ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRE BAŞKANLIĞI ANKARA GENSEK NO :2013/744 ESAS NO :2013/740 KARAR NO :2013/710 KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN KABULÜ İLE ESASA İLİŞKİN KARAR Kararin düzeltilmesini isteyen (davacı)... Karsı taraf (davalı) ; Vekili... Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 23.01.2013 gün ve Gensek No:2012/2249, Esas No:2012/602, Karar No:2013/69 sayılı kararı. Kurumlar arası naklen atanmaya muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemi. Karar Düzeltme İstemine İlişkin Olarak: Savunma tekrar edilerek dava konusu Kanunun 66 ncı maddesinde sayılan sebeplerinin bulunmadığı belirtilerek karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır. Esasa ilişkin olayda 1602 sayılı karar düzeltme Esasa İlişkin Olarak: Davacının yerine personel istihdam etmenin mümkün olmaması nedeniyle hizmet ihtiyacı gözetilerek naklen atamaya muvafakat verilmediğini, yapılan işlemin hukuka aykırı bir yönü bulunmadığını belirterek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır. BAŞSAVCILIĞI DÜŞÜNCESİ: Karar Düzeltme İstemine İlişkin Olarak: Davacıya muvafakat verilmesi halinde, boşalacak kadroda yeniden personel istihdamında herhangi bir güçlük bulunmadığı; kendisine muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük hakları sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağı; gerek AYİM'in gerekse genel idari yargı yerlerinin, "personelin, hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst bir statüye kavuşabileceği göreve atanmasında idarenin muvafakat vermesi gerektiği" yönündeki yerleşik içtihatları karşısında, dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanıldığından bahsetmenin mümkün olmadığı; tüm bu nedenlerle, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları
yönünden hukuka aykırı olduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir. Esasa İlişkin Olarak: Kamu görevlilerinin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçişleri konusunda "Kamu görevlilerinin haiz oldukları niteliklere göre en yüksek derecede verimli olabilecekleri ve hizmetlerinden en yüksek oranda istifade edilebilecek birimde çalıştırılmaları" prensibinin hayata geçirilmesi gerektiği, bu nedenle, personelin memuriyet kariyerini yükseltme imkânını haiz olabileceği ve özlük hakları yönünden daha üstün şartları haiz başka bir kurum kadrosunda istihdamına engel olan "kamu yararı" gereklerinin ve halen bulunduğu kadroda başka bir personelin istihdam edilmesini olanaksız kılan "hizmet gereklerinin" somut bilgi ve belgelerle ispatlanması gerekeceği, dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelere göre; davacının halen ifa ettiği kadro görev yerinin gerektirdiği nitelikler itibariyle, kendisine muvafakat verilmesi halinde, boşalacak kadroda yeniden personel istihdamında herhangi bir güçlük bulunmadığı; davacının mesleki eğitimi, bilgi seviyesi ve uzmanlık alanı dikkate alındığında, halen görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı; kendisine muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görev itibariyle özlük hakları sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağı; gerek AYİM'in gerekse genel idari yargı yerlerinin, "personelin, hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst bir statüye kavuşabileceği göreve atanmasında idarenin muvafakat vermesi gerektiği" yönündeki yerleşik içtihatları karşısında, dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yararı dengesi gözetilerek ve objektif kriterlere bağlı kalınarak kullanıldığından bahsetmenin mümkün olmadığı; tüm bu nedenlerle, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğundan, davacının kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir. TÜRK MİLLETİ ADINA Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Hak.Yb.Yaşar YÜCE'nirı açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı, 15.06.2012 talihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesi ile 09.10.2012 tarihinde yine AYİM'de kayde geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 1998 yılında GATA «.lığında işe başladığını, 2011 yılından beri TSK Sağlık K.lığında VHKİ olarak görev yaptığını, 29.07.2011 tarihinde uğramış olduğu hakaret, tehdit ve psikolojik baskılar sonucu şikayette bulunduğunu, olayla ilgili soruşturmanın Askeri savcılıkta devam ettiğini, 15.09.2011 tarihinde Elektrik Üretim Anonim Şirketine kurumlar arası nakil yoluyla geçiş talebinde bulunduğunu, Genelkurmay Başkanlığının 05.03.2012 tarihli yazısıyla bu talebinin reddedildiğini öğrendiğini, naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde özlük hakları ve mesleki kariyer açısından yükselme
imkanına kavuşacağını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle muvafakatin verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı 05.03.2013 AYİM 'de kayda geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle: 29.07.2011 tarihinde uğramış olduğu hakaret, tehdit ve psikolojik baskılar sonucu şikayette bulunduğunu, olayla ilgili soruşturmanın Askeri savcılıkta devam ettiğini, böyle bir ortamda bu işyerinde çalışma imkanı kalmadığını, naklen atanmasına muvafakat verilmesi halinde özlük hakları ve mesleki kariyer açısından yükselme imkanına kavuşacağını, verilen kararın idarenin bütünlüğü ve düzenli idare ilkesine aykırı olduğunu, Milli Savunma Bakanının da Mecliste yaptığı bir konuşmada isteyen herkese muvafakat verileceğini belirttiği, idarenin kendisinden daha nitelikli personellere muvafakat verdiğini. naklen atanmasına muvafakat verilmesi gerektiğini, dava konusu işlemin ve hakkında verilen davanın reddi kararının hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle Askeri Yüksek İdarî Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığının 23.01.2013 tarih ve 2012/602 E., 2013/69 K. say lı ilamıyla vermiş olduğu ret kararının usul ve yasalara açıkça aykırı olması sebebiyle bozula ak düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacının karar düzeltme dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar görüşülerek verilen kararın usul ve Kanuna aykırı olduğu sonuç ve kanaatine verilerek Dairemizin 23 Ocak 2013 gün 2012/602 Esas, 2013/69 Karar sayılı kararının kaldırılarak uyuşmazlığın esastan incelenmesine geçilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; 1998 yılında GATA K.lığında göreve başlayan, 2005 yılından itibaren VHKİ sivil memur olarak TSK Sağlık K.lığında çalışmakta olan davacının, Elektrik Üretim Anonim Şirketi bünyesinde bir göreve naklen atanabilmek için bu kuruma başvurduğu, başvurusunun uygun bulunması üzerine Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından 07.02.2012 tarihli bir yazı ile davalı idareden davacının Müdürlük bünyesinde bir göreve naklen atanması için muvafakat talep edildiği, davalı idare tarafından 05.03.2012 tarihli yazı ile nalclen atamasına muvafakat verilmesine ilişkin talebin personel...n 09.05.2012 tarihinde davacıya tebliği üzerine... Devlet Memurlarının bir kurumdan diğerine nakillerine ilişkin usul ve esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununur 74'üncü maddesinde yer alan "Memurların, bu Kanuna tabi kurumlar arasında kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68'inci maddede ki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle giebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür" hükmü ile düzenlenmiştir Buna göre, kurumlar arası nakil işleminin tesisi için ilgili kurumların muvafakatinin gerektiği açıktır. Dava konusu olayda, davacının kurumlar arası nakli için Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdırlüğü muvafakatinin bulunduğu, fakat davalı Milli Savunma Bakanlığınca muvafakatin veilmediği görülmektedir. 657 Sayılı Kanunun 74'üncü maddesi gereği davalı idarenin davacının
kurumlar arası nakli için muvafakat verip vermeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu ortadadır. Ancak idareye tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, takdir yetkisinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir. İdare, işlem ve eylemlerini yaparken "kişi yararı" ve "kamu yararı"nı göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar ilerisinde takdir hakkını bu amaçları gerçekleştirmek amacı ile kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka uygun hareket etmiş olsun Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği hususu hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan "İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı karan verilemez" tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayase ile öngörülen "hukuk devleti" ilkesi ile bağdaşamaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle "yüksek mahkemelerce" olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu olayda davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanıp kullanmadığının tespiti; için davacının çalıştığı kadro ve ihtiyaç durumu bu kadroya atanacak kişilerde aranacak nitelikte, davacının atanmayı talep ettiği görev ile halen yaptığı görevin davacı yönünden, karşılaştırılnıasının yapılması gerekmektedir. Gerek AYİM'in gerekse Genel İdari Yargımf^erleşik içtihatları personelin hiyerarşik ve özlük hakları bakımından daha üst... Dava konusu olayda, davacının nakline muvafakat verilmesi halinde, idarece personel temini ya da atama yoluna gidilerek yerine personel temin edilmesinin her zaman için mümkün olduğu; öte yandan davacıya muvafakat verilmesi halinde naklen atanacağı görev yeri nedeniyle mesleki açıdan ilerleme fırsatının bulunduğu; davacının halen ifa ettiği kadro görev yerinin gerektirdiği nitelikler itibariyle, kendisine muvafakat verilmesi halinde, boşalacak kadroda yeniden personel istihdamında herhangi bir güçlük bulunmadığı; davacının mesleki eğitimi, bilgi seviyesi ve uzmanlık alanı dikkate alındığında, halen görev yaptığı kadroda istihdamını gerektiren bir zorunluluğun bulunmadığı; kendisine muvafakat verilmesi halinde atanacağı kadrodaki görevi
itibariyle özlük hakları sosyal hakları ve statüsü yönünden daha üstün haklara ulaşma imkân ve potansiyeline kavuşacağı; gerek AYİM'in gerekse genel idari yargı yerlerinin, "personelin, hiyerarşik ve özlük haklan bakımından daha üst bir statüye kavuşabileceği göreve atanrruısında idarenin muvafakat vermesi gerektiği" yönündeki yerleşik içtihatları karşısında, davacının görev yaptığı yerdeki kadro-mevcut durumu da dikkate alınarak dava konusunu teşkil eden davacıya muvafakat verilmemesi işleminde idarece takdir yetkisinin, kamu yararı ile birey yaran dengesi gözetilerek ve objektif ölçütlere bağlı kalınarak kullanıldığından bahsetmenin nümkün olmadığı; tüm bu nedenlerle, tesis edilen dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; 1. Davacının karar düzehme isteminin KABUL EDİLEREK AYİM 2 nci Dairesinin 23 Ocak 2013 gün ve ESAS N0:2012/632, KARAR NO:2013/69 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2. Davacı...'ün kurumlar arası naklen atanmasına muvafakat verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, 3. 1602 sayılı Askeri YCksek İdare Mahkemesi Kanununun 71'inci maddesi gereğince yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde BIRAKILMASINA, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA, 4. Davacı tarafından peşin yatırılan 128,00 TL (YÜZYİRMİSEKİZ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde İADESİNE, 5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 45,00 TL. (KIRKBEŞ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, HAZİRAN 2013 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.