İHALENİN İDARE TARAFINDAN İPTALİ 1 Av. F. Meltem Zorba ÖZET 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39. maddesinde idarenin ihaleyi iptal etmek hususunda takdir yetkisi bulunduğu hükmü yer almaktadır ancak, bu yetki sınırsız ve sebepsiz kullanılamayacağından, ihalenin iptali kararının Kanun da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkeleri bakımından kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılması gerekmektedir. İdarenin ihaleyi iptal kararları, Kanun da öngörülen durumlarda Kamu İhale Kurulu nca incelenmekte ayrıca yargısal denetime de tabi bulunmaktadır. 1. Giriş 4734 sayılı Kanunun 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idare tarafından ihalenin iptali, 40. maddesinde ise, ihale komisyonunun gerekçeli kararının ihale yetkilisinin onayına sunulmasından sonra ihale yetkilisince ihale kararının iptali düzenlenmiştir. Kanunda belirlenen bazı özel durumlar da ihalenin iptali sonucunu doğurmaktadır. İdarelerce alınan ihalenin iptali kararlarından, şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, diğer hallerde doğrudan dava açılabileceği göz önüne alındığında, iptal kararlarına karşı itirazların yapılacağı merci ve tabi olduğu sürenin bildirimde yer alması önem arz etmektedir. Bu yazıda yer verilen uygulama örnekleri Kuruma yapılan başvurular üzerine alınan kararlar ve bu kararların yargısal denetimine ilişkin mahkeme kararlarını içermektedir. 2. İhale komisyonu kararıyla ihalenin iptali 4734 sayılı Kanununun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali başlıklı 39. maddesinde; İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir hükmü yer almaktadır. Madde gerekçesinde, ihale komisyonu tarafından ihalenin iptali sebeplerine yer verilmiştir. Buna göre; Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, 1 Bu makale, Kamu İhale Dünyası Dergisinde (Ekim 2016 Sayı 4) yayımlanmıştır. 1
Yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti, hallerinde ihalenin iptal edilebileceği açıklanmıştır. Madde gerekçesinde, yukarıda sayılan nedenlerin yanı sıra gibi nedenlerle ifadesine yer verilmiş olduğundan, ihalenin iptali nedenlerinin sınırlı olarak belirlenmediği, benzer başka gerekçelerin de iptal nedeni olabileceği anlaşılmaktadır. İhale dokümanında bulunan hata, çelişki veya açıklanması gereken hususlar gibi isteklileri tereddüte düşürebilecek durumların ortaya çıkması, ihaleye hazırlık aşamasının doğru şekilde yapılmaması gibi nedeneler de ihalenin iptali gerekçeleri arasında sayılabilir. İhalenin iptali gerekçeleri yazının devamında ayrıntılı olarak incelenmektedir. Kanunun 39. maddesine göre, ihale komisyonunca ihalenin iptal edilmesi durumunda, isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirilmesi zorunluluğu öngörülmüştür. Danıştay 13. Dairesince 2, Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesinde ihale komisyonu kararı üzerine idarelerin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu hükme bağlanmış ise de, bu konudaki takdir yetkisinin sınırsız ve sebepsiz olamayacağı, kararın hukukî ve makul bir sebebe dayalı olması ve ihalenin iptal gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirilmesi gerektiği, ihaleyi yapan idarece ihalenin iptal sebebi olarak idarenin ihaleleri iptal yetkisi bulunduğunu belirten mevzuat hükümlerinin ihale iptal gerekçesini oluşturamayacağı, idarece bildirilen gerekçenin de takdir yetkisinin Kamu ihale Kanunu'nda öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkeleri bakımından kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu, dava konusu ihaleyi yapan idarece ihale iptal gerekçesi olarak anılan mevzuat hükümlerinin belirtilmesi ihalenin iptalinin haklı gerekçesini teşkil etmediğine hükmedilmiştir. Kanun da ihale komisyonlarınca alınan her türlü karardan sonra ihale yetkilisinin onayı öngörüldüğü için ihalenin iptali kararlarının da ihale yetkilisi tarafından onaylanması gerekmektedir. Ancak, buradaki onayın usule ilişkin bir onay olduğu ve ihale komisyonunca alınan iptal kararının ihale yetkilisince kaldırılmasının mümkün olmadığı kanaatindeyim. 3. İhale yetkilisince ihalenin iptali 4734 sayılı Kanunun İhalenin karara bağlanması ve onaylanması başlıklı 40. maddesinin 5, 6 ve 7. fıkralarında; İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. 2 Danıştay 13. Dairesinin 10.10.2011 tarih ve E:2008/4749, K:2011/4326 sayılı kararı. 2
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır hükmü yer almaktadır. Madde gerekçesinde, ihale yetkilisince ihalenin iptali nedenlerine yer verilmemiş ancak, ihale komisyonları tarafından ihalenin yapıldığına dair alınan kararların harcamaya izin veren ihale yetkilisinin onayı ile geçerli olacağı belirlenerek, gerekli incelemeleri yapmasını sağlamak üzere ihale yetkilisine (4964 sayılı Kanunun 25. maddesiyle yapılan değişikliğe göre beş iş günü) süre tanındığı açıklanmıştır. Kanunun 39. maddesine göre, ihale komisyonlarınca alınan iptal kararının gerekçesinin, isteklilerce talep edilmesi halinde bildirileceği öngörülmüş iken, Kanunun 40. maddesine göre alınan iptal kararının, herhangi bir talep koşulu bulunmaksızın isteklilere gerekçeli olarak bildirilmesi öngörülmüştür. İhale yetkilisince ihalenin iptali nedenleri madde gerekçesinde sayılmamış olmakla birlikte 39. madde gerekçesinde belirtilen nedenler ihale yetkilisince yapılan iptallerde de geçerli olacaktır. Öte yandan, ihale yetkilisinin genel yönetim yetkisinden kaynaklanan daha geniş çerçevede görev ve sorumluluğu olduğu için, ihale dokümanı veya tekliflerden kaynaklı iptal sebeplerinden başka projenin revizesi veya ihale süreci sırasında öncelik sırasının değişmesi gibi durumlarda ortaya çıkan zorunluklar nedeniyle ihalenin iptaline karar vermesi mümkündür. Kanunun Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi başlıklı 41. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında; İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır hükmü yer almaktadır. Yukarıda açıklanan hükümlere göre, bir ihalenin kesinleşmesi için, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunması ve ihale yetkilisinin de, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylaması gerekmektedir. Aksi takdirde, Yasanın 39. maddesine göre ihale komisyonu kararıyla veya 40. maddesinin altıncı fıkrasına göre ihale yetkilisince ihalenin iptali mümkün olduğundan, iptal halinde ihalenin hükümsüz sayılması söz konusu olacaktır. 4. İhalenin iptaline ilişkin olarak Kanunda yer alan diğer hükümler Kanunun İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11. maddesinde; doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacak olanlar sayılmıştır. Aynı maddenin 4. fıkrasında; Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale 3
yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, ihaleye katılma yasağı bulunan istekli üzerinde ihalenin bırakılmış olması halinde, bu aşamada ihale komisyonunca karar alınmış olduğu için, ihale yetkilisince ihalenin iptali söz konusu olacaktır. Kanunun İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi başlıklı 16. maddesinde; İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir. Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz. İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir hükmü yer almaktadır. Kanunun Belli istekliler arasında ihale usulü başlıklı 20. maddesinde ise, ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihalenin iptal edileceği hükmü yer almaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali başlıklı 65. maddesinde; (1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde, ihaleye davet edilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması durumunda, ihale iptal edilir. Ancak teklif veren istekli sayısının üçten az olması durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilenlerin tamamı tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması hali, ihale komisyonu tarafından ihalenin iptali nedenleri arasında sayılmaktadır. Kanunun Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu başlıklı 44. maddesinde; ihale üzerinde kalan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşmeyi imza sorumluluğu düzenlenmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda, bu teklif sahibinin de geçici teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği öngörülmüştür. Kanunun İhalelere yönelik başvurular başlıklı 54. maddesinde; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu 4
Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddede, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verileceği düzenlenmiştir. 5. Kurumun ihalenin iptali kararlarını inceleme yetkisi Kanunun 53. maddesinde; İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Kanunun Kuruma itirazen şikayet başvurusu başlıklı 56. maddesinde; İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddede, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak inceleneceği ve Kurumun bu başvuruya ilişkin kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen on iş günü içinde vermek zorunda olduğu öngörülmüştür. Şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı yapılacak başvurularda öncelikle dikkat edilmesi gereken husus, idareye şikayet başvurusu yapılmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılmasıdır. İhalelere yönelik diğer başvurularda (kural olarak) önce idareye şikayet, sonrasında Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması öngörülmekte iken, şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı (hem başvuru sahibi hem de diğer istekli veya istekli olabilecekler tarafından) idareye şikayet yapılmaksızın doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Bununla birlikte, eğer idarece alınan ihalenin iptali kararı, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesine dayanmakta ise bu durumda, ihalelere yönelik başvurular için öngörülen genel usul kurallarının geçerli olacağına dair İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde düzenleme yapılmıştır. Buna göre Tebliğin 2. maddesinin 3. fıkrasında; İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet 5
başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür, 4. fıkrasında ise; Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri alarak düzeltici işlem kararının gereğini yerine getirmesi zorunludur. İdarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı yapılacak başvurunun doğrudan idari yargı mercilerine yapılması gerekmektedir açıklamasına yer verilmiştir. Kamu İhale Kurulunun 18.04.2016 tarih ve 2016/UY.IV-1137 sayılı kararıyla; İhalenin 2016 yılı için ödenek tefrik edilmemesi ve Tesisler Dairesi Başkanlığında ihale edilen işle ilgili teknik şartname ve yaklaşık maliyet ile ilgili çalışma yapıldığı gerekçesiyle bütün teklifler reddedilerek ihale komisyonunca iptal edildiği ve idarece Kuruma gönderilen yazıdan ihalede iptal kararı alınmadan önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, istekli tarafından iptal kararına karşı Kuruma başvuruda bulunulamayacağı ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğine karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 26.08.2015 tarih ve 2015/UH.II-2343 sayılı kararıyla; İdarece 14.07.2015 tarihinde ihalenin 2. kısmının iptal edildiği ve kararın aynı gün EKAP üzerinden tebliğ edildiği anlaşılmış olup, başvuru sahibi isteklinin bu tarihten itibaren beş gün içinde Kuruma doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 24.07.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğundan, başvuru sahibinin iptale karşı iddiasının süre yönünden reddine karar verilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 10.10.2012 tarih ve E:2012/2340, K:2012/2383 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun'da, idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik işlemin, daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi karşısında, ihalenin iptalinden önce idareye bir şikayet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, bu işleme karşı itirazen şikayet başvurusu yapılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu; bu yüzden Mahkemenin "itirazen şikayet başvurusu yapılmadan doğrudan dava açılması gerektiği" şeklindeki gerekçe ile iptal kararı vermesi yerinde bulunmadığından dava konusu Kurul kararının incelenerek idarenin, davacıya yaptığı bildirimde; itirazen şikayet yoluna tabi olan ihalenin iptali işlemine karşı, idareye şikayet başvurusunda bulunabileceği yönündeki yanlış başvuru yolu göstermesi de dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Burada incelenmesi gereken diğer bir konu idareye şikayet sunulduktan sonra idare tarafından bu şikayet başvurusuna bir cevap verilmeksizin ihalenin iptaline karar verildiğinde bu iptal kararına karşı doğrudan idari yargıda dava açılması mı yoksa öncelikle iptal işlemine karşı Kuruma başvuru yapılması mı gerektiği hususudur. İdareye sunulan şikayet üzerine şikayete 6
cevap vermeksizin idare ihaleyi iptal etmiş ise diğer istekli veya istekli olabilecekler bu şikayet başvurusundan haberdar olmadığı için ihalenin iptali kararına karşı doğrudan dava açma yoluna başvurduğu takdirde idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın incelenmemesi, başvurunun çok geç sonuçlanması gibi hak kaybına yol açan durumlarla karşılaşabilecektir. Anayasamızın 40. maddesinin 2. fıkrasında; Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır hükmü yer almaktadır. Buna göre, idarece alınan ihalenin iptali kararı diğer istekli veya istekli olabileceklere bildirilirken bu kararın, idareye daha önce şikayet başvurusu yapılmış olduğu ve bu suretle iptal kararına karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği bildirimini içerecek şekilde yapılması gerektiği kanaatindeyim. Danıştay 13. Dairesinin 29.09.2015 tarihli ve E: 2015/1813, K: 2015/3251 sayılı kararında; davacının 03.01.2014 tarihli şikâyet başvurusunun reddine dair ihale yetkilisi işleminde Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından aynı iddialar ile yapılan 22.05.2014 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır gerekçesine yer verilmiştir. Danıştay 13. Dairesi nin 30.09.2015 tarih ve E:2015/2925, K:2015/3258 sayılı kararında ise; Bu durumda kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu kurala bağlayan Anayasa nın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen idarenin 08.11.2013 tarihli işleminde davacının hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve dava açma süreleri belirtilmediğinde, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında bakılan davada süre aşımından söz edilemeyecek olup, Kamu İhale Kurulu nca işin esasının incelenmesi gerekirken davacının ikinci iddiası açısından başvurunun süre aşımı yönünden reddine Mahkeme tarafından da davanın reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır gerekçesine yer verilmiştir. 6. İhalenin İptali Gerekçeleri ve İptal Kararlarına İlişkin Kurul Kararları İle Mahkeme Kararları Örnekleri 6.1. Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde sunulan tekliflerin yaklaşık maliyetin üstünde olması doğrudan ihalenin iptal nedeni olarak düzenlenmemiştir. 4734 sayılı Kanunda tahmini bedel yerine idarelerce her türlü fiyat araştırması yapılarak yaklaşık maliyet hesaplanması ve isteklilerce bu yaklaşık maliyet bilinmeksizin kendi ekonomik öngörüleri doğrultusunda hazırlanan tekliflerin sunulması öngörüldüğünden, yaklaşık maliyetten daha yüksek olan teklif üzerinde ihalenin bırakılması mümkün bulunmaktadır. Bu hususa yönelik olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.3.1. maddesinde; 7
İhale komisyonunun; yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayacağı, buna göre verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese ederek ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu açıklamasına yer verilmiştir. Bu durumda, yaklaşık maliyetin üstünde olan teklif fiyatların ihale komisyonunca sorgulanması gerekmekte olup, bu sorgulamanın sonucuna göre, teklif fiyatlarının uygun görülmemesi halinde ihalenin iptaline karar verilmesi mümkün bulunmaktadır. Tekliflerin bir kısmı yaklaşık maliyetin altında bir kısmı üzerinde bulunmakla birlikte, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yaklaşık maliyetin altında kalan teklif veya tekliflerin çeşitli sebeplerle değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle elde kalan tekliflerin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olması hali de aynı kapsamda değerlendirilmelidir. 3 Kamu İhale Kurulu nun 28.01.2013 tarih 2013/UH.I-580 sayılı kararıyla; idarece her ne kadar en düşük teklifi veren firmanın fiyatı ile bir kıyaslama yapılarak karar alınmışsa da, söz konusu fiyatın yaklaşık maliyetle aynı fiyat olması sebebiyle ve yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin uygun bulunmaması halinde ise ihalenin iptaline karar verilmesi hususunda idarelerin takdir yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında, idarece zarara uğratacak fiyat farkının iptal gerekçesi olarak kabul edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 28.02.2013 tarih 2013/UH.II-1182 sayılı kararıyla; Tebliğ düzenlemesinde, teklifi ihale dokümanına uygun olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklif fiyat yaklaşık maliyetin üzerinde ise ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, diğer taraftan yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır. Bu itibarla, idarece yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerle ilgili olarak söz konusu hükümler çerçevesinde işlem tesis edilebileceğinden hareketle, idare tarafından yaklaşık maliyetin üzerindeki başvuru sahibi isteklinin teklifinin kabul edilmeyerek ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 26.08.2015 tarih ve 2015/UH.II-2343 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun un 44. ve Kamu İhale Genel Tebliği nin 16.3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, idarelerin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri uygun kabul edip etmeme hususunda takdir 3 Açıklamalı Kamu İhale Kanunu 4. Baskı sf.1096 Yaşar GÖK 8
yetkilerinin bulunduğu, ikinci en avantajlı teklif sahibinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu durumlarda ise idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirleme ve sözleşme imzalama zorunluluğunun bulunmadığı dikkate alındığında, ilgilinin teklifinin ekonomik açıdan hadde layık görülmemesine ilişkin idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir. Danıştay 13. Dairesinin 28.04.2015 tarih ve E:2015/714, K:2015/1628 sayılı kararıyla; Tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasının, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmasından veya rekabetin sağlanamamış olmasından kaynaklanabileceği, bu itibarla yaklaşık maliyetin gözden geçirilmesi ve rekabetin arttırılması adına gerekli tedbirlerin alınmasının ilgili mevzuat uyarınca ihaleyi yapan idare açısından bir zorunluluk olduğu anlaşıldığından, şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. 6.2. Yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması Kamu İhale Kurulu nun 17.01.2013 tarih ve 2013/UY.I-323 sayılı kararıyla; İdare tarafından birden fazla yılı kapsayan bir yapım işi olarak ihaleye çıkılan ve yaklaşık maliyeti TL olarak belirlenmiş işi ile ilgili olarak, ön mali kontrol aşamasında Kalkınma Bakanlığınca söz konusu proje ile ilgili olarak tahsis edilmiş olan TL tutarındaki toplam ödeneğin hesaplanmış olan yaklaşık maliyetin ancak yarısını karşıladığı, 4734 sayılı Kanun un Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinin Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. hükmü gereğince yeterli ödeneği bulunmayan projeyle ilgili olarak ihaleye çıkılmasının mevzuata uygun olmadığı konusunda yapılan tespitlere ihale yetkilisinin de katıldığı, bu çerçevede söz konusu ihalenin iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirlenerek, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 24.04.2013 tarih ve 2013/UY.II-1864 sayılı kararıyla; idare tarafından geçiş yoluna ilişkin proje değişikliği nedeniyle oluşacak iş artışlarını karşılayacak yeterli ödenek olmadığı değerlendirmesinde bulunulduğu, ancak, idarece ödenek yetersizliğine ilişkin olarak yapılan tespitin herhangi bir somut dayanağının olmadığı, zira sınır değerin üzerinde kalan başvuru sahibinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, idarenin kullanılabilir ödenek tutarının toplam olarak yaklaşık maliyetin yaklaşık %55 oranında üzerinde olduğu belirlendiğinden, ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesinin mevzuata uygun bulunmadığına öte yandan, güzergaha ilişkin proje değişikliği yapılmamasının halkın can ve mal güvenliği açısından tehlike arz ettiği tespit edildiğinden, ihalenin bu gerekçeyle iptalinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 08.11.2010 tarih ve E:2010/2347, K:2010/7742 sayılı kararında; uyuşmazlık konusu ihalede, tek geçerli teklifin olduğu, bu teklifin yaklaşık maliyetin üstünde bulunduğu ve yaklaşık maliyetin üstündeki teklifler hakkında Kamu İhale Genel Tebliği nde yer verilen düzenlemelere uygun değerlendirmeler neticesinde teklif, ihale komisyonunca kabul edilebilir görünse dahi 2009 yılı yatırım programında ihaleye ilişkin yeterli ödeneğin bulunmadığı sabit olduğundan, Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ödeneği olmayan bir ihalenin yapılmasının mümkün olmaması ve 09.07.2008 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 2006 yılı birim fiyatlarına göre yaklaşık maliyet belirlendiğinden tekliflerin sağlıklı olarak 9
değerlendirilmesine zaten olanak bulunmaması karşısında, ihaleyi yapan idare tarafından ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık görülmediğine hükmedilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 13.09.2011 tarih ve E:2008/678, K:2011/3674 sayılı kararında; ihalede yeterli ödeneğin bulunduğu, mevcut ödeneğin ihalede verilen teklifleri karşıladığı, beş istekli tarafından verilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında kaldığı, rekabetin oluştuğu, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesindeki durumlara aykırı bir hususun tespit edilmediği dikkate alındığında, ihalenin iptal edilebilme şartları arasında yer almayan ve sürekli değişiklik gösterebilecek olan ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki borç-alacak yapısında meydana gelen değişiklikler veya nakit akışındaki farklılıklar ileri sürülerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığına hükmedilmiştir. 6.3. Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hükmüne yer verilerek temel ilkeler belirlenmiştir. Kanundaki temel ilklere aykırı durum oluştuğunun tespiti hali ihalenin iptali gerekçeleri arasında yer almaktadır. 6.3.1. Rekabetin sağlanmaması Kamu İhale Kurulu nun 20.01.2016 tarih ve 2016/UH.III-187 sayılı kararıyla; İşe ait İdari Şartname nin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2. maddesinde işin adı türü ve miktarı 3 yıl 675 personel ile yapılacak sağlık, yardımcı sağlık, bilgisayar sistemine yönelik hizmetler, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri, bakım onarım hizmetleri, taşıma, yazılım hizmeti, haberleşme hizmeti ve temizlik hizmet alımı işi olarak tanımlandığı ve ihalede 33 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 4 istekli tarafından teklif sunulduğu ve ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği belirlenmiştir. İhale komisyonu kararından ihalenin ihaleye katılan 4 istekliden 3 ünün ihale iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve/veya benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede tek geçerli teklif kaldığı ve bu suretle rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edildiği anlaşılmıştır. İdari Şartname nin 7.6. maddesinde; Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir. Kamu ve özel hastanelerde gerçekleştirilen 1-Sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri 2-Bilgisayar sistemine yönelik hizmetler 3-Yazılım hizmeti 4 Yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti 5- Bakım ve onarım hizmeti 6-Personel taşıma hizmeti 7-Temizlik hizmeti 8-Haberleşme hizmeti. Bu iş grupların hepsinin birlikte yapıldığı işler benzer iş olarak kabul edilecektir düzenlemesiyle 8 iş grubuna ait tek bir sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenilmiş olduğu, nitekim ihalede 33 adet ihale dokümanı alınmış/indirilmiş olmasına karşın ihaleye 4 adet teklif verildiği, bu 4 tekliften 3 ünün ise iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve/veya benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden ihalede benzer iş tanımının ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte belirlendiği dikkate alındığında ihalenin rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edilmesinde mevzuata aykırılık olmadığına karar verilmiştir. 10
Danıştay 13. Dairesinin 21.01.2011 tarih ve E:2008/5507, K:2011/196 sayılı kararında; otuz firma doküman satın almış olmasına rağmen yalnızca dört isteklinin katıldığı, isteklilerden ikisinin elenmiş olduğu, davacı şirket ile birlikte diğer istekli firmanın verdikleri tekliflerin birbirine ve yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, öte yandan, ihale dokümanı satın alan bir kişi tarafından teklif zarfının ihale komisyonuna verilmesinin bazı firmalarca engellendiği iddiası üzerine Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış olduğu hususları dikkate alındığında, ihalede istenilen rekabet ortamının oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmadığına hükmedilmiştir. Danıştay 13. Dairesi nin 20.05.2015 tarihli ve E:2015/560, K:2015/1910 sayılı kararında; 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık, rekabet gibi ilkeleri gözetmek zorunda olduğundan söz konusu ilkelere uygun olarak ihale işlemlerinin yerine getirilmemesi durumunda, kanunla idareye tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanılabilecektir. Dava konusu ihalede, yaklaşık maliyetin 14.889.500.-TL olduğu, diğer tekliflerin ise sırasıyla 14.591.000.-TL ve 14.593.600.-TL olduğu, yaklaşık maliyete ve birbirine çok yakın olan tekliflerin bulunduğu uyuşmazlık konusu ihalede rekabetin oluşmadığı görüldüğünden bu gerekçeyle ihaleyi yapan idarece ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Tek geçerli teklif nedeniyle rekabetin sağlanamadığı durumlar Kanunda öngörülen açık ihale usulünde yapılan ve ilan edilerek duyurulmuş olan ihalelerde tek teklif sunulmuş olması veya yeterlik değerlendirmesi sonucunda tek geçerli teklif kalması hali ihalenin iptalini tek başına zorunlu kılmamaktadır. Açık ihale usulünde ihalenin sonuçlandırılabilmesi için pazarlık usulünde veya belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi belli sayıda isteklinin geçerli teklif sunmaları zorunluluğu bulunmadığından, geçerli tek teklif ile de ihalenin sonuçlandırılması mümkündür. Ancak, tek geçerli teklif bulunması ile birlikte ihalede rekabet koşullarının oluşmadığı veya ihale dokümanında tereddüte yol açan düzenlemeler bulunduğunun tespiti halinde ihalenin iptali söz konusu olabilecektir. Kamu İhale Kurulu nun 26.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-592 sayılı kararıyla; başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39. maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 05.01.2012 tarihinde iptal edildiği, her ne kadar ihaleye verilen beş tekliften dördünün ihale komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, tek geçerli teklif kaldığı, geriye kalan teklifin ise idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmışsa da, ihale komisyonu tarafından, geçerli olan tek teklifin de kamu zararına sebep olabileceği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması ile geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesinde, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık bulunmadığı tespit edilerek, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bu Kurul kararının kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce 27.03.2013 tarih ve E:2012/658 ve K:2013/335 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmiştir. Ankara 1. İdare Mahkemesinin 01.11.2012 tarih ve E:2012/757 ve K:2012/2490 sayılı kararı ile; 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri arasında yer alan rekabet ilkesinden anlaşılması gerekenin ne olduğu önem arz ettiği, bir ihaleye ilişkin ihale dokümanında, ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemeler yoksa idare ihaleye katılımı engelleyici bir tutum içinde değilse, bu 11
şekilde katılabilecek en fazla sayıdaki isteklinin özgür iradesiyle ihaleye katılımı sağlanarak yaklaşık maliyete göre en uygun fiyatın alınması sağlanmışsa ihalede rekabetin sağlandığından bahsedilebileceği, ihaleye kaç istekli katılırsa rekabetin sağlanacağına ilişkin veya en az kaç geçerli teklif sayısının olması halinde rekabetin sağlanacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, geçerli teklif sayısının birden fazla olması ve bu tekliflerden en az birinin usulüne uygun kar oranları belirlenerek oluşturulmuş yaklaşık maliyetin altında olması halinde, rekabetin sağlandığının kabul edilmesi gerektiği, bu durumda, 5 isteklinin katıldığı ve bu tekliflerden ikisinin geçerli teklif olarak kabul edildiği, bunlardan biri olan davacının teklifinin ise yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, dava konusu ihalede rekabet şartlarının oluştuğu açık olup, ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılan tekliflerin, ihalede verilen diğer teklifler için bir kriter olarak alınmasının mümkün olmadığına hükmedilmiştir. 6.3.2. Şeffaflık Kamu İhale Kurulu nun 05.09.2012 tarih ve 2012/UH.II-3478 sayılı kararıyla; ihalenin iptaline ilişkin 08.08.2012 tarihli kararda, Şti. nin teklifinin geçerli kabul edilmesi gerekirken ilk oturumda ortaklık durum belgesi sunması gerektiği düşünülerek teklifinin uygun bulunmadığı ve teklif tutarının hazır bulunanlar önünde okunmadığı, yalnızca geçerli olan tekliflere ait teklif tutarları okunarak oturumun kapatıldığı belirtilmiş, ayrıca idarece gönderilen 18.07.2012 tarihli Teklif Edilen Fiyatlara ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanak da ihaleye katılan oniki istekliden yalnızca onuna ait teklif tutarının yer aldığı, başvuru sahibi ve diğer bir isteklinin teklif tutarlarının belirtilmediği tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca ilk oturumda isteklilere ait teklif fiyatlarının açıklanması zorunlu olup, ihale komisyonu tarafından ilk oturumda iki istekliye ait teklif fiyatlarının açıklanmamasının mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve ilk oturumda gerçekleştirilen söz konusu eksikliğin düzeltilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, idare tarafından ihalenin iptal edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. 6.3.3. Eşit muamele Kamu İhale Kurulu nun 07.01.2013 tarih ve 2013/UY.I-85 sayılı kararıyla; istekliye idarenin hatasıyla projelerin yer almadığı CD nin verildiği, bu durumun ihale yetkilisi tarafından kabul edildiği, anılan projeler olmadan anahtar teslim götürü bedel teklifin hazırlanmasının mümkün olmadığı, projelerin yer aldığı CD nin tekrardan idareden alınarak teklifin hazırlanması için yeterli mesai gününün bulunmadığı, eşitlik ve rekabet ilkelerinin idareden kaynaklanan bu hatalı işlem sonrasında zedelendiği anlaşılmış olup, ihalenin anılan gerekçe ile ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. 6.4. İhale dokümanında hata, çelişki veya açıklanması gereken hususlar Kanunun 16. maddesinde, ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebileceği hükmü yer almaktadır. Öte yandan, ihale 12
yapıldıktan sonra sunulan tekliflere bakıldığında, ihale dokümanı satın almış olanların sayısı çok fazla olmasına rağmen ihaleye oldukça az sayıda teklif sunulmuş olması veya az sayıda geçerli teklif bulunması halinde yeterli rekabet ortamının oluşmadığı durumlarda idare tarafından ihale dokümanının gözden geçirilmek suretiyle dokümanda hata, çelişki veya açıklanması gereken hususlar gibi isteklileri tereddüte düşürebilecek durumların olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu tür hatalar tespit edildiğinde, ihaleye katılımın arttırılması ve ileride çıkabilecek muhtemel sorunların önlenmesi amacıyla ihalenin iptal edilmesi söz konusu olmaktadır. Kamu İhale Kurulu nun 05.07.2013 tarih ve 2013/UY.II-2815 sayılı kararıyla; ihale dokümanında inceleme konusu işin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkarıldığı belirtilmesine karşın, belirtilen iş kalemleri için götürü bedel teklif alınarak ihaleye çıkıldığı anlaşılmıştır. İhale dokümanı kapsamında işe ait uygulama projesine yer verilmediği, esasen ihale dokümanı kapsamında ön projelere yer verildiği ve isteklilerden kendi özgün teknik çözümlerine göre teklif vermelerinin istenildiği görülmüş olup, idarece, iddia konusu iş kalemleri için herhangi bir ortak uygulama projesi olmadan götürü bedel teklif almak suretiyle ihaleye çıkılmasının, ihaleye katılan her bir isteklinin kendine has teknik çözümleri çerçevesinde iş kalemleri bünyesindeki imalat tür ve miktarlarını belirlemesine ve buna göre tekliflerini oluşturmasına sebep olduğu, bu durumun da, ihale konusu işin imalat tür ve miktarları gibi teknik detaylarının mümkün olduğunca ihaleye çıkılmadan önce belirlenmesini amaçlayan Kanun un 62. maddesini (c) bendine aykırı olduğu, söz konusu hususun da aynı zamanda ihalede aşırı düşük tekliflerin sorgulanması ve açıklanmasının sağlıklı bir şekilde yürütülmesine de engel nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığından, ihalenin iptali işleminin yerinde olduğuna karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 17.02.2016 tarih ve 2016/UH.II-551 sayılı kararıyla; İhalenin açık ihale usulü ile yapıldığı, 11 adet ihale dokümanının satın alındığı, 11 isteklinin katıldığı, ihalede 2 geçerli teklifin bulunduğu, bu tekliflerden birinin de ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin üzerinde bulunduğu, ihaleye ait yaklaşık maliyetin ise 513.961,76 TL olduğu, ihaleye katılan 9 isteklinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılma gerekçesinin temelinde İdari Şartname nin 7.1. maddesinin (h) bendinde yer alan İstekli teklif ettiği araç bilgilerini gösteren Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliğince yayımlanan (Ocak ayı) araç kasko değer listesini (araçların marka ve teknik özelliklerini belirten dokümanlarla birlikte) teklifin ekinde sunacaktır düzenlemesinin bulunduğu, ihale komisyonu başkanının şerhinde ve ihale iptal kararında da söz konusu düzenlemenin ihalenin iptaline dayanak gösterildiği, dolayısıyla ihalede İdari Şartname nin 7.1. maddesinin (h) bendindeki düzenlemede istenen belgelerin, ne şekilde, hangi yıl ve aya ilişkin sunulacağı hususunun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve tekliflerin değerlendirilmesinde problemlere yol açtığı, bu nedenle söz konusu düzenlemenin isteklilerin tekliflerinin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel nitelikte olduğu anlaşıldığından idarenin iptal gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. 6.5. İhale usul ve kurallarına aykırı karar ve işlem tesisi 13
6.5.1. İhaleye hazırlık aşamasında usul ve kurallara aykırılık Kamu İhale Kurulu nun 19.12.2011 tarih ve 2011/UY.I-4284 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanunun İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlar hariç olmak üzere, uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bahse konu ihalede emredici kanun hükmü ihlal edilerek; proje değişikliği müellifince onaylanmadan ve deprem fizibilitesi ile statik hesaplamaları yapılmadan, diğer bir ifadeyle proje değişikliği tüm boyutlarıyla uygulama projesi düzeyine tekemmül ettirilmeden ihaleye çıkılması mevzuata aykırı görüldüğünden, ihalenin iptali kararı yerinde bulunmuştur. Bu kararın iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesince 28.11.2012 tarih ve E:2012/365 ve K:2012/1975 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 20.06.2012 tarih ve 2012/UH.II-2566 sayılı kararıyla; ihale konusu işin yaklaşık maliyetini oluşturan unsurların dayanaklarıyla beraber gösterilmesi gerekmesine karşın, idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında bulunan yaklaşık maliyet hesabına ilişkin belgeler arasında, yol bedelinin tespitine yönelik bir araştırma yapılmış olduğu görülmekle birlikte, yemek bedelinin nasıl tespit edildiği hakkında bir bilgibelge bulunmadığı belirlendiğinden, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığından, ihale komisyon kararıyla ihalenin iptal edilmesi, kamu ihale mevzuatına uygun bulunarak, itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bu kararın iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 21.03.2013 tarih ve E:2012/1298 ve K:2013/423 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 29.04.2016 tarih ve 2016/UM.I-1148 sayılı kararıyla; İhaleye katılıma ilişkin yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, teknik şartnamede ihaleye katılıma ilişkin yeterlik kriteri öngörülemeyeceği karşısında, İdare tarafından yeterlik değerlendirmesine ilişkin bir belgenin ilanda ve idari şartnamede belirtilmeyip teknik şartnameye yazılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir ve teknik şartname ile idari şartname uyuşmazlığı sebebiyle, isteklilerde tekliflerini hazırlarken tereddüt oluşturduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi kararının yerinde olduğuna, ayrıca, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından oluşturulan orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi sonrasında yerli malı fiyat avantajı uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır tespitiyle fiyat avantajının uygulanmadığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Kamu İhale Kurulu nun 13.04.2016 tarih ve 2016/UY.II-1043 sayılı kararıyla; Yapılan incelemede, belirtilen iş kalemlerine ait analiz girdi miktarları belirlenirken yapılan hataların aynı zamanda yaklaşık maliyetin ve sınır değerin hatalı olmasına neden olduğu, dolayısıyla ihalede yaklaşık maliyetin ve buna bağlı olarak sınır değerin hatalı olarak hesaplandığı, bu durumda hangi isteklinin sınır değerin altında hangi isteklinin sınır değerin üstünde kalacağının belirgin olmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline yönelik idare işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır 14
6.5.2. İhale sürecinde usul ve kurallara aykırılık Kamu İhale Kurulu nun 24.02.2016 tarih ve 2016/UY.I-592 sayılı kararıyla; İdarenin ihtiyacını belirleme ve bu ihtiyacı uygun şartlarla ve zamanında karşılama hususunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır. Ayrıca, idare 4734 sayılı Kanun da tanımlanan ihale sürecinin mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilmesinden de sorumludur. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun un 39 uncu maddesi uyarınca, idarenin ihaleyi iptal etmesi hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin keyfi olarak kullanılamayacağı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılabileceği hususu açıktır. İhale için teklifler alınmış olsa da, bulunulan aşamada idare bünyesinde yapılan değerlendirmede ihale sürecinin mevzuata aykırı olarak sürdürüldüğü hususunda makul şüpheye düşülmüş ve bu noktada temel ilkelerin ihlâl edildiği değerlendirilerek ihale iptal edilmiştir. Ayrıca, mevzuata aykırı hususlar ile sorumluların tespiti ve gereğinin yapılabilmesini sağlamak üzere Rektörlük Makamı talimatıyla soruşturma başlatılmıştır. Dosya üzerinden yapılan incelemede idarenin takdir yetkisini kullanırken, dolayısıyla ihalenin iptali kararı alınırken mevzuata aykırı hareket edildiğine dair bir tespit yapılmamıştır gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir. Ankara 13. İdare Mahkemesinin 29.12.2014 tarih ve E:2014/1835, K:2014/1973 sayılı kararıyla; Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, harcama yetkilisi tanımının ihale yetkilisini de kapsadığı, ihale yetkilisinin ise ihale komisyonlarında görev alamayacağı anlaşıldığından, ihaleye ait ihale onay belgesinin Belediye Başkanı ile birlikte Fen İşleri Müdür vekili olarak tarafından imzalandığı ve ihale yetkilisinin aynı zamanda ihale komisyonunda yer almasının mümkün olmaması karşısında ihalenin iptal edilmesine ilişkin işleme karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. SONUÇ İdarelerce alınan ihalenin iptali kararlarının Kanun da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkeleri bakımından kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bulunması önem arz etmektedir. İdarenin ihaleyi iptal kararlarına karşı Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurular üzerine alınan Kurul kararlarında, ayrıca iptal davasına konu olduğunda idari yargı mercilerince yapılan incelemede, idarelerin ihalenin iptali kararlarının Kanun da belirlenen temel ilkelere ve diğer hükümlere uygun bulunup bulunmadığı denetlenmektedir. Açık ihale usulünde tek geçerli teklif bulunması hali tek başına ihalenin iptali gerekçesi sayılamayacağından, idarelerce, ihalede yeterli rekabet ortamının oluşup oluşmadığının veya ihale dokümanında hata, çelişki veya açıklanması gereken hususlar gibi isteklileri tereddüte düşürebilecek durumlar nedeniyle yeterli sayıda teklif sunulup sunulmadığının araştırılması ve bu durumların tespiti halinde ihalenin iptali kararının alınması mümkün bulunmaktadır. İdarelerce alınan ihalenin iptali kararlarında, Anayasa nın 40. maddesi ve yargı kararları dikkate alınarak, itirazların yapılacağı merci ve tabi olduğu sürenin gösterilmesi gerekmektedir. 15