleştirilmesi önem taşıyor. Hepinize çok teşekkür ediyorum. Prof. Dr. Ali ULUSOY - Çok teşekkür ediyorum Sayın SANCAKDAR a. Efendim, öncelikle sabrınızdan dolayı hepinizi kutluyorum. Bu saate kadar sabırla bizleri dinlediniz, inşallah yararlı olmuştur ve inşallah kısa sürede de bu sunuşlar yayımlanır. Bitirmeden önce kısa bir plaket törenimiz olacakmış. Tekrar hepinizi saygıyla selamlıyorum ve teşekkür ediyorum. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 173

174 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İKİNCİ OTURUM

İkinci Oturum Açış Konuşması Bahadır DOĞUSOY İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI Bahadır DOĞUSOY Danıştay ımızın Sayın Başsavcısı, Sayın Başkanvekilim, değerli meslektaşlarım, saygıdeğer konuklar hoş geldiniz efendim. Bugün vergi alanındaki bazı sorunları konuşma imkanı bulacağız değerli konuklarımızla birlikte. Konuklarımız; Profesör Billur YALTI, ülkemizin seçkin üniversitelerinden Koç Üniversitesinde Öğretim Üyesi. Profesör Nevzat SAYGILIOĞLU bürokrasideki engin deneyimini akademik çalışmalarına taşımış değerli bir hocamız. Keza Profesör Mustafa AKKAYA gene vergi hukukuyla ilgilenenlerin yakından tanıdığı değerli bir öğretim üyesi ve Danıştay ımızın bütün üyeleri gibi fevkalade çalışkan, bilgili, donanımlı bir Danıştay üyesi arkadaşımız Sayın Mehmet SÖNMEZ. Ben ilk sözü Sayın Profesör Mustafa AKKAYA ya vermek istiyorum. Kendileri bize Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi adlı benim algılamama göre biraz da filozofi kokan bir çalışmayı aktaracaklar efendim. Danıştay Dördüncü Daire Başkanı Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 177

178 Danıştay İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA VERGİ YARGISINDA YARGILAMA SÜREÇLERİNİN YENİDEN DEĞERLENDİRİLMESİ A- GİRİŞ Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Yargılama hukuku anlamında vergi yargısının kuruluş ve işleyişi, Türk Hukukunda, 1982 yılında 2575, 2576, 2577 sayılı Kanunlarla gerçekleşmiştir. Teorik tartışmalar bir yana, vergi hukukunun idare hukukunun, vergi yargılama hukukunun da idari yargılama hukukunun bir alt dalı olduğu genel kabul gören bir yaklaşımdır. Aksi yöndeki kabullerin çıkış noktası, vergi hukukunun bağımsızlığına ilişkin tezlerdir. Bir başka deyişle, vergi hukuku-idare hukuku; vergi yargılama hukuku-idari yargılama hukuklarını farklılaştırma çabaları güçlü bir teorik temele değil, vergi hukuku şovenizmine dayanmaktadır. Vergi yargısının ve vergi yargılama hukukunun oluşum sürecinde, ayrı bir vergi yargısının oluşturulması bir yandan ciddi biçimde eleştirilir iken, diğer yandan da vergi hukukunun gelişimi için olumlu bir dönüm noktası, bir şans olarak görülmüştür. Vergi yargısı ve vergi yargılama hukuku bakımından bir bilanço çıkarılmadan önce belirtilmesi gerekir ki, geçen 30 yılda ciddi kazanımlar elde edilmiştir; alınması gereken yollar, aşılması gereken engeller olduğu kuşkusuzdur; ancak vergi yargısı bakımından geride bırakılan sürecin başarılı olduğu da açıktır. Vergi yargısında yaşanan sorunların temelinde, itiraz ve temyiz komisyonlarından vergi mahkemelerine; Vergi Usul Kanunundaki vergi ihtilaflarının çözümüne ilişkin düzenlemelerden, İdari Yargılama Usulü Kanununa geçiş sürecinin doğru yönetilmemiş olması yatmaktadır. Bugün vergi yargılama süreçlerinde yaşanan sorunların nedeni, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun arasındaki uyumsuzluklar; doku uyuşmazlıklarıdır. Gerçekten de yargılama hukukuna yönelik hükümler içermesi gereken İdari Yargılama Usulü Kanununda, idari usule; özü itibariyle vergi hukuku Mali Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Hukuk Fakültesi, Ankara Üniversitesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 179

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA alanında idari usul kodu niteliği taşıyan Vergi Usul Kanunu ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda da yargılama hukukuna ilişkin kurallar bulunmaktadır. Hal böyle olunca da, yargılama sürecinde idari usul kodlarının, idari usul süreçlerinde de yargılama hukuku kodunun uygulama alanı bulup bulmayacağı tartışmaları hiçbir zaman sona ermemektedir. Yıllar içerisinde yasalar arasındaki uyumsuzlukların giderilmesi, azalması beklentisi de boşa çıkmıştır; hatta daha sonra yapılan düzenlemelerle işaret edilen sorunlar daha da artmış, girifleşmiştir. Yargılama süreçlerinde yaşanan sorunların geçiş döneminde karşılaşılan sorunlarla sınırlı kalmayıp, artmasının önemli nedenlerinden biri de yasa koyucunun yasalaştırma sürecinde, norm koyma ve değiştirme tekniğine uygun olmayan, yapılan düzenlemelerin mevzuattaki diğer düzenlemelerle uyumu konusunda özensiz yaklaşımıdır. Sayfalarca metnin tek bir maddeye sığdırıldığı, konunun uzmanlarının dahi anlamakta zorlandığı, birbiriyle ilgisiz konuların aynı yasada yer aldığı torba kanunlar yapılmıştır; yapılmaktadır. Vergi hukuku ve vergi yargılama süreçleri de yasalaştırma tekniğine aykırı bu yaklaşımlardan payını almıştır. Özellikle hukuki metinlerde, hukuki kurum ve kavramların özensizce kullanılması, zaman zaman vergi idaresi uygulamaları aleyhine verilen yargı kararlarını yasal düzenlemelerle sonlandırılması biçimindeki yaklaşımlara, sıkça çıkartılan, adında af olmamakla birlikte af etkisi doğuran yasalar da eklendiğinde sorunlar yumağı ile karşılaşılmaması mucize olurdu. Genel çerçeve içerisinde işaret edilmesi gereken bir diğer önemli hususta, vergi yargısının kuruluşu, vergi ve vergi yargılama hukukunun idare ve idari yargılama hukukunun birikimlerinden yararlanarak güçlenmesi beklentisini büyük ölçüde karşılamış olmakla birlikte, vergi ve vergi yargılama hukukunun bağımsız bir alan olma çabasına zemin oluşturmuş; böyle bir zemin de vergi hukukunun hukuk kısmının zayıflaması; hukuktan uzaklaşması; muhasebe, maliye ve benzeri alanların baskın hale gelerek öne çıkması ve vergi hukukunun vergi tekniğine dönüşme riskini de beraberinde getirmiştir. 180 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA B- Yargılama Süreçlerinde Yaşanan Sorunlar 1. Dava Tipolojisi Açısından İrdeleme: Vergi Mahkemelerinde Görülen Dava / Vergi Davası İdari Yargılama Usulü Kanunundaki dava tipolojisi içerisinde yer almamasına ve 30 yıl geride bırakılmasına karşın, hem yargı kararlarında hem vergi idaresi uygulamasında hem de doktrinde vergi davası terimi kullanılmaktadır. İdari Yargılama Usulü Kanununun 3, 17 ve 28 inci maddelerinde açıkça zikredilmesine karşın, vergi davası terimi kullanılmasının eleştirilmesindeki neden, salt bir akademik hassasiyet değildir. Böyle bir terimin yaygın biçimde kullanılıyor olması, vergi mahkemelerinde görülen davalarla ilgili olarak iptal, tam yargı ve idari sözleşmelerden doğan davalar dışında, kendine özgü bir dava tipinin [vergi davasının] varlığının meşrulaştırılmasına ve yerleşmesine katkıda bulunmaktadır. Terminoloji açısından vergi mahkemesinde görülen dava / vergi davası tartışması önemlidir; önemsenmelidir. Zira mevcut dava tipolojisi değerlendirildiğinde, vergi mahkemelerinde görülen davalar, iptal davası niteliğindedirler ve bilindiği üzere iptal davalarında, ya dava kabul, iptal ya da dava red, hukuka uygun bulma kararları verilebilir. Vergi mahkemelerinde görülen davaların vergi davası ve mevcut dava tipolojisinin dışında kendine özgü dava niteliği taşıdığı algısı pratiğe, vergi mahkemelerinde görülen davalarda dava konusu edilen tek bir idari işlem (tarh) olmasına rağmen, davaya konu [tarh] işleminin parçalanarak (X) TL ye tekabül eden kısmının hukuka uygun, (Y) TL ye tekabül eden kısmının ise hukuka aykırı olduğu biçimindeki kararlarla yansımaktadır. Bu tür kararların usul ekonomisinin gereği olduğuna ilişkin yaygın bir savunma mekanizması geliştirilmiştir; söz konusu savunmaların isabetine yönelik tartışmalara girmeksizin, bu tür kararlarla Anayasanın 125. maddesinde hüküm altına alınan yerine geçme yasağının ihlal edildiğine işaretle yetiniyoruz. 2. Sübjektif Dava Ehliyeti Vergi yargısındaki ikinci temel sorun, ki bu sorun vergi davası algısı ile doğrudan ilişkili olup, sübjektif dava ehliyeti noktasındadır. Vergi Usul Kanununun Vergi Mahkemesinde Dava Açmaya Yetkili Olanlar başlıklı Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 181

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA 377. maddesi, vergi mahkemesinde dava açabilecekleri, mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenler olarak belirlemektedir. Bir vergi yargılama hukuku normunun, idari usul yasası niteliği taşıyan Vergi Usul Kanununda neden yer aldığına yönelik bir soru yanıtsız bırakılsa dahi, İdari Yargılama Usulü Kanunundaki iptal davası açmak için yeterli sayılan menfaat koşulunun nasıl devre dışı bırakıldığını anlamak çok da kolay değildir. Kaldı ki, yıllarca vergi sorumlusunun vergi mahkemelerinde açılacak davalarda taraf alamayacağı yönündeki yargı kararları, Vergi Usul Kanunun 377. maddesine dayandırılır iken, aynı Kanunun 8. maddesindeki Bu kanunun müteakip maddelerinde geçen "mükellef" tabiri vergi sorumlularına da şamildir. hükmünün dikkate alınmadığı da açıktır. Bir başka ifade ile, sübjektif dava ehliyetinin belirlenmesinde Vergi Usul Kanununun esas alınması, vergi sorumlusu ve fiili yükümlünün birel işlemlere karşı açılacak davalardaki konumları ile düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda taraf ehliyetinin içtihada terkedilmesi sonucunu doğurmuştur. 2012 yılında Resmi Gazete de yayınlanan kanun yararına bozma kararları ile sorunun büyük ölçüde çözüldüğü düşünülmektedir. 3. Dava Konusu Vergi yargısındaki bir diğer sorun da, davanın konusuna ilişkindir. Vergi Usul Kanununun Dava Konusu başlıklı 378. maddesi, vergi mahkemesinde dava açılabilmesi için verginin tarh edilmesini, cezanın kesilmesini, tadilat ve takdir komisyonları kararlarının tebliğ edilmiş olmasını; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olmasını öngörmektedir. Ancak, içtihat ile isabetli bir biçimde, mükellefiyetin iptali, zararın reddine dayalı düzeltmelerin iptali istemli davaları da kabul etmiştir. 4. İspat Külfeti Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin son fıkrasına göre, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir. İdari yargıda ve vergi yargısında re sen araştırma ilkesinin dayanağı olarak gösterilen İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. 182 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA maddesinde de vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapmaları öngörülmüştür. Bilindiği üzere, ispat külfeti, taraflarca hazırlanma ilkesinin geçerli olduğu yargılama hukuku alanlarında söz konusudur ve kendisine ispat külfeti yüklenen tarafın ispatı kendisine yüklenen hususu ispat edememesinin sonucu, davayı kaybetmesidir. Oysa re sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu yargılama hukuklarında hiçbir biçimde ispat külfetinden söz edilemez. Nitekim şu ana kadar, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumu iddia ettiği için davalı vergi idaresine veya davacıya ispat külfetinin yüklendiğine ve kendisine ispat külfeti yüklendiği halde, bunu yerine getiremediği için de davayı kaybettiğine ilişkin bir yargı kararına da rastlanmamaktadır. 5. Vergi Usul Kanununa Gönderme: (İYUK 31. Md.) İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 31. maddesinin 2. fıkrası, Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanunu nun ilgili hükümleri uygulanır. biçimindedir. Bu madde yasa koyucunun vergi yargısında, temel kanunun hangisi olduğuna ilişkin kararsızlığının göstergesidir ve söz konusu hükmü vergi yargısının kara deliği olarak nitelemek hiç de iddialı olmasa gerektir. Kaldı ki, bu hüküm, normlaştırma tekniği açısından da atıf normu niteliğine uygun düşmeyen bir düzenlemedir. Çünkü, böyle bir hükmün amacı Vergi Usul Kanunu nun yargılamaya ilişkin normlarını devre dışı bırakmak; Vergi Usul Kanunu nun, İdari Yargılama Usulü Kanununu ile çatışmayan yargılama normlarını(!) birlikte uygulamaya olanak sağlamak olabilir ve böyle bir hüküm ancak düzenlendiği anda mevcut yargılama normlarını etkisiz hale getirebilir. Bu çerçevede, hukuk metodolojisinin bilinen kurallarına göre, Vergi Usul Kanununda yer alan yargılama normu, İdari Yargılama Usulü Kanununu ile çatışırsa yürürlük tarihi önem kazanır ve İdari Yargılama Usulü Kanunu ndan sonra çıkarılan ve Vergi Usul Kanunu nda yer alan özel yargılama normu uygulama önceliğine sahiptir; dolayısıyla, İdari Yargılama Usulü Kanunundan önceki Vergi Usul Kanunu ndaki yargılama normlarının hiçbir biçimde uygulanma kabiliyetleri yoktur. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 183

Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Atıf hükümleri bağlamında değinilmesi gereken bir diğer önemli nokta da, İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun arasındaki ilişkiler bakımındandır. Bilindiği üzere, iki kanun arasında doğrudan bir gönderme hükmü yoktur. Ancak, 2576 sayılı Kanunun 13. maddesindeki, diğer kanunlarda yer alan, itiraz komisyonu, vergiler temyiz komisyonu, gümrük hakem kurulu deyimlerinin, vergi mahkemesi, vergi ihtilafı deyiminin vergi davası, itiraz deyiminin, vergi mahkemesinde dava açılması anlamını taşıyacağına yönelik düzenleme, Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda yer alan bazı hükümlerin uygulanması noktasında ciddi sorunları bünyesinde barındırmaktadır. Örneğin: İhtiyati Hacze İtiraz başlıklı, 15. maddenin 2. fıkrası itirazın şekli ve incelenmesi hususunda Vergi Usul Kanunu hükümleri tatbik olunur. Bu ihtilaflar itiraz komisyonlarınca diğer işlere takdimen incelenir ve karara bağlanır. İtiraz komisyonlarının bu konuda verecekleri kararlar kesindir. biçimindedir. Kanundaki bu düzenlemenin (ve bu düzenlemeye atıfta bulunması nedeniyle 20. maddenin), İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesindeki, Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir. hükmü karşısında nasıl uygulanacağına ilişkin bir çözüm üretmek neredeyse imkânsızdır. 184 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI VERGİ UYUŞMAZLIKLARINDA YENİ BAŞVURU YOLLARININ YARGIYA ETKİSİ: OMBUDSMAN BAŞVURUSU VE BİREYSEL BAŞVURU 1. GİRİŞ Prof. Dr. Billur YALTI Ülkemizdeki hukuk yapıcı ve uygulayıcıların, yargılama konusundaki kadim mottosu, "yargının iş yükünün azaltılması" üzerine kuruludur. Nitekim yakın tarihli iki kanun tasarısı, yani "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi" tasarısı 1 ile "İdarî Yargılama Usulünde İstinaf Kanun Yolu" tasarısının 2 sunumu, davaların hızlı ve etkin görümünün sağlanması cümlesine dayalıdır. İlk bakışta biçimsel ve dolayısıyla işleyişle ilgili gibi görünen bu talep, bunun çok ötesine geçen maddi bir anlam yüklenir; çünkü mesele, her zaman adaletin tesisi ile ilgilidir. Yargılama mekanizması açısından yapılması düşünülen yapı ve usul değişikliklerine ilave olarak, sistemin, iki farklı hak arama yolu ile tamamlanacağı da bilinmektedir. Bunlardan birincisi, ombudsman (kamu denetçisi) başvurusudur; ki yasalaşma sürecindedir 3. İkincisi bireysel başvurudur (anayasa şikayeti) 4 ki yasalaşmış, ancak yürürlük sürecindedir 5. Elbette bu iki müessese arasında önemli niteliksel farklılıklar mevcuttur, Vergi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Hukuk Fakültesi, Koç Üniversitesi 1 TBMM İhtisas Komisyonları gündemindedir. Kanun Tasarısı, Dönemi ve Yasama Yılı: 24/2, Esas Numarası: 1/565, 30.1.2012. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0565.pdf 2 Adalet Bakanlığı Anayasa ve İdare Hukuku Bürosu gündemindedir. Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü, 24. Yasama Dönemi Faaliyet Raporu (12.6.2011 5.3.2012), 9.3.2012, s.18, http://www.kgm.adalet.gov.tr/genel/kgm%20faal%c4%b0yet%20raporu- 24.D%C3%96NEM.pdf 3 Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum ve Anayasa Komisyonları Raporları (1/991), Dönem: 23 Yasama Yılı: 5, TBMM (S. Sayısı: 609). http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss609.pdf 4 Göztepe, Ece, Anayasa Şikayeti, AÜHF. Yayınları No: 530, Ankara, 1998. 5 Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, No. 6216, RG.3.42.011. 6216 Sayılı Kanunun bireysel başvuruya ilişkin 45 ila 51 inci maddelerinin yürürlük tarihi 23.9.2012 olarak belirlenmiştir (Geç.m.76(1)(a)). Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 185

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI fakat her ikisi de birer "hak arama yolu" dur. Her ikisinin de önlemek ve/veya ortadan kaldırmak istediği temel mesele hak ihlalleridir. Karar etki ve sonuç dereceleri arasında ne kadar farklılıklar bulunursa bulunsun, her iki mekanizmanın kapsamı insan hakları üzerine kuruludur. Hukuka aykırı olan ve hak ihlali sonucu yaratan idari işlem ve eylemler bakımından, olağan yargılama yolunun öncesinde veya sonrasında "şikâyet" mercilerinin artması, doğal olarak hem vergisel idari süreçler hem de vergi yargılaması süreçleri üzerinde etki yaratır. Bir o kadar önemli etki ise vergi mükellefinin korunması ve mükellef haklarının tesisi bakımından ortaya çıkar. Dolayısıyla, bu makale, söz konusu yeni hak arama yollarının çift yönlü olası etkisini değerlendirmek üzere kaleme alınmıştır. Makalede, olağan yargılama yolunun öncesinde veya sonrasında muhtemel denetim mekanizmaları üzerine, ayrıntıya girmeksizin, bazı gözlemlerde bulunulmuştur; bu gözlemlerin parametresi ise vergi mükellefinin insan hakları temelinde oluşturulmuştur. 2. Vergi Yargılaması Öncesi Seçenekler: İdari Başvuru ve Ombudsman Başvurusu Vergi mükellefleri ile vergi idaresi arasında çıkan uyuşmazlıkların, yargılama yoluna başvurulmaksızın idari aşamada çözümlenmesi seçeneği giderek artan oranda rağbet gören bir yaklaşımdır. Çeşitli vergi idarelerinin, vergi mükelleflerine, dava açma haklarını bertaraf etmeksizin, farklı çözüm yolları sunduğu; itiraz, şikayet, arabuluculuk 6, tahkim veya ombudsman başvurusu gibi bir dizi müessesenin 7 vergilendirme alanında da uygulandığı bilinmektedir 8. Bu çözüm yollarında ya idarenin işlemini yeniden gözden 6 Örneğin, İngiltere vergi uyuşmazlıklarında arabuluculuk sistemi için bkz., Resolving Tax Disputes, Practical Guidance For HMRC Staff on the Use of Alternative Dispute Resolution in Large or Complex Cases, http://www.hmrc.gov.uk/practitioners/adr-guidance-final.pdf 7 Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri'nde uygulanan farklı çözüm seçenekleri hakkında bkz., Erdem, Tahir, Vergi Hukukunda Uyuşmazlıkların İdari Aşamada Çözümü ve Alternatif Çözüm Yolları (Türkiye ve ABD Karşılaştırmalı), Seçkin, Ankara, 2012, s.210 vd. 8 Örneğin, Avustralya'daki çözüm seçenekleri için bkz., Alternative Dispute Resolution in ATO disputes and litigation, Practice Statement Law Administration, PS LA 2007/23, http://law.ato.gov.au/atolaw/view.htm?docid=psr/ps200723/nat/ato/00001&pit=999 91231235958 186 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI geçirmesi veya taraflar arasında bir müzakere sürecine gidilmesi ya da taraflardan bağımsız bir üçüncü kişiye ihtilafın taşınması söz konusudur. Ortak özellik, yargılama aşamasına geçilmeden idari aşamada çözüm üretilmesidir. Bunlardan çokça ve yaygınca başvurulan mekanizma, idari işlem aleyhine idari itirazda bulunulmasıdır. 2.1. İdari Başvuru: Aynı Makama İtiraz veya Üst Makama Şikâyet Ülkemizde, vergi mükellefinin idarenin işlemlerine karşı başvurabileceği mevcut idari yollardan biri düzeltmedir (VUK, 116-126); fakat bu yol, vergi hatası kavramı ile sınırlı olduğundan, hukuki uyuşmazlıkların bütünü için uygulanabilen bir çözüm mekanizması mahiyetinde değildir. Hâlbuki vergisel işlemler aleyhine, yargı öncesi idari başvuru yolları ihdas etmiş olan ülke uygulamaları mevcuttur. Bazı ülkelerde, idari işlem aleyhine, dava açılmadan önce, idari başvuruda bulunulması zorunlu tutulmaktadır. Bu ülkeler, bunu ya itiraz ya da şikâyet yoluyla, ama tek dereceli olarak 9 veya itiraz ve şikâyet şeklinde iki dereceli olarak 10 uygulamaktadır. Buna karşılık, idari işlem aleyhine dava açılmadan önce itiraz ve/veya şikâyet yollarının uygulanmasını mümkün kılan, ancak bunu zorunlu bir başvuru mekanizması olarak değil 11, yarışan hak arama yolları şeklinde düzenleyen ülkeler 12 de bulunmaktadır. Bazı ülkelerde ise, idari 9 Örneğin, Belçika'da üst makama şikâyet uygulaması geçerlidir; Richelle, Isabelle, "Belgium", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, eds. Lang/Pistone/Schuch/Staringer, Eucotax, Vol.27, Kluwer, The Netherlands, 2010, s.122-123. 10 Örneğin, Çek Cumhuriyet'inde itiraz-şikâyet uygulaması geçerlidir; Nerudova, Danuse; Balco, Tomas, "Czech Republic", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, s.149. 11 Örneğin, Rusya'daki uygulama bu şekildedir; Vinnitsky, Danil, "Russian Federation", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, s.548-549. 12 a) Örneğin, İspanya'da vergi mükellefi ya işlemi yapan vergi idaresine ya da mahkemeye başvurma konusunda yarışan haklara sahiptir; Herrera, Pedro M., "National Report on Taxpayer Protection in Spain", Protection of Taxpayer's Rights, European, International and Domestic Tax Law Perspective içinde, eds. Nykiel/Şek, Wolters Kluwer Polska, Warszawa, 2009, s.312. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 187

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI başvuru yolları tüketilmeksizin dava aşamasına geçilmesi, vergi idaresi ile vergi mükellefinin karşılıklı anlaşmasına 13 bağlıdır 14. Bu ülke uygulamaları, şu soruyu gündeme getirebilir: Vergi uyuşmazlıklarının çözümünde, düzeltme yolunun kapsamının genişletilmesine bağlı olarak, idari işlem aleyhine zorunlu düzeltme başvurusunun veya ihtiyari düzeltme başvurusunun sisteme ilave edilmesi önerilebilir mi? Bu sorunun yanıtı olumsuzdur; nedenleri şöyle sıralanabilir: Birincisi, zorunlu idari başvurunun, hak arama yollarının tüketimi bakımından süreç uzatıcı etkisi vardır. İkincisi, vergi idaresi pratiği ve özellikle yakın tarihli denetim ve rapor değerlendirme mekanizmalarında 15 öngörülen merkezileşme, böylesi bir başvurunun etkin bir çözüm yoluna dönüşebileceği konusunda güven vermemektedir. İdari başvuru yollarının etkinliği, vergi idaresinin demokratik kültürü ve özellikle de idarenin müzakereye açıklığı ile ilgilidir. Müzakereye açıklığın belirtilerinden biri de, kuşkusuz, vergi mükellefinin "dinlenmesi"dir. Vergi idaresinin mükellef odaklılık kavramı temelinde yayınladığı, taahhütlerini sıraladığı ve vergi mükellefini dinleme taahhüdünü içermeyen 16 mükellef hakları bildirgesi üzerinden yapılan gözlemler kuşku yaratıcıdır. Buna karşılık, son rapor değerlendirme yönetmeliğinde, değerlendirme komisyonlarının, gerekli gördüğü durumlarda ya da talepleri üzerine mükellefi veya inceleme elemanını dinleyebileceği (m.14(1)) b) Bir diğer örnek Norveç'tir. Vergi mükellefi itiraz-şikâyet yolu veya dava yolundan herhangi birini seçebilir; Hjort/Isaksen/Lystad, "Norway", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, s.412-413. 13 Örneğin, İsviçre'de idari itiraz yoluna başvuru zorunludur, ancak aksi kararlaştırılabilir; Beusch, Michael, "Switzerland", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, s.634. 14 Eidjsden/Killman/Meussen/Dam/Smit, "General Part", Procedural Rules in Tax Law in the Context of European Union and Domestic Law içinde, s.6-7. 15 Rapor Değerlendirme Komisyonlarının Oluşturulması ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, RG.31.10.2011. Vergi İncelemelerinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik, RG.31.10.2011. 16 Bkz., OECD, Vergi Mükellefinin Hakları ve Ödevleri Hakkında Genel İdari İlkeler Rehberi, s.8. Taxpayers Rights and Obligations Practice Note, Centre for Tax Policy and Administration, Tax Guidance Series, General Administrative Principles - GAP002 Taxpayers Rights and Obligations, http://www.oecd.org/dataoecd/24/52/17851176.pdf 188 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI belirtilmiştir. Bu nedenle, eğer bu yönetmelik düzenlemesi etkin bir biçimde çalıştırılırsa (bu konuda uygulama gözlemleri önemlidir, çünkü komisyonun, dinlenilme talebini kabul zorunluluğu yoktur), mükellefin tarhiyat işlemi öncesinde idareye iddialarını iletebileceği idari yol benzeri bir durum zaten kısmen de olsa çalışabilir; işlem öncesi-işlem sonrası başvuru yollarının arttırılması yoluyla mekanizmaların hantallaştırılması anlamlı görülmemektedir. Bunlara ilave olarak, üçüncüsü, etkin idari çözüm, ancak çözüm organı vergi idaresinden bağımsız ve özerk olduğu takdirde beklenebilir. O halde, yargılama dışı çözüm yolları konusunda farklı seçeneklere yönelmek daha anlamlıdır. 2.2. Ombudsman Başvurusu: Sui Generis 17 (Otonom 18 ) Bir Makama Şikâyet Ombudsman, "temsilci", "sözcü", "koruyucu", "arabulucu" anlamlarına gelen bir terimdir. Kamu makamlarının yapmış olduğu işlemleri parlamento adına denetleyen bağımsız ve tarafsız bir kurum olarak tanımlanabilir 19. İlk kez İsveç'te kurulan, 200 yıldan fazla bir geçmişi olan 20 bu kurumun ülkemizde de ihdas edilmesi için yapılan girişimler yakın tarihlidir 21 ; fakat 17 Özgül, A. Mecit, "Demokratik Hukuk Devletine Bir Katkı: Ombudsman", Adalet Dergisi, Sayı:24, Ocak 2006, s.111 (http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/24say%c4%b1.pdf). 18 Serrano, Fernando, "The Role of the Tax Ombudsman in Taxpayer Protection", Protection of Taxpayer's Rights- European, International and Domestic Tax Law Perpective içinde, Eds. Wlodzimierz Nykiel, Malgırtza Şek, Oficyna, Warszawa, 2009, s.146. 19 a) Akıncı Müslüm, Bağımsız İdari Otoriteler ve Ombudsman, Beta, İstanbul, 1999, s.265. b) Uluslararası Barolar Birliği Ombudsman Komitesi, ombudsmanı, Anayasa, yasama organı veya Parlamento tarafından kurulan, yasama organı veya parlamentoya karşı sorumlu olan, başında yüksek seviyeli, bağımsız bir görevlinin olduğu, hükümet kuruluşları, kamu görevlileri ve çalışanları tarafından haksızlığa uğramış insanların şikâyeti doğrultusunda veya kendi inisiyatifi ile harekete geçen, araştırma yapma, disiplin uygulaması önerme veya rapor hazırlama hakkı olan kurum şeklinde tanımlamaktadır. TÜSİAD, Ombudsman (Kamu Hakemi) Kurumu İncelemesi, Hazırlayanlar: Oğuz Babüroğlu- Nevra Hatiboğlu, Yayın no: TÜSİAD-T97/206, Ocak 1997, s. 15. 20 Akıncı Müslüm, İsveç İdare Hukuku, Yetkin, Ankara, 2010, s.149 vd. 21 28.9 2006 Tarih ve 5548 Sayılı Kamu Denetçiliği Kanunu (RG.13.10.2006), Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir (E.2006/140, K.2008/185, RG 4.4.2009). Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 189

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI maceralı bir sürecin 22 ardından yapılan Anayasa değişikliği 23 ile Anayasanın 74 üncü maddesinde 24 yerini bulmuştur. Kamu Denetçiliği Kanunu henüz TBMM gündemindedir 25, kuruluş süreci tamamlanmamıştır. Anayasa, yurttaş için kamu denetçisine başvuru hakkını tanımış, idare aleyhine yeni bir "şikâyet" mekanizması öngörmüştür. Kanun tasarısında, "Bu Kanunun amacı; gerçek ve tüzel kişilerin idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti nin Anayasa da belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına bağlılık, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak, önerilerde bulunmak ve uzlaşmaya davet etmek üzere Kamu Denetçiliği Kurumunu oluşturmaktır" (m.1) denmiştir. Kamu denetçisi, doğal olarak, vergi mükellefinin vergi idaresinin hukuka ve hakkaniyete aykırı işlemleri ve eylemleri aleyhine başvuruda bulunması muhtemel yeni bir hak arama yolu olacaktır. O halde, Ombudsmanın özelliklerine yakından bakmak gerekir. 2.2.1. Ombudsman "Ombudsman, genel olarak, kamu idaresinin kararları, eylemleri veya ihmalleri hakkında yurttaşlardan gelen itiraz ve şikâyetleri ele alır. Bu 22 Süreç hakkında bilgi ve değerlendirme için bkz., İnceoğlu Sibel, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı Üzerine Düşünceler, Uluslararası Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık) Sempozyumunda Sunulan Tebliğ, Doğuş Üniversitesi, İstanbul, 9.3.2011, s.1-2 (Yayındadır). 23 5982 Sayılı Kanun, RG.13.10.2010. 24 Anayasa, m.74- Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur. Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. 25 Bkz. dip notu 3. 190 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI nedenle, Ombudsman, hak ihlali, yetki suistimali, hata, ihmal, gecikme, hakkaniyet dışı işlem ve kötü yönetime karşı yurttaşların korunması konusunda rol üstlenen bir makamdır" 26.Ombudsmanın yurttaş haklarının korunması için üstlendiği farklı işlevler şöyle sıralanabilir: - Kamu idaresinin hukuka veya hakkaniyete aykırı davranıp davranmadığını araştırmak; - İdarenin bu türden işlem veya eylemlerde bulunduğunun belirlenmesi halinde, idarenin söz konusu aykırı işlem ve eylemi değiştirmesi konusunda tavsiyede bulunmak; - Çalışmaları konusunda yasama organına ve genel olarak kamuya yıllık raporlar hazırlamak" 27. Ombudsmanın iki niteliksel özelliği dikkat çekicidir: Birincisi, Ombudsman, idari işlem ve eylemler açısından bir denetim mekanizması olmakla birlikte, yargılama işlevi üstlenmez; yani parlamentonun denetçisidir, ancak yargıç değildir 28. Diğer bir deyişle, mahkemelerle yarışan, yargı yeri ile paralel yetki kullanan bir otorite olmadığından 29 yargılama yerine alternatif nitelik taşımaz 30, idari yargıyı tamamlayıcı 31 - yardımcı bir işlev üstlenir, yargı-benzeri 32 bir mahiyet taşıdığı da söylenebilir. Bağımsız, 33 tarafsız ve güvenilir kimliği ve taşıdığı arabuluculuk vasfı dolayısıyla, geleneksel uyuşmazlık çözüm yöntemlerine nazaran, hızlı, esnek, masrafsız ve kolay ulaşılabilir bir mekanizma 34 olarak kamu idaresi ile yurttaş 26 Serrano, s.136. 27 Serrano, s.136. 28 Muammer Oytan, Ombudsman Eli İle İdarenin Denetimi Konusunda Kıyaslamalı Bir İnceleme, Danıştay Dergisi, Yıl 5, Sayı:18-19, s.195. 29 Akıncı, s.285-286. 30 Bkz., Özgül, s.111. 31 İnceoğlu s.1. 32 Akıncı, s.265. 33 Anayasa'da başdenetçinin parlamento tarafından seçiminde nitelikli çoğunluğun aranmaması, bağımsızlık unsurunu zedeleyici bir unsur olarak doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. Bkz., İnceoğlu, s.7. 34 Örneğin Bkz., İnceoğlu, s.3; Serrano, 137. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 191

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI arasındaki bir uyuşmazlığın mahkeme dışı çözüm arayışına 35 hizmet eder. Bu nedenle yargılama işlevi üzerinde yük azaltıcı etkisinin olması beklenir. Ombudsmanın ikinci özelliği verdiği kararların tavsiye niteliğinde olmasıdır; (genelde uygulandığı şekliyle) bağlayıcı bir karar alamaz, idareye yönelttiği tavsiye kararı hukuka veya hakkaniyete aykırı idari işlemin geri alınması veya değiştirilmesi önerisidir 36. Bununla beraber, Ombudsman kararlarına ciddiyetle uyulması, kurumun saygın, güvenilir ve bağımsız 37 olmasından, ama daha da önemlisi demokratik yapısal bir unsur 38 olarak şeffaflığa dayalı çalışmasından gelir. Bu nedenle, bağlayıcı bir karar mekanizması olmasa dahi, uygulamada idari makamların Ombudsman talep ve tavsiyelerine genellikle uyduğu belirtilmektedir 39. İdarenin, somut olarak vergi idaresinin, Ombudsmanın tavsiyelerine ciddiyetle uyması, uymadığı hallerde bunun haklı gerekçesini açıklaması hukuken değilse bile ahlaki bir sorumluluktur 40. Diğer yandan, yurttaşın, idari işlemler ve hak ihlalleri bakımından bağlayıcı bir karar almayı tercih etmesi ve dava açması her zaman mümkündür; bu kurum, hukuk devletinin ana unsurlarından biri olan mahkemeye ulaşma hakkını bertaraf etmez, onunla yarışmaz 41. 2.2.2. Vergi Ombudsmanı Ombudsman kurumunun, vergisel işlemlere ilişkin olarak özel bir alana inmesi, vergi mükellefi yurttaşın haklarının belirli bir uzman, Ombudsman tarafından savunulması dalgasının ortaya çıkışı 90'lı yıllara 35 Ombudsman, kamu hukuku uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde bir tür uzlaştırıcıarabulucu vasfı üstlenirken, arabuluculuk kurumunun özel hukuk uyuşmazlıkları için de ayrıca ihdas edilecek olması dikkat çekicidir. İlgili kanun tasarısı TBMM'ye gönderilmiştir. Hukuk Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Kanun Tasarısı, 21.10.2011, Sayı 336. http://www.kgm.adalet.gov.tr/tbmmkom/arabuluculuk.pdf 36 Serrano, s.137. 37 İnceoğlu, s.5. 38 Gottehrer, Dean, "Fundamental Elements of An Effective Ombudsman Institution, Plenary Session II: Developing the Working Methods and Tools of the Ombudsman, International Ombudsman Institute, The Stockholm 2009 Conference Papers, London, s.1 (http://www.theioi.org/publications/the-stockholm-2009-conference-papers). 39 Eidjsden et.al., s. 11. 40 Serrano, s.149. 41 Serrano, s.149. 192 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI rastlar 42. Birçok ülke, vergisel işlemlerin denetimi için, ya Genel Ombudsman üzerinden 43, ya da Genel Ombudsman mekanizması içinde oluşturulan özel bir vergi danışmanlığı 44, ya da ayrı bir Vergi Ombudsmanı 45 kurmak suretiyle kurumu vergi alanında etkin bir mekanizmaya dönüştürmüştür 46. Vergi Ombudsmanının yaratılmasında temel etken, genel Ombudsman kurumuna götürülen ihtilaf çeşitliliğine nazaran etkinlik sağlama fikridir. Özellik, çabukluk, serilik ve etkinlik talebi, vergi dava yükünün azaltılması amacı ve vergilendirme alanının kendine has 42 Serrano, s.138. 43 Örneğin İsveç Parlamento Ombudsmanı ( Brokelind, Cecile, "National Report on Taxpayer Protection in Sweden", Protection of Taxpayer's Rights- European, International and Domestic Tax Law Perpective içinde, s.342. Bir diğer örnek Finlandiya Parlamento Ombudsmanıdır (Kristiina Aima, "A European Tax Ombudsman?", Legal Remedies in European Tax Law içinde, ed. Pasquale, Pistone, IBFD, The Netherlands, 2009,s. 183-184). 44 Örneğin Avustralya Ombudsmanı içinde oluşturulan Özel Vergi Danışmanlığı (http://www.ombudsman.gov.au) 45 a) Örneğin Kanada'da Vergi Ombudsmanı (http://www.oto-boc.gc.ca/menu-eng.html); Hindistan'da Dolaylı Vergi Ombudsmanı ve Dolaysız Vergi Ombudsmanı (Bkz., The Income Tax Ombudsman Guidelines 2010) (The Indirect Tax Ombudsman Guidelines 2011) (http://www.incometaxindiapr.gov.in/incometaxindiacr/contents/forms/forms2/ob_201 0.pdf)(http://www.cbec.gov.in/it-ombud/it-ombudsman-guidelines.pdf); b) ABD'de Vergi Mükellefinin Avukatı (Taxpayer Advocate) (http://www.irs.gov/advocate), bkz., Smiley, Stafford, " National Report on Taxpayer Protection in the United States of America", Protection of Taxpayer's Rights- European, International and Domestic Tax Law Perpective içinde, s.342. c) İngiltere'de Vergi Hakemi (http://www.adjudicatorsoffice.gov.uk); ancak İngiltere'de Vergi Hakemliği dışında parlamento Ombudsmanı da mevcuttur (http://www.ombudsman.org.uk). İtalya'da, parlamento Ombudsmanı değil, vergi mükellefinin hakları yasasına dayalı olarak kurulan, bölgesel nitelikli, bir tür Ombudsman mahiyetinde olan vergi mükellefi avukatları (Granate del contribuente) mevcuttur (Romano, Carlo, National Report on Taxpayer Protection in Italy, Protection of Taxpayer's Rights- European, International and Domestic Tax Law Perpective içinde, s.240). d) İspanya'da Vergi Mükellefinin Korunması Konseyi bir tür Ombudsman olarak nitelenmektedir. Ayrıca yerel ve bölgesel vergi ombudsmanları da mevuttur; bkz., Aima, s.187-188, Herrera, s.320-323. 46 Bkz., Bentley, Duncan, Taxpayer's Rights: Theory, Origin and Implementation, Kluwer, The Netherlands, s.2007, s.128; Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 193

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI özelliklerinin bulunması, bir Vergi Ombudsmanın kurulmasını gerektiren nedenler olarak sıralanmaktadır 47. O halde, bir ön tespit olarak, yapısal açıdan, Kamu Denetçiliği Kanun Tasarısında Başdenetçiye bağlı en fazla on adet olması öngörülen denetçilerden birinin, vergilendirme alanındaki şikâyetlere bakmak üzere uzman statüde olması, ona bağlı vergi uzmanlarının ve yardımcılarının görevlendirilmesi, bir tür özel büronun oluşturulması bir etkinlik konusu olarak değerlendirilmelidir. (m.4, 8). 2.2.3. Vergi Ombudsmanının İşlevi: Vergi Mükellefinin Haklarının Korunması Vergi Ombudsmanı, birden çok işlev üstlenir 48 ; öncelikle vergi idaresinin bütün davranışlarını gözler, kontrol eder, denetler; bu açıdan iyi idarenin oluşturulmasına katkıda bulunur; kötü idarenin yanlışlıklarından arındırılmasını sağlar, bu yönüyle vergi idaresinde kalitenin arttırılmasına 49 katkıda bulunduğu, zamanımızın mükellef odaklı vergi idaresinde hizmet kalitesi arttıkça vergiye uyumun artacağı 50 söylenebilir. Ombudsmanın, idareyi kontrolü ile vergi idaresinin daha iyi hizmet vermesi 51, vergi mükellefine verdiği yönlendirme ve destek ile de mükellefin daha uyumlu davranması beklenebilir. Bu beklentilerin ve sonuçların hepsi doğrudur; ancak kurumun bugün aldığı şekli tek başına açıklamamaktadır. Bugün Ombudsman başvurusu, "yargı dışı uyuşmazlık çözüm seçeneği" ve "idarenin demokratik bir kontrol mekanizması olarak değerlendirilmekte" 52, daha çok "insan hakları savunucusu, koruyucusu ve geliştiricisi bir kurum" olarak işlev üstlenmektedir 53. Dolayısıyla, Vergi 47 Serrano, s.138. 48 Bkz., Serrano, s.141. 49 TÜSİAD İncelemesinde Ombudsman Devlette bir kalite mekanizması örneği olarak nitelendirilmiştir; bkz. dip notu. 19(b). 50 Serrano, s.139. 51 İdari yapı bağlantılı bir değerlendirme için bkz., Eyüpgiller, Saygın, "Vergi İdaresinin Yapılandırılması Global Eğilimler ve Türkiye için Öneriler", Vergi Dünyası, Sayı:233, Ocak 2001, s.126-127. 52 Serrano, s.140. 53 Bkz., Ayeni, Victor, "Ombudsmen as Human Rights Institutions:The New Face of a Global Expansion", s.5; Hammarberg, Thomas, "Ombudsmen Need Independence to 194 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI Ombudsmanı aslen vergi mükellefinin haklarının korunması ile görevli bir makam olarak algılanmalıdır. Böyle algılandığı oranda, kurumun vergi yargısının yükünü azaltıcı bir işlev üstlenmesini beklemek daha anlamlı bir zemine oturur. Nitekim Kamu Denetçiliği Kanun Tasarısına bakıldığında, kamu denetçisinin görevi, "idarenin işleyişi ile ilgili şikâyetlerini", "idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını"; adalet anlayışı içinde, "insan haklarına bağlılık", "hukuka ve hakkaniyete uygunluk" yönlerinden incelemek, araştırmak, önerilerde bulunmak ve uzlaşmaya davet etmek olarak belirlenmiştir 54. Bu durumda, Vergi Ombudsmanı, en genel ifadesiyle, vergi mükellefinin, haklarının vergi idaresince ihlal edildiğini düşündüğü hallerde başvuruda bulunabileceği bir şikayet makamıdır. Buradaki mükellef hakları kavramının, mükellef hakları bildirgesi de dahil, ama daha geniş anlamda kullanıldığının altı çizilmelidir. Çünkü bu müessese, bizdeki bildirgede yer aldığı şekliyle, vergi idaresinin, "mükellefin telefonuna cevap vermeme" veya "e-posta yoluyla bilgilendirmeme" hallerinde başvuruda bulunması muhtemel dar kapsamlı bir hak arama yolu değildir. Aksine, vergilendirme sürecinde usule (işleyiş) aykırılıktan veya vergilendirme işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete (yerindelik) aykırılıktan doğan hak ihlallerine ilişkin şikayetler kapsama dahildir. Yani, usul hukukuna ve maddi hukuka aykırılık Ombudsman incelemesine tabidir. Vergi idaresince, özellikle denetim süreci de dahil Speak Out for Human Rights", s.2; Paunio, Riitta-Leena, "The Ombudsman as Human Rights Defender", s.2; Workshop 1: The Ombudsman as Human Rights Defender, June 10, 2009, International Ombudsman Institute, The Stockholm 2009 Conference Papers, London, (http://www.theioi.org/publications/the-stockholm-2009-conference-papers) 54 Mekanizmanın teknik işleyişine bakıldığında, vergi mükellefleri ve vergi sorumluları, gerçek veya tüzel kişi sıfatıyla bu kuruma vergi idaresi işlem ve eylemleri hakkında şikayette bulunabilmektedir (m.17(1)). Yasama işlemleri ve yargı kararları, başvuru kapsamı dışında bırakılmıştır (m.5(2)). Yargı organında görülmekte olan veya yargı kararına bağlanmış uyuşmazlıklar hakkında başvuru yapılamamaktadır (m.17(3)). Vergi mahkemesinde dava açmadan önce başvurulması mümkün olan bu mekanizmanın dava açma süresi üzerindeki etkisi de ayrıca belirlenmiştir. Kamu denetçisine dava açma süresi içinde yapılan başvuru, dava açma süresini durdurmaktadır (m.17(8)). Kamu denetçisinin inceleme ve araştırması en geç altı ayda tamamlanmak durumundadır (m.20). Kamu denetçisi uyuşmazlık çözümünde bir öneri makamı olarak düzenlenmiştir(m.20,21). Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 195

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI olmak üzere, yapılan her türlü hata, ihmal, ihlal, gecikme, adaletsiz ve ayrımcı uygulama, takdir yetkisini kötüye kullanma gibi 55 hukuka aykırılıklar şikayet konusu edilebilir. Dolayısıyla, vergi idaresinin vergilendirme sürecindeki bütün işlem ve eylemleri, bu süreçteki hukuka aykırılıklar ve hak ihlalleri şikâyete tabidir. Bu nedenle de etkin bir koruma mekanizmasına dönüşmesi beklenir. 3. Vergi Yargılaması Sonrası Seçenek: Bireysel Başvuru 3.1. Bireysel Başvuru Yolu İnsan haklarının korunma araçlarından biri olarak nitelendirilen 56 Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru (anayasa şikâyeti) temel hak ihlallerini gidermeye, ortadan kaldırmaya yönelik bir hukuki çaredir 57. İlke olarak temel hak ve özgürlüklerin korunmasında esas görev, olağan yargı yerlerine düştüğünden, bireysel başvuru ikincil derecede bir başvuru yoludur 58 ; bireysel başvuru, diğer hak arama yollarının tüketilmesine bağlıdır, o nedenle de istisnai ve ikincil nitelikte bir hak arama yolu 59 olarak kabul edilebilir. Anayasanın 148. maddesi çerçevesinde 60 oluşturulan bireysel başvuru yolu yürürlük sürecindedir 61. 6216 sayılı Kanuna göre, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve ekleri ile sınırlı olarak temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen herkes bu yola başvurabilir (m.45(1)). Dolayısıyla, vergi mükellef veya sorumlusu gerçek ve tüzel kişilerin bu yola 55 Karş., Aime, s.181, 184; Serrano, s.145. 56 Göztepe, s.18, dpn.39. 57 Göztepe, s.20, dpn.51. 58 Sağlam, Musa, "Önsöz", Bireysel Başvuru "Anayasa Şikâyeti", HUKAB Sempozyum Serisi 1, Ankara, 2011, s.1. 59 Sağlam, s.2. 60 Anayasa 148. madde-herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. 61 Bkz., dip notu 5. 196 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI başvurması mümkündür; ancak kamu tüzel kişileri kapsam dışında bırakılmıştır (m.46) 62. Buna ilaveten, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamamakta 63, Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamamaktadır (m.45(3)). Bu durumda, vergi idaresi işlemleri, eylemleri ve ihmalleri ile vergi yargısı kararlarından kaynaklanan hak ihlalleri aleyhine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmak mümkündür 64. Bu başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ne (İHAM) başvurunun iç bir yargı mekânına kaydırılması şeklinde değerlendirilebilir. O zaman, vergi mükellefinin temel hak ve özgürlüklerinin ihlali dolayısıyla İHAM'da görülmüş ve görülmekte olan bir dizi dava ve kararın 65 Anayasa nın 90. Maddesinin beşinci fıkrası nedeniyle zaten üstlendiği değerin yeni bir boyut daha kazandığı söylenebilir. Bireysel başvuru mekanizmasının esaslarının ayrıntısı bu makalenin konusu değildir; ayrıca bu konu anayasa hukukçularına düşer. Bununla beraber, bu makalenin konusu bağlamında olağan vergi yargısında dava yolu ile olağanüstü bireysel başvuru arasındaki ilişki önemlidir; değerlendirilmelidir. 62 Başvurunun hak özneleri hakkında kapsamlı bir eleştiri için bkz., Oder, Bertil Emrah, "Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikayeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları", Bireysel Başvuru "Anayasa Şikâyeti", HUKAB Sempozyum Serisi 1 içinde, ed. Musa Sağlam, Ankara, 2011, s.91 vd. 63 Bu düzenleme sorunlu bir düzenlemedir. Kanun aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılmaması ile bireysel başvuru incelemesi sırasında ihlalin kanundan kaynaklandığının tespiti arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı, bunların birbirinden bağımsız durumlar olup olmadığı belirli değildir. Şöyle ki, AYM, bireysel başvuru incelemesinde ihlalin kanundan kaynaklandığını belirler ise ne yapacaktır? Böylesi hallerde doğaldır ki, kanun aynı zamanda anayasaya aykırıdır. 50. maddede "ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir" denmektedir. Acaba yapılması gerekenler arasında, kanunun anayasaya uygunluk denetimi için mahkeme içinde sevki de vardır denilebilir mi? Doğrudan bireysel başvuru yapılamamakla birlikte, dolaylı bir anayasa denetiminin yolu açılabilir mi? 64 Bkz., Gümüşkaya, Gamze, "Vergi Ödevlisinin Anayasa Mahkemesi'ne Bireysel Başvurusunun Kabul Edilebilirlik Koşulları", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Vergi Hukuku Özel Sayısı, C.17, Sayı:3-4, 2011, s.33 vd. 65 Yaltı, Billur, Vergi Mükellefinin Hakları, Beta, İstanbul, 2006. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 197

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI 3.2. Bireysel Başvuru Yolu - Dava Yolu: Vergi Mükellefinin Haklarının Uygulanması Sisteme bakıldığında, vergi mükellefine tanınan olağan yargı yolu sonrası yeni bir hak arama yolu mevcuttur; olağan vergi yargısı yollarının tüketilmesi koşuluna bağlı olarak uygulanmaktadır (6216 sayılı Kanun, 48(2)). Dolayısıyla, vergilendirme işlemleri bakımından, Bölge İdare Mahkemesi veya Danıştay'da İYUK'tan kaynaklanan kanun yollarının tüketimi şarttır. Fakat AYM'ye bireysel başvuru bir temyiz başvurusu mahiyetinde de değildir; Anayasa nın 148. maddesinde ve 6216 sayılı Kanun un 49, maddesinde, 49'da, bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı belirtilmektedir 66. Buna ilaveten, Anayasa Mahkemesi, hak ihlali tespit makamı olarak tasarlanmakla birlikte, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için "gerekenlere" hükmetme yetkisine sahiptir. İhlalin mahkeme kararından kaynaklanması halinde de, duruma göre, yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesi söz konusudur 67. Bu hükümlerin bir dizi hukuki soruna yol açabileceği ve bir dizi soruyu gündeme getirdiği açıktır. Öncelikle, "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı" şeklindeki düzenleme sözel anlamıyla bireysel başvurunun 66 6216 Sayılı Kanun 49- (6) Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. 67 6216 Sayılı Kanun, 50- (1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. 198 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI konusunu dahi ortadan kaldırabilecek mahiyettedir 68 ; çünkü Anayasa nın 90. Maddesinin beşinci fıkrası dolayısıyla ilk derece ve üst derece mahkemeler İHAS hükümlerini zaten uygulamak zorunda olan mercilerdir. Bir hak ihlali, örneğin vergilendirme alanında çokça karşılaşılabileceği gibi mülkiyet hakkı ihlali tespit edildiğinde, bunun, aynı zamanda, daha önceki mahkeme kararının hukuka aykırı olarak verildiği anlamını da taşıyıp taşımayacağı 69 yerinde bir sorudur. Elbette, Anayasa Mahkemesinin, mahkeme hükümlerinin kanuni düzenlemelere göre doğruluğunu denetlemesi söz konusu değildir; ancak ihlal tespiti halinde ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetme, hem davanın esasına girebileceği hem de bu denetimi yapabileceği şeklinde yanlış anlamalara yol açabilir 70. Oysa bu düzenleme ile herhalde, AYM'nin sadece anayasa hukuku hakkında karar verebileceği 71 belirtilmeye çalışılmıştır. Bu konular, bireysel başvurunun, "yüksek yargıda iç yetki dağılımı" 72 açısından bir takım sonuçlara yol açabileceğini düşündürmektedir. Halbuki insan haklarını uygulama mercii ile insan haklarının ihlalini tespit mercii arasında bir "yarıştan" değil ancak bir "işbirliğinden" bahsetmek gerekir, çünkü asıl mesele aslında özgürlükler alanının pekiştirilmesidir 73. Bunun için de, olağan vergi yargılama makamlarının konuyu bireysel başvuru aşamasına bırakmaksızın, insan hakları odaklı yorum ve karar süreçlerini güçlendirmeleri beklenir 74. 68 Kanadoğlu, Korkut, "Anayasa Şikâyeti", Bireysel Başvuru "Anayasa Şikâyeti", HUKAB Sempozyum Serisi 1 içinde, ed. Musa Sağlam, Ankara, 2011, s.109. 69 Candan, Turgut, "Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti) Konulu Uluslararası Sempozyum Açılış Konuşması", Bireysel Başvuru "Anayasa Şikâyeti", HUKAB Sempozyum Serisi 1 içinde, ed. Musa Sağlam, Ankara, 2011, s.26. 70 Kanadoğlu, s.110. 71 Kunig, Philip, "Türkiye İçin Bir Örnek: Federal Almanya'da Bireysel Başvuru", Bireysel Başvuru "Anayasa Şikâyeti", HUKAB Sempozyum Serisi 1 içinde, ed. Musa Sağlam, Ankara, 2011, s.51. 72 Oder, s.104. 73 Karş., Oder, s.104-105. 74 Karş,. Oder, s.105. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 199

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI Danıştay'ın, vergilendirme alanında, İHAS hükümlerini ve İHAM kararlarını ölçü norm alarak verdiği kararlar 75 daha önce de olmuştur. Bireysel başvuru sonrasında, Danıştay'ın insan hakları konularını bireysel başvuruya bırakmaksızın insan hakları odaklı bir karar sürecini güçlendirip güçlendirmeyeceği sorulması gereken anlamlı bir sorudur. İHAM'ın vergilendirme alanında verdiği bazı kararlar, bu soruyu daha güçlü sormamıza, yanıtını ise yargı organlarına ve oluşacak içtihada bırakmamıza sebep olacak içeriktedir. Örneğin, İHAM'ın, vergi cezalarını mülkiyet hakkı ile ilişkilendirdiği ve aşırı miktardaki orantısız vergi cezalarının mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar verdiği bilinmektedir. Mamidakis kararında 76, aşırı yük getiren ve mükellefin finansal durumunu büyük ölçüde etkileyen vergi cezalarının İHAS, P1-1'i ihlal ettiği sonucuna varmıştır 77. Bir diğer örnek, Yukos kararıdır 78. Bu dava çok kapsamlı ve birden fazla ihlal iddiası içeren bir davadır. Rusya'nın en büyük petrol şirketi hakkında yapılan incelemede bir dizi peçeleme işlemi ve muvazaalı şirket yapılandırması ortaya çıkarılmış, Yukos hakkında birden fazla vergilendirme dönemi için vergi kaçakçılığı suçundan vergi, faiz ve ceza işlemi yapılmıştır; bunların toplamı 12 milyar Avro üzerinde olmuş, uygulanan icra tazminatı da 1 milyar Avro'nun üzerinde hesaplanmıştır. Yukos şirketler grubunun en önemli ve değerli şirketinin hisselerine haciz işlemi yapılmış ve icra yoluyla satış üç ay içinde tamamlanmıştır. Sonuçta Yukos iflas etmiş ve tasfiye sürecine girmiştir. İHAM, bu davada, vergi borcunun tahsili açısından, özellikle hisselerin açık arttırma yoluyla satışı 75 Danıştay Dördüncü Dairenin yakın tarihli iade faizi kararı buna örnektir. E.2011/5499, K.2011/6892, 6.10.2011, http://www.danistay.gov.tr 76 Mamidakis v. Greece, 11.1.2007. 77 a) Bu davada Mamidakis'e petrol ürünü kaçakçılığı yüzünden toplam 4,9 milyon Avro gümrük para cezası kesilmiştir. Karar metni Fransızcadır. Kısa özeti için basın bildirisine bakılabilir. http://cmiskp.echr.coe.int b) Buna karşılık, Monedero kararında, yasadışı kumarhane işleticilerine 2,7 milyon Avro'luk cezayı orantısız bulmamıştır. Bu davada mahkemenin, kara parayı aklamanın önlenmesi için alınan önlemlerde gördüğü kamu yararı dikkat çekicidir. Monedero and Others v. France, Admissibility Decision, 12.2.2010. Karar metni Fransızca'dır. Kısa özeti için basın bildirisine bakılabilir. Ayrıca bkz., Baker, Philip, "Some Recent Tax Decisions of the European Court of Human Rights", European Taxation, June 2010, s.260. 78 Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia, 20.10. 2011, 8.3.2012 final. 200 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi: Ombudsman Başvurusu ve Bireysel Başvuru Prof. Dr. Billur YALTI olmak üzere, icra işlemlerinin mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Verginin tahsili için diğer icrai seçeneklere başvurulmaması, mükellefe süre tanınmaması, haczin ve satışın kısa sürede gerçekleşmesi, şirketin ayakta kalmasını sağlayabilecek önlemlerin alınmamış olması ve bu sayede şirketin sona ermiş bulunması yönünden, yapılan müdahaleyi orantısız bulmuş, icra tazminatını da gereğinden ağır ve ölçüsüz bulmuştur 79. Bu davanın önemli bir sonucu, vergi borcunun icra yoluyla tahsilinde kamu yararı ile birey menfaatleri arasında adil dengenin kurulması gereğidir. Bu iki karar, mülkiyet hakkı ihlali iddialarının orantılılık değerlendirmesine dayandığını ortaya koyar mahiyettedir. O halde soru şudur: Acaba Danıştay vergi cezalarının veya icrai önlemlerin mülkiyet hakkı ile bağlantısını kurarak orantılı olup olmadığını denetleme görevini üstlenecek midir 80? Yoksa konuyu bireysel başvuruya mı bırakacaktır? Bu sorunun yanıtını oluşacak içtihata bırakıyoruz. 79 Davanın özeti için, Press Release issued by the Registrar of the Court, ECHR 146 (2011) 20.09.2011. Ayrıca bkz., Baker, Philip, "Some Recent Tax Decisions of the European Court of Human Rights- The Yukos Case- Decision Issued on Merits", European Taxation, December 2011, s.545 vd. 80 Mamidakis kararı üzerine, aynı mahiyette bir tartışma Fransa'da gündeme gelmiştir. Fransız Danıştayı (Conseil d'etat) vergi cezalarını indirme konusunda kendini yetkili görmemiştir; Gutmann, Daniel, "Towards a "Criminalization" of Tax Law: The French Approach", European Taxation, July 2011, s.273-274. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 201

202 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU I. GİRİŞ VERGİ YÖNETİMİ AÇISINDAN VERGİ YARGISINA BAKIŞ Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Tarihi binlerce yıla uzanan verginin günümüzde kazandığı boyutlar çok daha farklı ve karmaşıktır. Aslında verginin tanımı ve vergiye bakış açıları değişiktir. Verginin; maliye teorisi, iktisat bilimi ve işletmecilik açısından farklı tanımları vardır. Maliye teorisinin benimsediği, kamu giderlerini karşılamak üzere, devlet veya devletin yetki verdiği organların gerçek ve tüzel kişilerden egemenlik hakkına dayalı olarak aldığı karşılıksız parasal değerlerdir tanımı, iktisat biliminde özel ekonomilerden kamu ekonomisine kaynak aktarma biçimi olarak şekillenmekte ve işletmecilikte de devletin işletmelere gizli ortaklığı olarak algılanmaktadır. Tanımı ne olursa olsun, verginin, politikası vardır ki bu iktisadın alanına, planlaması vardır ki işletmeciliğin kapsamına girer. Ancak; verginin uygulaması tam anlamıyla hukukun alanına giren bir konudur. Verginin uygulaması, vergi idaresinin ve vergi yargı yerlerinin görev alanına giren hususlardır. Bir başka ifadeyle, vergiyi uygulayan, vergiyi ete kemiğe büründüren yapılar, vergi idaresi ve vergi yargı yerleridir. Verginin politikası veya planlaması bu alanda yer almaz; yani olması gereken (normatif) hukuk üzerinde durulmaz. Vergi uygulamasında ise, olan (pozitif) hukuk ve dolayısıyla verginin hukuku öne geçer. Verginin hukukunun, beraberinde vergi yargılamasını da gündeme getirdiği açıktır. Vergi yargılamasının temeli hukuk devleti ilkesine dayanmaktadır. Bilindiği üzere; hukuk devleti ilkesi demokratik rejimlerin vazgeçilmez temel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Hukuk devleti, hukukun egemen olduğu ve vatandaşların hukuki güvenliğe sahip olduğu devlet olarak tanımlanmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin temel nitelikleri; idarenin hukuka bağlılığı, idarenin yargısal denetimi, anayasa yargısının varlığı, temel hakların güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı ve Maliye Bölümü Öğretim Üyesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Gazi Üniversitesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 203

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış güvencesi, kazanılmış haklara saygı, kanunların genelliği, devletin mali sorumluluğu ve kanun önünde eşitlik olarak sıralanmaktadır. Öte yandan; hukuk önünde eşitlik, tarafların eşitliği, yargı bağımsızlığı, doğal hakim, hakimin tarafsızlığı, duruşmaların açık yapılması, adil yargılama, hakimlik teminatı gibi ilkeler de yargılamaya ilişkin ana ilkeleri oluşturmaktadır. Hukuk devleti ilkesi; idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olmasının yanında, yasama ve yargı organlarının koydukları kuralların ve verdikleri kararların da hukuka uygun olmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla bu ilke aynı zamanda hukuki güvenlik, vergilerin kanuniliği ve kanuni idare ilkelerinin de temelini oluşturmaktadır. Vergi yükümlüsü veya ceza sorumlusuna, yapılan tarh, tebliğ ve tahsil gibi vergilendirme işlemlerine karşı vergi yargılamasına dayanarak dava açma hakkı tanınmaktadır. Anayasamızın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmünün bulunması da hem yargısal denetimi sağlamakta hem de işlemin muhataplarına hukuki güvence sağlamaktadır. Vergi yargılaması bu asli işlevlerin yanında içtihat ve yorum yoluyla vergi hukukunun gelişmesini de sağlayan hukuki bir süreçtir. Bilindiği üzere; idari yargı kolu içerisinde yer alan vergi yargısının temel mevzuatını 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) oluşturmaktadır. Ancak; bu Kanunda yer almayan; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım halleri gibi konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Öte yandan; İYUK madde 31/1 hükmüne göre delil ve ispat (VUK. Madde 3), vergi mahkemesinde dava açmaya yetkili olanlar (VUK. Madde 377), dava konusu (VUK. Madde 378), duruşmalara kimlerin katılacağı (VUK. Madde 378) konularında da Vergi Usul Kanunu hükümleri geçerli olmaktadır. Ayrıca; ihtiyati hacze itiraz, ihtiyati tahakkuka itiraz, ödeme emrine itiraz gibi konularda da 6183 sayılı Kanun devreye girmektedir. Görüldüğü gibi; vergi yargılamasında, temel olarak İYUK devrede olmakla beraber, özel ve belli durumlarda HMK, VUK, AATUHK hükümleri gündeme gelmektedir. 204 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU II. VERGİ YARGISININ İŞLEVLERİ 1. Çıkarlar dengesini koruma Vergi hukuku, hukuk bilimi ayrımında kamu hukuku dalları arasında yer almaktadır. Bu durum; vergi ilişkisinin bir tarafında devletin, diğer tarafında da bireyin olduğunu göstermektedir. Vergi, devlet ile bireyler arasındaki dikey ilişkiyi ortaya koymakta olup bu durum vergilendirme yetkisinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla bu vergi ilişkisinde taraflar arasında ortaya çıkan eşitsizlik, devletin vergilendirme yetkisinden kaynaklanmaktadır. Bu vergi ilişkisinde devlet daha fazla vergi toplayarak bireylere daha fazla kamu hizmeti sunmayı amaçlarken, bireyler de kendi maddi çıkarlarını korumayı amaçlamaktadırlar. Yani devlet daha fazla vergi almak, mükellefler ise daha az vergi vermek istediği için önemli bir çatışma alanı oluşmaktadır. İşte bu noktada vergi yargısı organlarının yapması gereken, bu çıkarların çatışmasını önlemek ve çıkarlar arasındaki dengeyi hukuka uygun olarak sağlamaktır. Vergi yargısı organları, özellikle denetim mahkemesi olarak Danıştay, bunu yaparken yükümlü lehine karar verdiğinde mükellefçi olmadığı gibi, hazine lehine (yükümlü aleyhine) karar verdiğinde de hazineci sayılmamalıdır. Özellikle vergi idaresinin ve vergi denetimi organlarının, hazine lehine davranma refleksleri, mükelleflerin vergi ödeme gücüne dayandırıldığı unutulmamalıdır. Buna karşın vergi affı ve vergi teşviki gibi konularda da lehe gelen düzenlemelerin daraltılamayacağı ve dolayısıyla yükümlü lehine tavır alınamayacağı bilinmelidir. 2. Uyuşmazlıkları sona erdirme Vergi uyuşmazlığı; vergilendirme işleminin tarafları olan vergi borçlusu mükellef ile vergi alacaklısı durumunda olan vergi idaresi arasında vergiyi doğuran olay, mükellefiyet, tarh, tebliğ, tahakkuk, ceza kesme, tahsil işlemleri ve uygulamaları üzerinde sahip olunan değişik görüşler nedeniyle düşülen hukuki anlaşmazlığı ifade etmektedir. Vergi uyuşmazlıkları, iki şekilde çözümlenebilmektedir. Bunlardan ilki, uyuşmazlıkların idari aşamada çözümüdür. İdari çözüm yolu; uyuşmazlık konusunun uzlaşma, düzeltme, cezada indirim ve pişmanlık yollarıyla vergi yargısına gidilmeden idare ve mükellef arasında uyuşmazlığın çözülmesidir. İdari yollara başvurma zorunluluğu yoktur ve Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 205

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış idari yollara başvurudan sonra duruma göre yargısal yollara da başvurulabilmektedir. Barışçıl yollarla idari aşamada çözülemeyen ya da hiç bu yola başvurulmadan, yargısal anlamıyla bir çekişme haline gelen uyuşmazlıklar ise vergi davası açmak, itiraz veya temyiz gibi kanun yollarına başvurmak suretiyle vergi yargısı organlarının önüne getirilmektedir. 3. İçtihat yaratma Esasında ekonomik ve ticari hayatın çok dinamik yönünün olması, buna karşın hukuki düzenlemelerin statik olması kendiliğinden bir sorun alanı oluşturmaktadır. Bu noktada çözüm, çeşitli yorum yöntemleriyle uygulamaya kolaylık sağlamak ve bir yönüyle de içtihat yaratmaktır. Bilindiği üzere; içtihat yaratma, vergi yargısının işlevlerinden bir diğeridir. Vergi yargısı; yargısal kararlar yoluyla esasen karmaşık ve ayrıntılı bir nitelik taşıyan mali mevzuatın boşluklarını doldurmakta, hükümleri açıklığa kavuşturmakta, kanunların hukuksal ve bilimsel bir anlayışa göre uygulanmalarına ışık tutmakta ve vergi hukuku uygulamalarına bu şekilde yön vermektedir. Bu açıdan vergi yargısı, içtihat ve yorum yoluyla vergi hukukunun gelişmesini sağlamaktadır. Ancak; bu noktada da vergilerin yasallığı ilkesinin bir sınır oluşturduğunu bilmek gerekmektedir. Vergi hukukunu, ülkenin koşullarını göz önünde tutarak sürekli şekilde geliştirmenin kanunlardan daha önemli yolu içtihatlardır. Yargı organlarının; vergi kanunlarının uygulanmasında ortaya çıkan boşlukları doldurması, anlaşılması güç maddeleri yorumlayarak açıklığa kavuşturması ve vergi kanunlarında yer alan hükümleri, içtihatlarla zaman ve mekana göre uygulanabilir hale getirmesi gereklidir. İçtihat yaratma işlevi, vergi yargısı açısından özel bir önem taşımaktadır. Çünkü vergi kanunları sürekli değişen ekonomik koşullara uyum sağlamak zorundadır ve bu açıdan, gelişmesinin ve değişmesinin sürekli hale getirilmesinde içtihatların kanunlara göre daha önemli bir görevi bulunmaktadır. Ülkemiz açısından bakıldığında, vergi yargısı organlarının içtihat yaratma işlevini tam olarak yerine getirebildikleri söylenemez. Ancak, Danıştay içtihatları açısından bu işlevin yerine getirilmesinde önemli gelişmeler yaşanmaktadır. Vergi mevzuatında yaşanan karmaşanın yol açtığı sorunlar sonucu dava sayısının artması ve buna karşılık vergi yargısı 206 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU organlarına sayı ve kalite yönünden gerekli desteğin sağlanamaması içtihat yaratma işlevini olumsuz etkilemektedir. 4. Hukuki güvenliği sağlama Hukuki güvenlik; herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzenlemesi anlamına gelmektedir. Hukuki güvenliğin sağlanmasının en temel şartı hukuki istikrardır. Hukuki istikrarın varlığı; hukuk kurallarının sık sık ve keyfi bir biçimde değiştirilmemesini ve kazanılmış hakların korunmasını gerektirmektedir. Örneğin; kanunların geriye yürütülerek sonradan çıkarılan yasalarla geçmiş dönemler için vergi yükünün arttırılması, yükümlülerin devlete ve hukuk düzenine olan güvenini zedelemekte ve ekonomik ve ticari yaşamda bulunması gereken kararlılık ve belirlilik bundan olumsuz yönde etkilenmektedir. Yılın ortasında ve hatta sonunda yapılan düzenlemelerle vergi kanunlarını geriye doğru yürütme alışkanlığının fazla olduğu bilinmektedir. Dolayısıyla, vergilendirme açısından hukuki güvenlik; vergi kanunlarının kesin, açık, yalın, anlaşılabilir (vergilendirmede belirlilik ilkesi) olması ve kazanılmış hakları korumasını yani kanunların geriye yürütülmemesini gerektirmektedir. Yargı organlarına intikal eden uyuşmazlıkların karara bağlanmasının, işlerin çokluğu veya başka nedenlerle uzun sürmesi nedeniyle vergi yargısının hukuki güvenlik sağlama işlevi gerektiği gibi yerine getirilememektedir. Nitekim ilk derece mahkemeleri olan vergi mahkemelerinin iş yükü ne kadar çok olursa üst merciiler olan bölge idare mahkemeleri ile Danıştay a dosyaların intikali gecikeceğinden, üst mercilerin uyuşmazlığı çözüme kavuşturması da o derece uzun zaman alacaktır. Dolayısıyla vergi uyuşmazlıkları hakkında verilen kararların olabildiğince çabuk ve az masraflı olması gereği yanında, tarafların hukuki güvenlerini sağlayacak doğrulukta verilmesi gerekmektedir. 5. Yargısal denetim ve vergi adaletini sağlama İdarenin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel öğelerinden biridir. Hukuk devleti ilkesinin varlığı idarenin yasalara ve hukuka bağlılığını gerektirmektedir. Vergi yargısı idari yargı içinde yer alıp almamasına ya da bağımsız bir yapıya sahip olup olmamasına bağlı olmaksızın, idarenin belirli Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 207

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış bir alandaki işlemlerinin denetlenmesini sağladığından, hukuk devleti sisteminde işlevi olan bir yargı alanını oluşturmaktadır. Yargısal denetim aynı zamanda vergi adaletinin sağlanmasına da yardımcı olmaktadır. Çünkü vergi adaletinin temeli, vergide eşitlik olarak ifade edilmektedir. Vergide eşitlik, kanun önünde eşitlik ve yatay/dikey eşitlik olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Kanun önünde eşitlik, vergi kanunları önünde herkesin eşit olarak görülmesi ve vergi kanunlarının herkese eşit uygulanmasıdır. Yatay eşitlik, aynı veya benzer durumda olanların vergi yükümlülerinin aynı esaslar dahilinde vergilendirilmesini; dikey eşitlik ise, vergi konuları itibariyle farklı gelir ve servete sahip olan ve farklı harcama eğilimleri olan yükümlülerin aynı ölçüde değil, farklı miktarda vergi ödemelerini ifade etmektedir. Sözün özü, idarenin hukuka bağlılığı olmadığında güven ortadan kalkmaktadır; öte yandan zamanında ve tam olarak işlemeyen adalet de güveni yok etmektedir. Bu konuda Türkiye nin vergi yargısına yönelik karnesinin çok iyi olmadığı da ortadadır. III. VERGİ YARGISININ İLKELERİ Vergi yargısının, daha önce sıralanan işlevlerini yerine getirmesinde bazı ilkelere göre hareket etmesi gerekmektedir. Bu ilkeler, yargı organlarının zamanında karar verebilmeleri ve bu kararların objektif olması için gereken ilkeler olup aşağıda açıklanmaktadır. 1. Yazılılık İlkesi Yargılama hukukunda belirtilen yargılama usulünün yazılı olması gerektiği, İYUK ta Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinde yazılı yargılama usulü uygulanır ve inceleme evrak üzerinde yapılır hükmü ile belirtilmektedir (İYUK m. 1/2). Buna göre, vergi yargısı da dahil olmak üzere idari yargıda, yazılı yargılama usulü uygulanmaktadır. Nitekim; vergi yargılamasının yazılı olmasına bağlı olarak yemin ve şahit ifadesi ne vergi hukukunda yer verilmemektedir. Yargılamanın yazılı olması ilkesi, davanın hızlanması ve uyuşmazlığın en kısa zamanda çözümlenmesi esasına dayanmaktadır. Yazılılık ilkesinin iki istisnası bulunmaktadır. Birincisi; Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinde taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapması 208 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU durumudur (İYUK m. 17/1). İkincisi ise Danıştay ve vergi mahkemelerindeki duruşmalarda, inceleme elemanları ile mükellefin duruşmada hazır bulundurduğu mali müşaviri veya muhasebecisini dinleme durumudur (VUK mükerrer m. 378). Dolayısıyla vergi hukukunda, şahit ifadeleriyle yemine yer verilmemektedir. 2. Re sen Araştırma İlkesi Vergi yargısının da dahil olduğu idari yargılama usulünde yargılama hakim tarafından yönetilmektedir. Dolayısıyla delillerin toplanması, davanın yürütülmesi ve gereken her türlü durumda hakimin kendiliğinden hareket etme yetkisi bulunmaktadır. İşte hakimin, kendiliğinden araştırma ve ilgili kişi ve kurumlardan tek taraflı olarak bilgi talep edebilmesine re sen araştırma ilkesi denilmektedir ki bu ilkenin amacı, kamu yararı ve düzenidir. 3. Toplu Yargılama Usulü İlkesi Ülkemizde idari yargılama sistemi; tek hakimle bakılması gereken bazı davalar dışında, toplu yargılama usulüne dayanmaktadır. Yani vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay kurul halinde yargılama yapmaktadır. Toplu yargılama usulünün temeli, hakimlerin bilgi ve tecrübelerini bir araya getirerek kurul halinde karar vermelerinin adaleti sağlamada daha etkili olacağı düşüncesidir. 4. Delil Serbestisi İlkesi İdari yargılama usulünde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin olarak gerçekleşen işlemlerin gerçekliği her türlü delille ispatlanabilecektir. Dolayısıyla bu işlemlerin gerçek mahiyetinin ve kapsamının ispatlanması konusunda her türlü delilin geçerli olmasına delil serbestisi ilkesi denilmektedir. Delil serbestisi ilkesinin iki istisnası bulunmaktadır. Bu istisnaların birincisi yemin, ikincisi ise vergiyi doğuran olayla açık bir bağlantısı bulunmayan şahit olarak belirtilmektedir. Yani bu iki konu da delil serbestisi kapsamında değerlendirilmemektedir. 5. Kıyas Yasağı İlkesi Kıyas; kanun koyucu tarafından belli bir soruna ilişkin olarak düzenlenmemiş kanun boşluğunu, o sorunla benzerlik gösteren diğer Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 209

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış kanuni düzenlemelere dayanarak doldurmak anlamına gelmektedir. Kıyasın yorumdan farkı; yorumda hukuk kuralına yeni bir kavram eklenmemesi, kıyasta ise önceden var olmayan bir kural yaratılmasıdır. Vergi yargılamasında hakim, davalara ilişkin olarak yalnızca ilgili kanun hükümleri uygulamak ve kanunları yorumlarken kıyas yasağını dikkate almak zorundadır. 6. Ekonomik Yaklaşım İlkesi Vergi yargılamasında ekonomik yaklaşım ilkesinin benimsendiği Vergi Usul Kanunu nun 3. maddesinde Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır hükmü ile ifade edilmektedir. Ekonomik yaklaşım ilkesi; vergiyi doğuran olayların benimsenmesinde ve vergi kanunu hükümlerinin yorumlanmasında, hukuki biçimlerin ötesine geçilerek gerçek ekonomik nitelik ve içeriklerinin esas alınması olarak tanımlanmaktadır. Ancak; burada çok ince bir çizginin olduğu, hukuksuzluk sınırına geçilmemesi gerektiği unutulmamalıdır. 7. Kamuya Yararlılık İlkesi Bir hukuk devletinde, devlet tarafından yapılan tüm kamu işlemlerinin temel amacının kamu yararı olması gerekmektedir. İdari yargının ve vergi yargısının temel ilkesi olan kamuya yararlılık ilkesi ile hukuki güvenlik ve idare edilenlerin idare karşısında korunması da sağlanmaktadır. 8. Yerindelik Denetimi Yasağı İlkesi Yerindelik; kamu düzeni için yapılması gerekenin zamanında, mekanında ve uygun davranış biçimiyle uyum sağlanarak somut durumu belirlemek olarak tanımlanmaktadır. Yerindelik denetimi herhangi bir işin veya eylemin değerlendirme yapan kurum tarafından uygun iş ve eylem olup olmadığına karar vermesidir. 9. İdarenin Takdir Yetkisini Kaldıracak Biçimde Karar Verilmemesi İlkesi İdareye tanınan yetkiler, bağlı yetki ve takdir yetkisi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Takdir yetkisi, idarenin belli durumlar karşısında serbestçe karar alabilmesi ve bu kararlar arasında seçim yapabilme 210 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU yetkisidir. Bağlı yetki ise bir işlemin tüm unsurlarının hukuk kuralları tarafından belirlenmesi ve idareye tercih ve seçim hakkının bırakılmamasıdır. İdarenin bir konuda takdir yetkisinin olabilmesi için; idareye verilen yetkinin nasıl kullanılacağının mevzuatta açıkça belirtilmiş olması, idarenin birden fazla seçeneğinin ve bu seçenekler arasında seçim serbestisinin olması gerekmektedir. Ancak; yargı, idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verememektedir. 10. İdari İşlem ve Eylem Niteliğinde Karar Verilmemesi İlkesi Yargı organları idari işlemle bazı ortak özelliklere sahip olmakla birlikte, yargısal kararlarla idari işlemler arasında farklılıklar bulunmaktadır. Yargı kararları belirtici-gösterici nitelik taşırken, idari işlem yapıcı/kurucu nitelik taşımaktadır. Bu nedenle idari işlem niteliğinde yargı kararları verilememektedir. Yargı organlarının idari işlemi iptal ettikten sonra, iptal edilen kararın yerini almak üzere yeni bir karar almaları güçler ayrılığı ilkesini zedelemektedir. 11. Hakimin Hukuk Yaratma Yetkisinin Bulunmaması İlkesi Özel hukuk dallarında hakimin hukuk yaratması mümkün iken, vergi hukuku alanında uyuşmazlığa dair hakimin hukuk yaratma yetkisi bulunmamaktadır. Vergi hukukunda vergilerinin kanuniliği ilkesi ve kıyas yasağı uygulandığından, vergi kanunlarında boşluk olduğu gerekçesiyle hakim kural koyamamaktadır. Ancak, vergi hukukunda hakimin hukuk yaratma yetkisi bulunmazken kanunda sayılı bazı durumlarda takdir yetkisi bulunmaktadır. Örneğin; özellikle vergi cezalarında alt ve üst sınırlar kanunla belirlenmekte ve bu sınırlar arasında hangi düzeyde ceza uygulanacağı hakimin kararına bağlı olmaktadır. IV. VERGİ UYUŞMAZLIKLARINA İLİŞKİN RAKAMLAR Tablo 1 de vergi yargısındaki iş yükü; vergi mahkemeleri, bölge idare Mahkemeleri ve Danıştay ve şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak 2001 2010 yılları itibariyle gösterilmektedir. İstatistiklere göre her yıl gelen dosya sayısının tüm mahkemeler itibariyle oldukça fazla olduğu görülmektedir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 211

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Tablodaki istatistiklere göre, mahkemelerin ağır dava yükü altında olduğu söylenebilmektedir. Uyuşmazlıklarda ilk başvuru mercii olması nedeniyle vergi mahkemelerinin dava sayısındaki yoğunluk göze çarpmaktadır. Dikkat çeken başka bir nokta, her yıl 2500-6000 arasında dosyanın bozularak vergi mahkemesine gelmesidir. Tüm mahkemelerde işler mutlaka ertesi yıllara sarkmaktadır. Ertesi yıllara devreden işlerin sayısı ve yargılama süresi açısından en yüksek rakamlar Danıştay da gerçekleşmektedir ki bu durum, Danıştay a gelen dosya sayısının fazlalığıyla yakından ilgilidir. İstatistiklerden çıkarılacak bir başka sonuç, mükelleflerin vergi ödemek istememeleridir. 212 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Tablo 1: Vergi Yargısında İş Yükü Gelen İş Yıllar Mahkeme Türü Geçen Yıldan Devren Gelen Yıl İçinde Gelen Bozularak Gelen Toplam Çıkan İş Çıkan İş / Gelen İş (%) Devreden İş Devreden İş / Gelen İş (%) Ortalama Yargılama Süresi 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Bölge İdare 1.455 43.073 0 44.528 38.438 86,3 6.090 13,7 33 Danıştay 70.766 57.434-128.200 54.390 42,4 73.810 57,6 465 Vergi 25.369 60.097 3.174 88.640 56.434 63,7 32.206 36,3 173 Bölge İdare 6.090 52.217 0 58.307 48.503 83,2 9.804 16,8 57 Danıştay 71.281 59.952-131.233 57.785 44,0 73.448 56,0 443 Vergi 32.206 69.127 3.591 104.924 66.416 63,3 38.508 36,7 183 Bölge İdare 9.804 50.731 0 60.535 54.162 89,5 6.373 10,5 56 Danıştay 73.448 52.512-125.960 58.118 46,1 67.842 53,9 460 Vergi 38.508 56.171 2.889 97.568 71.041 72,8 26.527 27,2 180 Bölge İdare 6.373 53.512 0 59.885 49.799 83,2 10.086 16,8 57 Danıştay 67.842 72.031-139.873 58.512 41,8 81.361 58,2 411 Vergi 26.527 58.225 2.962 87.714 60.749 69,3 26.965 30,7 158 Bölge İdare 10.086 66.027 0 76.113 62.933 82,7 13.180 17,3 65 Danıştay 75.231 80.194-155.425 67.940 43,7 87.485 56,3 395 Vergi 26.965 62.941 2.583 92.489 58.511 63,3 33.978 36,7 177 Bölge İdare 13.180 69.578 0 82.758 67.294 81,3 15.464 18,7 75 Danıştay 81.534 86.878-168.412 71.786 42,6 94.454 56,1 404 Vergi 33.978 74.327 3.803 112.108 71.674 63,9 40.434 36,1 179 Bölge İdare 15.464 78.960 0 94.424 80.301 85,0 14.123 15,0 67 Danıştay 94.454 110.535-204.989 86.703 42,3 118.286 57,7 388 Vergi 40.434 82.623 5.477 128.534 79.174 61,6 49.360 38,4 193 Bölge İdare 14.123 85.745 0 99.868 85.356 85,5 14.512 14,5 60 Danıştay 118.286 128.676-246.962 97.818 39,6 149.144 60,4 425 Vergi 49.360 97.802 5.500 152.662 98.292 64,4 54.370 35,6 185 Bölge İdare 14.516 95.423 0 109.939 98.233 89,4 11.706 10,6 49 Danıştay 149.144 124.464-273.608 105.146 38,4 168.462 61,6 498 Vergi 72.177 110.733 5.528 188.438 111.904 59,4 76.534 40,6 235 Bölge İdare 11.706 108.666 0 120.372 108.459 90,1 11.913 9,9 39 Danıştay 168.462 127.040-295.502 101.753 34,4 193.749 65,6 570 Vergi 76.533 130.134 5.795 212.462 123.791 58,3 88.671 41,7 229 NOT: Danıştay'a ilişkin 2001, 2004, 2005 ve 2006 yıllarındaki tutarsızlıklar daireler arası devirden kaynaklanmaktadır. Bölge idare ve vergi mahkemeleri 2009 ve 2010 yıllarındaki tutarlar, veri derleme tekniği değişikliğinden ve sistemdeki veri güncellemelerinden kaynaklanmaktadır. KAYNAK: Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, www.adli-sicil.gov.tr. Yargı yoluna başvurulmasının bazı şartlara bağlanması ya da açılan davanın reddedilmesi halinde yargı yoluna başvurmanın maliyetini arttıran ek mali yükler getirilmesi yoluyla, dava açma sayısının azaltılması sağlanarak yargı organlarının boşuna meşgul edilmesi engellenmek istenmektedir. Ancak; başvuruların uyuşmazlık konusu yapılması ve davanın reddedilmesi halinde, vergi ziyaı cezasına gecikme faizi ve süresinde ödenmeyen vergi ziyaı cezasına ise gecikme zammı uygulanması ve vergi ziyaı cezasının uzlaşma kapsamından çıkarılması, vergi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 213

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış uyuşmazlıklarının çoğalmasına yol açabilmektedir. Öte yandan yargı yoluna başvurmanın, özellikle aleyhe karar verilmesi halindeki maliyetinin çok yüksek olması, yargı yoluna başvurma hakkının kullanılmasını engelleyebilecek nitelikte düzenlemelerdir. Oysa, hak arama hürriyeti nin kullanılmasını zorlaştıran hükümlerin Anayasa ya aykırı olduğu açıktır. Yargı yoluna başvurmanın sınırlandırılması, vergilendirme işlemlerinin hukuka uygunluk denetiminin yapılmaması sonucunu doğurmaktadır. Oysa, öncelikle idari çözüm yollarının kolaylaştırılması gerekmektedir. Ayrıca, yargı yoluna başvuru hakkının kullanılmasının önündeki engeller de kaldırılmalıdır. Aksi halde, vergi yükümlüsü olmanın, haklı olunmasına rağmen hak aramanın ve vergilendirme işlemlerinin hukuka uygunluğunu sağlamanın yolunu kapamak ve maliyetini arttırmak kişileri vergiden kaçınmaya ve vergi kaçırmaya yöneltebilecek ve vergi gelirlerinin azalmasına yol açabilecektir. Tablo 2: Danıştay da İş Yükü Yıllar Gelen Dosya Sayısı Çıkan Dosya Sayısı Çıkan Dosya / Gelen Dosya (%) Devreden Dosya Sayısı Devreden Dosya / Gelen Dosya (%) Ortalama Yargılama Süresi (Gün) 2001 128.200 54.390 42,4 73.810 57,6 465 2002 131.233 57.785 44,0 73.448 56,0 443 2003 125.960 58.118 46,1 67.842 53,9 460 2004 139.873 58.512 41,8 81.361 58,2 411 2005 155.425 67.940 43,7 87.485 56,3 395 2006 168.412 71.786 42,6 94.454 56,1 404 2007 204.989 86.703 42,3 118.286 57,7 388 2008 246.962 97.818 39,6 149.144 60,4 425 2009 273.608 105.146 38,4 168.462 61,6 498 2010 295.502 101.753 34,4 193.749 65,6 570 NOT : Danıştay'a ilişkin 2001, 2004, 2005 ve 2006 yıllarındaki tutarsızlıklar daireler arası devirden kaynaklanmaktadır. Önceki tablodan üretilmiştir. Yukarıdaki tablo ise; Danıştay a giden her 5 dosyanın 2 sinin o yıl içerisinde çıktığını veya karara bağlandığını ve kalan 3 dosyanın da izleyen yıllara devrettiğini ortaya koymaktadır. Öte yandan Danıştay da geçen ortalama yargılama süresinin de giderek artması ve 2010 yılı itibariyle 570 güne kadar çıkması dikkat çekici bulunmaktadır. Konuyu, sadece vergi yargı yerlerine intikal eden uyuşmazlık dosyalarının seyri açısından irdelemek yeterli ve hatta doğru değildir. Vergi uyuşmazlıklarının, idari aşamada çözümü yollarından birisi olan uzlaşma konusunda da ilginç ve önemli sonuçların alındığı bilinmektedir. Yani; 214 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU tarhiyat öncesi veya sonrası uzlaşma ile merkezi uzlaşma aşamasında çok sayıda dosyanın uyuşmazlık konusu yapılmadan çözüldüğü anlaşılmaktadır. Bunun nedenlerini irdelemek ayrı bir inceleme konusudur; ancak, bu sonuç bile başlı başına büyük önem taşımaktadır. Aşağıdaki tablolarda tarhiyat sonrası ve öncesi uzlaşma sonuçları ile 2010 yılına ait merkezi uzlaşma sonuçları yer almaktadır. Tablo 3: Tarhiyat Sonrası Uzlaşma Sonuçları Yıllar Dosya Sayısı Uzlaşılan Dosya Sayısı Uzlaşmaya Konu Olan Vergi Tutarı Uzlaşma Sonucu Vergi Tutarı (TL) Uzlaşmaya Konu Olan Ceza (TL) Uzlaşma Sonucu Ceza (TL) 2005 154.627 143.301 217.880.229 109.437.792 499.949.728 24.333.606 2006 124.101 117.070 196.563.747 102.010.089 346.543.065 17.435.353 2007 137.404 124.888 281.353.998 134.219.902 403.565.136 16.724.269 2008 145.426 132.933 494.065.962 237.638.524 703.572.719 30.843.779 2010 129.711 118.322 249.043.184 145.676.717 431.814.346 23.241.220 KAYNAK: Prof. Dr. Şükrü Kızılot, Av. Zühal Kızılot: Vergi İhtilafları ve Çözüm Yolları, 20. Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2012, s.227. Tablo 4: Tarhiyat Öncesi Uzlaşma Sonuçları Yıllar Dosya Sayısı Uzlaşılan Dosya Sayısı Uzlaşmaya Konu Olan Vergi Tutarı Uzlaşma Sonucu Vergi Tutarı (TL) Uzlaşmaya Konu Olan Ceza (TL) Uzlaşma Sonucu (TL) Ceza 2005 15.745 14.465 --- 65.702 --- 10.750.422 2006 21.431 19.236 --- 137.947.766 --- 37.045.675 2007 35.734 30.604 --- 171.669.756 --- 23.820.527 2008 32.937 27.177 316.031.030 215.487.089 502.100.252 21.840.980 KAYNAK: Prof. Dr. Şükrü Kızılot, Av. Zühal Kızılot: Vergi İhtilafları ve Çözüm Yolları, 20. Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2012, s.227. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 215

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Tablo 5: Merkezi Uzlaşma Komisyonu Sonuçları Yıllar Dosya Sayısı Uzlaşılan Dosya Sayısı Uzlaşmaya Konu Olan Vergi Tutarı Uzlaşma Sonucu Vergi Tutarı (TL) Uzlaşmaya Konu Olan Ceza (TL) Uzlaşma Sonucu Ceza (TL) 2010 32 26 1.221.246.629 129.130.956 893.738.592 0 KAYNAK: Prof. Dr. Şükrü Kızılot, Av. Zühal Kızılot: Vergi İhtilafları ve Çözüm Yolları, 20. Baskı, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2012, s.227. Tablolardan da görüldüğü üzere; hem tarhiyat öncesi ve hem de tarhiyat sonrası uzlaşmaya intikal eden dosyaların yaklaşık % 90 ının uzlaşmayla sonuçlandığı anlaşılmaktadır. Bu sayı, son derece dikkat çekici ve önemli bir rakamdır. Öte yandan tarhiyat sonrası uzlaşmada, uzlaşmaya konu verginin yarıdan fazlası uzlaşma ile ortadan kaldırılmaktadır. Aynı şekilde bu uzlaşmalara konu vergi cezalarının da yaklaşık % 95 i uzlaşma ile silinmektedir. Yani; cezanın sadece % 5 kadarı alınmaktadır. Bu arada Merkezi Uzlaşma Komisyonu tarafından vergi aslının yaklaşık % 90 ının ve cezaların da hemen tamamının silinmesi dikkat çekicidir. Bu noktada, vergi inceleme raporunun yeteri kadar güçlü olmadığı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu için uzlaşmaya gidildiği gibi bir sonuç da ortaya çıkmaktadır. Bu arada; Danıştay istatistiklerinden elde edilen bilgilere göre, Danıştay vergi dava dairelerinin tümünde, toplam karar sayısı itibariyle en fazla uyuşmazlık konusunun gelir vergisine ait olduğu görülmektedir. Gelir vergisini takip eden vergi türü, katma değer vergisi olmakla birlikte, en az uyuşmalık konusu yapılan vergi türü incelenen vergiler itibariyle özel tüketim vergisidir. V. VERGİ YARGISINA YÖNELİK DEĞERLENDİRME Vergi uyuşmazlıklarının temelinde iki sorun vardır. Birincisi, vergi yönetim ve denetim birimlerinin vergi ödeme gücü olanlardan vergi almaktır. İkincisi de vergi yargısının, ortaya çıkan uyuşmazlıklarda vergi adaletini sağlama adına kararlar vermesidir. Bu iki temel amaç birbiriyle örtüşmez ve dolayısıyla sorunların temelini oluşturur. Vergi yönetimi açısından vergi yargısına yönelik bazı tespitler ya da değerlendirmeler 216 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU yapmak ve dolayısıyla bunlardan bazılarını sıralamak ve özetlemek mümkündür. 1. Her şeyden önce vergi uyuşmazlıklarının idari aşamada çözümünde önemli bir mekanizma olan uzlaşma konusunda çok ciddi sonuçların alındığı bilinmektedir. Yukarıdaki tablo bu gerçeği doğrulamaktadır. Ancak; özellikle Gelir İdaresi Başkanlığı nıntaşra birimlerinin vergi ve ceza tutarlarında kendilerine göre belli oranlarda indirim yapmaları ve olayın özelliğine göre irade ortaya koymamaları, yargıya giden uyuşmazlıkların sayısının artmasına neden olmaktadır. Aslında; taşra birimlerinin uzlaşma yapmalarında hangi tutarlara kadar indirim yapabilecekleri konusunda merkezin herhangi bir yazılı talimat veya telkini bulunmamaktadır. Ancak; taşra uzlaşma komisyonlarının teftiş ve inceleme kaygısı ve hatta korkusu böyle bir sonuç yaratmaktadır. Halbuki Merkezi Uzlaşma Komisyonunun daha cesur davranmasının, inceleme raporunun sağlamlığına ve zayıflığına göre her türlü kararı vermesinin taşraya örnek olması gerekmektedir. Dolayısıyla uzlaşılamayan konular, doğrudan doğruya vergi yargı yerlerine gitmekte ve ister istemez iş yükünün artmasına neden olmaktadır. 2. Bir diğer husus, vergi idaresinin, birinci derece yargı yerleri olarak vergi mahkemelerinde kaybettiği konuları otomatik olarak Danıştay a temyize götürmesidir. Bu konuda vergi dairelerinin herhangi bir takdir hakkı veya iradesi bulunmamaktadır. Vergi mahkemesinde kaybedilen konular doğrudan doğruya temyiz konusu yapılmaktadır. Hatta müstakar hale gelen ve tekrar eden kararlarda bile bu yola gidilmektedir. Vergi idaresi, kendisinin haksız olduğuna inansa da mükellef veya sorumlunun, konusunu temyiz aşamasında çözmesini istemektedir. Bu durum da ister istemez yargı yerlerinde ve özellikle Danıştay da davaların birikmesine ve zamanın uzamasına neden olmaktadır. 3. Benzer durum, mükellef veya sorumluları tarafından da aynen benimsenmiş bulunmaktadır. Yani; mükellef veya sorumlu, vergi mahkemesinde kaybettiği davayı, haklılığına inanmasa bile Danıştay a temyize götürmektedir. Dolayısıyla bu şekliyle de Danıştay ın iş yükü baskısı artmaktadır. 4. Bu arada vergi inceleme elemanlarının yaptıkları vergi inceleme sonuçları da vergi yargısına giden konuların sayısını ve niteliğini etkilemektedir. Uzun bir geçmişi olup yakın bir tarihe kadar varlığını Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 217

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış sürdüren vergi incelemek elemanları gruplarının (Maliye Müfettişlerinin, Hesap Uzmanlarının, Gelirler Kontrolörlerinin, Vergi Denetmenlerinin) bazı yıllarda yaptıkları sektörel incelemek sonuçları ve hatta inceleme yarışları vergi yargısına giden dosya sayısını artırmaktadır. Yeni oluşturulan vergi müfettişliğinde gruplar itibariyle nasıl bir gelişmenin ortaya çıkacağını zaman gösterecektir. Bu konuda olumlu olabilmek için herhangi bir neden yoktur; özellikle iyi yetişmemiş vergi müfettişlerinin denetim terörü vergi mükelleflerini zora sokacak gibi görünmektedir. 5. Aynı şekilde belli yıllarda sisteme yeni giren belli grup denetim elemanları sayısının çok fazla olmasıyla vergi incelemelerinin sayısı artmakla beraber kalitesi düşmekte ve dolayısıyla vergi yargısına giden dosya sayısını etkilemektedir. Yeni uygulamayla da yüzlerce vergi inceleme elemanını (şimdiki adıyla Vergi Müfettişlerini) aynı anda sisteme alıp iyi bir eğitimden geçirmeden doğrudan vergi incelemelerine yönlendirme, vergi ihtilaflarının artmasına neden olacaktır. Zira; hem uyuşmazlıkların iktisadi analizi yetersiz yapılabilmekte ve hem de vergi hukukunun tüm gerekleri yerine getirilmemektedir. Kurulların öteden beri devam eden uzun süreli eğitimleri ve usta-çırak ilişkileri vergi inceleme kalitesine yansımaktaydı. Dolayısıyla sayının artması ile kalitenin düşmesi arasındaki doğru yönlü ilişkinin göz ardı edilmemesi ve bunun olumsuz sonuçlarının bilinmesi gerekmektedir. 6. Vergi yargı yerlerinin aynı konuda farklı kararlar vermesi ve içtihat haline getirmemesi de vergi ihtilaflarının sayısını artırmaktadır. Hatta aynı Dairenin bile aynı konuda farklı kararlar vermesi, vergi adaletini ve hukuk güvenliğini olumsuz etkilemektedir. Özellikle Danıştay vergi dava dairelerinin kararları arasında ortaya çıkan uyumsuzluklar için içtihadı birleştirme yoluna sıkça gidilmemesi ve kararların olayına münhasır olarak farklılaşması sorun yaratmaktadır. 7. Bu arada, mükellef ve sorumlu kesimi açısından sorun olarak ortaya çıkan önemli bir konunun da vergi idaresi tarafından sıkça mevzuat değişikliğine gidilmesidir. Açıkçası vergi idaresi veya bir başka anlatımla yürütme organı, her ihtiyaç duyduğu konuyu kanun dışında çözmenin arayışı ve refleksi içerisindedir. 1970 li yıllar ile koalisyonlu yılların ortaya çıkardığı kanun çıkarma zorluğunun, yürütme organı kaynaklarıyla çözme arayışları çok öne çıkmış durumdadır. Her sorun ve özellikle vergi yargı yerlerinin beğenilmeyen her kararı kanun değişikliği ile yeniden ele 218 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU alınmaktadır. Özellikle de genel ve soyut düzenlemeler yerine, özel ve somut konulara göre kazuistik çözümler benimsenmektedir. Dolayısıyla idarenin ihtiyaçları ile hukukun gerekleri arasında çelişki ortaya çıkmaktadır. Artık; öyle bir noktaya gelinmiştir ki, verginin yasallığı ilkesi anlamını yitirmiş gibidir. Böyle bir durum, ister istemez, hukuk güvenliği sorunu yaratmakta ve ciddi bir vergi uyuşmazlığı baskısı yaratmaktadır. 8. Öte yandan çok sık mevzuat değişikliği yapılması, vergi reformu adıyla vergi deformu yapılması mükelleflerin konulara nüfuzunu zorlamakta ve vergi uyuşmazlıkları ortaya çıkmaktadır. Yeni getirilen bir vergi düzenlemesi, bazen uygulanmadan yürürlükten kaldırılabilmektedir. Açıkçası vergi mükellefleri yeni düzenlemeleri öğrenmede ve anlamada zorlanmaktadır. Bu da kurumların ve yapıların birbirini anlayamamaları ve yükümlü kesimin zarar görmeleri sonucunu doğurmaktadır. 9. Özellikle çeşitli vergi matrahlarının takdirinde takdir komisyonu kararlarına yönelik olarak Danıştay ın daha hukuka bağlı olarak usul hükümlerine öncelik vermesi, vergi yönetimi açısından tam olarak algılanamamakta ve farklı değerlendirilebilmektedir. 10. Aynı şekilde sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge (naylon fatura) düzenlenmesi ve kullanılması konusunda, Danıştay ın ağırlıklı olarak hukuka, delillere ve diğer hususlara ağırlık vermesi konusu da vergi yönetiminin olumsuz bakışına neden olabilmektedir. Vergi inceleme elemanlarının ve dolayısıyla vergi idaresinin konuya ve olaylara bakışı ile yargı yerlerinin bakışı arasında ciddi farklılıklar ortaya çıkabilmektedir. Ortada var olan ve belli delillerle tespit edilen hususların vergi yönetimi tarafından iktisadi gerekçelere dayandırılması, yargı yerlerinin hukuksal bakışı nedeniyle pek dikkate alınmamaktadır. 11. Öte yandan vergi inceleme elemanlarının ve vergi yargısının sıkça gündemine gelen randıman ve fire, alıcı ifadeleri, tebligat ve cezalar gibi konularda da vergi idaresi ile vergi yargı yerleri arasında bakış ve yaklaşım farklılıkları göze çarpmaktadır. Açıkçası, belli usul hükümlerine ağırlık verilerek işin esasının ihmal edilmesi, vergi idaresinin olaylara bakışını olumsuz etkilemektedir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 219

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış VI. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Esasında verginin çok karmaşık bir konu olduğu açıktır. Vergiye yüklenen anlam farklı açılardan irdelemeye muhtaçtır. Ancak; vergi ile demokrasi arasında da aynı yönlü bir ilişkinin olduğu ortadadır. Yani; demokrasisi gelişmiş ülkelerde vergi kültürü de gelişmiştir. Bugün vergi uygulamaları açısından örnek olan ülkelerde demokrasinin de çok ilerlemiş olduğu açıktır. Oysa; Türkiye bu konuda sıkıntılı bir ülkedir. 600 yıllık Osmanlı geleneğinin de bugünün vergi bakışına etkisi olduğu söylenebilir. Zira; Osmanlı İmparatorluğu, hiçbir zaman vergi devleti olmamış ve demokrasi ile yönetilmemiştir. Bu sosyolojik gerçeğin günümüze kadar uzandığı ortadadır. Bir başka önemli konu da Türkiye de verginin politikasına verilen önemin verginin hukukuna verilmemesidir. Ülkemizde, hemen her dönem ve özellikle de bu dönem, pek çok sorunun çözümünde vergi çare olarak görülmüş, yani verginin politikası çok önemsenmiştir. Pek çok konunun ve sorunun vergi enstrümanıyla çözümü arayışı süregelmiştir. Yakın geçmişimiz ve bugünümüz bunun örnekleriyle doludur. Ekonomi ile ilgili çözüm arayışlarında hep vergi öne çıkmıştır. Örneğin; tasarrufların artırılması, sermaye piyasasının geliştirilmesi, sigortacılığın geliştirilmesi, Hazine borçlanmasının kolaylaştırılması, bazı sektörlere öncelik verilmesi, AR-GE faaliyetlerinin desteklenmesi, döviz girdisinin sağlanması, cari açığın giderilmesi gibi konularda hep vergiye başvurulmuştur. Aynı şekilde sosyal politikalarda vergi vazgeçilmez bir araç olmuştur. Örneğin; istihdamın artırılması, asgari ücretin vergi dışı bırakılması, bölgesel gelişmişlik farklılıklarının giderilmesi amacıyla vergi hep öne çıkmıştır. Hatta din, kültür, çevre gibi sosyal hayatın farklı alanlarında bile vergi enstrümanı çare olarak görülmüştür. Tarihi eserlerin korunması, müzeciliğin desteklenmesi, çevrenin korunması, ibadet yerlerinin yapımının desteklenmesi, gıda bankacılığı sistemiyle zekat müessesesinin verginin içine sokulması bunun tipik örnekleridir. Deyim yerinde ise; bu durum, atları arabanın önüne koşmak değil; aksine arabayı atların önüne koşmak demektir. Oysa verginin uygulamasına hayat veren verginin hukuku ıskalanmaktadır. Bunun temelinde de Anayasamızın 73. maddesindeki düzenlemeler yatmaktadır. Vergide genellik prensibinin olmaması, vergide 220 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU adaleti sağlayıcı uygulamaların bulunmaması, yürütme organına veya daha spesifik anlamda vergi idaresine aşırı yetkiler verilmesi, her düzenlemede usul ve esasların belirlenmesinde idarenin yetkili kılınması vergi hukukunun işlerliğini ve önemini zedelemektedir. Buna bir de son yıllarda hukuk sistemimize iyice yerleşen torba kanun uygulamasının yarattığı sorunları eklemek gerekmektedir. Bir torba kanun ile akla gelen her konu ele alınmakta ve adeta bir çorba haline dönüştürülmektedir. Profesyonellerin bile bulmakta ve anlamakta zorlandığı düzenlemeler dikkati çekmektedir. Aslında vergi uygulamasına hayat ve yön veren vergi idaresi ve vergi yargısı karşı karşıya konumda değildir; yan yana konumundadır. Ama ne yazık ki; görüntü ve algılama farklıdır. Oysa; geçmişte vergi idaresi ile üst vergi yargı organları arasında çok olumlu ilişkilerin ve birlikteliklerin olduğu ortadadır. Dolayısıyla; vergi uygulamalarına bağlı olarak vergi yargısına giden konular veya sorunlar üzerinde durmak yerine; bu sorunları yaratan nedenleri ortadan kaldırmak daha etkin bir yol olacaktır. Kalıcı çözümler için, konunun bu yönüne ağırlık verilmelidir. Öte yandan vergi uyuşmazlıklarının çözümünün çok uzun süreler almasına bir çözüm olarak, daha çok yargıç alımı yapılmalı ve yargıç kadrosu güçlendirilmelidir. Zira birçok mükellef veya sorumlu, yargı sürecinin çok uzun sürmesi gerekçesiyle dava yoluna gitmemektedir. Yıllar süren yargılama sürecinin sonucu ne olursa olsun, geç gelen adaletin algılaması olumlu olmamaktadır. Son yargı reformu çerçevesinde özellikle Danıştay üye sayısının artırılması ve aynı zamanda birden fazla Kurul oluşturulması önemli bir gelişme olarak değerlendirilmektedir. Bu arada; 6111 Sayılı Vergi Barışı Kanunu ile 2006-2009 yıllarına ilişkin olarak her aşamadaki vergi uyuşmazlıklarının çözümü yolunun açılması ve matrah artırımı yoluyla vergi incelemesinin önünün kapatılması da bundan böyle vergi yargısının yükünün azalacağını ortaya koymaktadır. 6111 sayılı Kanun uygulamasının bitmesiyle ve yeni sistemin devreye girmesiyle, özellikle Danıştay aşamasındaki yargılama sürecinin çok kısalacağı beklenmelidir. Vergi yargısı organları, bir yandan anayasal vergilendirme ilkeleri olan hukuk devleti, hukuki güvenlik, vergilerin kanuniliği, sosyal devlet ilkelerine uygun kararlar vermek suretiyle vergi yargılaması hukukunun Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 221

Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış işlevlerini gerçekleştirirken; diğer yandan da vergi yargılaması hukukunun işlevlerini yerine getirerek bu ilkelere işlerlik kazandırmalıdır. Esasında iktisadi bir olgu veya araç olan verginin uygulanması ve uyuşmazlıkların çözümlenmesi, tam anlamıyla verginin hukukunu zorunlu kılmaktadır. Oysa; özellikle vergi yargı yerlerinin olaya bakışı, ağırlıklı olarak pozitif hukuk ile yani mevzuat düzenlemeleri ile sınırlıdır. Dinamik olan ekonomik ve ticari hayatın bir parçası vergilerin, statik (durağan) olan hukuk içerisinde ele alınması bile bir çatışma olarak karşımıza çıkmaktadır. Vergi kanunlarının uygulanması olarak tanımlanan yorum, burada konulara hakim olmayı ve ekonomik ve ticari hayatın gerçeklerini bilmeyi gerektirmektedir. İşte bu noktada, özellikle vergi yönetiminde ve denetiminde hukukçu sayısının azlığı, daha başlangıçta ve temelde bakış açısı ve değerlendirme farklılığı yaratmaktadır. Buna karşın vergi yargı yerlerinde de konunun iktisadi ve ticari yönünün tam olarak bilinmemesi ve bazı kavram ve kurumların işleyişi hakkında bilgi sahibi olunmaması, salt hukuk kuralının ve özellikle de usul hükümlerinin öne çıkması sonucunu doğurmaktadır. Zor da olsa doğru olan, ekonomik ve ticari hayatın gerçekleriyle toplum düzenini oluşturan hukukun kurallarını aynı anda doğru olarak yorumlamak ve uygulamaktadır. Bu arada; vergi kanunlarının özü ve hükümleri itibariyle uygulanabilir olmasının, vergi mükelleflerinin düzenli bilgilendirilmesinin, vergi idaresinin mükellefe bakış açısının değiştirilmesinin, toplumda vergi bilincinin ve baskısının yaratılmasının, açıkçası verginin sosyolojik yönünün de dikkate alınmasının vergi uyuşmazlıklarını azaltmada etkili olacağı unutulmamalıdır. En başta da belirtildiği gibi; vergi gibi karmaşık bir ekonomik, politik, sosyolojik ve toplumsal olgunun meşruiyetinin ancak hukukiliği ile sağlanabileceği göz ardı edilmemelidir. 222 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ VERGİ DAVASINDA RE SEN ARAŞTIRMA İLKESİ VE YARGILAMA SÜRECİNE ETKİSİ Mehmet SÖNMEZ GİRİŞ Anayasa nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi, keyfi yönetimin karşıtı olarak devletin hukuka bağlılığını ifade eder. Devlet yetkisi kullanan tüm organların eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması, işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal yollarla denetlenebilmesi ve devletin tüm faaliyetlerinde yönetilenlerin temel hak ve özgürlüklerine saygı göstermesi gerekir. Bu kapsamda, devletin bir kurumu olan vergi idareleri tarafından, vergilendirme yetkisi kullanılarak tesis edilen işlemlerin yargısal denetimi de vergi yargısı tarafından yerine getirilmektedir. Montesqieu'nun dediği gibi, "Başvurulacak bir mahkemenin bulunduğu ve adaletin mutlaka gerçekleşeceği inancı toplumda en büyük güven duygusunu sağlar." Bu güven duygusu ise, Sokrates'in deyimiyle, "nezaketle dinleyen, akıllıca cevap veren, itidal ile tetkik eden, bitaraf karar veren (...)" yargı mensuplarının kararlarıyla temin edilecektir. Vergi uyuşmazlıklarına ilişkin olarak bir karar verilirken hangi hususların araştırılması gerektiği ve bu araştırmanın sınırının ne olacağı konusu da re'sen araştırma ilkesiyle doğrudan ilgidir. Bu çalışmada re'sen araştırma ilkesi; hukuki dayanakları, yargılama sürecinde nasıl kullanıldığı ve sınırları, vergilendirme yetkisinin teorik temelleri de dikkate alınarak, vergi yargısına etkileri bakımından güncel Danıştay kararlarına da değinilmek suretiyle incelenecektir. Çalışmada, re'sen araştırma ilkesinden ne anlaşılması gerektiği, örneğin; vergi idaresinin incelemediği/inceleyemediği mükellefin defter ve belgelerinin, vergi mahkemesince incelenerek/incelettirilerek bir sonuca varılıp varılamayacağı veya vergi borçlusu tüzel kişilerin malvarlıklarının Danıştay Dördüncü Daire Üyesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 223

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi re'sen araştırılıp araştırılamayacağı sorularına cevap aranmaya çalışılacaktır. I. KAVRAM OLARAK RE'SEN ARAŞTIRMA İLKESİ VE VERGİ YARGISINDA GEREKLİLİĞİ 1. Kavram Olarak Re'sen Araştırma İlkesi Re'sen araştırma ilkesi, öğretide ve yargı kararlarında re'sen inceleme, re'sen tahkik, kendiliğinden inceleme, kendiliğinden araştırma, kendiliğinden harekete geçme, re'sen araştırma yetkisi veya re'sen araştırma görevi gibi kavramlar da kullanılmak suretiyle ifade edilmektedir. Dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanında hakimin de görevli olması şeklinde tanımlanan re'sen araştırma ilkesi, kamu yararı veya kamu düzeni nedeniyle taraflarca hazırlanma ilkesinin istisnasını oluşturmakta, bu nedenle de, bu ilkenin uygulanabileceği haller için kanunda açık bir hükme 1 ihtiyaç bulunmaktadır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakimin kararını tarafların bildirmiş olduğu vakıalara dayandırabilmesi için, onların varlığına kanaat getirmesi gerekmekte, ayrıca tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da hakim kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilmektedir. 2 Uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak hukuk kurallarını belirlemek, bu yolla hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden yargı yerleri tam yetkiye sahiptirler. 3 Re'sen araştırma ilkesi gereğince mahkeme, taraflardan bağımsız olarak davanın maddi temelini aydınlatmak amacıyla gerekli bütün olayları ve ispat araçlarını yargılamaya getirmek ve incelemek zorundadır. 4 1 İdari Yargı için bu açık hüküm, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir..." ifadeleriyle yer almaktadır. 2 Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002, s.409-410. 3 Kazım Yenice, Yüksel Esin, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, 1983, s.538. 4 Ahmet Kumrulu, Vergi Yargılama Hukukunun Kuramsal Temelleri,(Çoğaltma), Ankara, 1989, s.85. 224 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ 2. İdari Yargı ve Vergi Yargısı Bakımından Re'sen Araştırma İlkesi Sınırlı araştırma usulü uygulanan medeni yargılama hukukunda, mahkeme tarafların iddia, delil ve def'ileriyle bağlı iken, ceza yargılamasında olduğu gibi, genel olarak idari yargılama usulünde ve özel olarak da vergi yargılamasında, re'sen araştırma ilkesi geçerli kabul edilmiştir. Medeni yargılama hukuku ile en belirgin fark bu noktada ortaya çıkmakta, dava açıldıktan sonra kendiliğinden yürüyüp sonuçlanmaktadır. 5 Danıştay'ın çeşitli kararlarında da re'sen araştırma ilkesinin benzer şekillerde kullanıldığı görülmektedir. 6 İdari yargıda, davacı dava dilekçesine elindeki delilleri eklemek zorunda ise de 7, hakim bu delillerle yetinmeyerek, gereken durumlarda, 5 Mualla Öncel, Nami Çağan, Ahmet Kumrulu, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.206-207. 6 Danıştay 9. Dairesinin 26.5.2010 günlü ve E:2009/9364, K:2010/2639 sayılı kararında "..idari yargı yerleri, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapmak, olaya uygulanması gereken hukuk kurallarını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme varmak yönlerinden tam bir yetkiye sahiptirler. Ayrıca, bunlara ek olarak olayın maddi yönünü belirleme noktasından da her türlü inceleme ve araştırmayı kendiliklerinden yapabilecekleri gibi iddia ve savunmalarda ortaya konan maddi durumun gerçeğe uygun olup olmadığını serbestçe araştırabilirler, Tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri gibi, maddi olayın çözümü için gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırabileceklerdir..."; Danıştay 3. Dairesinin 13.5.2010 günlü ve E:2008/1132, K:2010/1556 sayılı kararında "...idari yargı yerlerine, re'sen araştırma yetki ve görevi verilmiştir. Verilen bu yetki ve görev, hukuka uygunluk denetiminin gerektirdiği her çeşit yapılan vergilendirmenin hukuka uygunluğu konusunda bir yargıya ulaşabilmek için idari yargı yerlerince, kendilerine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevinin sınırlarının Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri de gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir. Esasen bu yetki ve iddia ve savunmalarının dayandığı durumların varlığı ve doğruluğunu saptamak amacıyla olanlar da dahil olmak üzere gerekli görülen bilgi ve belgelerin edinilmesini sağlayan kanıt toplama yetki ve görevi olduğu da açıktır..." ; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 7.5.2010 günlü ve E:2009/264, K:2010/207 sayılı kararında "...idari yargı yerlerine, re'sen araştırma yetki ve görevi verilmiştir. Verilen bu yetki ve görev, hukuka uygunluk denetiminin gerektirdiği her çeşit incelemeyi kapsamaktadır. Bu nedenle vergilendirmeye karşı açılan davalarda, vergilendirmenin hukuka uygunluğu konusunda bir yargıya ulaşabilmek için idari yargı yerlerince, kendilerine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevi gözetilerek inceleme yapılması gerekmektedir..." şeklinde ifade edilmiştir. 7 İdari davaların açılma usulü ve dilekçelerde bulunacak hususular için bkz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu madde 3.; Delillerin tespiti için bkz. madde 58. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 225

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi kendiliğinden her türlü incelemeyi yapabilir. Bunu gerekli kılan neden ise, delillerin, çoğu kez davalı konumundaki idarenin elinde bulunmasıdır. 8 Diğer bir anlatımla, idari yargıda tarafların eşit konumda olmamalarından dolayı "silahların eşitliği" ilkesinin hayata geçirilebilmesi bakımından da re'sen araştırma ilkesinin gerekli olduğu söylenebilir. İdari yargı yerlerine tanınan re'sen araştırma yetkisi, özellikle, görev, yetki, süre gibi kamu düzenine ilişkin konularda kendini gösterir. Bu tür incelemeler ise idarenin hukuka uygun davranması amacına yöneliktir. 9 İdarenin hukuka uygun hareket etmesinde ise, bir idari işlem veya eylem nedeniyle menfaati veya hakkı ihlal edildiği için dava açan davacının çıkarının ötesinde kamunun yararı ve çıkarı bulunmaktadır. 10 Öte yandan, Devlet karşısında daha güçsüz konumda olan kişiler hakkında tek taraflı olarak tesis edilen idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılması da adil yargılanma hakkının, buna bağlı olarak hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. CANDAN'a göre; adli yargıda hakimin, tarafların getirdikleri deliller ile ileri sürdükleri iddia ve savunmalarla bağlı olmalarından dolayı, davada re'sen kullanabileceği yetkilerin sınırlı ve yetersiz olduğu, buna bağlı olarak da, davaya taraf olmayan üçüncü kişilerin haklarının davada yeterince korunamayacağı endişesiyle "davaya katılma" müessesesinin öngörüldüğü, ancak idari yargıda hakimin sahip olduğu re'sen araştırma yetkisiyle, tarafların iddia ve delilleriyle bağlı kalmaksızın idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının araştırılabileceği, bu bağlamda bir idari davada üçüncü kişinin hukukunun yeterince korunamaması gibi bir endişe söz konusu olamayacağından, idari yargıda davaya katılma ve davaya katılma sonucu doğuran "davanın ihbarı" müessesesine gerek yoktur. 11 Bu görüş, re'sen araştırma yetkisinin kapsam ve sonuçlarına işaret etmesi bakımından önemli olup, sözü edilen müesseseler doğrudan bu çalışmanın konusu 8 A.Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s.343. 9 A.Şeref Gözübüyük, Güven Dinçer, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara, 1996, s.402. 10 Metin Günday, "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Hükümlerinin İdari Yargıda Uygulanma Alanı", İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum 2001, Danıştay Yayın No:63, Ankara, 2003, s.79. 11 Turgut Candan, Vergi Suçları ve Cezaları, Süryay Yayınları, İstanbul, 2004, s.489; Ayrıca bkz. M.İlhan Dinç, Turgut Candan, "İdari Yargılama Usulünde Davanın İhbarı (Duyurulması)", Danıştay Dergisi, Sayı:84-85, 1992, s.3-8. 226 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ olmadığından ayrıca tartışılmayacaktır. Ancak, idari yargıda re'sen araştırma yetkisi kullanılarak yapılan hukuka uygunluk denetimiyle sadece tarafların değil, üçüncü kişilerin de hukukunun korunduğunu, genel düzenleyici işlemlere karşı açılan davalar için söylemek mümkündür. İdari yargı yerlerinden biri olan vergi yargısında re'sen araştırma ilkesi ayrı bir öneme sahip olup, bu önem, verginin ve vergilendirme yetkisinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Danıştay tarafından verilen çeşitli kararlarda da bu yetkinin vergi uyuşmazlıklarındaki önemi vurgulanmakta ve bu yetkinin aynı zamanda yargı yerleri bakımından bir ödev ve yükümlülük olduğuna işaret edilmektedir. Re'sen araştırma ilkesinin Anayasa'da yer alan "mali güce göre vergilendirme" ilkesi ve bu ilkenin bir unsuru olan "gerçek gelirin vergilendirmesi" ilkesiyle olan ilişkisi ortaya konulmaktadır. 12 Bu bağlamda re'sen araştırma ilkesi, Anayasanın 73. maddesinde öngörülen vergilendirme ilkelerinin 13 hayata geçirilebilmesi bakımından da vergi yargısına verilen önemli bir yetki ve görevdir. 3. Vergi Yargısında Re'sen Araştırma İlkesini Gerekli Kılan Nedenler Devletin egemenlik gücünü kullanarak yaptığı tasarrufların tipik örneğini oluşturan vergilendirme, bireyin en sık tarafı olduğu istem dışı 12 Danıştay 4. Dairesinin 25.12.2008 günlü ve E:2007/5744, K:2008/6228 sayılı kararında "...Vergi davası yoluyla amaçlanan husus, bir yandan bireyin mamelekinin kendisinden çok güçlü olan Devlete karşı yargı yoluyla korunmasını sağlarken, İdarenin vergi kanunlarını yanlış uygulamasını engelleyerek, kamu düzenini ve kamu yararını sağlamaktır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20 nci maddesinin 1 numaralı fıkrasında yer alan "Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar." hükmü ile idari yargıda "re'sen araştırma ilkesi" benimsenmiş olup, verginin birey ve toplum açısından sonuçları dikkate alındığında, vergi davalarında "re'sen araştırma ilkesi" ayrı bir önem taşımaktadır. Bu ilke gereğince, Mahkemeler, sadece dava dilekçesinde ve savunmalarda gösterilen sebep ve delillerle bağlı kalmayıp, kamu düzenini ve kamu yararını sağlamak amacıyla, Kanunla verilen yetki uyarınca, mali güce göre vergilendirme ve gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkeleri çerçevesinde her türlü inceleme ve araştırmayı yapmakla yükümlüdürler..." açıklamasına yer verilmiştir. 13 Bkz. Anayasanın 73. maddesi, "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır..." Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 227

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi hukuki ilişki olup, pek çok hukuki ilişkiden daha fazla hukuki güvenlik beklentisi veya arayışı taşımaktadır. 14 Re'sen araştırma ilkesini vergi yargısında gerekli kılan nedenler, vergi hukukunun kamu hukukunun bir dalı olmasının yanısıra, esasen verginin ve vergilendirme yetkisinin teorik temellerine dayanmaktadır. Bu kapsamda vergilendirme yetkisine ve bu yetkinin kullanımının doğurduğu sonuçlara tarihsel süreç içerisinde kısaca değinmekte yarar vardır. 3.1. Vergi ve Vergilendirme Yetkisi Anayasa ve yasalarda tanımı bulunmayan vergiyi modern maliyeciler; kamu harcamalarını karşılamak veya devletin ekonomik ve sosyal hayata müdahalesini sağlamak üzere, cebri, nihai ve karşılıksız olarak, doğrudan doğruya istenen, parasal bir yükümlülük olarak tanımlamışlardır. 15 Anayasa Mahkemesinin bir kararında vergi; Devletin kamusal gereksinimlerini karşılaması için egemenlik gücüne dayanarak tek taraflı iradesiyle kişilere yüklediği bir kamu alacağıdır. 16 biçiminde tanımlanmıştır. Ortak unsurlar içeren bu tanımlarda geçen, verginin zora dayanması, tek taraflı ve karşılıksız olması, bir ülkenin egemenlik hakkından doğan vergilendirme yetkisine işaret etmektedir. Vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine dayanarak vergi alma konusunda sahip olduğu hukuki ve fiili gücünü ifade etmekte, bu yetki aynı zamanda devletin varlık koşulunu da içermektedir. 17 Klasikleşen tanımdan da anlaşılacağı üzere vergilendirme yetkisi, devletin egemenlik gücüne bağlı olarak hukuki normlar ihdas etmesiyle ve koyduğu bu hukuk kurallarından meşruiyet kazanarak, fiili gücünü kullanmak suretiyle vergi salması veya ceza kesmesi gibi işlemleriyle somutlaşmaktadır. Diğer taraftan, vergilendirme yetkisi; vergilendirme sürecinin aşamalarına göre, vergi koyma, muaflık ve istisnalar getirme ve bunları 14 Mustafa Akkaya, "Vergi Aslı ve Feri'leri Bakımından Geriye Yürümezlik Esası: "Haklılık Ölçütü Üzerine Değerlendirmeler", Vergi Hukukunda Geriye Yürümezlik Esası, Derleyen(Ed.) Billur Yaltı, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Vergi Hukuku Konferansları Seri-1, Beta, İstanbul, 2011, s.114. 15 İsmail Türk, Kamu Maliyesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 1992, s. 135. 16 Anayasa Mahkemesinin 14.5.1997 günlü ve E:1996/75,K:1997/50 sayılı kararı. 17 Nami Çağan, Vergilendirme Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982, s.3. 228 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ değiştirme veya kaldırma yetkisi olarak yasama yetkisini; ikinci anlamda ise, tarh, tahakkuk ve tahsil gibi sübjektif ve bireysel nitelikteki işlemleri açıklamaktadır. 18 Devletlerin benimsedikleri ekonomik ve siyasi modellere, sosyal ve teknolojik gelişmelere göre vergi ve mali yükümlülüklerin çeşitlendirilmesi veya daraltılması da mümkündür. Bu açıdan bakıldığında vergi, günlük yaşamın bir çok alanında, özellikle de yeni vergiler getirildiğinde veya mevcut vergi oranlarının artırıldığında varlığını doğrudan hissettirmektedir. 3.2.Tarihsel Süreçte Vergilendirme Yetkisinin Kullanımı ve Sonuçları Mutlak iktidar sahiplerinin egemenlikleri ölçüsünde sınırsız olarak kullandıkları vergilendirme yetkisi, halk tarafından sınırlandırılmak istenen ilk yetki olmuştur. Demokrasinin tarihi, iktidarların keyfi olarak vergi koymalarına halk tarafından gösterilen tepkiyle başlamıştır. Bu kapsamda parlamentoların elde ettikleri ilk yetki de vergilendirme yetkisidir. Onyedinci ve onsekizinci yüzyılların temsilsiz vergi olmaz ve rızasız vergi olmaz sloganları batılı ülkelerin anayasalarında yer alan yasasız vergi olmaz kuralının kökenlerinin oluşturur. 19 Bugün için sözkonusu sloganlar, genel anlamda verginin yasallığı olarak ifade edilen ilkeye denk düşmekte, verginin yasayla konulması yanında, yasayı yapacak olanın da parlamento, diğer bir anlatımla halkın temsilcileri olmasını gerektirmektedir. 1215 tarihinde İngiltere de imzalanan Büyük Özgürlük Fermanı (Magna Carta Libertatum) ile kralın vergilendirme yetkisi soylular ve din adamlarının yararına sınırlandırılmak amacıyla, din adamları ve soylulardan oluşan meclis onaylamadığı sürece kralın mali yükümlülük getirmesinin önüne kural olarak geçilmek istenmiş, ancak bu fermanın hükümleri hayata geçirilememiştir. 1628 tarihli Haklar Dilekçesi (Petition of Rights) ve 1689 tarihli Haklar Demeci (Bill of Rights) kralın, parlamentonun onayı olmaksızın vergi koymasını yasaklayan ve halk hareketine dayanan anayasal belgeler olmuşlardır. Amerika Birleşik Devletleri nin 1776 tarihli Bağımsızlık Bildirisinde ise "temsilsiz vergi 18 N. Çağan, 1982, s.5. 19 M. Öncel, N. Çağan, A. Kumrulu, 2006, s.7. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 229

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi olmaz" ilkesine dayanılmıştır. Öte yandan 1789 Fransız devriminin önemli nedenlerinden bir tanesi de, kralın keyfi vergiler koymasıdır. 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde de hiç kimsenin keyfi olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılamayacağı hükmüne yer verilmiştir. 20 Tarihimizde de Magna Carta ile yakın benzerlik gösteren 1804 tarihli "Sened-i İttifak" adlı belge ile padişahın vergilendirme gücü ayanlar yararına sınırlandırılmış, ancak hükümlerine hiçbir zaman uyulmamıştır. 21 Yukarıda belirtilen tarihi metinler, anayasa ve demokrasi kuramlarının temelini oluşturan ana metinler olup, bu metinlerin çıkış noktası ise, tamamen vergilendirme yetkisine ilişkin bulunmaktadır. Bu bağlamda, vergilendirme yetkisi, devletlerin kamu harcamalarının finansman kaynağı olmasının yanında, sosyal ve siyasal anlamda etkin bir regülasyon aracı olması, ayrıca mülkiyet hakkına doğrudan bir müdahale içermesi nedeniyle büyük mücadelelerin ve uyuşmazlıkların kaynağı olmuştur. Diğer taraftan, vergi yargısı yönünden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlemiş olan "vergi mahremiyeti" nedeniyle, davacıların iddilarını kanıtlama konusunda gerekli olan bilgi ve belgelere bizzat ulaşmalarının her zaman mümkün olmaması da re'sen araştırma ilkesini gerekli kılan ayrı bir nedendir. Sonuç olarak, yukarıda kısaca değinilen hususlar da dikkate alındığında re'sen araştırma ilkesini gerekli kılan nedenleri 22 ; - Genel olarak idari yargının, hukuka uygunluk denetimi yaparak hukuk devletinin hayata geçirilmesinde önemli bir rol üstlenmesi, - Vergi hukukun, kamu hukukunun bir dalı olması, - Verginin niteliği ve vergilendirme yetkisinin kullanımının sonuçları, şeklinde özetlemek mümkündür. 20 M. Öncel, N. Çağan, A. Kumrulu, 2006, s.7-8. 21 M. Öncel, N. Çağan, A. Kumrulu, 2006, s. 9. 22 Ayrıca bkz. Çağdaş Evrim Ergün, "Vergi Yargılamasında Re'sen Araştırma İlkesi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:55, Sayı:2, 2006, s.71 230 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ II. RE'SEN ARAŞTIRMA İLKESİNİN YASAL DAYANAĞI, KAPSAMI VE SINIRLARI Bu bölümde, re'sen araştırma ilkesinin yasalarda yer alan dayanaklarına yer verilecek, bu ilkenin kapsam ve sınırlarına ise kısaca değinilecek olup, izleyen bölümde yer alan güncel Danıştay kararlarıyla kapsam ve sınırları ortaya konulmaya çalışılacaktır. 1. Re'sen Araştırma İlkesinin Yasal Dayanakları 1.1. 2577 İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda Yer Alan Hükümler 1.1.1. Dosyaların İncelenmesi Re'sen araştırma yetkisinin temel dayanağı, "Dosyaların incelenmesi" başlığı altında düzenlenmiş olan 2577 sayılı Kanunun 20. maddesidir. Bu maddenin tam metni şu şekildedir: "1. Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir. 2. Taraflardan biri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde, bu durumun verilecek karar üzerindeki etkisi mahkemece önceden takdir edilir ve ara kararında bu husus ayrıca belirtilir. 3. Ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. (Ek cümle: 10.6.1994 4001/10 md.) Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 231

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi 4. (Mülga: 10.6.1994 4001/10 md.) 5. (Değişik: 5.4.1990 3622/8 md.) Danıştay, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde dosyalar, bu Kanun ve diğer kanunlarda belirtilen öncelik veya ivedilik durumları ile Danıştay için Başkanlar Kurulunca diğer mahkemeler için Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca konu itibariyle tespit edilip Resmi Gazete'de ilan edilecek öncelikli işler gözönünde bulundurulmak suretiyle geliş tarihlerine göre incelenir ve tekemmül ettikleri sıra dahilinde bir karara bağlanır. Bunların dışında kalan dosyalar ise tekemmül ettikleri sıraya göre ve tekemmül tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır." Maddenin 1. fıkrası idari yargı yerlerine verilen re'sen araştırma yetkisinin yasal dayanağı olup, bu fıkrada, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerine yer verilmesine karşın, bölge idare mahkemelerinin sayılmamış olması, bölge idare mahkemelerinin bu yetkiye sahip olmadıkları göstermez. Zira, 2577 sayılı Kanunun itiraza ilişkin 45. maddesinin 4. fıkrasında: "Bölge idare mahkemesi evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya itiraz sadece hukuki noktalara ilişkin ise veya itiraz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. (Ek cümle: 5.4.1990 3622/15 md.) Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan itirazı haklı bulduğu veya davaya görevsiz hakim tarafından bakılmış olması hallerinde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir, bölge idare mahkemesinin bu kararları kesindir." Hükmüne yer verildiğinden, bölge idare mahkemelerinin de re'sen araştırma yetkisine sahip olduğu görülmektedir. Kaldı ki bölge idare mahkemeleri, Danıştay'dan farklı olarak sadece kararı bozmakla kalmazlar, anılan özel hüküm gereğince gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak uyuşmazlığın esası hakkında da ilk derece mahkemesi gibi karar verme yetkisine sahiptirler. 23 Bu nedenle, anılan 20. maddenin 1. fıkrasında bölge idare mahkemelerinin sayılmamış olması bir eksikliktir. 24 23 Ayrıca bkz. Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.539-540. 24 Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.539. 232 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ Kural olarak re'sen inceleme yetkisi ilk derece mahkemelerine tanınmış olup, Danıştay'ın temyiz yoluyla incelediği davalarda re'sen inceleme yetkisi bulunmamaktadır. 25 Temyiz mercii olarak Danıştay, ancak ilk derece yargı yerinin tespit ettiği maddi durum üzerinden hukuki nitelendirme ve değerlendirme yapar, ulaşılan hukuki çözümün yerinde olup olmadığını denetler. 26 Maddi olaya ilişkin ilk derece mahkemesinin yaptığı incelemeyi yeterli bulmaz ise, incelenmesi veya araştırılması gereken hususları kararında belirterek mahkeme kararını bozar 27 ve gerekli inceleme yapılarak yeniden karar verilmek üzere dosyayı ilgili yargı yerine gönderir. 28 Ancak, yargı kararları bu yönde olmakla birlikte, bazı hallerde Danıştay temyizen incelediği davalarda da bir kısım araştırmaları verdiği ara kararlarla kendiliğinden yapmaktadır. Bu araştırma genellikle, içtihat haline gelmiş, açık, yeni tartışma gerektirmeyen ve uyuşmazlığın çözümünde doğrudan etkili olan konularda, Anayasanın 141. maddesindeki, "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" kuralı gereğince usul ekonomisi gözetilmek suretiyle hukuka uygunluk denetiminin yöneldiği maddi olayın tespitine ilişkin olarak veya 2577 sayılı 25 A.Şeref Gözübüyük, Güven Dinçer, 1996, s.402. 26 Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.540. 27 Bozma sebepleri için bkz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi. 28 Danıştay 3. Dairesinin 6.2.2012 günlü ve E:2010/173, K:2012/ 264 sayılı kararında "...re'sen araştırma ilkesi uyarınca, vadesinde ödenmeyen vergi borçlarından dolayı haczedilen ve dava konusu edilen mesken niteliğindeki taşınmazın haline münasip ev olup olmadığı ve satış sonrası elde edilecek tutardan kamu alacağına yetecek miktarın tahsilinden sonra haline münasip bir ev alınıp alınmayacağı tespit edilerek karar verilmesi gerekirken bu araştırmanın davalı idare tarafından yapılmadığı gerekçesiyle haciz işlemini iptal eden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır..." gerekçesiyle mahkeme kararı belirtilen hususu araştırılmak üzere bozulmuştur; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 28.5.2010 günlü ve E:2010/80, K:2010/255 sayılı kararında "... Davacı tarafından vergi inceleme raporunun tebliğ edilmediği iddia edilmesine karşın, vergi idaresinin savunmasında davacıya ihbarname tebliğ edilirken ekinde vergi inceleme raporunun da tebliğ edildiği ancak, sehven tebliğ alındısında vergi inceleme raporunun tarih ve sayısının yazılmadığı belirtilmiştir. Davanın çözümü vergi inceleme raporunun tebliğ edilip edilmediğine bağlı olduğundan, bu konuda zorunlu olan araştırma ve inceleme yapılarak bir sonucu ulaşmadan verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır..." gerekçesiyle mahkemenin ısrar kararının bozulmasına karar verilmiştir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 233

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Kanunun 14. maddesinde düzenlenen ve doğrudan kamu düzenine ilişkin olan ilk inceleme konuları yönünden yapılmaktadır. Yapılan araştırma, ilk derece mahkemesi kararının bozulup bozulmayacağının, bozulacak ise mahkemenin hangi hususları yeniden değerlendirmesi gerektiğinin belirlenmesine yöneliktir. 29 Uygulamada, temyiz aşamasında bu yönde 29 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 20.3.2009 günlü ve E:2009/20 sayılı ara kararında, "...itiraz dilekçesini imzalayan adı geçenin, 19.2.2009 tarihinde de şirketin müdürü olduğuna dair imza sirküleri veya kararın dosyaya sunulması gerekli görülmüştür. Bu nedenle; itiraz dilekçesini imzalayan şahsın temsil yetkisine ilişkin belgenin 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununun 48'inci maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca...sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden istenmesine..." karar verilmiştir; Danıştay Üçüncü Dairesinin 27.1.2011 günlü vee:2009/6257 sayılı ara kararıyla, "... davalı idarenin... günlü ve... sayılı işleminde, taşeronluk faaliyetinden dolayı 14.6.2006-1.9.2006 tarihleri arasında mükellefiyet tesis edildiği belirtilmiş ise de, davacı hakkında mükellefiyetin ne zaman ve hangi işlemle yapıldığı dosya içeriğinden anlaşılamamış olup, davacı hakkındaki mükellefiyet tesisine ilişkin işlemle ilgili belgelerin aslı veya onaylı örneklerinin istenmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesi uyarınca tebliğinden itibaren 30 gün içinde ara kararı gereğinin yerine getirilmesi gerektiğinin...vergi Dairesi Müdürlüğüne duyurulmasına..." karar verilmiştir.; Danıştay Dördüncü Dairesinin 2.3.2010 günlü ve E:2010/964 sayılı ara kararıyla "İhtilaflı dönemde...sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin kanuni temsilcisinin kim olduğunun, söz konusu Şirketin ilgili dönem vergi borçlarının tahsili için kanuni temsilcisinin takip edilip edilmediğinin, takip edilmişse dava konusu edilip edilmediğinin sorulmasına ve buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerinin istenilmesine..." karar verilmiştir; Danıştay Yedinci Dairesinin 29.9.2009 günlü ve E:2009/6137 sayılı ara kararında "...Tasfiye halinde bulunan davacı Şirketin tasfiyesinin sonuçlanıp sonuçlanmadığının, sonuçlanmışsa Şirketin ticaret sicili kaydının silinip silinmediğinin, silinmiş ise bu işlemin hangi tarihte tescil ve ilan edildiğinin, 2577 İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesi hükmü uyarınca... Ticaret Sicili Memurluğundan sorulmasına..." karar verilmiştir.; Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17.3.2011 günlü ve E:2011/1373 sayılı ara kararı, "...Vergi Dairesi Müdürlüğü nden, Davacının kanuni temsilcisi olarak vergi borçlarından sorumlu tutulduğu... San. ve Tic. Ltd. Şti. 'nin menkul ya da gayrimenkul malı bulunup bulunmadığı, varsa bunların satılıp satılmadığının sorulmasına ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca ara kararı gereğinin tebliği izleyen günden itibaren 30 gün içinde yerine getirilmesi ara kararı gereğinin yerine getirilmemesi halinde dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verileceği hususunun aynı yere bildirilmesine..." karar verilmiştir. Bu kararda geçen "ara kararı gereğinin yerine getirilmemesi halinde dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verileceği" ifadesinin karar üzerine etkisi üzerine tartışmalar için bkz. Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s.587.; Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.541. 234 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ yapılan araştırmaların, yargılama sürecini kısaltıcı etkisi olduğu gözlenmektedir. Ayrıca uyuşmazlığın niteliğine göre, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca bir karar verilebilmesi için bir kısım incelemelerin temyiz aşamasında yapılması da bir gerekliliktir. 30 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sadece taraflardan değil ilgili diğer yerlerden de bilgi ve belge istenmesi mümkündür. Bu diğer yerler, üçüncü bir gerçek/tüzel kişi veya kamu kurumu olabilir. Uygulamada genellikle taraflardan ve uyuşmazlığın niteliğine göre ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge istendiği, taraflar dışında özel kişilerden bilgi belge istenmediği görülmektedir. 31 Maddenin 3. fıkrası, re'sen araştırma ilkesi kapsamında yapılacak araştırmaya ilişkin hangi tür bilgi ve belgelerin yargı yerlerine gönderilmeyeceği düzenlenerek, fıkrada belirtilen nitelikteki bilgi ve belgelere yargı yerinin ulaşması sınırlandırılmıştır. Bu sınırlamaya karşın, yargı yerlerine ibraz edilemeyen bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunmaya göre karar verilmeyeceği de açıkça kurala bağlanmıştır. 1.1.2. Tebligat ve Cevap Verme 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinde, tebligat ve cevap verme usulleri düzenlenmiş olup, maddenin 4. fıkrasında, "Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunma veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler" hükmü yer almaktadır. İddia ve savunmaların genişletilmesi yasağı olarak adlandırılan bu kural da re'sen araştırma ilkesiyle bağlantılıdır. KUMRULU'ya göre, iddia ve savunmaya bağlılık ilkesi eda davalarında geçerlidir ve idari yargıda, dolayısıyla vergi yargısında yer almaması gerekir. 20. maddede düzenlenen re'sen araştırma ilkesiyle çatışır gibi görünen 16. maddenin, esasen çabukluk ilkesiyle ilgili olduğu, taraflarca ileri sürülmeyen belli olguları dahi, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla 30 Aynı yöndeki görüş için bkz.: Çınar Can Evren, İptal Davalarında Kendiliğinden Araştırma İlkesi, Prof.Dr. Atilla Özer'e Armağan, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XII, Sayı:1-2, Haziran-Aralık 2008, s.714. 31 Ayrıca bkz.: Turgut Candan, 2009, s.584-589.; A.Şeref Gözübüyük, Güven Dinçer, 1996, s.407-411.; Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.541-544. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 235

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi araştırma yükümlülüğü bulunan hakimin, vergi yargısında re'sen araştırma ilkesini temel ilke olarak, ağırlıklı uygulaması gerekmektedir. 32 Bize göre de, maddi gerçekliğin tespitini yaparak, bu gerçekliğin hukuka uygunluğunu denetleyen yargı yeri, süresinden sonra verilen savunma ve dilekçelerde ileri sürülen iddiaları hukuken değerlendirmeye almalıdır. Bu durum, süresinde talep edilmeyen bir hakkın sonradan talebi olarak değil, süresinde yapılan hak iddiasının ispatına yönelik olarak düşünülmelidir. 1.1.3. Sonradan İbraz Olunan Belgeler 2577 sayılı Kanunda re'sen araştırma ilkesiyle bağlantılı olan bir başka madde ise 21. maddedir. Bu maddede; "Dilekçeler ve savunmalarla birlikte verilmeyen belgeler, bunların vaktinde ibraz edilmelerine imkan bulunmadığına mahkemece kanaat getirilirse, kabul ve diğer tarafa tebliğ edilir. Bu belgeler duruşmada ibraz edilir ve diğer taraf cevabını hemen verebileceğini beyan eder veya cevap vermeye lüzum görmezse, ayrıca tebliğ edilmez." hükmüne yer verilmiştir. Bu madde, ibraz edilen belgelerin kabulü için öngörülen koşul, söz konusu belgelerin zamanında ibraz edilmelerine imkan bulunmadığına mahkemece kanaat getirilmesidir. GÖZÜBÜYÜK VE DİNÇER'e göre, sonradan ibraz edilen belgelerin yargı yerinin uyuşmazlığı çözümlemek için ihtiyaç duyduğu, özellikle de kamu düzenini ilgilendiren belgeler olması halinde davanın her aşamasında yargı yerlerinin bu belgeleri kabul etmesi ve görüşünü öğrenmek üzere karşı tarafa tebliğ etmesi gerekmektedir. 33 CANDAN ise, maddede öngörülen koşulun sadece, kanıt yükünün taraflara düşmesi durumunda ve kanıt yükü kendisine düşen tarafın dosyaya, belirtilen sürelerin geçmesinden sonra ibraz edeceği belgelere hasredilmesinin doğru olacağını, süresinden sonra ibraz edilen belgelerin, esasen yargı yerinin re'sen araştırması gereken belgelerden olması durumunda, örneğin kamu düzenine ilişkin sorunlara veya idarenin kendi araştırmasıyla saptayıp işlemine veya eylemine esas aldığı maddi ve hukuki sebebin gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna ise, yukarıda sözü edilen koşulun aranmaması 32 Ahmet Kumrulu, 1989, s.87. 33 A.Şeref Gözübüyük, Güven Dinçer, 1996, s.417. 236 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ gerektiği, aksi durumun re'sen araştırma yetkisini anlamsız kılacağı görüşündendir. 34 Bize göre de, süresinden sonra ibraz edilen belgelerin, kamu düzenine, örneğin görev, yetki ve süre gibi hususlara ilişkin olması durumunda maddede sayılan koşulun mutlak surette aranmaması gerekmektedir. Bu durum, re'sen araştırma yetkisinin varlık nedenlerinden biridir. Ancak, uyuşmazlığın çözümünde ihtiyaç duyulan belgelerin, maddi olayın tespitine veya idarenin işlemin hukuka uygunluğunun belirlenmesinde doğrudan etkili olacak nitelik taşıması halinde, örneğin davacının vergilendirmeye ilişkin yasal defter ve belgeleri gibi, bu belgelerin kabul edilip edilmeyeceği yargı yerlerinde tartışmalı olmakla birlikte, bizim de katıldığımız ağırlıklı görüş, bu belgelerin de kanıt değeri taşıdığı ve kabul edilmesi gerektiği yönündendir. Bu hususa ilişkin Danıştay kararlarına ayrıca değinilecektir. 1.2. 213 sayılı Vergi Usul Kanununda Yer Alan Hükümler 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Vergi Kanunlarının uygulanması ve ispat" başlıklı 3. maddesinin (B) fıkrasında: "İspat: Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz. İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm vergilendirme işleminin idare boyutuyla ilgili olmakla birlikte 2577 sayılı Kanunun 31. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, " Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır." düzenlemesi nedeniyle vergi yargılamasında sıkça başvurulan bir kuraldır. 34 Turgut Candan, 2009, s.591-592. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 237

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Bu fıkrada vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğu belirtilmek suretiyle, vergilendirmenin görünen boyutunun ötesinde, buna ilişkin maddi gerçekliğin, ekonomik ve hukuki muamelelerin sadece görünen kısmının değil, görünmeyen veya gizlenen, diğer bir anlatımla, fiili gerçekliğinin de aranması gerektiğine vurgu yapılmaktadır. Bu madde, vergi normları anlamlandırılırken ve vergiyi doğuran olay nitelendirilirken biçimin ötesine geçilerek özün -iktisadi boyutun- esas alınmasını öngören "ekonomik yaklaşımı" da gerekli kılan bir düzenlemedir. Bu yaklaşımın amacı ise, vergi hukukunda temel ilke olan "mali güce göre vergilendirme" ilkesinin özel hukuk işlemleriyle işlemez hale getirilmesini önlemek ve vergilendirmede eşitliği sağlamaktır. 35 Bu fıkrada vurgulanan bir diğer önemli husus ise, vergilendirmede delil serbestisinin geçerli olduğudur. Delil serbestisi ise re'sen araştırma ilkesinin kullanımını etkin hale getirmesi bakımından, re'sen araştıma ilkesini tamamlar mahiyettedir. Anayasa Mahkemesi, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 245. maddesinin 2. fıkrasında, "idari yargı mercilerine yapılan itirazda, gümrük idaresine itiraz sırasında kullanılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir bilgi ve belge kullanılamayacağını" belirten düzenlemesini Anayasa nın 13. ve 36. maddelerine aykırı görerek iptal etmiştir. 36 Bu karar, delil 35 Mustafa Akkaya, Danıştay Kararlarında Ekonomik Yaklaşım, Sempozyum 2004, Danıştay Yayınları No:71, Ankara, 2004, s.137. 36 Anayasa Mahkemesinin 18.10.2005 günlü ve E:2003/7, K:2005/71 sayılı kararı, "...Hak arama hürriyetini düzenleyen Anayasa nın 36. maddesinde, Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun tabiî sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörülmemiştir. Anayasa nın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 13. maddesinde Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüştür. Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin ya da 238 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ serbestisinin, hak arama hürriyetinin gerçekleşmesinde önemli bir unsur olduğunu göstermektedir. Sözkonusu delil serbestisinin istisnası ise yemindir. Bu nedenle, mevcut yasal düzenlemelere göre vergi yargısında yemin ispat aracı olarak kullanılmamaktadır. Tanık ifadesi ise ancak belirli koşullarda ispatlama aracı olarak kullanılabilecektir. Bu koşullar ise tanığın vergiyi doğuran olayla ilgisinin tabii ve açık bulunmasıdır. Vergiyi doğuran olaya ilişkin iktisadi veya hukuki muamelenin tarafı olanlar veya bu sürece eylem ve işlemleriyle katkı sağlayanların tanık olarak dinlenmesi mümkündür. Tanık ifadesi, vergi incelemesi veya tarhiyat aşamasında kimi zaman kullanılmakla birlikte, yargılama sürecinde kullanılmadığı görülmektedir. Buna karşın, yargılama sürecinde, 213 sayılı Kanunun mükerrer 378. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, vergi inceleme elemanları ile mükelleflerin mali müşavirleri veya muhasebecileri duruşmalarda sözlü açıklamalar yapabilmektedirler. Fıkranın üçüncü bendi uyarınca, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir. İspat külfetinin kime yükleneceğin tespiti, re'sen araştırma yetkisi kullanılarak yapılacak araştırmanın kime yöneleceğinin belirlenmesi maruz kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanmak ve bu davada kullanılabilecek kanıtları mahkeme önüne getirebilmektir. Sav ve savunma birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız olan niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, temel hak niteliği taşıması dışında, diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkin güvencelerden biridir. Bu temel saptama karşısında, daha kapsamlı bilgi ve belgelerle donatılmış idarenin kullanacağı savunma hakkı yanında, gümrük vergisi mükelleflerinin de hak arama özgürlüğünden tam anlamıyla yararlanmalarının sağlanması gerekir. Buna göre, iptali istenilen kuralla idari yargı mercilerine yapılan itirazda, gümrük idaresine yapılan itiraz sırasında kullanılan bilgi ve belgeler dışında herhangi bir bilgi ve belgenin kullanılamamasının öngörülmesi, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açarak, yargı merciinin doğru ve adil bir sonuca ulaşılabilmesini engelleyeceğinden Anayasa nın 36. maddesine aykırılık oluşturur. Anayasa da özel bir sınırlandırma nedeni öngörülmemiş olan hak arama özgürlüğünün itiraz konusu kuralla sınırlandırılması, Anayasa nın 13. maddesine de aykırıdır..." Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 239

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi bakımında önem arz etmektedir. Danıştay kararlarında ispat külfetinin ne şekilde kullanıldığı, re'sen araştırma ilkesiyle nasıl irtibatlandırıldığı, çalışmanın ilerleyen bölümünde yer alan kararlarda değinilecektir. 2. Re'sen Araştırma İlkesinin Kapsamı Genel olarak idari yargıda, özelde ise vergi yargısında, re'sen araştırma ilkesinin kapsamını iki ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar; 37 1. Kamu düzenine ilişkin hususların belirlenmesi, 2. Maddi olayın tespitidir. 2.1. Kamu Düzenine İlişkin Hususlar Bakımından Bu başlık altında "ilk inceleme" olarak bilinen ve 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinde "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlığı altında sayılan hususlar re'sen incelenir. 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinde: "1. Dilekçeler Danıştayda Evrak Müdürlüğünce kaydedilir ve Genel Sekreterlikçe görevli dairelere havale olunur. 2. (Değişik: 5.4.1990 3622/5 md.) Dilekçeler, idare ve vergi mahkemelerinde, mahkeme başkanının veya hakimin havalesi ile kaydolunur. 3. (Değişik: 5.4.1990 3622/5 md.) Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları, Yönlerinden sırasıyla incelenir. 37 Ayrıca Bkz. Ahmet Kumrulu, 1989, s.90-91. 240 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ 4. (Değişik: 5.4.1990 3622/5 md.) Dilekçeler bu yönlerden kanuna aykırı görülürse durum; görevli daire veya mahkemeye bir rapor ile bildirilir. Tek hakimle çözümlenecek dava dilekçeleri için rapor düzenlenmez ve 15 inci madde hükümleri ilgili hakim tarafından uygulanır. 3 üncü fıkraya göre yapılacak inceleme ve bu fıkra ile 5 inci fıkraya göre yapılacak işlemler dilekçenin alındığı tarihten itibaren en geç onbeş gün içinde sonuçlandırılır. 5. İlk incelemeyi yapanlar, bu noktalardan kanuna aykırılık görmezler veya daire veya mahkeme tarafından ilk inceleme raporu yerinde görülmezse, tebligat işlemi yapılır. 6. Yukarıdaki hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15 nci madde hükmü uygulanır. " Bu maddeye göre 3. fıkrada sayılan hususlar re'sen sırasıyla incelenir. Bu hususlarda tespit edilecek kanuna aykırılıkların davanın her aşamasında gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Aykırılığın tespiti halinde hangi kararın verileceği ise Kanunun 15. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca yapılan inceleme sonucu verginin tarh veya tahsil zaman aşımına uğradığı tespit edilmiş ise, bu husus da yargılamanın bütün aşamalarında re'sen dikkate alınacaktır. 2.2. Maddi Olayın Tespiti Bakımından Vergi yargısında maddi olay, kişi veya kurumların vergiye muhatap olmalarına neden olan vergiyi doğuran olaydır. Bu olayın uyuşmazlık konusu edilmesi, mükelleflerin ihtirazi kayıtla kendiliklerinden beyanname vermelerini takiben dava açmaları veya vergi idaresinin tek taraflı iradesiyle yaptığı vergi incelemesi ve takdir komisyonları kararları uyarınca tarhiyat yapılması şeklinde olmaktadır. Bu durumlarda maddi olay, verginin tarh edilme nedenidir. Re'sen yapılacak araştırma, öncelikle sözkonusu tarh nedeninin gerçekleşip, gerçekleşmediğinin belirlenmesini, tarh nedeninin gerçekleştiğinin tespiti halinde ise, verginin üzerinden hesaplandığı matrahın doğru ve gerçek duruma uygun olup, olmadığının belirlenmesi amacını taşır. Maddi olayın tespiti, ya doğrudan dosya içeriğinden veya verilen ara kararlar ile, ya da dosya dışı inceleme yöntemleri olan keşif ve bilirkişi incelemesi kullanılmak suretiyle yapılmaktadır. Bilirkişi incelemesi Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 241

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi yaptırmak, uyuşmazlığın çözümünde hukuk bilgisinin dışında teknik bilgi gerekmesi halinde başvurulan bir yoldur. 38 38 Danıştay Yedinci Dairesinin 9.12.2009 günlü ve E:2007/4800, K:2009/5153 sayılı kararı, "...Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31'inci maddesi ile yollamada bulunulan 275'inci maddesinde, "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." hükmü yer almış, hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği yolundaki genel ilkeye paralel olarak, aynı Kanunun 286'ncı maddesinde de, bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı belirtilmiştir. Yargılama hukukunda, bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel ve teknik bilgiyi yargıca sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. Bu yüzden; görülmekte olan davada bilirkişiye başvurulabilmesi, uyuşmazlığın özel ve teknik bilgi gerektiren bir yönünün bulunmasına bağlıdır...teknik niteliği ve yapısı bilinen ya da bilirkişiye tespit ettirilen eşyanın hangi tarife ve istatistik pozisyonuna gireceğinin belirlenmesi ile ilgili sorun, hukuksal olup, Gümrük Giriş Tarife Cetveli İzahnamesindeki açıklamalar dikkate alınmak suretiyle çözümlenebilecek niteliktedir. Davada ortaya çıkan hukuksal sorunların, davaya bakan idari yargı yerince çözümlenmesi ise, Yargılama Hukukunun temel kuralıdır. Öte yandan; bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerin kararlarının, taraflara ve topluma güven verebilmesi için, uyuşmazlığın çözümünde kullanılan özel veya teknik bilgiyi içeren bilirkişi raporlarının, kanunların öngördüğü usullere göre, hakimlerce seçilmiş, davacı ve davalıyla ilgisi olmayan, tarafsız bilirkişilerce düzenlenmesi gereklidir. Bu nitelikte olmayan, taraflarca yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen bilgilerin uyuşmazlığın çözümüne esas alınmasının, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı yolundaki anayasal ilkeye aykırılık oluşturarak, toplumdaki yargıya güven duygusunu zedelemesi kaçınılmazdır. Bu itibarla; yargıcın mesleki bilgi ve deneyimi ile çözümlenmesi gereken gümrük tarife ve istatistik pozisyonu uyuşmazlığının çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına hukuken izin verilemeyeceği gibi, ithal konusu eşyanın teknik özelliklerinin belirlenmesi için, Mahkemece, bizzat tayin olunacak uzman bilirkişilerce veya benzer olaylarda diğer mahkemelerce yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonunda düzenlenen raporlarda yapılan açıklamalar ve verilen teknik bilgiler yerine, tarafların yaptırdıkları bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporların esas alınmasına da hukuksal olanak yoktur. Olayda; ithale konu eşyanın su omurgasızı ürünü olduğu; diğer bir anlatımla, eşyanın niteliği hususunda taraflar arasında tartışma olmadığından, bilirkişi incelemesine gerek bulunmamakta olup, uyuşmazlığın çözümü, eşyanın yer aldığı tarife ve istatistik pozisyonunun Gümrük Giriş Tarife Cetveli ve İzahnamesindeki Tarifenin Yorumu ile ilgili Genel Kurallar ve açıklamalar dikkate alınarak saptanmasına ilişkindir. Söz konusu belirleme ile ilgili sorun ise, hukuksal olup, dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre çözümlenebilecek niteliktedir..." 242 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ 3. Re'sen Araştırma İlkesinin Sınırları Anayasanın "Yargı Yolu Başlıklı" 125. maddesinin 4. fıkrasında, "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmüne yer verilmiştir. Benzer içerikli bir düzenleme ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında "İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler." ifadeleriyle yer almaktadır. Yerindelik alanının idareye bırakılması, karar alma yer ve zamanını seçme ve belirli bir yönde hareket etme veya etmeme serbestisini sağlamak demektir. 39 Yerindelik, bir idari işlem veya eylemin yapılmasında, zaman, mekan, hal ve koşulların şartlarına göre, idari gerekler uyarınca davranmaktır; takdir yetkisinin, hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmayan uç kısmında kalan bölümüdür. 40 Anılan düzenlemelerle, yargı yerlerinin yargılama faaliyetlerinin sınırı çizilmekte, kararların "idarenin yerine geçmek" olarak adlandırılan sonucu doğurmayacak nitelik taşıması zorunluluğu kurala bağlanmaktadır. Bu sınır, aynı zamanda re'sen araştırma ilkesi kapsamında yapılacak araştırmaların sonucu verilecek kararların niteliğini de belirlemektedir. Sözkonusu sınırın nerede başlayıp, nerede bittiği, hakimin takdir yetkisi ile yerindelik denetimi veya idarenin yerine geçmek arasında çok ince çizgiler olması nedeniyle, Danıştay'ın bir çok kararında bu husus tartışılmıştır. Anılan sınırlama, esasen güçler ayrılığının da zorunlu bir sonucudur. 41 39 Zuhal Bereket, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996, s.184.; Ayrıca bkz. Kazım Yenice, Yüksel Esin, 1983, s.127-137. 40 Muammer Oytan, İptal Davalarında İdari Yargı Denetiminin İlke ve Kuralları, Adalet Bakanlığı Yayınları, Bilgi Serisi:5, Ankara, 1999, s.42. 41 Danıştay Yedinci Dairesinin 21.5.2010 günlü ve E:2008/87, K:2010/2270 sayılı kararında re'sen araştırma yetki ve görevi ile idari işlem niteliğinde karar verilmemesi gerekliği şu Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 243

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi III. DANIŞTAY KARARLARINDA RE'SEN ARAŞTIRMA İLKESİ VE YARGILAMA SÜRECİNE ETKİSİ 1. Danıştay Kararlarında Re'sen Araştırma İkesi Bu bölümde farklı tarh nedenleriyle yapılan tarhiyatlara veya genel düzenleyici işlemlere karşı açılan davalarda, Danıştay'ın vergi dava dairelerince verilen kararlara değinilecek, bu kararlarda, daha önceki bölümlerde sözü edilen re'sen araştırma ilkesinin hangi konularda ve hangi kapsamda kullanıldığı ortaya konulmaya çalışılacaktır. 1.1. Vergi İncelemesine Defter ve Belgelerin İbraz Edilmemesi Bilindiği üzere, katma değer vergisi uygulaması, vergi mükelleflerinin tahsil ettikleri katma değer vergisinden, mal ve hizmet alımları nedeniyle ödedikleri katma değer vergisini indirmeleri ve aradaki farkı beyan ederek ödemeleri sistemine dayanmaktadır. şekilde tartışılmıştır: "İdari Yargı yetkisi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasında, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlandırılmış; idari eylem veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. İdari yargı yerlerinin bu denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa, söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz. Böyle olunca; vergi mahkemelerinin, vergi idaresince tesis edilen işlemin hukuka uygunluğunu denetlemekle yetinmeleri; onların yerine geçerek, idari işlem niteliğinde karar vermemeleri zorunludur. Öte yandan; aynı Kanunun 20'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacağı; Mahkemelerin, belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri yolundaki hükümle, Kanun koyucu, İdari Yargı yerlerine re sen araştırma görev ve yetkisi vermiştir. İdari yargı yeri bu yetkisine dayanarak, önüne gelen uyuşmazlığın çözümünde gerekli gördüğü tüm maddi yönleri ortaya çıkaracak ve maddi olgulardan hareketle de, yargılama sürecinin sonunda hükme ulaşacaktır. Bu aynı zamanda davaların, hukuka ve kanuna uygun şekilde çözümünde, yargı yerlerine verilen Anayasal bir görevdir. Olayda; davacının, ödenen vergilerin faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istemi hakkında, Mahkemece, ''...ödenmiş olması halinde davacıya ret ve iadesine..." şeklinde hüküm tesisi, hem ihtirazi kayıtla yapılan beyan üzerine tahakkuk ettirilen damga vergisinin davacı tarafından ödenip ödenmediğinin re'sen araştırma ilkesi gereğince Mahkemece tespit edilmemesi ve hem de vergi idaresi yerine geçmek suretiyle, idari işlem niteliğinde karar verilmesi sebebiyle Yargılama Hukuku kurallarına uygun olmamakla birlikte, (...)" 244 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ Defter ve belgelerin mücbir sebep hali olmaksızın incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle indirim konusu yapılan katma değer vergilerinin belgelendirilmediği ileri sürülerek, katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyerek re'sen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davada; Vergi Mahkemesinin, davacının mücbir sebep ileri sürmeksizin defter ve belgelerini ibraz etmediği, yalnızca, defter ve belgeleri süresinden sonra ibraz etmeye çalışılmasına karşın inceleme elemanınca defter ve belgelerin incelemeye alınmadığını ileri sürdüğü, ancak, bu konuda bir bildirim yapıldığını ve iddiasının doğruluğunu kanıtlayan herhangi bir belge sunmadığından salınan katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığını belirten ısrar kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 42 tarafından şu gerekçelerle bozulmuştur: "İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesinde, (...) idari yargı yerlerine, re'sen araştırma yetki ve görevi verilmiştir. Verilen bu yetki ve görev, hukuka uygunluk denetiminin gerektirdiği her çeşit incelemeyi kapsamaktadır. Aynı Yasanın 31'inci maddesinin 2'nci fıkrasında ise İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa gönderme yapılan haller saklı kalmak üzere vergi uyuşmazlıklarının çözümünde, Vergi Usul Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bu nedenle vergilendirmeye karşı açılan davalarda ilgililer adına yapılan vergilendirmenin hukuka uygunluğu konusunda bir yargıya ulaşabilmek için idari yargı yerlerince, kendilerine tanınan re'sen araştırma yetki ve görevinin sınırlarının Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri de gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir. Belgelendirme koşulunun varlığı gibi indirim konusu yapılan verginin gerçekten yapılmış bir teslime dayandığının saptanması da öncelikle yükümlülerin yasal defter ve belgelerinin, Vergi Usul Kanununun 227'nci maddesi, 171'inci ve 256'ncı maddelerindeki düzenlemelere göre incelenmesini gerektirmektedir. 42 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 22.1.2010 günlü ve E:2008/882, K:2010/10 sayılı kararı.; Kurumlar vergisi yönünden aynı yöndeki Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 17.4.2009 günlü ve E:2008/890 K:2009/178 sayılı kararında "... mahkemeye sunulan defter ve belgeler hakkında öncelikle davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gerekirken, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucuna göre hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu..." gerekçelerine yer verilmiştir. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 245

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Yukarıdaki düzenlemelerin sonucu olarak 257'nci maddede, saklanması zorunlu her türlü defter, belge ve karneleri muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların istemi üzerine ibraz ve incelemeye sunmaya mecbur tutulan vergi yükümlülerince bu zorunluluğun, haklı bir neden olmaksızın yerine getirilmemesi, vergi idaresinin denetiminden kaçınmak ve gizlenmek istenen durumların, karşıt inceleme yoluyla ortaya çıkarılmasını da önlemek anlamını taşıyacaktır. Bu yüzden Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin gerçek mahiyetinin yemin dışındaki her türlü delille ispatlanabileceğine değinildikten sonra iktisadi, ticari ve teknik gereklere uymayan ve olayın özelliğine göre olağandışı veya alışılmamış bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiği kurala bağlanmıştır. Vergi idaresine verilen katma değer vergisi beyannamelerinde yüklenilmiş vergi olarak indirim konusu yapılan katma değer vergilerinin, alış belgelerinde ayrıca gösterildiğini ve bu belgelerin yasal defterlere usulüne uygun şekilde kaydedildiğini, 3065 sayılı Yasanın 34'üncü maddesinden ve söz konusu vergilerin gerçekten yapılmış bir teslime dayandığını ise 29'uncu maddesinden dolayı kanıtlamak zorunda olan taraf vergi yükümlüleridir. Bu konuda inceleme yapılmak üzere istenen defter ve belgelerini herhangi bir neden göstermeksizin ibraz etmeyen davacı, yaptığı indirimin ön koşulunun varlığını belgelendirememiş, aynı nedenle verginin gerçekten yüklenildiğini vergi idaresine kanıtlayamamıştır. Defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle bu belgelerin, ne biçimsel yönden ve ne de kapsadığı emtia alışının gerçekliği yönünden incelenmesine olanak tanınmamıştır. (...) Tarhiyata karşı açtığı davada davacı, indirim konusu yapılan vergileri gerçekten yüklendiği gibi Yasanın öngördüğü belgelendirme koşullarının yerine getirildiğini yargı yerine sunabileceği defter ve belgeleriyle kanıtlayacağını iddia etmiştir. Yasa, 34'üncü maddesindeki koşulların varlığını kanıtlayamayan yükümlülere indirim yapma olanağı tanımamakla birlikte, katma değer vergisinin yansıma özelliği, bu vergiye ait yükün, nihai tüketiciye intikal etmesini öngörmektedir. Gerçekten yüklenildiği için indirim konusu yapılan bir katma değer vergisi indiriminin salt ön koşulun varlığı kanıtlanamadığı için önlenmesi, katma değer vergisinin yansıma ve 246 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ nihai tüketici üzerinde kalma özelliğini bozacağından davanın yukarıda değinilen kurallar doğrultusunda incelenmesi ve karara bağlanması gerekmektedir. Katma Değer Vergisi Kanununun 34'üncü maddesinde öngörülen ön koşulun varlığı, yargı yerine ibraz edilen defter kayıtları ve alış belgelerinden saptanabileceği halde beyannamede indirim konusu yapılan söz konusu verginin gösterildiği belgelerin gerçekten yapılmış bir teslime dayanıp dayanmadığının, dolayısıyla yüklenilmiş bir vergi olup olmadığının, Vergi Usul Kanununun yukarıda değinilen kuralları uyarınca aynı Yasada vergi idaresine tanınmış denetim yetkisi ve teknikleri ile ortaya çıkarılabilecek nitelik taşıdığı açıktır. Kendisinden bu amaçla istenen defter ve belgelerini ibrazdan ve vergi idaresinin denetiminden kaçınan davacının, yargı yerine ibraz edilen defter ve belgeleri üzerinde vergi idaresine tanınmış yetki ve teknikler kullanılamayacağından, indirim konusu yapılan vergilerin gösterildiği faturaların gerçekten yapılmış bir teslime dayandığının ve yüklenilmiş vergi olduğunun yargılama usulünde öngörülen herhangi bir başka incelemeyle ortaya çıkarılması olanaklı değildir. Esasen, konusu, vergi idaresi tarafından kendisine ibrazdan kaçınılması nedeniyle yasanın öngördüğü belgelendirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı adına yapılan vergilendirmenin hukuka uygunluğu ile ilgili olduğu halde davanın, diğer taraf olan idarenin henüz bilgisine ulaşmamış defter ve belgeler hakkında hiçbir görüş belirtmesine olanak tanınmadan sonuçlandırılması da İdari Yargılama Usulü Kanununa uygun düşmeyecektir. Yazılı yargılama yöntemini benimseyen İdari Yargılama Usulü Kanunu, davaların açılması, delillerin toplanması ve ilgililerce sonradan ibraz edilen belgelerin incelenmesini öngören 3, 16, 20 ve 21'inci maddelerinde, tarafların eşit koşullar altında istem ve savunma yapmaları esasını öngörmüştür. (...) Bu düzenlemeler nedeniyle yargılama aşamasında dosyaya taraflarca sunulan ve sunulması kabul edilen belgeler hakkında diğer tarafın görüşünün alınması ve hüküm verilirken değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen bu davanın çözümü, davacı tarafından daha önce vergi idaresine ibrazdan kaçınılmış faturaların gerçekten yapılmış bir teslime dayandığı ya da aksi yönde bir belge olduğu konusundaki saptamaya bağlı olduğu gibi böyle bir saptama ancak, vergi idaresi tarafından Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 247

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi yapılabileceğinden, vergi mahkemesine sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gereklidir. Yaptığı vergilendirmeye karşı açılan davanın tarafı olan vergi idaresinin, ancak yargılama sırasında ulaşabildiği defter ve belgeler hakkında gerek biçimsel yönden, gerekse belgelerin temsil ettiği hukuki muamelelerin gerçekliği konusundaki saptamaları, kendisine Vergi Usul Kanununun tanıdığı yetki ve tekniklere göre yapacağında kuşku yoktur. Davalı idarenin; vergi mahkemesince gerekli görülmesi üzerine yapacağı saptamayı bir inceleme raporuna dayandırması halinde bu incelemenin, görülmekte olan davanın konusuyla sınırlı olması da gerektiğinden, davacı adına aynı nedene dayanılarak yeni bir vergilendirme yapılmasına olanak sağlamaya elverişli olmayacağı açıktır. Vergi mahkemesi tarafından, yukarıdaki saptamalardan sonra durum gerektirdiği takdirde diğer kanıtların, 2577 sayılı Yasanın 31'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca elde edilmesi olanaklıdır. Belirtilen hukuksal nedenlerle, davacının vergilendirme dönemine ilişkin yasal defterleri ve belgelerinin dosyaya sunulması istenip, defterlerdeki kayıtlar incelenmeden ve bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin görüşü ve saptamaları alınmaksızın verilen davanın reddi yolundaki ısrar hükmünün bozulması gerekmiştir." Karara göre re'sen araştırma, yargı yerine verilen bir yetki ve aynı zamanda görevdir. Bu yetki ve görev; her çeşit incelemeyi kapsar, ancak yapılacak inceleme hukuka uygunluk denetimini sağlama amacına yönelik olmalı, sınırları ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun defter ve belge tutma ve ibraz yükümlülükleri ile ispat külfetine ilişkin düzenlemeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Defter ve belgelerin neden gösterilmeksizin incelemeye ibraz edilmemesi durumunda, indirim konusu yapılan katma değer vergisinin gerçekten yüklenildiğinin davacı tarafından ispatlanması gerekmektedir. Zira, davacı indirimin ön koşulunu belgelendirememiş, verginin gerçekten yüklenildiğini kanıtlayamamıştır. İspat külfetini yüklenen davacı, yargı yerine sunabileceği defter ve belgelerle vergiyi gerçekten yüklendiğini kanıtlayacağını iddia ettiğinden, söz konusu defter ve belgeler, tarafların eşit koşullar altında istem ve savunma yapmalarını temin bakımından, idarenin de görüş ve tespitlerinin de alınması gerekmektedir. 248 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ Burada re'sen araştırma ilkesi kapsamında vurgulanması gereken nokta; yasal defter ve belgelerin vergi incelemesi aşamasında ibraz edilmemekle birlikte, yargı yerine ibraz edilmesi halinde kanıt niteliği taşıdığı ve öncelikle vergi idaresinin bilgisine sunulması ve tespitlerin alınması, daha sonra da mahkemenin gerekli gördüğü diğer kanıtları araştırabileceğidir. Diğer bir anlatımla, hukuken geçerli kanıt olarak kabul edilen defter ve belgelerin, davanın diğer tarafının tespitleri dikkate alınmaksızın, sadece mahkemece değerlendirilmesi re'sen araştırma yetkisinin kapsamını aşacaktır. Öte yandan, incelenen kararda, vergi idaresi tespitlerini bir inceleme raporuna dayandırması halinde bu incelemenin görülmekte olan davanın konusuyla sınırlı olması gerektiği, dolayısıyla idarece tarh nedeninin değiştirilemeyeceği, yeni tarh nedeninin yeni bir tarhiyatı gerektirdiği hususlarına işaret edilmektedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, aynı tarh nedeninden doğan, bir başka davada benzer gerekçelerle verdiği kararda 43, önceki kararına ilave olarak, "resen araştırma yetkisinin, vergi davalarının çözümlenmesi yönünden vergiyi doğuran olayın niteliği, vergilendirmenin matrahı, salınan vergi ve kesilen cezanın miktarını da kapsadığı açıktır. (...) vergiyi doğuran olayın gerçek niteliği, salınan vergi ve kesilen cezanın miktarı ve üzerinden hesaplandığı matrahın hukuka uygunluğu saptanmak üzere yapılması gereken araştırma ve incelemelerin, 2577 sayılı Yasanın 2'nci maddesinde yargı yetkisine getirilen sınırı aşacağından söz edilmesine olanak yoktur. (...) verginin resen tarhını gerektiren nedenin oluştuğunda tartışma bulunmadığından bu durum, vergi idaresinin resen vergilendirme yapmasını da gerekli kılmaktadır. Ancak, resen tarh yetkisi sınırsız bir yetki olmadığı için bu yetkinin de vergi kanunlarının vergiyi bağladığı olay veya hukuksal durumun gerçek mahiyetine uygun kullanılması zorunludur. Bu yüzden salt resen tarh nedeninin varlığı, vergilendirmeyi hukuka uygun kılmaya yeterli değildir. Resen tarh yetkisine dayanılarak yapılan vergilendirmenin, vergi idaresi yönünden vergi alacağı yaratan ve mükellefin vergi borcunu oluşturacak nitelik taşıyıp taşımadığının araştırılması, yargı denetiminin varlık nedenidir. Yüklenilmemiş verginin 43 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 30.11.2011 günlü ve E:2009/47, K:2011/666 sayılı kararı. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 249

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi indirilmesi gibi gerçekten yüklenilmiş verginin indirilmesinin önlenmesi de vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetine aykırı düşer. (...) İndirim konusu yapılan vergilerin yüklenilmemiş vergiler olduğuna ilişkin saptamalar, vergilendirmenin yapıldığı tarihe kadar tamamlanmış vergi incelemeleri ve diğer denetim araçları kapsamında vergi idaresinde bulunmaktadır. (...) Yargı yerince dosyaya sunulmasına gerek görülen ve davanın karşı tarafının bilgisi dışında kalan kanıtların dosyaya sunulduğundan diğer tarafın haberdar edilmesi, sözü edilen tarafa bu konuda bildirim yapılmasından ve istendiği takdirde dava dosyasındaki kanıtların incelenebileceğinin bildirilmesinden ibaret olup, sunulan kanıtların diğer tarafa gönderilmesi anlamına gelmemektedir. Esasen, dava dosyasına bu şekilde sunulan kanıtların dava dosyasından çıkarılarak diğer tarafa gönderilmesi yargılama usulüne de aykırıdır. Davalı taraf olan vergi idaresine yapılan bu bildirim, vergi idaresinin dava dosyasına sunulan kanıtları görerek cevap vermesini, gerek görüldüğünde yargı yerinin izni ile örnekler almasını ve karşı delil sunmasını olanaklı kılacaktır. (...) dosyaya sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gereklidir. (...)" Şeklinde hüküm kurmuştur. Bu kararın karşı oyunda ise; "Vergi idaresinin kendi dışında oluşan vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ortaya çıkarabilmesi ise, defter ve belgelerin istenildiğinde vergi idaresinin denetim ve incelemesine sunulması ve gerektiğinde, şekline ve usulüne uygun belgelerle tevsik edilen hukuki muamelelerin karşı taraf nezdinde inceleme ve araştırma yapılması ile olanaklıdır. (...) vergi idaresine mükellefler ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlar nezdinde vergi incelemesi yapma yetkisi tanınmıştır. İlk aşamada biçimsel doğruluk karinesinden yararlanan belgelerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetiyle uygunluğu, ancak bu yetki kullanılarak ortaya çıkarılabilir. Bütün bu açıklamalardan; usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtların vergilemeye esas alınabilmesi veya yapılan vergilendirme işleminin doğruluğuna kanıt olabilmesi için, ibrazın vergi idaresine veya karşıt incelemeye yetkili elemanına yapılmış olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Yasada öngörülen zorunluluğa karşın, usulüne uygun olarak verilen süre içerisinde, haklı mazeret olmaksızın, belge ve defterlerin ibrazından kaçınılması, vergi idaresinin denetiminden 250 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ saklanılmak istenilen kimi durumların olduğu ve bunların karşıt inceleme yoluyla ortaya çıkarılmasının engellenmesinin amaçlandığı anlamına gelir. Salt bu nedenle, haklı mazeret olmaksızın, yetkililere ibraz edilmeyen belge ve defterler, ilgilisi lehine kanıt olma değerini yitirirler. (...) Bilindiği üzere; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "idari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında (...) Bu hükme göre idari yargı yerlerinin denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığının araştırılmasını kapsar; yoksa söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz. 2577 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde düzenlenen re'sen araştırma yetkisi, idarenin kendi yetkisini kullanarak yapmış olduğu inceleme ve araştırmaya dayalı idari işlemden kaynaklanan idari uyuşmazlığın çözümü için gerekli belge ve bilgilerin, davaya bakan yargı yerine sağlanması amacını, bir başka anlatımla dava konusu yapılan idari işlemin hukuka uygunluğunu denetleme amacını güder. Buna göre davacının tutum ve davranışı ile idarenin inceleme ve araştırma yapmasını önlemesi sonucu tesis edilen işlemin iptal davasına konu edilmesi durumunda, idari yargı yerinin idarece yapılamayan inceleme ve araştırmayı yapması idarenin yerine geçmesi sonucunu doğuracağından böyle bir inceleme ve araştırma yapılmasının re'sen araştırma yetkisinin kullanılması olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Böyle olunca; vergi mahkemelerinin vergi idaresine ait vergi incelemesi ve karşıt inceleme yapma yetkisinin kullanılışının hukuka uygunluğunu denetlemekle yetinecekleri; onların yerine geçerek, vergi incelemesi ve karşıt inceleme yoluyla defter kayıtlarının ve bu kayıtların dayanağı olan belgelerin gerçek durumla uyumlu olup olmadıklarını araştıramayacakları tabiidir. Bunun sonucu olarak, vergi incelemesi yapmaya yetkili denetim elamanına ibraz edilmediği için, biçimselliğinin gerçek mahiyetle uyumlu olup olmadığı tespit edilemeyen defter ve belgelerin, çıkan uyuşmazlık dolayısıyla açılan idari davada, karşıt inceleme yetkisi bulunmayan idari yargı yerince, davacı lehine verilecek karara dayanak alınması, vergilemede esas olan "gerçek mahiyet"in biçimselliğe feda edilmesi anlamına gelir ki, vergiyle ilgili muamelelerinin gerçek mahiyetlerini vergi idaresinin denetiminden kaçırmayı düşünen vergi mükelleflerinin, bunu sağlamak amacıyla, defter ve belgelerinin inceleme elemanı yerine yargı yerlerine ibrazını yeğlemelerine yol açabilecek böyle bir anlayışa Kanun Koyucu'nun izin Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 251

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi vereceği düşünülemez. Bu bakımdan; gerçek mahiyetle uyumlu olduklarının, idari yargı yerince saptanmasına olanak bulunmayan; aksine, yetkili elemana ibraz edilmedikleri için, kanıt olma değerini yitiren, defter ve belgelere dayanılarak, bir idari davada, davacı lehine karar verilemez. (...)" Gerekçelerine yer verilmiştir. Aksi yöndeki bu görüş, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi halinde davacının vergi incelemesinden kaçındığı, bu nedenle defter ve belgelerin artık davacı lehine kanıt niteliğini yitirdiği, vergi mahkemelerinin, vergi dairesinin vergi incelemesi ve karşıt inceleme yetkisine dayanılarak tesis edilen işleminin hukuka uygunluğunu denetleyebileceği, idarenin yerine geçerek defter ve belgelerin gerçeğe uygunluğunu inceleyemeyeceği, kaldı ki yargı yerinin idareye tanınan karşıt inceleme tekniklerini kullanamayacağı ve yapılan incelemenin sadece şekli yönden olacağı ve gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılamayacağı, bunun sonucu olarak da yargı yerlerine ibraz edilse dahi davanın reddi gerektiği yönündedir. Ancak, delil serbestisinin geçerli olduğu vergi yargısında, davacının vergisel işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının en temel kanıtlarından biri de yasal defter ve belgelerdir. Kararda belirtilen şekilde yapılan yargılamanın kötüye kullanılma ihtimalinin olması, bu kanıtın şekli yönden kabul edilmemesi sonucuna bağlı olarak hak arama özgürlüğünü kısıtlanması sonucunu doğurabilir. Kaldı ki, yargı yeri kararda açıklandığı şekilde indirim konusu verginin gerçekliğini tespit etmeye çalışmakta, re'sen araştırma yetki ve görevini kullanarak ulaştığı sonuca göre kararını vermektedir. İndirim konusu verginin gerçek durumu yansıttığının tespiti halinde dahi, ibraz ödevi yerine getirilmediğinden ayrıca özel usulsüzlük cezası kesilmesi de mümkün olabilecektir. 1.2. Defter ve Belge İsteme Yazısının Usulsüz Tebliği Sonucu Vergi İncelemesine İbraz Edilememesi Defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediği ileri sürülerek, katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle yapılan tarhiyata karşı açılan bir davada, Vergi Mahkemesince, defter ve belgelerin ibrazına ilişkin yazının davacı şirketin müdürüne veya tebligatı almaya yetkili diğer kimselere tebliğ edilmediği anlaşıldığından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin 3. bendinde öngörülen re'sen tarh koşulunun 252 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ gerçekleşmediği gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yönündeki ısrar kararının temyiz edilmesi üzerine verilen, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararında 44 ; "(...) davanın incelenmesi sırasında yaptırılan imza istiktabı ile tarhiyata dayanak alınan alındı belgesinin teslim alan kısmında atılı bulunan imzanın, (...)'nin elinden çıkmadığı saptanmıştır. Bununla birlikte tarhiyata karşı açtığı davada davacı, indirim konusu yapılan vergileri gerçekten yüklendiği gibi Yasanın öngördüğü belgelendirme koşullarının yerine getirildiğini yargı yerine sunabileceği defter ve belgeleriyle kanıtlayacağını iddia etmiştir. Yargılama sırasında beliren bu durum karşısında, davacının ibrazdan kaçındığının kabulüne de olanak bulunmamaktadır. Ancak, katma değer vergisinin yansıma özelliği bu vergiye ait yükün, nihai tüketiciye intikal etmesini gerektirmektedir. Bu özellikle birlikte değerlendirildiğinde davanın çözümü; katma değer vergisi indiriminin kabul edilebilir olup olmadığının belirlenmesine bağlı kalmaktadır.(...)" Gerekçelerine yer verildikten sonra, bir önceki kısımda -(1.1.)- incelenen gerekçelerle ısrar kararı bozulmuştur. Bu kararın karşı oyunda ise; "(...) usulüne uygun olarak tebliğ edilmeyen ya da tebliğ usulü kanuna aykırı olan istek yazısına dayanılarak ibraz etmeme eyleminin oluştuğundan söz edilmesi hukuken olanaklı bulunmadığından, dönem matrahının re'sen takdir sebebi de gerçekleşmiş olmaz. Başka bir anlatımla da; yapılan re'sen takdir ve tarh işlemi hukuki sebepten yoksun olarak hukuk düzeninde doğmuş demektir. Kurul kararında da açıkça söylenildiği üzere; olayda, istek yazısının tebliğine ilişkin ilmuhaberedeki imzanın davacı şirketin müdürüne ait olmadığı imza istiktabı ile anlaşıldığından, ibrazdan kaçınma halinin varlığının kabulüne olanak yoktur. Dolayısıyla; olayda re'sen takdir sebebi de doğmamıştır. Re'sen takdir sebebinin doğmamış olması ise, yapılacak tarhiyatı hukuki sebep yönünden hukuka aykırı kılmaktadır. Bu tür tarh işleminin iptali istemiyle açılacak idari davada; idari yargı yerince, dava konusu işlemin hukuki sebepten yoksunluğu gerekçesiyle 44 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 15.10.2010 günlü ve E:2010/25, K:2010/437 sayılı kararı. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 253

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi iptali yoluna gidilmesi gerekirken; tarhiyatın maddi sebebinin gerçekliğinin araştırılmasına girişilmesi, Anayasanın 125'inci maddesinde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun da 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasında yasaklanan idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verme halini oluşturacağından, kabul edilebilir değildir.(...) " Gerekçelerine yer verilmiştir. Karşı oyda açıkça vurgulandığı üzere, re'sen tarh nedeni olan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, davacının fiilinden değil, isteme yazısının usulüne uygun tebliğ edilmemesinden doğmuştur. Bu husus Kurul tarafından da kabul edilmekle birlikte, davacının yargı yerine sunabileceği defter ve belgeleriyle kanıtlayacağını iddia etmesi üzerine ibrazdan kaçınılmadığını da belirterek tarhiyatın esasının yukarıda açıklanan yöntemle incelenmesine karar verilmiştir. Karşı oy bunun aksine, re'sen tarh sebebinin bulunmadığı olayda, tarhiyatın maddi sebebinin gerçekliğinin araştırılmasının, Anayasayla ve Kanunla yasaklanan idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verme halini oluşturacağını ifade ederek, re'sen araştırma ilkesinin sınırlarına değinmiştir. Karşı oya göre, Kurulun re'sen araştırma yetkisinin sınırlarını aştığı sonucu çıkmaktadır. 1.3. Takdir Komisyonu Kararıyla veya İnceleme Raporuyla Belirlenen Matrahın Araştırılması Kurumlar vergisi ve geçici vergi beyannamesinin verilmemesi üzerine takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan tarhiyata karşı açılan davada, Vergi Mahkemesi, beyannamenin süresi içinde verilmemesi nedeniyle davacının takdire sevk edilmesinin kanuna uygun olduğu ancak, takdir komisyonunun Vergi Usul Kanununun 75'inci maddesinde kendisine verilen inceleme yetkisini kullanmadığı, idarenin kendine düşen inceleme görevini yerine getirmemesi, dolayısıyla sebep unsuruna ilişkin yeterli araştırma ve inceleme yapmaksızın işlem tesis etmesi halinde idari yargı yerinin idarenin yapmadığı araştırmayı yapma yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararında ısrar etmiştir. Bu kararı temyizen inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun kararıyla; 45 45 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 21.12.2011 günlü ve E:2009/418, K:2011/686 sayılı kararı. 254 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ "(...) Davacı adına yapılan tarhiyatı, takdir komisyonunca yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın matrah takdir edilmesi ve kararda yeterli dayanak gösterilmemesi nedeniyle kaldıran ilk kararında, tarh dosyasındaki belgeler ve davacının geçmiş yıl beyanları ile emsal mükelleflerin vergilendirme dönemi beyanlarının araştırılmasının yargı yetkisini aşacağı gerekçesiyle ısrar eden vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir. Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve yemin dışındaki her türlü delille ispatlanabileceği öngörülerek vergilendirmede serbest delil sistemi benimsenmiştir. Aynı bentte, vergiyi doğuran olayla ilgisi doğal olmayan ya da yeterince açık bulunmayan tanık anlatımı dışında kalan her türlü kanıtın ispatlama aracı olacağı da düzenlendiğinden kanıtlamada, defter ve belgeler ve bunlardaki kayıtlardan oluşan maddi ve biçimsel kanıtlar dışındaki kanıtlardan da yararlanılması öngörülmüştür. Vergi Usul Kanununun 30'uncu maddesinin ikinci fıkrasına bağlı 1'inci bendinin, 3'üncü maddenin (B) bendindeki düzenleme gözetilerek uygulanması gerektiği açıktır. Bu yüzden, kanuni süresi geçtiği halde beyannamelerin verilmemesi, vergi matrahının defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere göre tespitini olanaksız kıldığı ve bunların vergilendirmeye kanıt olabilme niteliğini ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşılmaktadır. Beyannamesini vermeyen davacı adına Vergi Usul Kanununun 30'uncu maddesinin ikinci fıkrasının 1'inci bendi uyarınca yapılan vergilendirmede, bu dönemde tarh matrahı düzeyinde bir matrah üzerinden vergilendirilmesini hukuka aykırı kılan nedenleri kanıtlama yükü davacıya düştüğünden, bu konuda kanıt sunması istenip, sunulduğu takdirde vergilendirmeye kanıt oluşturabilecek tarh dosyasındaki diğer belgeler dikkate alınmak, aynı iş kolunda faaliyet gösteren mükelleflerin beyan matrahları ile davacının geçmiş yıllarda beyan ettiği matrahlar araştırılıp değerlendirildikten sonra yeniden karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması gerekmiştir. (...)" Gerekçesine yer verilerek ısrar kararı bozulmuştur. Vergi Mahkemesinin ısrar kararı, takdir komisyonlarının inceleme ve araştırma yapma yetkileri varken, bu yetkilerini kullanmadan, matbu takdir Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 255

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi komisyonu kararlarında yer alan genel ifadelerle matrah takdir edilmesini hukuka aykırı görmüş, komisyonun yapmadığı araştırmayı yargı yerinin yapmasının, yargı yetkisini aştığı gerekçelerine dayandırmıştır. Ancak, Kurul, takdir edilen matrahın hukuka uygun olup, olmadığının davacı tarafından ispatlanması gerektiğini belirterek, yukarıda değinilen diğer kararlarında da yer verdiği re'sen araştırma yetkisi ve diğer yasal düzenlemelerden söz ederek kararı bozmuş, takdir komisyonunca belirlenen matrahın, davacının gerçek gelirinin üzerinde olduğunu ispatla davacıyı yükümlü tutmuştur. Dolayısıyla, takdir komisyonlarının matrah takdir ederken kullandıkları genel ifadeleri kural olarak hukuka uygun kabul ederek, davacı nezdinde aksinin araştırılmasını yargı yetkisi içerisinde görmüştür. Danıştay Üçüncü Dairesi, 46 gayrimenkul alım satımından elde edilen gelirin ticari kazanç olduğu halde beyan edilmediği ileri sürülerek takdir komisyonu kararı uyarınca salınan gelir vergisine karşı açılan davada, "(...) takdir komisyonunun matrah takdiri esnasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapmadığı, buna ilişkin herhangi bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği, takdirin dayanağının gösterilmediği, soyut, genel ifadelerle ve kanaate dayalı olarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran vergi mahkemesi kararını; "vergi mahkemesince re'sen araştırma ilkesi uyarınca, davacı tarafından satış yapıldığında ihtilaf bulunmayan taşınmazların gerçek satış bedellerinin tespiti amacıyla tapu harç matrahları da göz önünde bulundurularak gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılıp maliyet ve giderleri de dikkate alınmak suretiyle tarh matrahı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle bozmuş, matrahın kararda belirtilen şekilde vergi mahkemesince incelenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Anılan kararların aksine, genel ifadelere yer verilen ve somut tespitlere dayanmayan takdir komsiyonu kararları uyarınca yapılan tarhiyatların hukuka uygun olmadığı yönünde verilmiş kararlar da mevcuttur. 47 Bu kararlarda; vergi idaresince veya inceleme elemanınca, 46 Danıştay Üçüncü Dairesinin 7.4.2011 günlü ve E:2010/5801, K:2011/1078 sayılı kararı. 47 Danıştay Üçüncü Dairesinin 22.9.2011 günlü ve E:2008/5285, K:2011/5049 sayılı kararı; Danıştay Dördüncü Dairesinin 8.2.2011 günlü ve E:2008/8380, K:2011/563 sayılı kararı; Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 16.3.2011 günlü ve E:2009/1794, K:2011/526 sayılı kararı. 256 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ yapılacak incelemeyle vergilendirilmesi gereken gerçek gelirin tespitinin mümkün olduğu veya defter ve belgeler mevcutken herhangi bir incelemeye tabi tutulmadığı, dolayısıyla idarenin üzerine düşen inceleme görevini yerine getirmediği ifade edilmektedir. Buna bağlı olarak, yapılan incelemenin sözkonusu eksiklikler nedeniyle 213 sayılı Kanunu'nun 134. maddesine aykırı olduğuna, takdir edilen matrahın da aynı Kanunun 31/8. maddesinde öngörülen dayanaktan yoksun bulunduğuna karar verilmektedir. Öte yandan, Vergi Dava Daireleri Kurulu bir başka kararında; 48 "(...) Vergilendirme döneminde; serbest bölgede faaliyet gösteren şubesinden yüksek bedellerle alış yaparak maliyetlerini yükseltmek suretiyle kazancının bir kısmını vergi dışı bırakması nedeniyle davacı adına yapılan tarhiyata karşı açılan davayı reddeden vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir. Bir kısım vergi yükümlülerin olabildiğince az vergi verme çabası içinde olmaları; bu amaçla vergiye tabi gelir ve işlemlerini, yasa boşlukları veya yasaların müsamahalı düzenlemelerinden ya da yasaları görmezden gelerek gizledikleri ve vergiye tabi olmayacak şekilde göstermeleri nedeniyle; gizlenen gelir ve işlemleri ortaya çıkarmak amacıyla yürürlüğe konulduğu gerekçesinde yazılı Vergi Usul Kanununun, vergi yasalarının uygulanması ve ispatı düzenleyen 3'üncü maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve işlemlerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve bunun, yemin dışındaki her türlü kanıtla ispatlanabileceği düzenlenmiştir. Açık olmayan veya vergiyi doğuran olayla ilgisi kurulamayan tanık anlatımlarının kanıt olamayacağı da öngörülürken, kanıt yükü; ileri sürdüğü iddia ekonomik, ticari veya teknik gereklere aykırı düşen yahut olayın özelliğine göre olağandışı veya alışılmamış durumları iddia eden tarafta bırakılmıştır. Girdi ihtiyacını ucuz ve düzenli sağlamak amacıyla serbest bölgede şube açan davacı tarafından şubeye ithal edilen emtianın yurt içindeki merkeze tesliminde ayrı bir işletme olmayan şube ile ilişkisinin dış ticaret rejimine bağlı olması nedeniyle şeklen düzenlenen faturayı kâr ekleyerek 48 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26.11.2010 günlü ve E:2010/654, K:2010/520 sayılı kararı; Aynı yöndeki Danıştay Dördüncü Dairesinin 20.5.2009 günlü ve E:2009/160, K:2009/2521 sayılı kararı. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 257

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi düzenlemesi de düşünülemez. Alışlarını serbest bölgede kurulu şubesi aracılığı ile yapan ve yüksek maliyete katlanmak durumunda kalan davacı tarafından yapılan işlemlerin, ticari gereklere uygun düşmediği açıktır. Bu nedenle, dava konusu vergilendirmeye esas alınan matrah tutarındaki kazançtan vazgeçmesini gerektiren haklı nedenlerin varlığı ve doğruluğu yönündeki ticari gereklere aykırı iddianın, davacı tarafından kanıtlanması gerekirken, yazılı nedene dayanan ısrar kararı hukuka uygun görülmediğinden bozulması gerekmiştir. (...)" Şeklinde hüküm kurarak, vergi inceleme raporlarına dayalı olarak tespit edilen matrahın da takdir komisyonu kararlarında olduğu gibi matrahın hukuka uygunluğunun yargı yerince araştırılması gerektiğine karar vermiştir. 1.4. Re'sen Yapılan Diğer Araştırma Örnekleri Ödenmemiş vergi borçları nedeniyle davcının gayrimenkulü hakkında tesis edilen haciz işleminin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Üçüncü Dairesi; 49 "2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20'nci maddesinde, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları düzenlenmiş, 58'inci maddesinde, tarafların, idari dava açmalarından sonra bu davalara ilişkin delillerin tespitinin ancak davaya bakan Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinden istenebileceği, bu yargı yerlerince, istemin uygun görülmesi halinde tespitin mahalli idari veya adli yargı mercilerince de yaptırılmasına karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 70'inci maddesinin 11'inci bendinde, borçlunun haline münasip evinin ancak evin değeri fazla ise, bedelinden haline münasip bir yer alınabilecek miktarı borçluya bırakılmak üzere haczedilerek satılabileceği belirtilmiştir. Mahkemece, haciz varakasına dayalı olarak haciz yapıldığı ortaya konulamayan kısım hakkında verilen hükümde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, vadesinde ödenmeyen vergi borçlarından dolayı haczedilen ve dava konusu edilen mesken niteliğindeki taşınmazın haline münasip ev olup olmadığı ve satış 49 Danıştay Üçüncü Dairesinin 6.2.2012 günlü ve E:2010/173, K:2012/264 sayılı kararı. 258 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ sonrası elde edilecek tutardan kamu alacağına yetecek miktarın tahsilinden sonra haline münasip bir ev alınıp alınmayacağı tespit edilerek karar verilmesi gerekirken bu araştırmanın davalı idare tarafından yapılmadığı gerekçesiyle haciz işlemini iptal eden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır." Gerekçesine yer vererek, haczedilen meskenin davacının haline münasip evi olup olmadığı idarece araştırılmamış olmasına karşın, re'sen araştırma ilkesi gereğince belirtilen araştırmanın mahkemece yapılması gerektiğine karar vermiştir. Danıştay Dördüncü Dairesi 50 ; "2001 yılı için yapılan tarhiyata karşı açılan davada, davacının 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu uyarınca matrah artırımında bulunduğunu ve 4811 sayılı Kanunda öngörülen düzenleme nedeniyle aynı dönem için tarhiyat yapılamayacağını ileri sürmesi üzerine; "(...) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20 inci maddesinde (...) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, (...) 134 üncü maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir. Davacının...Vergi Mahkemesi'ne verdiği... tarihli cevap dilekçesinde "4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu'ndan yararlanarak matrah artırımında bulunduğunu," ileri sürdüğü,... tarihli temyiz başvuru dilekçesinde de, "4811 sayılı Kanundan faydalanarak 2001 dönemi için, gelir vergisi yönünden matrah artırımında bulunduğunu ve bu dönemde tahakkuk eden vergilerin ödendiğini, bu nedenle tarhiyat yapılmasının anılan Kanun'a aykırı olduğunu" ileri sürmesine rağmen re'sen inceleme ilkesi gereği Mahkemece bu iddialara yönelik herhangi bir araştırma yapılmaksızın verilen kararda yasal isabet görülmemiştir. " Gerekçesiyle mahkeme kararını bozarak, 213 sayılı Kanunun 134. maddesinde öngörülen vergi incelemesinin amacına göndermede bulunmuş, dolayısıyla re'sen araştırma ilkesi ile incelemenin amacının hukuka uygun olup, olmadığının tespitinin yapılması gerektiğini belirtmiştir. Kararda da yazılı olduğu üzere araştırılacak husus davacı tarafından ileri sürülmüştür. Olayına özgü bu iddia, tarh nedeninin, diğer 50 Danıştay Dördüncü Dairesinin 29.6.2010 günlü ve E:2008/3662, K:2010/3642 sayılı kararı. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 259

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi bir anlatımla maddi olayın hukuka uygunluğunun araştırılması değil, tarhiyat yapılmasını engelleyen 4811 sayılı Kanundan yararlanılıp, yararlanılmadığının tespitine yöneliktir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu bir kararında; 51 "Vergi mahkemesi, vergi inceleme raporunun ihbarnamelerle birlikte tebliğ edilip edilmediği konusunda taraflar arasında doğan uyuşmazlığı çözümlemek için taraflardan gerekli gördüğü kanıtları sunmalarını istemeksizin vergilendirmenin hukuka uygunluğunu inceleyerek hüküm vermiş ve ilk kararı bu nedenle bozulmuşken, bozma kararından sonra da bu konuda bir inceleme yapmaksızın; davacının defter ve belgeleri üzerinden yapılan ayrıntılı tespitleri içeren 9.2.2006 tarihli tutanağın davacıya verildiği ve dava dilekçesindeki iddialar karşısında davacının inceleme raporu hakkında yeterli bilgiye ulaştığı yargısıyla ilk kararında ısrar etmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci maddesinde, (...) re'sen araştırma yetki ve görevi verilmiştir. Verilen bu yetki ve görev, hukuka uygunluk denetiminin gerektirdiği her çeşit incelemeyi kapsamaktadır. Vergi inceleme raporunun ihbarnameye eklenerek davacıya tebliğ edilmesi ile söz konusu raporda yer alan saptamalara karşı savunma hakkının kullanılması amaçlanmaktadır. Dolayısıyla vergi inceleme raporunun tebliğ edilmemesi suretiyle savunma hakkı ihlal edilmektedir. Davacı tarafından vergi inceleme raporunun tebliğ edilmediği iddia edilmesine karşın, vergi idaresinin savunmasında davacıya ihbarname tebliğ edilirken ekinde vergi inceleme raporunun da tebliğ edildiği ancak, sehven tebliğ alındısında vergi inceleme raporunun tarih ve sayısının yazılmadığı belirtilmiştir. Davanın çözümü vergi inceleme raporunun tebliğ edilip edilmediğine bağlı olduğundan, bu konuda zorunlu olan araştırma ve inceleme yapılarak bir sonucu ulaşmadan verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır." Gerekçesiyle ısrar kararını bozarak, tarhiyatın şekli yönden hukuka uygunluğunun araştırılması gerektiğine karar vermiştir. Danıştay Dördüncü Dairesinin bir kararında 52 ; 51 Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 28.5.2010 günlü ve E:2010/80, K:2010/255 sayılı kararı. 260 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ İncelenen dosyada, davacı tarafından ilgili dönem beyannamesi kanuni süresinde verilerek, tahakkuk eden vergiler ödenmiş, İdarece bankadan alınan bilgi listesine dayanılarak dosya Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesinin 2 nci bendi uyarınca takdir komisyonuna sevk edilmiş ancak 15 günlük süre verilmek suretiyle, davacıdan matraha ilişkin belgeler istenmediği gibi, takdir komisyonunca 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30 uncu maddesinin 1 inci bendi uyarınca matrah takdir edilerek takdir sebebi re'sen değiştirilmiştir. Bu durumda, İdarece yasada öngörülen şekilde matraha ilişkin bilgi ve belgeler istenmeden ve takdir komisyonunca re'sen takdir sebebi değiştirilmek suretiyle belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta isabet bulunmadığından Vergi Mahkemesi tarafından vergi ve cezaların kaldırılması hukuka uygun bulunmaktadır." Gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar veren mahkeme kararı bu gerekçeyle onanmış, dolayısıyla takdir komisyonunun da takdire sevk nedenini değiştiremeyeceğine karar vermiştir. Bu kararın karşı oyunda ise; "(...) İdari yargı denetiminde, özellikle vurgulanması gereken husus, yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan bir işlemin, idarece gösterilen sebeple sınırlı olarak yargısal denetiminin yapılamayacağı, işlemin, mevcut yasal düzenlemeler bütünlüğü içinde hukuka uygun bir sebebi bulunup bulunmadığının, idare hukukunun en belirgin ilkesi olan re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde incelenmesi gereğidir. Görülmekte olan bir davada idarece dava konusu işlemin tesisinde esas alınmamış, ancak yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirtilmiş ise, İdarenin ileri sürdüğü sebep dışında dosyada saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenmesi idare hukukunda "sebep ikamesi" ilkesi olarak nitelendirilmektedir. Dosyanın incelenmesinden, davacının...günlü ve... sıra no'lu takdire sevk fişiyle, 213 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının 2 nci bendinde belirtilen "vergi beyannamesi kanuni veya ek süreler içinde verilmekle beraber beyannamede vergi matrahına ilişkin bilgilerin 52 Danıştay Dördüncü Dairesinin 22.9.20008 günlü ve E:2007/1942, K:2008/3250 sayılı kararı. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 261

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi gösterilmemesi" nedeniyle takdire sevk edilmesine karşın,... tarih ve...sayılı takdir komisyonu kararıyla, aynı Kanun maddesinin 2 nci fıkrasının inci bendinde yer alan "vergi beyannamesinin kanuni süresi içinde verilmemesi" sebebine dayanılarak matrah takdir edildiği anlaşılmaktadır. Davacının kanuni süresi içerisinde ilgili dönem beyannamesini vermiş olması karşısında Takdir Komisyonu kararında re'sen takdir sebebinin yanlış gösterildiği anlaşılmakla beraber, beyannamede vergi matrahına ilişkin bilgiler eksik gösterildiğinden matrahın re'sen takdiri yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." Görüşüyle sebep ikamesi yapılabileceğine belirtmesine karşın, çoğunluk görüşü sebep ikamesi yapılamayacağına zımnen karar vermiştir. Çoğunluk kararı, takdir komisyonunun dahi takdire sevk nedenini değiştiremeyeceğine karar vererek, dolaylı olarak yargı yerinin de sebep ikamesi yapamayacağını söylemektedir. Danıştay Dördüncü Dairesi bir başka kararında ise 53 ; "katma değer vergisi matrahının takdiri için 25.11.2005 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği ve takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın 23.3.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmış olup, takdir komisyonuna sevk nedeniyle duran zamanaşımı bir yıl sonra kaldığı yerden işlemeye devam edeceğinden, 31.12.2006 tarihi itibarıyla zamanaşımına uğramış verginin kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir." Gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuş, doğrudan kamu düzenine ilişkin olan zaman aşımını kendiliğinden dikkate almıştır. Benzer şekilde, ilk inceleme konularına ilişkin olan görev, yetki, ehliyet, süre aşımı gibi hususları da re'sen dikkate alan çok sayıda karar bulunmaktadır. 2. Re'sen Araştırma İlkesinin Yargılama Sürecine Etkisi Re'sen araştırma ilkesiyle ilgili olarak yargılama süreci; nitelik, zaman ve ekonomiklik olmak üzere üç başlık altında değerlendirilebilir. 53 Danıştay Dördüncü Dairesinin 22.12.2011 günlü ve E:2008/5406, 2011/11128 sayılı kararı. 262 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ 2.1. Nitelik Bakımından Re'sen araştırma ilkesi, idari yargı yerlerinin yaptığı hukuka uygunluk denetimiyle, hukuk devleti ilkesinin somutlaşmasına doğrudan katkı sağlayan önemli bir işleve sahiptir. Aynı zamanda bir görev olan bu yetki kullanılarak, gerek maddi olayın tespit edilmesi, gerek kamu düzenine ilişkin hususlardaki aykırılıkların belirlenmesinde, taraflardan bağımsız olarak her türlü inceleme ve araştırma yapılmasına olanak sağlayarak, yargısal faaliyette hukuki isabeti gerçekleştirmektedir. Bu yetki, özellikle vergi yargılamasında, vergiyi doğruran olayın gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılmasında sıkça kullanılarak, Anayasada öngörülen vergilendirme ilkelerinin de hayata geçirilmesinde etkili bir araçtır. Vergi davalarında, bir tarafta kamu gücünü kullanan idare, diğer tarafta ise bu güçten yoksun olan mükellef bulunmaktadır. Tarafların eşit olmadığı vergilendirme işleminde, idarenin hukuka uygun davranıp davranmadığının tespit edilmesi, tarafların eşit konumda olduğu özel hukuk ilişkilerindeki taraf çıkarlarını aşar nitelikte sonuçlar doğurur. Öte yandan, mükellefler tarafından, Anayasal bir ödev olan vergi ödevinin, yine Anayasada öngörülen vergilendirme ilkeleri çerçevesinde, Kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Vergilendirmede idarenin hukuka uygun davranıp davranmadığı, mükelleflerin ise gerçekten katlanmaları gereken vergi yüküne katlanıp katlanmadıkları, diğer bir ifadeyle vergilendirmenin gerçek mahiyetinin ortaya çıkarıldığı ölçüde, yargılama faaliyetinin amacının gerçekleştiği söylenebilir. Özünde araştırmaya dayanan yargılama faaliyetinde, ayrıca re'sen araştırma yetkisinin söz konusu olması, bu faaliyetin niteliğine önemli katkılar sağlamaktadır. 2.2. Zaman Bakımından Özellikle 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinde düzenlenen ilk inceleme konularında yargılama süresinin uzamaması bakımından re'sen araştırma ilkesi gereklidir. Bir yargı yerinin görev alanının belirlenmesi basit gibi görünmekle birlikte, uygulamada çoğu kez güçlükler taşımaktadır. Davacının dava açarken görevli yargı yerini yanlış belirlemesi emek, zaman ve para kaybına neden olur. Bu ve diğer kamu düzenine ilişkin olan ilk inceleme Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 263

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi konularında yapılacak yanlışlıklar yargı yerince re'sen dikkate alınacak, örneğin 2577 sayılı Kanunun 15. maddesi uyarınca hasım düzeltilecek veya görevli yargı yerine dilekçe tevdi edilecektir. Dolayısıyla, daha başlangıç aşamasında bir kısım yanlışlıklar düzeltilmiş olacak ve davanın kısa sürede yargılama usulüne uygun şekilde devamı sağlanacaktır. Kamu düzenine ilişkin hususlar yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınacağından, davanın açılma aşamasında en kısa sürede ve hatasız olarak düzeltilmeli, dava açma süresi gibi düzeltilemeyecek konularda ise gerekli araştırma yapılarak yargılama süreci uzatılmadan sonuçlandırılmalıdır. Aksi takdirde, karar düzeltme aşamasında dahi davanın süresinde açılmadığına karar verilebilir. Maddi olayın gerçekliğinin ortaya çıkarılmasında da re'sen araştırma yetkisinin kullanımı yargılama sürecine olumlu katkı sağladığını söyleyebiliriz. Zira, tarafların çeşitli nedenlerle, -vergi mahremiyeti gibi - ulaşmakta güçlük çektikleri bir kısım bilgi ve belgelerin -örneğin alt mükellefler hakkındaki vergi tekniği raporları gibi- yargı yerlerince elde edilmesi mümkündür. Uyuşmazlığın çözümünde neyin veya hangi delilin incelenmesi gerektiğini doğru şekilde takdir edecek yine yargı yeri olduğundan, yargılamanın bir kısım eksikliklerden dolayı sürüncemede kalması engellenmiş ve uyuşmazlık çözümsüz bırakılmamış olacaktır. 2.3. Ekonomiklik Bakımından Anayasanın 141. maddesinde öngörüldüğü üzere, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. Re'sen araştırma ilkesinin kullanılması sonucu, vergi yargısında tarafların iddialarını ispatlama araçlarına erişememesi veya hukuki bilgi eksiklikleri nedenleriyle yargı yerlerinde haklarını yeterince arayamacakları endişesi taşımamalıdırlar. Bu ilkeyle, sözkonusu hususları yargı yerleri araştırabileceklerdir. Bu araştırmanın maliyeti de yargılama giderleridir. Şayet re'sen bilirkişi incelemesi yaptırılmasına veya keşif yapılmasına karar verilirse, belli bir tutarda maliyete katlanmak gerekecektir. Bu maliyet, 2577 sayılı Kanunun 31. maddesiyle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan atıfla, şartlarının oluşması halinde adli yardım müessesesiyle karşılanabilmektedir. 264 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ SONUÇ Re'sen araştırma ilkesi, idari yargıya verilmiş, uyuşmazlıkların çözümünde etkin şekilde kullanılan yetki ve görevdir. Vergi yargısında, davaların maddi gerçekliğinin; vergisel anlamda re'sen tarh nedeninin ve tarh edilen matrahın doğruluğunun belirlenmesi, ayrıca kamu düzenine ilişkin hususların tespiti bakımından sıklıkla kullanılan bir ilke olduğu görülmektedir. Bu ilke, sadece 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen yetkilendirme kapsamında değil, aynı zamanda Anayasa, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda (HUMK/HMK) yer alan düzenlemelerle etkileşim içinde uygulanmaktadır. Sözü edilen etkileşim, verilen bu yetki ve görevin kapsamı, diğer anlatımla neyin araştırılması gerektiği, araştırmayı kimin yapacağı ve sınırının ne olacağı konularında toplanmaktadır. Re'sen araştırma ilkesi, vergi yargılamasında genel olarak idari yargılama usulünden farklı biçimde ortaya çıkmakta ve uygulanmaktadır. Vergi yargısı dışındaki idari yargı yerleri re'sen araştırma yaptıktan sonra genellikle dava konusu işlemin iptaline veya davanın reddine karar vermektedirler. Vergi yargılamasında ise bazı durumlarda dava konusu tarhiyat terkin edilmekte, bazı durumlarda ise ortaya çıkan matrah üzerinden tarhiyat tadilen onanmaktadır. Vergi cezalarında da üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğine karar verilerek ceza fazlalılığı kaldırılabilmektedir. Burada, idarenin tarh ettiği vergiden farklı bir vergi salınması veya farklı bir ceza kesilmesi söz konusu olmayıp, re'sen araştırma yetkisinin sınırları içinde kalınarak, dava konusu belirli bir miktarının hukuka uygun olduğuna veya olmadığına karar verilmektedir. Dolayısıyla, yeni bir işlem tesisi veya tarh nedeninin değiştirilmesi gibi durumlar sözkonusu değildir. Yargı kararlarına ve bu kararlarda yer alan karşı oylara bakıldığında; bu ilkenin uygulamasında bazı yönlerden tartışmaların söz konusu olduğu kararlardan anlaşılmaktadır. Vergi yargısının temel işlevi hukuka uygunluk denetimi olmakla birlikte, hukuka uygunluk denetimi ile idare yerine geçerek idari işlem niteliğinde karar verme yasağının başlangıç ve bitiş noktalarının tartışmalı olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu konunun tartışmalı olması da esasen doğaldır. Zira, vergi yargısını da içeren idari yargı içtihatlarla gelişen ve içtihat geliştiren bir yargı dalıdır. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 265

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Danıştay kararları incelendiğinde, gerek çoğunluk kararlarının, gerek karşı oyların sağlam hukuki temellerinin olduğu, bunun sonucu olarak da kimi kararlarda çok az farkla çoğunluğun sağlandığı tespit edilmektedir. Kamu düzenine ilişkin konularda re'sen araştırma ilkesinin genelde Daireler arasında paralel yönde kullanılarak karar verilmesine karşın, ispat yükü ile idareye sunulmayan kanıtların ispat aracı olup olmayacağı ve matrahın hukuka uygunluğunun denetiminde farklı yönde görüşler bulunmaktadır. Ancak, söz konusu kararların olayına özgü hususlar tartışılarak verildiği de gözden kaçırılmamalıdır. Danıştay kararlarında re'sen araştırma ilkesiyle bağlantılı olarak sıkça başvurulan hukuki müesseselerden biri de ispat külfetidir. Defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi sonucu çıkan uyuşmazlıklarda, yargı yerlerine defter ve belgelerin ibraz edilmesi üzerine hangi yönde karar verilmesi gerektiği konusunda ispat külfeti davacıya yüklenerek, ibraz edilen defter ve belgelerin ispatlama aracı olduğu kabul edilmektedir. Defter ve belgelerin, Danıştay kararlarında belirtilen şekilde hukuken geçerli delil olarak kabul edilmesi, delil serbestisinin geçerli olduğu vergi yargısında, adil yargılanmanın temini bakımından da gereklidir. Ancak bu noktada, idarenin daha önce görmediği defter ve belgeler üzerindeki tespitleri, sadece şekli anlamda değil, temsil ettiği muamelelerin gerçek mahiyetini de ortaya koyacak biçimde olmalıdır. Kararlarda matrahın incelenmesi sırasında ortaya çıkan farklılık temelde iki noktada toplanmaktadır; ilki, gerek inceleme raporlarında, gerek takdir komisyonu kararlarında idarenin yeterli inceleme ve araştırma yapmadan eksik incelemeye dayalı matrah takdir ettiği, bu nedenle işlemin hukuka uygunluğunu denetlemekle görevli yargı yerinin tarhiyatı kaldırmakla yetinmesi gerektiğidir. Diğer nokta ise, yargı yerinin re'sen araştırma yetkisini kullanarak doğru matrahı da tespit etmesi veya ettirmesi, daha sonra belirlenen matraha göre karar verilmesidir. Matrahın denetiminde, idare inceleme ve araştırma imkanı varken, hiçbir somut tespit yapmaksızın, zaman aşımı süresinin dolması ve iş yükü gibi bir kısım nedenlerle, formülüze edilmiş gerekçeler kullanarak matrahı belirlemiş ise, dosya içeriği değerlendirilerek tarhiyatın kaldırılması yönünde verilen kararlar paralellik göstermektedir. Bu gibi durumlarda, idarenin yetkisi ve inceleme koşulları olmasına karşın yapmadığı incelemeyi yargı yerinde yapmasını beklemek, idari işlem niteliğinde karar 266 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ verme sonucunu doğrurabilir. Ancak, tarh nedeninin varlığı tartışmasız olan ve beyan edilmesi gereken belirli bir matrahın olduğu dosya içeriğinden anlaşılan olaylarda, idare gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak bir matrah tespit etmiş ise, idarenin tespit edemediği hususlar da yargı yerince re'sen araştırılarak, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler de incelenerek matrah hakkında tadilen onama kararı verilebilir. Sonuç olarak, yukarıda yer alan konularda yapılan tartışmaları da azaltmak ve re'sen araştırma ilkesini etkin şekilde ve gereklerine göre kullanabilmek amacıyla vergi idaresi, mükellefler ve yargı yerleri bakımından, incelenen konuya ilişkin olarak şu öneriler yapılabilir. Vergi İdaresi Bakımından: -Öncelikle vergi incelemeleri, ödenmesi gereken vergiyi mahiyet ve tutar itibarıyla gerçeğe en yakın şekilde tespit etme amacına yönelmeli, -Mükelleflerin lehine ve aleyhine olan hususlar birlikte ve bütünlük içinde değerlendirilmeli, -Mükelleflerin savunma hakkı kısıtlanmamalı, iddiaları ispatlama araçlarının sunulmasında daraltıcı yorum yapılmamalı, - Yerleşik hale gelmiş yargı kararları gözardı edilmemeli ve kararlarda belirtilen hususlar vergi incelemelerinde hayata geçirilmeli, -Yargı yerlerinin re'sen araştırma yetkisi olduğu düşünülerek eksik inceleme veya eksik savunma yapılmamalı, - 213 sayılı Kanunun 377. maddesinde yer alan "muvafakat" şeklen değil, hukuken de temyiz edilmesi gereken kararlar için verilmeli, içtihat haline gelmiş Danıştay kararlarına uygun olarak verilen ve yeni bir hukuki değerlendirme gerektirmeyen uyuşmazlıklarda muvafakat verilmemelidir. Mükellefler Bakımından: -Defter tutma, belge kullanma ve ibraz yükümlülükleri konusunda Kanunlarda öngörülen usullere uyulmalı, -Vergi İdaresine beyan ve her türlü bildirim usulüne uygun olarak ve süresinde yapılmalıdır. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 267

Mehmet SÖNMEZ Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Yargı Yerleri Bakımından: -Yargılamanın en az maliyetle, en hızlı ve hukuken en isabetli şekilde yapılabilmesi için re'sen araştırılacak hususlar doğru ve eksiksiz biçimde tespit edilmeli, -Delil serbestisi ve adil yargılanma hakkı gözetilerek, deliller konusunda dar yorum yapılmamalı, -Kamu düzenine ilişkin konular hariç olmak üzere, vergilendirmede şekle ilişkin hukuka aykırılıkların ayrıca yaptırımının olduğu dikkate alınmak suretiyle, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamalelerin gerçek mahiyeti gözönünde bulundurularak, maddi olayın veya matrahın hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi amacıyla daraltıcı yorumlardan kaçınılmalıdır. KAYNAKÇA AKKAYA, Mustafa, "Danıştay Kararlarında Ekonomik Yaklaşım", Sempozyum 2004, Danıştay Yayınları No:71, Ankara, 2004. AKKAYA, Mustafa, "Vergi Aslı ve Feri'leri Bakımından Geriye Yürümezlik Esası: "Haklılık Ölçütü Üzerine Değerlendirmeler", Vergi Hukukunda Geriye Yürümezlik Esası, Derleyen(Ed.) Billur Yaltı, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Vergi Hukuku Konferansları Seri-1, Beta, İstanbul, 2011. BEREKET, Zuhal, Hukukun Genel İlkeleri ve Danıştay, Yetkin Yayınları, Ankara, 1996. CAN Evren, Çınar, "İptal Davalarında Kendiliğinden Araştırma İlkesi", Prof.Dr. Atilla Özer'e Armağan, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XII, Sayı:1-2, Haziran-Aralık 2008. CANDAN, Turgut, Vergi Suçları ve Cezaları, Süryay Yayınları, İstanbul, 2004. CANDAN, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009. 268 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Vergi Davasında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi Mehmet SÖNMEZ ÇAĞAN, Nami, Vergilendirme Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1982. DİNÇ M.İlhan, CANDAN, Turgut, "İdari Yargılama Usulünde Davanın İhbarı (Duyurulması)", Danıştay Dergisi, Sayı:84-85, 1992. ERGÜN, Çağdaş Evrim, "Vergi Yargılamasında Re'sen Araştırma İlkesi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:55, Sayı:2, 2006. GÜNDAY, Metin, "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Hükümlerinin İdari Yargıda Uygulanma Alanı", İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum 2001, Danıştay Yayın No:63, Ankara, 2003. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, DİNÇER, Güven, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara, 1996. GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006. KUMRULU, Ahmet, Vergi Yargılama Hukukunun Kuramsal Temelleri,(Çoğaltma), Ankara, 1989. KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan, YILMAZ, Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2002. ÖNCEL, Mualla, ÇAĞAN, Nami, KUMRULU, Ahmet, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006. TÜRK, İsmail, Kamu Maliyesi, Turhan Kitabevi, Ankara, 1992. OYTAN, Muammer, İptal Davalarında İdari Yargı Denetiminin İlke ve Kuralları, Adalet Bakanlığı Yayınları, Bilgi Serisi:5, Ankara, 1999. YENİCE, Kazım, ESİN,Yüksel, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara, 1983. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 269

270 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İkinci Oturum Tartışmalar İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR Bahadır DOĞUSOY (Danıştay Dördüncü Daire Başkanı, Oturum Başkanı) - Sayın SÖNMEZ e teşekkür ediyorum. Vergi Dava Dairelerimizin son dönemde sıkça karşılaştığı bir konuyu dikkatlerimize sunmak için ayrıntılı bir çalışma yapmıştır. Tekrar kendisine teşekkür ediyorum. Efendim eğer haliniz kaldıysa sorulara geçmek istiyorum. Buyurun Sayın Başsavcım. Turgut CANDAN (Danıştay Başsavcısı) - Teşekkür ederim Sayın Başkan. Öncelikle değerli konuşmacıların son derece doyurucu sunumlarını dinlemekten gerçekten zevk aldığımı söylemek isterim, kendilerine teşekkür ediyorum. İkincisi, vergi uyuşmazlıklarını konu edinen idari davalara idari yargının diğer kesimi demiyorum çünkü ben idari yargıyı, idari mahkemeler ya da vergi mahkemesi şeklinde ayıran birisi değilim ve bunun yapılmasına da şiddetle karşıyım. Yani; bir vergi yargısı yok bir idari yargı vardır. İdari uyuşmazlıklara bakan uzman idari yargı yerleri var; özel görevli idari yargı yerleri var; onlar da, vergi mahkemeleri. Vergi mahkemelerinin üstünde de, Danıştay ın idari dava dairelerinin yanında vergi dava daireleri ve Vergi Dava Daireleri Kurulu var; ama bu, İdari Yargı nın bütünlüğünü bozmuyor. Böyle bir konuyu sempozyum konusu yapan Danıştay idaresine de, ayrıca teşekkür ediyorum. Şimdi değerli konuşmacılar o kadar çok pas verdiler ki, neresinden başlayacağım bilemiyorum; acaba kaçak, korsan bir tebliğ de ben mi sunsam ya da sunmamak için ne yapsam diye düşündüm bütün sempozyum boyunca, oturum boyunca. Sonuçta, Sayın AKKAYA nın sunumundan başlamaya karar verdim; o da, zaten ilk konuşmacıydı. Sayın AKKAYA, Vergi Usul Kanunu nda yargılama usulüne ilişkin hükümler var dedi. Tam ben tersini söyleyecektim, tersi de var diyecektim; kendisi söyledi. Evet, İdari Yargılama Usulünde de idari usule ilişkin hükümler var. dedi. İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11 ve 14 üncü maddelerini; 31 inci maddenin 2 nci fıkrasında Vergi Usul Kanunu na yapılan göndermeyi verdi örnek olarak. Ve başka hataları da dile getirerek, Bunlar 30 yıldır bir türlü düzeltilmedi, niye düzeltilmiyor bilemiyorum dedi. Ben, buna norm tutuculuğu diyorum. Bir düzenleme yapıldıktan sonra, bu düzenleme hatalıysa dahi, kesinlikle değişmiyor; daha sonraki tarihlerde değiştirmeye kalkarsanız, o normu koyanlar gidip yeniler geldiği için, yeniler şöyle Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 271

İkinci Oturum Tartışmalar düşünüyor: Eskilerin bu normu koyarken veya kuralı koyarken düşündüğü bir şey vardır belki, günün birinde lazım olur. 31 inci maddede yapılan göndermenin değiştirilmesi için ben çok uğraştım komisyonlarda; ama, başaramadım. Niye uğraştım? Siz de söylediniz, Vergi Usul Kanunu, bu idari usul kanunu. İdari usul kanununun yargılama usulünde uygulanması söz konusu olmaz; onu, işlemlerinde idare uygular. İdari usul kanunu nedir? Tabii başka yönleri de var; ama, her şeyden önce vergi idaresinin yetkilerini, görevlerini düzenleyen kanundur. Siz onu uygularsanız yargıç olarak, Vergi Usul Yasasını uygularsanız, idari yetki kullanmış olursunuz. Oysa; bu Anayasanın 125 inci maddesinin yasakladığı bir şey. İdari işlem ve eylem niteliğinde yargı kararı verilemez diyor, Anayasa. Eğer; siz, İdari Usul Yasasındaki bir yetkiyi kullanacak olursanız, sonuçta, vermiş olduğunuz karar bir idari işlem niteliğini taşır ve bu da, Anayasanın amir hükmüne aykırılık oluşturur. Bu göndermenin kaldırılması lazım. Belki; yeni arkadaşlarımız, benden sonra gelen arkadaşlar bunu başarırlar. Evet, kanunlarda reform deniliyor, af yasaları denilmiyor. Doğru, bu görüşünüze son derece katılıyorum; çünkü, reform yasaları var, reform diye sunulan yasalar var; reformla uzaktan yakından alakası olmadığı gibi deform da diyebilirsiniz bunlara. Ama, öyle yasalar var ki, af yasası başlığını taşımıyor, ama, af yasası olduğunu açıkça görüyorsunuz. Bu, Anayasada af yasaları için aranan nitelikli çoğunluktan kaçınmak için yapılıyor. Vergi davası, bam telime bastınız aslında, o konuda bir sempozyum boyunca da konuşabilirim belki; ama, şu kadarını söyleyeyim; bu bir iptal davasıdır. Eğer bir idari dava bir idari işlemi konu ediniyorsa ve idari işlemin yapıldığı tarihten itibaren hukuk düzeninden kaldırılarak eski düzeninin devamını amaçlıyorsa, o dava iptal davasıdır; başka bir şey değildir. Ama; tam yargı davası şekline büründüğü haller de olabilir. Bunu başka şekilde tanımlamak, idari dava teorisi ile bağdaşmaz, Vergi uyuşmazlıklarıyla ilgili davada, kabul ya da ret; dava kısmen kabul, kısmen ret deniliyor. Davanın kabulü, davanın ön koşulları için olur. Davayı ön koşulları bakımından kabul edersiniz, sonra esasa geçersiniz. Ama, esasa geçtiğiniz zaman artık iptal davasında davanın kabulü, (tazminat davasında dersiniz bunu,) diyemezsiniz. Ne dersiniz? İdari işlemi, kısmen hukuka uygun görürseniz, işlemin o kısmı eğer tamamından ayrılabilir nitelikteyse, o kısmının iptaline dersiniz. Diğer kısmını hukuka uygun görüyorsanız; o zaman da, davanın ona ilişkin kısmını reddedersiniz. Yani; kısmen iptal, 272 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İkinci Oturum Tartışmalar kısmen dava ret dersiniz. İptal davası teorisine uygun olan budur. Yoksa terzinin testereyle kumaş kesmesine benzer bu. Daha ötesi de var, onu da söyleyeyim; tadilen tasdik, tarhiyatın onanmasına deniliyor. Biraz önce söylediğim konuya tekrar geleyim; bu, Anayasa nın ihlalidir. Bu, idari usul için iyi; fakat, yargılama usulü için kötü bir alışkanlık ve vergi itiraz komisyonlarından gelen bir alışkanlık. Tekrar ediyorum, idari usul için iyi; ama, yargılama usulü için kötü bir alışkanlıktır; tadilen tasdik ya da tarhiyatın onanması şeklinde verilen hükümler itiraz ve temyiz komisyonlarındaki alışkanlıktan geliyor bu kullanımlar. Bu komisyonlar, birer idari kuruldu; Anayasa Mahkemesi nin kararları var, mahkeme olmadıklarına dair. Uyguladıkları da, zaten bir idari usul yasası olan Vergi Usul Yasası ydı. Onların tadilen tasdik veya tarhiyatın onanması demesi doğaldı; ama, bir yargıç için asla. Gelelim 377 inci maddeye, bunda konuşulacak daha çok şeyler vardı; ama, geçiyorum. 377 ve 378 inci maddelerle ilgili görüşünüze de katılıyorum. Bu maddedeki düzenlemeler dava hakkının sınırlayıcı niteliktedir. Menfaat kavramı hak arayanların hakkını sınırlayan bir kavramdır. Menfaat kavramı, yargı yerini aşırı dava yüküne karşı korumak amacıyla idari yargı tarafından geliştirilmiş bir kavramdır. Önce içtihadın geliştirdiği, daha sonra da yasalara girerek pozitifleşen bir kavramdır. Amacı, yargı yerlerine çok dava gelmemesi, olabildiğince az dava gelmesi olan bir kavram. Bu yüzden, dar tutulmasının çok büyük bir sakıncası var hukuk devletinde. Dava hakkının sınırlandığı devletlere, hukuk devleti denilemez. Dava hakkı olabildiğince geniş tutulmalıdır. Eğer, bir hukuk düzeninde dava hakkı sınırlandırılıyorsa; orada, hukuk devletinden söz edilemez. Evet, Vergi Usul Yasasının 3 üncü maddelerinin (B) fıkrasında İspat başlığıyla yapılan düzenleme, bir idari usul kuralı getirmektedir. Vergi Usul Yasası, bir yargılama usul yasası değildir; vergi idaresine ispatı düzenler, bunun düzenlenişi altında yatan hukuksal dayanak da, idari rejimdir. Maalesef gerek doktrinde, gerek öğretide, gerekse uygulamada idari rejim ihmal ediliyor, unutuluyor. Çok ilginç, ben Akademide derslere gidiyorum, son hazırlık dönemiydi ve son derslerdi, bir öğrencim kalktı; Hocam, bir şey sorabilir miyim? dedi. Buyur, sor dedim. Siz dedi, Günlerdir idari rejim, idari rejim deyip duruyorsunuz, bu nedir? dedi. Çünkü hukuk fakültelerinde idari rejimi görmemişti veya okuduğu Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 273

İkinci Oturum Tartışmalar fakültelerde. Hazırlık sınıfında idari rejimin ne olduğunu öğretmemişti, mahkemelerde ve Danıştay da yapılan stajda idari rejimin ne olduğunu öğrenmemişti, son dönemin, son derslerine gelmişti. İdari rejimi bilmeyen bir yargıç, idari yargıç değildir. İdari rejimi özümsemeyen bir yargıç, idari yargıç değildir. İdari yargıçlık, idari rejimin gereklerini özümsemekle başlar, onu bilmekle başlanır. Çünkü; tüm usul kuralları, tüm usul müesseseleri, idari rejimin gereklerine göre yorumlanır, anlamlandırılır ve uygulanır. Dolayısıyla; bu 3 üncü maddeyi de öyle yorumlamak lazım. İdare ye idari işlem tesis etmeden önce yapacağı araştırmalara esas olmak üzere; idari işlemin yani tarh işleminin sebep unsurunu oluşturmak üzere tanınan yetkileri düzenleyen bir maddedir. Dolayısıyla; yargılama usulüyle alakası yoktur; yargıç, bu yetkiyi kullanamaz. Kullandığı takdirde başta söylediğim Anayasa ya aykırılık halini oluşturur, Anayasa yı ihlal eder. Yargıç eliyle Anayasa ihlal edilmiş olur. Evet, Sayın Akkaya nın tebliğine yapacağım katkı bu kadar. Tebliğ çok güzeldi. Gerçekten teşekkür ediyorum, dolu bir tebliğdi. Bu pasları bana verdiği için, kendisine, ayrıca teşekkür ediyorum. Evet, Sayın YALTI nın tebliğine geleceğim. Sanırım, korsan tebliğ oluyor bu gidişle. Evet, müsaade edin de ona oturum başkanı karar versin. Oturum başkanı eğer kısıtlayacaksa konuşmamı, ben uyarım. Ama, başkasının müdahaleleri hariçten gazel okumak gibi bir şey oluyor. Evet, şimdi kamu denetçisi dedi; kamu denetçiliği; yani, ombudsman, evet iyi işlediği takdirde gerçekten verimli olabilir; vergi hukuku bakımından da çok etkili olabilir. Zaten; İspanya örneği var bende; gittim, gördüm. Oradaki kamu denetçisinin önüne gelen şikayetlerin büyük bir bölümü vergi hukukuyla ilgiliydi; ceza hukuku ve vergi hukuku. Ama şunu söylediler bana: 20.000 dosya senede geliyor, %80 nini tamamlıyoruz dediler. Peki bunun ne kadarına idare uyuyor diye defalarca sordum. Onlar da ısrarla bana yanıt vermekten kaçındılar bu konuda ve ısrarla %80 nini tamamlıyoruz dediler. Şundan anladım ki orada da, idarelerin öyle kamu denetçisinin önerilerine çok fazla uymak gibi bir niyetleri yok. Anayasal şikayet yolu, evet oraya da kısaca değineceğim, yeni bir yöntem, yargılamanın yenilenmesi yöntemini getiriyor sonuçta. Yargılama sistemimiz için çok farklı bir müessese diye düşünüyorum. Mevcut yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin hiç birine benzemiyor. İşte, yeniden davaya bakılmak üzere dosya gönderilir diyor, mevcut yargılama 274 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İkinci Oturum Tartışmalar usulümüzdeki yargılama sistemine benzemiyor. Benzemediği için de, yeni olarak nitelendiriyorum. İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına idari yargı uymalı mıdır? diyorsunuz. Anayasa nın 90 ıncı maddesi var. Diyor ki, insan hakları sözleşmesiyle ulusal yasalar çelişirse, insan hakları sözleşmeleri önceliklidir diyor, üstündür diyor. Bunu, İdare ye ve yargı organlarına hitaben söylüyor, Anayasa Mahkemesi ne değil. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi nin içtihatları, tabii ki, sözleşmenin kendisi değil. Ama, madem ki Avrupa Hukuku na dahil olduğumuzu söylüyoruz; o zaman, Avrupa Hukuku nun gereklerini de yapmamız gerekir. Nedir o gerek? Avrupa Hukuku nda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihadı insan hakları sözleşmesini bütünleyen metinler olarak kabul edilir. O metinler, o Sözleşmenin metinleri, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi nin içtihatlarıyla anlamlanır ve uygulanabilir olur. Dolayısıyla; Avrupa Hukuku, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi nin içtihatlarını sözleşmenin parçası olarak kabul ediyor. Bizim de, öyle kabul edip; Anayasa nın 90 ıncı maddesinin son fıkrasının son cümlesinin gereğini yapmamız gerekir. Evet, Sayın SAYGILI ya gelelim. Geriye yürümezlik ilkesi çok sık ihlal ediliyor; ama, Danıştay bu konuda çok dikkatli, 90 lı yıllardan beri. Vermiş olduğu kararlar var, o kararlarla geriye yürümezlik ilkesini koruyor. Bu bakımdan; Danıştay üzerine düşeni fazlasıyla yapıyor. İkincisi, vergi politikalarını önemseyen; ancak, hukuku önemsemeyen bir düzenleme yapma tekniğimiz var diyorsunuz, onda da haklısınız. Ben 73 üncü maddeyle ilgili bir şey söylemek istiyorum, son fıkrasında, Bakanlar Kurulu na verilen yetkiyle ilgili olarak. Bence de, Bakanlar Kurulu burada yasamanın yetkisini kullanıyor. Aslında o düzenlemenin amacı o değil. O düzenlemenin amacı, yürürlüğe girdiği tarihte ki ekonomik değerini zamanla yitiren vergiyi eski ekonomik gücüne, alım gücüne kavuşturmaktan ibaret. O da, zaten yeniden değerleme oranlarıyla sağlanabilir durumda. Ben, vergiyi öyle düşünüyorum. Vergi mülkiyet hakkına bir müdahaledir. Dolayısıyla isim değildir vergi, bir müdahaledir. Sizin bir ekonomik değeriniz alınıyor vergi adı altında. Adı ne olursa olsun, oranı sıfıra kadar inerse, vergi kaldırılmış olur; yasadaki oranın üzerinde bir oran tespit edilirse de, vergi konulmuş olur. Ben cebimdeki paraya bakarım, cebimdeki para eksiliyor mu eksilmiyor mu? Ne olursa, ister katma değer vergisi, ister gelir vergisi, hangi ad altında olursa olsun vergi, Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 275

İkinci Oturum Tartışmalar her şeyden önce, bir ekonomik değerdir. Onu benim cebimden oranını artırarak alıyorlarsa bu vergi koymaktır. Bakanlar Kurulu Kararıyla vergi koymaktır. Ama, Anayasa nın 73 üncü maddesini, Anayasa Mahkemesi böyle anlamıyor. Evet, eğer uzlaşma oranlarındaki artış dava maliyetlerinin yüksekliği sebebiyle ise, bu beni gerçekten üzer. Hukuk devleti adına üzülürüm, adalet adına üzülürüm; çünkü, masraftan kaçınmak için kişiler adaletsiz çözümü benimsemek, kabul etmek durumunda kalıyorlar. Yani; kişileri, yargılama masraflarını artırarak adaletsiz çözümü kabule zorlamış oluyoruz. Son bir iki söz de, kusura bakmayın Sayın Başkan, Sayın SÖNMEZ e söyleyeceğim. Re sen araştırma yetkisi idari yargının olmazsa olmaz ilkelerinden bir tanesidir, bunda hiç tereddüt yok. Ama, re sen araştırma ilkesi, her şeyi yapabilme yetkisi değildir. Re sen araştırma yetkisi, Anayasa nın idari yargıca çizdiği sınırlar içerisinde kullanılabilecek bir yetkidir. Yani; re sen araştırma ilkesi, idari yetkinin kullanılması anlamına gelmez. Eğer; bir şeyi araştırıyorum diye idari yetkiyi kullanıyorsanız, orada sizin yargı yetkisi dışına çıkmanız söz konusu, Anayasa yı ihlal ediyorsunuz demektir. Siz, ancak, İdare nin yaptığı işlemin hukuka uygun olup olmadığını denetlemek için gerekli bilgi ve belgelere ulaşmak amacıyla re sen araştırma yetkisini kullanabilirsiniz. Ama; İdare nin yapmadığı incelemeyi yapmak amacıyla kullanamazsınız. Özellikle de, İdare ye ibraz edilmeyip getirip mahkemeye verilen defterlerin şekli dışında gerçeğe uygunluğunu inceleyemezsiniz. Çünkü; gerçeğe uygunluk, gerçek mahiyete uygunluk incelemesi, vergi incelemesini gerektirir. Vergi incelemesi ise, Vergi Usul Kanunu nda vergi idaresine tanınmış bir yetkidir. Eğer; vergi idaresine tanınmış yetkiyi kullanırsanız, ta baştan beri benim söylediğim, Anayasa ya aykırılığı yapmış olursunuz. Evet, teşekkür ediyorum. Bahadır DOĞUSOY - Değerli konuşmacılarımızdan yanıt vermek isteyen? Başsavcım adeta mini bir tebliğ sundunuz. Sizin tebliğin soru cevap bölümünü de yarın yapalım müsaade ederseniz. Şimdi efendim galiba bir plaket töreni olacakmış, soru cevap bölümüne bir ara vereyim ben. Peki, buyurun. Mehmet SOLGUN (Danıştay Üyesi) - Sayın Başkan, değerli konuklar, öncelikle Sayın Başsavcının açıklamalarından dolayı kendisine teşekkür ediyorum. Ama çok arzu ederdim ki kendisi de bir panelist olarak 276 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İkinci Oturum Tartışmalar orada bulunarak bizim soru sorma zamanımızı keşke bu kadar kısıtlamasaydı. Özellikle arkadaşlarımızın servisle gidiyor olmasını da hesaba katarak bize çok az zaman kaldığını ve sorularımıza da kuvvetle muhtemel cevap alamayacağımızı düşünerek bizim soru sorma hakkımıza da saygılı olması gerektiğini düşünüyorum. Ayrıca dahilden olduğumuzu da ifade etmek isterim. Benim sorum Sayın SAYGILIOĞLU na olacak. Malumunuz sunumunu yaparak zekatın vergiden indirilmesi kavramından bahsetti. Hatta onun devamında da eğer yanlış hatırlamıyorsam belki yorum olarak söyleyebilirim, verginin dine alet edilmesi şeklinde bir kavramdan bahsetti. Öncelikle önümüzdeki düzenlemelere baktığımızda gelişmiş Avrupa ülkelerinde dini ihtiyaçlar, din hizmetleri özellikle son yıllardaki dünyadaki muhafazakarlaşmayla birlikte dini hizmetler kamu hizmetlerinden sayılmaya başlandı. Bunun en güzel örneği de Fransa örneğidir. Fransa da malumunuz 1905 tarihli laiklikle ilgili kanunun çok yakın zamanda esnetildi ve kiliselere yardım konusunun önü açılmış oldu. Ben, önündeki tasarıdan bahsetti, buna camilerin de ilave edildiğinden bahsetti Sayın SAYGILIOĞLU, öncelikle ben bunu hayretle değil çok büyük bir sevinçle karşıladığımı ifade etmek isterim. Çünkü ben uygulamadan gelen bir insanım, bir Danıştay üyesiyim ama yıllarca kaymakamlık ve vali yardımcılığı yapmış ve fakir ve yardıma muhtaç insanlarla haşır neşir olmuş olan bir insanım. O tarihlerde çıkarılan gıda bankacılığıyla ilgili konuyu kastediyor sanıyorum Sayın SAYGILIOĞLU. O uygulamanın çok yararlı olduğunu, özellikle Anadolu insanının, fakir ve yardıma muhtaç Anadolu insanının bizzat devlet kapısına gelmeden ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik bir uygulama olduğunu bizim geleneklerimizle paralel bir uygulama olduğunu ve çok yararlarını gördüğümüzü, bunun hukuk dünyasında da karşılığının olduğunu, Anayasa daki sosyal devlet ilkesi gereği devletin özellikle eğitimde yaptığı, kendi okulunu yaptır, onların vergiden indirilmesi gibi, hayır kurumlarının da yaptığı yardımların indirilmesinin çok doğru olduğunu düşünüyorum, hatta bunun uluslararası olumlu yönlerinin de son yıllardaki özellikle Afrika da Türk uluslararası yardım kuruluşlarının yaptığı yardımlardan da bizzat müşahede ettiğimi belirtmek istiyorum. Ayrıca sitem dolu bir şey de söylemek istiyorum. Ben ve sizler de her sabah kravat takarak işe geliyoruz, yani kravat takmadan çalışmaya giden insanların yardıma muhtaç, fakir ve yardıma muhtaç insanların devlet kapısına gelip yardım istemesinin ne kadar zor bir şey olduğunu bizzat yaşayan bir Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 277

İkinci Oturum Tartışmalar insanım ben. Dolayısıyla Anayasa daki sosyal devlet ilkesinin bizzat sahada tezahür etmiş bir uygulaması olduğunu düşünüyorum. Bu bağlamda açıklamadan sonra Sayın SAYGILIOĞLU na sorumu yöneltiyorum. Şu an mevcut vergi mevzuatındaki özellikle spor ve sanatla ilgili sponsorlukların vergisel indirimlerini de sporun ve sanatın vergiye alet edilmesi olarak değerlendiriyor musunuz? Teşekkür ederim. Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU - Çok teşekkür ediyorum, ben şimdi zekatın vergilendirilmesi konusunu gıda bankacılığı şeklindeki düzenlemeyle 2004 ten sonra gelen Gelir Vergisi Kanunu nun 89. maddesinde ve Kurumlar Vergisi Kanunu nun ilgili maddesinde yapılan düzenlemeyle gıda, yiyecek, giyecek anlamında yanlış hatırlamıyorsam dört grupta yaptığımız harcamaların tümünü vergiden indirebiliyorsunuz. Ben aynı zamanda part time olarak üniversitede görev aldım, o görevimi uzun yıllar sürdürdüm, dolayısıyla iş dünyasının da içindeyim. Bu sosyal hayatın, sosyal çevrenin ne olduğunu bilen birisi olarak, birebir yaşayan birisi olarak da içindeyim. Bunu spekülatif ve yanlış bulduğum anlamında söylüyorum. Kişisel değerlendirme değil, vergi hukuku, vergi mantığı çerçevesinde. Yeni tasarının 8. maddesinde diyor ki imar planının dini tesis alanı olarak ayrılan yerlere yapılan ibadethane harcamaları vergiden indirilir. Ben cemevi yapmak istersem, biri havra yapmak isterse, biri kilise yapmak isterse buna da engel olunmaz. Laik devlet anlayışıyla bağlantılı olarak söylüyorum. Dini hizmeti kamu hizmeti sayan Fransa nın yüzü kapalı, peçelilere yaptığını da hepimiz beraber görüyoruz. Dünyaya örnek olduğunu da yaşadık, gördük. Anayasa nın sosyal devlet ilkesini hepimiz aynen yaşıyoruz, biliyoruz. Uluslararası yardım kuruluşlarının tavrını biliyoruz. Spor ve sanatla ilgili hükümler var. Özellikle var, açık söyleyeyim zamanında müsteşarlığını yaptığım Erkan MUMCU nun Kültür Bakanlığı zamanında çok ciddi düzenleme getirildi kültürle sanatla ilgili, tiyatro, müze, bilmem tarihi eserler, kalıntılarla ilgili çok uzun biliyorsunuz yine gelir vergisi kanununda ve kurumlar vergisi kanununda düzenlemeler getirildi. Benim söylemek istediğim şuydu; geçmişte de bunun örnekleri var. Vergiyle bu düzenlemelerin yapılmasını doğru bulmuyorum. Sosyolojik olarak ki batıda kilise vergisi var ama hangi düzeyde var? Eyalet düzeyinde var, yerel düzeyde, yerel meclis yetkisinde alınabiliyor. Bizim kültürümüze aykırı, verginin sosyal tarafı da var, affedersiniz sosyolojik tarafı da var. Dokuna, tarihine, geleneğine aykırı olamaz. Gel buyur camiden vergi alacağım de, 278 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

İkinci Oturum Tartışmalar diyecek güç var mı? Mümkün değil. Bu anlamda benim söylemeye çalıştığım vergi yoluyla bu tür yeni spekülatif alanlar, istismar alanları yaratmak doğru değil. Biraz evvel konuşmamda arabayı atların önüne koşmak dediğim buydu. Ben bir Müslüman olarak kişisel zekatımı, fitremi bir vecibe olarak yerine getiriyorsam bunu vergi yoluyla değil, bunu kendi şahsi servetimin kırkta biri olarak İslamiyet in öngördüğü koşullarla yerine getirmeliyim. Vergi ödeyenlerin zekatla ilintisini ya da vergi şampiyonlarının içine bir bakın, kimler var kimler yok. Garip gelen bu, yadırgadığım bu. Vergiyle bunlar dizayn edilmemeli, taraf yaratılmamalı. Anlatmaya çalıştığım buydu, yoksa ben dünya görüşleri, değerlerim ne olduğu bilinen ve bilen biriyim. Karşı olduğum metottur, mekanizmadır. Bunu arz etmeye, anlatmaya çalıştım. Sporda da aynı şekilde, amatör spora yaptığın yardımın %100 indir diyor, profesyonel spora yaptığın yardımın %50 sini indir diyor. Sponsorluk giderlerini şu şartlarda %100 indir diyor, kültür ve sanatla ilgili giderleri %100 indir diyor. Şimdi ben olsam, bir yandan da şunu söyleyeyim, devletin refleksi anlamında doğru bulmuyorum. Kamunun refleksi anlamında. Yoksa mükellef olsam birey olarak doğru bulurum. Ben babamın adına, rahmetli babamın adına okul yaptırmayı, cami yaptırmayı arzu ederim. Ben vatandaş olarak. Vatandaşın lehine, yanlış anlaşılmasın. Ben devlete vergi vermek yerine bir spor salonunun ya da bir kız yurdunun, öğrenci yurdunun, okulun üstünde babamın, anamın, birinin isminin olmasını, kendi ismimin olmasını arzu ederim. Bu insan psikolojisidir. Söylemek istediğim ona zemin hazırlanmamasıdır. Onu arz etmeye çalıştım, teşekkür ederim. Bahadır DOĞUSOY - Sayın SOLGUN a da, Sayın SAYGILIOĞLU na da teşekkür ediyorum. Buyurunuz efendim, şimdi plaket töreni için arkadaşımız gerekli anonsu yapacak. Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 279

280 Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

Sempozyum Kapanış Konuşması Mustafa KÖKÇAM SEMPOZYUM KAPANIŞ KONUŞMASI Mustafa KÖKÇAM Değerli Katılımcılar, Değerli Arkadaşlar, Başkanlık olarak Danıştay ın 144 üncü Kuruluş Yıldönümü münasebetiyle düzenlediğimiz beş günlük etkinliklerin sonuna geldik. Umarım yararlı olmuştur. Bu yeni binamızda farklı bir bakış açısı olarak bir haftalık bir program gerçekleştirmeye çalıştık. Ben sözümü fazla uzatmayacağım. İnşallah seneye 145 inci Yılı daha coşkulu olarak kutlamak dileğiyle, hepinize iyi akşamlar, iyi tatiller diliyorum. Danıştay Üyesi Genel Sekreter Danış tay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl 281

282 Danıştay İdari Yargı Günü Sempozyumu : 144. Yıl

11 MAYIS 2012 CUMA Danıştay Konferans Salonu 10.00 SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI Hüseyin KARAKULLUKCU Danıştay Başkanı I. OTURUM:10.10-12.45 10.10-10.15 OTURUM BAŞKANI Prof. Dr. Ali ULUSOY Danıştay Onüçüncü Daire Üyesi 10.15-10.35 Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR Dokuz Eylül Üniv. Huk. Fak. Öğr. Üyesi (İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler) 10.35-10.55 Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK Kocaeli Üniv. Huk. Fak. Öğr. Üyesi (İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları) 10.55-11.15 Prof. Dr. Yücel OĞURLU İstanbul Ticaret Üniv. Huk. Fak. Öğr. Üyesi (Mukayeseli İdari Yargıda Süreler ve Makul Süre Problemi) 11.15-11.30 ARA 11.30-11.50 İbrahim ALİUSTA Danıştay Beşinci Daire Üyesi (İdari Yargıda Yargılama Sürelerini Kısaltacak Önlem ve Öneriler) 11.50-12.45 TARTIŞMA 12.45-14.00 ÖĞLE YEMEĞİ II. OTURUM: 14.15 17.00 14.15-14.20 OTURUM BAŞKANI Bahadır DOĞUSOY Danıştay Dördüncü Daire Başkanı 14.20-14.40 Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Ankara Üniv. Huk. Fak. Öğr. Üyesi (Vergi Yargısında Yargılama Süreçlerinin Yeniden Değerlendirilmesi) 14.40-15.00 Prof. Dr. Billur YALTI Koç Üniv. Huk. Fak. Öğr. Üyesi (Vergi Uyuşmazlıklarında Yeni Başvuru Yollarının Yargıya Etkisi) 15.00-15.20 Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Gazi Üniv. İİB. Fak. Öğr. Üyesi (Vergi Yönetimi Açısından Vergi Yargısına Bakış) 15.20-15.40 ARA 15.40-16.00 Mehmet SÖNMEZ Danıştay Dördüncü Daire Üyesi (Vergi Yargısında Re sen Araştırma İlkesi ve Yargılama Sürecine Etkisi) 16.00-17.00 TARTIŞMA 17.00 SEMPOZYUM KAPANIŞ KONUŞMASI Mustafa KÖKÇAM Danıştay Üyesi - Genel Sekreter