HABERLEŞME HAKKININ KULLANIMININ TÜRK CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ İLE KORUNMASI (TCK m.124, TCK m.298/1) Doç. Dr. Handan YOKUŞ SEVÜK* I. GENEL OLARAK HaberleĢme, kiģinin insan olmasından kaynaklanan hakları arasında yer alır. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi m.8/1 e göre; herkes haberleģmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir 1. SözleĢme bu hükümle haberleģmeye saygı gösterilmesini isteme hakkını korumaya almakta, bir baģka deyiģle haberleģmeye saygı emredilmek suretiyle birey hak sahibi kılınmaktadır 2. BM Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi nin 17. maddesinde de haberleģme hakkının tanınması ve korunması öngörülmüģtür. SözleĢmenin 17.maddesine göre 3 ; hiç kimsenin haberleģmesine keyfi ya da yasa dıģı olarak * Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1 AĠHS m.8: 1. Herkes özel ve aile yaģamına, konutuna ve haberleģmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. 2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, baģkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dıģında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz. 2 Gölcüklü Feyyaz-Gözübüyük ġeref, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, 3. Bası, Ankara 2002, 330. 3 BM Medeni ve Siyasi Haklar SözleĢmesi m.17 e göre; 1. Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleģmesine keyfi ya da yasadıģı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin Ģeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz. 197
müdahale edilemez, kiģinin bu gibi müdahalelere ve tecavüzlere karģı yasalarca korunma hakkı vardır. Bu sözleģmelere taraf devletler, ülkesinde yaģayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere haberleģme hak ve özgürlüğünün tanınması ve korunması yükümlülüğü altındadır 4. Bu bağlamda iç hukukumuzda haberleģme özgürlüğünü korumaya yönelik düzenlemelere yer verilmiģtir. Anayasa nın, kiģinin hakları ve ödevleri bölümünde özel hayatın gizliliği ve korunması baģlığı altında haberleģme özgürlüğü düzenlenmiģtir. HaberleĢme özgürlüğünü düzenleyen Anayasa nın 22. maddesine göre; Herkes, haberleşme özgürlüğüne sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır 5. Anayasal güvenceye sahip haberleģme özgürlüğü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda bu özgürlüğe yapılacak müdahaleler suç olarak düzenlenmek suretiyle korunmuģtur. HaberleĢme özgürlüğünün korunması, hem haberleģme hakkının kullanımının korunmasını hem de haberleģmenin gizliliğinin korunmasını gerektirir. Bu bağlamda Türk Ceza Kanunu nda 2. Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karģı yasalarca korunma hakkı vardır. Bu SözleĢme Türkiye tarafından onaylanarak, 25175 sayılı 21.7.2003 tarihli Resmi Gazete de yayınlanmıģtır. 4 Bkz. AĠHS m.1; MSHS m.2. 5 AY m.22 ye göre; Herkes, haberleģme hürriyetine sahiptir. HaberleĢmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç iģlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya baģkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiģ hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmıģ merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleģme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar. Ġstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluģları kanunda belirtilir.. 198
haberleģme hakkının kullanımına ve haberleģmenin gizliliğine (TCK m.132) yönelik ihlaller suç olarak düzenlenmiģtir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda haberleģme hakkının kullanımı, Türk Ceza Kanunu nun kiģilere karģı suçlar kısmının, hürriyete karģı suçlar baģlıklı 7. bölümünde haberleģmenin engellenmesi suçu (TCK m.124), tutuklu ve hükümlülerin haberleģme hakkını korumaya yönelik olarak da adliyeye karģı suçlar bölümünde hak kullanımını engelleme suçu (TCK m.298) ile korunmuģtur. II. BAZI ÜLKELERDE HABERLEŞMENİN ENGELLENMESİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELER Amerika BirleĢik Devletleri Federal Kanunu nda suçların ve ceza usulün düzenlendiği 18 no.lu baģlık altında, suçlara iliģkin 1.kısmın posta hizmetleri baģlıklı 83. bölümünün 1701. paragrafında genel olarak postanın engellenmesi düzenlenmiģ; bilerek ve isteyerek postanın iletilmesini veya mektubun naklini engelleme ve geciktirme karģılığında, para veya 6 aydan fazla olmamak üzere hapis cezası veya her ikisine birden mahkumiyet öngörülmüģtür.1702. paragraf da ise haberleģmenin engellenmesi düzenlenmiģtir. Buna göre; haberleģmeyi engellemek veya bir baģkasının iģ veya sırrını öğrenmek niyetiyle mektup, posta kartı veya paketi, gönderildiği yere dağıtılmadan önce posta merkezinden veya postaya gidecek Ģeylerin depolandığı yerlerden veya postacının nezaretindeyken alma veya açma, saklama, el koyma veya aynı zamanda yok etme halinde para cezası veya 5 199
yıldan az olmamak üzere hapis cezası veya her ikisine birden mahkumiyet söz konusudur. 119. bölümde ise telgraf ve elektronik iletiģimin engellenmesi ve sözlü haberleģmenin önlenmesi düzenlenmiģtir. 2511 no.lu paragrafta bu tür haberleģmenin kasten önlenmesi veya önleme giriģimi ve önleme veya önleme giriģimi için kiģi tedarik etmek ve bu tür haberleģmelerin içeriğinin ifģası yasaklanmaktadır 6. Ġsveç Anayasasının temel haklar ve özgürlükler baģlıklı 2. bölümünün 6. maddesinde tüm vatandaģların posta veya diğer gizli yazıģmaların/haberleģmenin incelenmesine ve mahrem konuģmalarının gizlice dinlenmesine, telefon dinlemesine veya diğer gizli iletiģimin kaydına karģı korunacağı hususu düzenlenmiģtir. Ġsveç Ceza Kanunu nun suçların yer aldığı 2. bölümünün özgürlüğe ve huzura karģı iģlenen suçlar baģlıklı 4. kısmında, haberleģme özgürlüğüne karģı iģlenen suçlar düzenlenmiģtir. 4. kısmın 8. maddesinde; posta veya telekomünikasyon firmalarınca gönderilen ve iletilen mektup veya telekomünikasyon biçimindeki haberleģmeye hukuka aykırı olarak eriģen kiģinin, posta ve telekomünikasyonun gizliliğini ihlal etmekten dolayı para veya en fazla iki yıl hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüģtür. 9. maddede ise, 8. madde kapsamı dıģında kalan, hukuka aykırı olarak mektup veya telgrafı açan veya mühürlü veya kilitli veya herhangi bir Ģekilde kapalı olan Ģeyi 6 United States Code, http://www4.law.cornell.edu/uscode/18 (9.9.2009) 200
herhangi bir Ģekilde ele geçiren kiģinin para veya en fazla iki yıl hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıģtır 7. III. HABERLEŞMENİN ENGELLENMESİ SUÇU A. Genel Olarak Herkes, haberleģme hakkına sahiptir ve bu hakka riayet edilmelidir. Bu hakkın kullanılmasının engellenmesi halinde haberleģme özgürlüğünün ihlali söz konusu olur. Bu bakımdan kiģiye, haberleģme hakkını kullanma olanağının sağlanması gerekir. HaberleĢme hakkına yapılan müdahaleler, haberleģmenin engellenmesini suç saymak suretiyle korunmuģtur. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu nda haberleģmenin engellenmesi, iki ayrı maddede düzenlenmiģti. TCK m. 390 de düzenlenen ihtilal veya fesat zamanında zorla haberleģmeyi engellemek (haberleģmeyi zorla engellemek suçu) ile m. 391 de düzenlenen telgraf ve telefonla haberleģmeye ara vermek (haberleģmeyi kesintiye uğratmak suçu) suçlarıyla haberleģme hakkının kullanımı korunmaktaydı 8. Ayrıca 765 sayılı TCK m.196 da 9 öngörülen haberleģme kağıtlarını ortadan kaldırma suçunda, kendisine gönderilmiģ olmayan posta ve telgraf muhaberesini ortadan kaldırılmasının, mezkur muhabere zarflı olup da 7 The Swedish Penal Code, http://wings.buffalo.edu/law/bclc/sweden.pdf (9.9.2009) 8 Erman Sahir-Özek Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamunun Selametine KarĢı Suçlar (TCK 369-413), Ġstanbul 1995, 165-166. 9 765 sayılı TCK m. 196 a göre; Bir kimse kendisine gönderilmiģ olmıyan posta ve telgraf muhaberesini ortadan kaldırırsa mezkur muhabere zarflı olup ta zarfı açılmamıģ olsa bile bir seneye kadar hapse ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkum olur. Eğer fiil zararı mucip olmuģ ise hapis üç aydan, ağır cezayi nakdi elli liradan az olamaz.. 201
zarfı açılmamıģ olsa bile, cezalandırılması öngörülerek haberleģmenin korunması sağlanmıģtı 10. Ortadan kaldırmaktan kastedilen, yırtmak, okunmaz hale getirmek, gizlemek gibi haberleģme kağıdının muhataba ulaģmasını kesin olarak engelleyen hareketlerdi 11. HaberleĢmeyi zorla engellemek suçunun düzenlendiği 390. madde 12 ; (1) telgraf ve telefonun hatlarını bozmak, iģletmesini, iģlemesini menetmek, zorla ve sair suretlerle zapt etmek; (2) mektup gönderilmesini, telefonla konuģulmasını yasaklamak; (3) telefon hatlarının tamirine zorla karģı koymak Ģeklinde seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiģti. Maddede resmi muhaberattan söz edildiğinden, özel haberleģme ve mektuplaģma düzenlenmemiģti 13. HaberleĢmeyi kesintiye uğratmak suçunun düzenlendiği 391. madde 14 ise, telli veya telsiz telgraf ve telefon makine, alet ve tellerini korumaktaydı. Telex makinaları, 10 Özgenç, 5237 sayılı TCK m.124 de düzenlenen haberleģmenin engellenmesi suçunun 765 sayılı TCK da karģılığının 196 ve 391. maddelerindeki suç tipleri olduğunu belirtmektedir. bkz. Özgenç Ġzzet, Gerekçeli Türk Ceza Kanunu, Ankara 2004, 50. 11 Artuk Mehmet Emin- Gökçen Ahmet-Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası, Ankara 2004, 232; Tezcan DurmuĢ-Erdem Mustafa Ruhan, Ceza Özel Hukuku, 2.Bası, Ġzmir 2002,111; Yılmaz Halil, HaberleĢme Hürriyetinin Engellenmesi ve Ceza Hukuku, Yargıtay Dergisi, C.28, S.3, Temmuz 2002, 316. 12 765 sayılı TCK m.390 a göre; Her kim olursa olsun bir güna ihtilal ve fesat vukuu sırasında telgraf ve telefonun bir yahut ziyade hatlarını bozarak ve sair suretle iģlemesini meni yahut cebren ve sair suretle zabt ederek cereyan edecek resmi muhaberat ve müraselatı tatil eder ve mektup gönderenleri ve telefonla muhaberat ve mükalematı meni ve zecr eyler yahut telefon ve telgraf hattının tamirine cebren muhalefet ederse muvakkat ağır hapse ve iki yüz liradan bin liraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur.. 13 Bkz. Erman-Özek, 167-168. 14 765 sayılı TCK m.391 e göre; Bir kimse telgraf, telefon ve telsiz makinalarına veya alet ve edavatına veya tellerine zarar verir veya elektrik cerayanlarının dağılmasına sebep olur veya her ne surette olursa olsun telgraf veya telefon veya telsiz muhaberat ve neģriyatını inkıtaa uğratırsa bir seneden beģ seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. 202
mobil telefonlar ve fax cihazları da bu maddenin korumasından yararlanırken, karģılıklı haberleģmeye imkan vermeyen radyo ve televizyon yayınları bu madde kapsamının dıģında kalmaktaydı. Bu suç, serbest hareketli bir suç olarak düzenlenmiģ olup suçun oluģması için haberleģmeyi kesintiye uğratmaya elveriģli herhangi bir hareketin yapılması yeterliydi. Suçun manevi unsuru genel kast olup, özel kast aranmamaktaydı 15. Özetle, 765 sayılı TCK da posta, telgraf ve telefonla yapılan haberleģmenin engellenmesine yönelik hükümler düzenlenmiģti. Elektronik postayla yapılan haberleģme radyo ve televizyon yayınlarının engellenmesi haberleģmenin engellenmesinin kapsamı dıģındaydı. HaberleĢmenin engellenmesi değiģik hükümlerde yer almaktaydı. Bu eksiklikleri gideren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, haberleģmenin engellenmesini tek bir madde altında toplamıģtır. Türk Ceza Kanunu nun 124. maddesinde yer alan haberleģmenin engellenmesi suçunda, kiģiler arasındaki haberleģmenin, kamu kurumları arasındaki haberleģmenin ve her türlü basın ve yayın organının yayınının hukuka aykırı bir Ģekilde engellenmesi halleri olmak üzere üç ayrı suç düzenlenmiģtir 16. 15 Bkz. Erman-Özek, 170-172. 16 TCK m.124 e göre; (1) KiĢiler arasındaki haberleģmenin hukuka aykırı olarak engellenmesi halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) Kamu kurumları arasındaki haberleģmeyi hukuka aykırı olarak engelleyen kiģi, bir yıldan beģ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Her türlü basın ve yayın organının yayınının hukuka aykırı bir Ģekilde engellenmesi halinde, ikinci fıkra hükmüne göre cezaya hükmolunur.. 203
B. Suçun Maddi Konusu HaberleĢmenin sözlük anlamı iletiģim ve yazıģma dır. ĠletiĢim, duygu, düģünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla baģkalarına aktarılması, bildiriģim, haberleģme, komünikasyon Ģeklinde tanımlanmaktadır. Teknik anlamda iletiģimden kastedilen ise, telefon, telgraf, televizyon, radyo vb. araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alıģveriģi, bildiriģim, haberleģme, muhabere, komünikasyon dur 17. Bu tanımlamalardan yola çıkıldığında geniģ anlamıyla haberleģme, bilgi, düģünce ve tutumların ortak semboller sistemi aracılığı ile kiģiler ve gruplar arasında değiģ tokuģ edildiği süreçtir 18. Bu çerçevede insanların hiçbir vasıta kullanmadan yüz yüze duygu, düģünce veya bilgilerini birbirlerine aktarmaları haberleģme kavramı içindedir. Bu nedenle iki kiģinin konuģması, söyleģi de haberleģme anlamındadır. Yine basın ve yayın yoluyla, internet yoluyla yapılan bilgi alıģveriģi de haberleģmenin kapsamındadır. HaberleĢmenin engellenmesi suçunda, hem kiģiler ve kurumlar arasındaki haberleģme hem de basın ve yayın organı aracılığıyla yapılan haberleģme koruma altına alınmaktadır. Dolayısıyla bu suçta haberleģme kavramı, sadece dar anlamda kiģiler arasındaki haberleģmeyi değil, kamu haberleģmesi 19 veya kitle haberleģmesi diye de adlandırılan kiģinin haber alma ve verme hakkını da kapsamaktadır. 17 Tanımlar için bkz. http://tdkterim.gov.tr/bts/ 18 Ġçel Kayıhan, Kitle HaberleĢme Hukuku, 5. Bası, Ġstanbul 2001, 4. 19 Bkz. Erem Faruk, Teknik Ġlerleme ve Ceza Hukuku, AÜHFD, C.27, S. 3, 1970, 18. 204
HaberleĢmenin engellenmesi madde baģlığı altındaki 124. madde de üç ayrı suç düzenlendiğinden maddenin ilk iki fıkrasında suçun maddi konusu bir araç vasıtasıyla yapılan, belirli kiģiler veya kurumlar arasındaki haberleģmedir. TCK m124/3 de düzenlenen basın ve yayın organının yayınını engelleme suçu bakımından suçun maddi konusu ise yayındır. HaberleĢmenin engellenmesi suçunun söz konusu olabilmesi için araya bir araç konularak yapılan bir haberleģmenin varlığı gerekir. Bu nedenle yüz yüze konuģma biçimindeki haberleģme maddenin korumasından yararlanamaz. HaberleĢmenin yapıldığı araç önemli değildir. Bu haberleģme, örneğin mektupla, telefonla veya e-posta yoluyla yapılabilir. HaberleĢme duygu ve düģünceleri içeren bir yazı, belge, ses ve görüntü kaydı ihtiva eden posta paketleri aracılığıyla da yapılabilir. Nitekim AĠHM, AĠHS m.8/1 anlamında haberleģme kavramının her türlü yazılı ve sözlü gönderiyi kapsadığını, telefon konuģmalarının da bu kavram altında ele alınması gerektiğini kabul etmektedir. HaberleĢme sisteminin doğrudan devlet tarafından mı, devletin gözetim ve denetimi altında özel firmalar tarafından mı iģletildiği önem taģımaz 20. C. Korunan Hukuksal Değer HaberleĢmenin engellenmesi suçu, hürriyet aleyhine iģlenen suçlar arasında yer almaktadır. Hürriyet aleyhine iģlenen suçlarla bizzat özgürlük, kiģilerin Anayasa ile güvence altına alınmıģ doğal ve 20 Tezcan DurmuĢ-Erdem Mustafa Ruhan- Sancakdar Oğuz, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi IĢığında Türkiye nin Ġnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, Ankara 2004,485. 205
kazanılmıģ hakları korunmakta olduğu için 21, haberleģme özgürlüğüne karģı suçlarla korunan hukuksal değerin genel olarak kiģi özgürlüğü olduğu söylenebilir 22. HaberleĢmenin engellenmesi suçu ile bir anayasal hak olan haberleģme özgürlüğü güvence altına alınmıģtır. HaberleĢme özgürlüğü, hak öznesinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleģmesinin engellenmemesi ve bu haberleģmenin ilgililerin izin ve onayı olmadıkça üçüncü kiģilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade eder 23. Bu bakımdan herkes, dilediği kiģiyle haberleģebilir. Potansiyel haberleģme olanağının engellenmesi, haberleģme hakkına müdahale oluģturur. HaberleĢmenin engellenmesi, haberleģme araçlarına yönelik hareketlerle veya haberleģmeyi kesintiye uğratacak Ģekilde olabilir. HaberleĢmenin engellenmesi suçu, esasta kiģinin haberleģme hakkının kullanımını sağlama amacı güder ve bu nedenle buna yönelik müdahaleler cezalandırılır. Bir baģka deyiģle haberleģmenin engellenmesi suçu, haberleģme özgürlüğü kapsamında kiģinin haberleģme hakkının kullanımını korumaktadır. 21 Özek Çetin, Türk Ceza Kanununa Göre Hürriyet Aleyhine Cürümlerin Genel Prensipleri, ĠÜHFM,CXXIX, 960. 22 Toroslu Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970, 323. 23 Kaboğlu Ġbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 6. Bası, Ankara 2002, s.297. 206
Basın ve yayın organının yayınını engelleme suçu ile haberleģme özgürlüğünün yanı sıra basın özgürlüğü (AY m.28) 24, düģünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü (AY m.26) 25, süreli ve süresiz yayın hakkı (AY m.29) korunmaktadır. Anayasanın 28. maddesine göre Basın hürdür ve sansür edilemez. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Anayasanın 26. maddesinde düzenlenen düģünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ise resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. TCK m.124/3 de basın ve yayın organının yayınını engelleme suç olarak düzenlenerek basın özgürlüğü ve kiģilerin haber alma ve verme hakkı korunmuģtur 26. Kanunkoyucu basın ve yayın organının yayını engelleme suçunu, haberleģmenin engellenmesi madde baģlığı altında düzenlemek suretiyle kiģilerin basın ve yayın yoluyla haber alma ve verme hakkını da haberleģme kapsamında koruma altına almıģtır. D. Fail ve Mağdur HaberleĢmenin engellenmesi suçunu herkes iģleyebilir, fail bakımından bir özellik aranmamıģtır. KiĢiler arasındaki haberleģmenin engellenmesi halinde mağdur herhangi bir kimse iken, kamu kurumları arasındaki haberleģmenin 24 Basın özgürlüğünün unsurları için bkz. Zafer Hamide, Medya Özgürlüğü ve Adli Haberlerin VeriliĢi, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay ın Hatırısına Armağan, Ġstanbul 1999, 759. 25 Kaboğlu, haberleģme özgürlüğünün korunması ile düģünce hürriyetinin de korunduğunu belirtmektedir., Kaboğlu, 297. 26 Erem, haberleģme ile kamu haberleģmesi (haber alma özgürlüğünün) farklı kavramlar olmakla birlikte, kiģiler arasındaki haberleģmeyi dar tumanın da bir anlamı olmadığı görüģündedir. ; Erem, Teknik Ġlerleme, 18. 207
hukuka aykırı olarak engellenmesinde mağdur kamu kurumlarıdır. Basın ve yayın organının yayınının hukuka aykırı bir Ģekilde engellenmesi halinde mağdur, yayını engellenen basın ve yayın organıdır. E. Maddi Unsur Türk Ceza Kanunu m.124/1 de kiģiler arasındaki ve m.124/2 de ise kamu kurumları arasındaki haberleģmenin engellenmesi düzenlenmiģ olup, bu suçlar haberleģmenin engellenmesi suretiyle iģlenir. HaberleĢmenin engellenmesi, karģılıklı olarak haber alıp vermenin, iletiģim kurmanın, muhabere etmenin önüne geçmek, gerçekleģmesini önlemektir 27. Bu suçların maddi unsuru, haberleģmeyi engellemektir. TCK. m.124/3 de öngörülen basın ve yayın organının yayınını engelleme suçunun maddi unsuru, yayını engellemektir. 1. Kişiler Arasındaki Haberleşmeyi Engelleme KiĢiler arasındaki haberleģmenin engellenmesi suç olarak düzenlemiģtir. TCK m.124/1 e göre; Kişiler arasındaki haberleşmenin hukuka aykırı olarak engellenmesi halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.. Bu suçun konusu, belirli kiģiler arasındaki haberleģmedir. Suç tipinde suçun sadece neticesi olan haberleģmenin engellenmesinden söz edilmiģ, hareketin Ģekli bakımından herhangi 27 Arslan Çetin- Azizağaoğlu Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu ġerhi, Ankara 2004, 566. 208
bir özelliğe yer verilmemiģtir. HaberleĢmenin engellenmesi suçu serbest hareketli bir suç olup, haberleģmeyi engelleyecek her türlü hareketle iģlenebilir 28. Örneğin posta kutusundaki mektupların yırtılması, bir kiģiye gönderilen mektupların ilgilisine verilmeyip çöp kutusuna atılması, telefon hatlarının kesilmesi, oluģturulan manyetik alanla telefon görüģmelerinin yapılamaz hâle getirilmesi gibi fiiller, söz konusu suçu oluģturur 29. Yazılı postanın yırtılması, yakılması, okunamaz hale getirilmesi, saklanması halinde engelleme söz konusudur. Elektronik posta yoluyla yapılan haberleģme de maddenin korumasından yararlanır. Elektronik postanın silinmesi, ulaģılamaz veya okunamaz hale getirilmesi halinde bu suç oluģur. Bu bakımdan bir kimsenin internet aracılığıyla haberleģmesini engellemek için, e-posta yoluyla virüs programı yollanması halinde de virüs ister kullanıcının e- postasını açması suretiyle isterse kendiliğinden bilgisayara bulaģsın haberleģmenin engellenmesinden söz edilir. Bir kargo Ģirketi aracılığıyla gönderilen, yazı, belge gibi iki tarafın haberleģmesini sağlayan Ģeyleri içeren paketin ilgilisine verilmemesi halinde de bu suç oluģur. Telefon kablosunun kesilmesi gibi haberleģmeyi kesintiye uğratacak herhangi bir hareketin yapılması halinde de haberleģmenin engellenmesi söz konusu olur 30. Neticenin belli bir süre devam ediyor olması zorunlu değildir. Bu 28 Özbek Veli Özer, TCK Ġzmir ġerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.2, Ankara 2008, 838. 29 Bkz. maddenin gerekçesi. 30 Bkz. Erman-Özek, 170. 209
nedenle suç kesintisiz bir suç oluģturmaz. Ancak engellemeden söz edilebilmesi için, haberleģme aracının niteliğine göre neticenin bir süre devamının gerektiği haller de söz konusu olabilir. Örneğin internetin kesilmesi haberleģmenin engellenmesi sayılabilecek kadar bir süre devam etmelidir. Çok kısa süreli bir kesinti engelleme sayılmayabilir. Kısa süreli kesintiler sürekli bir hal almıģ ise, süre kısa olsa da haberleģmenin engellendiği kabul edilmelidir 31. 2. Kamu Kurumları Arasındaki Haberleşmeyi Engelleme Türk Ceza Kanunu m.124/2 de Kamu kurumları arasındaki haberleşmeyi hukuka aykırı olarak engelleyen kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. hükmü ile kamu kurumları arasındaki haberleģmenin hukuka aykırı olarak engellenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıģtır. Kamu kurumları arasındaki haberleģmenin engellenmesinin ayrıca düzenlenmesinin ve daha ağır ceza öngörülmesinin nedeni fiilin haksızlık içeriğinin yoğunluğudur. Zira kamu kurumları arasındaki haberleģmenin engellenmesi devletin iģleyiģinde aksamaya neden olabilir 32. Kamu kurumları, belirli kamu hizmetlerini yerine getirmek amacıyla oluģturulan tüzel kiģiliğe sahip idari teģkilat birimleridir. Örneğin; bakanlıklar, Devlet Ġstatistik Enstitüsü, Genel Kurmay BaĢkanlığı, Merkez Bankası, TRT, BAĞKUR ve SSK genel müdürlükleri, Toplu Konut Ġdaresi BaĢkanlığı gibi. 31 Özbek, 839. 32 Özbek, 840. 210
Bu suçta failin kastı, kamu kurumlarının birbiriyle haberleģmesini engellemeye yöneliktir. Kurumlar arasındaki haberleģmenin nasıl yapıldığının önemi olmadığı için kurumlar arasında internet ortamında yapılan haberleģmenin engellenmesi halinde de bu suç oluģur. Kamu kurumlarının birbirlerine gönderdiği yazılı postanın yok edilmesi, el konulması, saklanması veya iki kamu kurumu arasında özel telefon bağlantısının kesilmesi engelleme olarak kabul edilir. 3. Basın ve Yayın Organının Yayınını Engelleme Türk Ceza Kanunu m.124/3 e göre; Her türlü basın ve yayın organının yayınının hukuka aykırı bir şekilde engellenmesi halinde, ikinci fıkra hükmüne göre cezaya hükmolunur.. Bu suç ile haberleģme özgürlüğünün yanı sıra basın özgürlüğü (AY m.28), düģünce özgürlüğü (AY m.26) 33, süreli ve süresiz yayın hakkı (AY m.29) korunmaktadır. Basın ve yayın organından kastedilen, her türlü yazılı, görsel, iģitsel ve elektronik kitle iletiģim aracıyla yayın yapan kurum veya kuruluģtur. Elektronik kitle iletiģim aracıyla yayın yapan kurum veya kuruluģlar, yayın organları arasındadır. TCK m.124/3 de her türlü basın ve yayın organının yayının hukuka aykırı engellenmesinin cezalandırılmaktadır. Bu nedenle kanımca internet ortamında yayın yapan basın ve yayın kuruluģları da TCK m.124/3 ün korumasından 33 Bkz. Kaboğlu, haberleģme özgürlüğünün korunması ile düģünce hürriyetinin de korunduğunu belirtmektedir. Kaboğlu, 297. 211
yararlanır 34. Ayrıca basın ve yayın organına ait web sayfasının hukuka aykırı olarak engellenmesi halinde de TCK m. 124/3 de öngörülen suç söz konusu olur. Suç, basın ve yayın organının yayınının engellenmesiyle oluģur. Suç tipinde sadece netice belirtilmiģ olup, suç serbest hareketli bir suçtur. Bu suç yayının engellenmesi sonucunu doğuracak her türlü hareketle iģlenebilir. Örneğin; basın ve yayın organına ait süreli ve süresiz yayınlarının dağıtımının, hukuka aykırı olarak elkoymak suretiyle engellenmesi, belli bir televizyona ait verici istasyonunun tahrip edilmesi gibi. Bu suç neticesi harekete bitiģik bir suçtur. Hareketin yapılmasıyla netice de gerçekleģir 35. Örneğin, televizyon verici istasyonunun tahrip edilmesine yönelik hareketle yayın engellendiği anda, suç oluģur. Yayını engellemek için kabloların kesilmesi halinde de hareketin yapılmasıyla suç oluģur. Yayının kablolarla oynanmak suretiyle çok kısa süreli kesintiye uğratılması halinde, hareket korunan hukuki yararı ihlal edecek bir ağırlığa ulaģmamıģsa, engelleme söz konusu olmaz. Ancak bu kısa süreli kesintiler, süreklilik arz ediyorsa yayını izlenemez kılıyorsa engellemeden söz edilebilir. 34 5651 sayılı Kanunun 2. maddesine göre; Ġnternet ortamında yapılan yayın: internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kiģilerin ulaģabileceği veriler ; EriĢim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına eriģim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kiģileri ; Ġçerik sağlayıcı: Ġnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiģtiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kiģileri ifade etmektedir. 35 Özbek e göre, televizyon yayının kesilmesi haberleģmenin engellenmesi sayılabilecek kadar bir süre devam etmelidir., Özbek, 839. 212
F. Manevi Unsur HaberleĢmenin engellenmesi suçu kasten iģlenebilir. Örneğin, kiģi düğün sırasında havaya ateģ ederek tedbirsizlikle telefon hatlarına zarar verirse, kiģiler arasındaki veya kamu kurumları arasındaki telefon haberleģmesini durdurmak kastı yok ise bu suç oluģmaz 36. HaberleĢmenin engellenmesi suçunda, haberleģmenin hukuka aykırı olarak engellenmesinden söz edilerek, bu suçta fiilin hukuka aykırılığına özellikle iģaret edilmiģtir. Bu suretle kanunkoyucu, failin iģlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesini bir baģka deyiģle failin iģlediği fiilin hukuka aykırı olduğu hususunda doğrudan kastla hareket etmesini aramıģtır. Bu suç tanımında, fiilin hukuka aykırılığına özellikle iģaret edildiği için, bu suç ancak doğrudan kastla iģlenebilir 37. G. Hukuka Aykırılık HaberleĢmenin engellenmesi suçunun oluģabilmesi için, haberleģmenin engellenmesinin hukuka aykırı bir Ģekilde yapılması gerekir. Hukuka aykırı olma gereği suç tipinde ayrıca 36 Sanığın düğün sırasında havaya ateģ ederek tedbirsizlikle telefon hatlarına zarar verme eyleminin telefon haberleģmesini durdurmak kastı ile iģlendiğinin kanıtlanmamasına göre hakkında 406 sayılı Yasanın 24.maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.y4.cd, E. 2002/7564, K. 2002/9909 T. 30.5.2002; www. kazanci.com.tr, 05/11/2008 kabul tarihli, 5809 Sayılı Kanun'un 66. maddesi ile 406 sayılı Yasanın 24.maddesi yürürlükten kaldırılmıģtır 37 Özgenç Ġzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2007, 278; Özbek, bu suçun olası kastla da iģlenebileceği düģüncesindedir., Özbek, 842. 213
belirtilmiģtir 38. Dolayısıyla bir kanun hükmü veya yetki çerçevesinde haberleģmenin engellenmesi tipik olmayacağından suç oluģmaz 39. Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası söz konusu olduğunda da fiil hukuka uygun olduğu için tipiklik gerçekleģmez ve suç oluģmaz. Bu bakımdan bir ana babanın çocuğunun internet üzerinden chat yapmasını engellemek için internet kablosunu kesmesinde hakkın kullanılması (TCK m.26/1) sebebiyle fiil hukuka uygun olup, tipiklik gerçekleģmez. Bir baģka deyiģle, burada fiil hukuka uygun olup, tipiklik gerçekleģmediği için suç oluģmaz. Basın ve yayın organının yayını engelleme suçunun oluģabilmesi için de, yayının engellenmesinin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu durumda yayının engellenmesi hukuka uygun ise suçtan söz edilemez. Örneğin, bir basın ve yayın aracıyla suçun iģlenmesini önlemek için veya iģlenmiģ olan bir suç nedeniyle, Anayasa ve kanunlarda belirlenen koģullara ve ayrıca hukukun genel prensiplerine uygun olarak, koruma veya güvenlik tedbiri uygulanması suretiyle yayının engellenmesi hâlinde, bu suç oluģmayacaktır 40. Bu bağlamda 5651 sayılı Ġnternet Kanunu nun 41 8. maddesi uyarınca internet ortamında yapılan yayına eriģimin engellenmesi halinde suç oluģmaz. Yine 3984 sayılı Radyo ve 38 Suç tipinde hukuka aykırı olma gereğinin ayrıca belirtildiği haller, Centel-Zafer- Çakmut tarafından hukuka özel aykırılık olarak adlandırılmaktadır., Centel Nur, Zafer Hamide, Çakmut Özlem, Türk Ceza Hukukuna GiriĢ, Ġstanbul 2006,292. 39 Özbek, 841. 40 Bkz madde gerekçesi. 41 5651 sayılı Ġnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla ĠĢlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun 23/05/2007 Tarihli 26530 Sayılı Resmi Gazetede YayınlanmıĢtır. 214
Televizyonların KuruluĢ ve Yayınları Hakkında Kanun un 25. maddesine göre; milli güvenliğin açıkça gerekli kıldığı hallerde yahut kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması kuvvetle ihtimal dahilinde ise Başbakan veya görevlendireceği bakan yayını durdurabilir. Bu durumda da yayının engellenmesi hukuka uygun olduğu için, tipiklik gerçekleģmemiģtir; suç oluģmaz. H. Haberleşmenin Engellenmesi Suçunun Özel Görünüş Şekilleri 1.Teşebbüs Bu suça teģebbüs mümkündür 42. Örneğin, yırtılıp atılan mektup sahibi tarafından birleģtirilerek okunabilir hale getirildiyse kiģiler arasındaki haberleģmenin engellenmesi suçuna teģebbüsten söz edilebilir 43. Yine internet kablolarını kesmekte iken bir engelle karģılaģılması halinde bu suça teģebbüs söz konusu olur. 2. İştirak Bu suç birden fazla kiģi ile birlikte iģlenebilir, iģtirak bakımından bir özellik göstermez. ĠĢtirakin tüm Ģekilleri bu suçta uygulama alanı bulur. 42 Bu suçun karģılığı olan 765 sayılı TCK m.391 deki haberleģmeyi kesintiye uğratmak suçu, tam teģebbüse elveriģli olmayıp, ancak eksik teģebbüs mümkündü., Erman-Özek, 171. 43 Özbek, 842. 215
3. İçtima HaberleĢmenin engellenmesi suçu, aynı kiģiye karģı değiģik zamanlarda bir suç iģleme kararının kapsamında iģlenmiģ ise zincirleme suç hükümleri uygulanır. Örneğin, bir kiģinin haberleģmesini engellemek amacıyla değiģik zamanlarda telefon hattı kesilse TCK m.43/1 gereği ceza artırılarak verilir. Yine aynı suçun birden fazla kiģiye karģı tek bir fiille iģlenmesi halinde zincirleme suç söz konusu olur. Örneğin, iki kiģiye gönderilmiģ olan mektubun yok edilmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır (TCK m.43/2). HaberleĢmeyi engelleyen kiģi aynı zamanda haberleģmenin gizliliğini de ihlal etmiģse iki ayrı suç oluģur. Örneğin, kiģinin telefon konuģmasını kaydeden bir kiģi, sonra da haberleģmesini engellemek amacıyla telefon kablolarını keserse, fail hem TCK m.124 hem de TCK m.132/1 c. 2 suçu iģlemekten dolayı cezalandırılır. Kamu kurumlarının internet ortamında haberleģmesini engellemek için biliģim virüsleri, kurtçuklar, truva atları gibi zarar verici yazılımları kamu kurumunun biliģim sistemine 44 yollayan kiģi aynı zamanda biliģim sistemine zarar vereceğini öngörebilmesine rağmen hareketi gerçekleģtiriyorsa, TCK m. 124/2 ve kastına göre sistemi engelleme 45, bozma, verileri yok etme veya değiģtirme 44 TCK m.244/3 e göre, BiliĢim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme, değiģtirme gibi fiillerin bir kamu kurum veya kuruluģuna ait biliģim sistemi üzerinde iģlenmesi halinde ceza artırılarak verilir. 45 BiliĢim sistemini engelleme suçunda, sistemin iģlemesinin engellenmesi, biliģim sisteminin elektriğinin kesilmesi, sistemleri birbirine bağlayan kabloların çıkarılması, biliģim sisteminin donanımına ait bir unsurun çıkarılması gibi biliģim sisteminin somut unsurlarına yönelik eylemlerle gerçekleģtirilebileceği gibi, sisteme 216