Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN* * Ankara Barosu.

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN YARGI KARARLARI Marka Hakkına Tecavüz, İnternet Sağlayıcının Sorumluluğu, Marka Hakkına Tecavüzün Önlenmesi ve Durdurulması, Tazminat Sorumluluğunda Kusur Şartı, Tecavüzü Önleyici Tedbirler ve Kararların Kusur Şartına bağlı Olduğu, Dava Dilekçesinin İhtar Yerine Geçeceği Markalar ile ilgili mevzuatta internet yer sağlayıcının marka hakkına tecavüzden sorumluluk koşullarına dair özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Uyuşmazlık halinde 556 Sayılı KHK nin 61 ve 62. maddelerinin uygulanması her zaman mümkündür, bu sebeple yasal bir boşluk olduğundan söz edilemez. Yine 556 Sayılı KHK nin 61/(e) bendine göre, (a) ve (c) bentlerinde sayılan fiillerin işlenmesini hangi şekilde ve şartta olursa olsun kolaylaştırmak marka hakkına tecavüz oluşturur. Bu sebeple 61 ve 62. maddeler çerçevesinde tecavüzün önlenmesi (men i) ve durdurulması (refi) ile tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri ile dava açılabilmesi için maddede sayılan tecavüz fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu filleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak gerekmekte ve söz konusu eylem bir akit dışı eylem (haksız fiil sorumluluğu) olmaktadır. Buna göre bu kişilerin sorumluluğuna ancak kusurlu olmaları halinde gidilebilecek, diğer bir deyişle asil mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları gerekecektir. Bu nedenle internetin yapısı ve internet ortamının teknik özellikleri gereği davalının işlettiği web sitesinde 3. Kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği veya bilebilecek durumda olduğu peşinen kabul edilemeyecektir. Bu sebeple iştirak halinde sorumluluğa gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin web sitesinden çıkartılmaması gerekecektir. Buna rağmen tecavüzün tespiti, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin dava dilekçesinin tebliğine rağmen tecavüz sonuçlarını ortadan kaldıracak eylemleri yapmamış olması sonucunda; dava dilekçesinin her zaman ihtarname yerine geçeceğinden ve ihtarnamenin gereğinin yerine getirilmediğinden dolayı kusurlu davrandığı ve bu bakımdan husumet oluşacağının kabulü gerekir. Bu durumda yerel mahkeme önceden ihtarname gönderilmediğinden kasıtla davanın husumetten reddine karar vermesi isabetli değildir. Herhangi bir haklı nedeni olmadan tecavüze son vermeyen internet sağlayıcısının dava dilekçesi tebliği ile kusurlu sayılacağının kabulü gerekmekte ve bu nedenle tecavüzün önlenmesi ve durdurulması ile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik eda hükmü kurulması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15 Ocak 2014 Esas No: 2013/11-1138 Karar No: 2014/16 2014/ 2 FMR 101

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları Eskiye Dayalı Kullanım, Öncelik Hakkı Bulunan Tescilsiz Marka Sahibinin Sonraki Tescilli Marka Sahibi Tarafından Bu İşareti Kullanmaktan Men Edilemeyeceği, Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı Marka tesciline dayalı hakların kullanılması yoluyla davalının kullanımının engellenmesi ve tazminat taleplerine ilişkin olarak Mahkeme tarafından verilen kısmi kabul kararı, 556 sayılı KHK nın 8/III maddesinde ifade bulan tescilli bir markadan önce kullanılan tescilsiz markanın kullanılmasını engellemez. Diğer bir ifadeyle öncelik hakkı sahibi, tescilli markanın tesciline itiraz etmemiş veya aleyhine hükümsüzlük davası açmamış olsa bile, tescilli marka sahibi bu öncelik hakkı sahibine karşı dava açarak onu bu işareti kullanmaktan men edemez. Bu sebeple Mahkeme davalının eskiye dayalı kullanım iddiaları ve davacının uzun süre sessiz kalma nedeniyle hak kaybına ilişkin savunmaları çerçevesinde tartışarak karar vermelidir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 27 Şubat 2014 Esas No:2013/13243 Karar No: 2014/3679 Faydalı Model Belgesinin Hükümsüzlüğü, 551 Sayılı KHK nın 166. Maddesi Uyarınca Faydalı Model Belgelerine İlişkin Açık Bir Hüküm Bulunmadığı Takdirde Patentler İçin Öngörülen Hükümlerin Faydalı Model Belgeleri İçin de uygulanacağı, 551 Sayılı KHK nın 68. Maddesi Uyarınca Faydalı Model Başvurusu Geri Çekilmiş Sayıldığı Takdirde Aynı Faydalı Model İçin Yeniden Başvuru yapılamayacağı, 551 Sayılı KHK nın 156/2 Maddesinde Yer Alan Rüçhan Hakkının 68. Maddenin Uygulanmasına Engel Olmayacağı Davacı tarafından, davalıya ait 11.06.2007 başvuru tarihli 2007/4000 sayılı faydalı model belgesinin, yine davalıya ait ve eksik evrakların tamamlanmaması sebebiyle geri çekilmiş sayılan 02.06.2006 başvuru ve 21.08.2006 ilan tarihli 2006/2769 sayılı faydalı model başvurusu karşısında yenilik ya da diğer bir ifadeyle tekniğin bilinen sınırlarını aşmadığı gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulmuştur. Bunun üzerine yapılan yargılamada ilk derece mahkemesi tarafından, açık bir hüküm bulunmaması halinde 551 sayılı KHK nın 166. Maddesi uyarınca patentlere ilişkin hükümlerin faydalı modellere uygulanacağı; bu sebeple aynı KHK nın 68. maddesi uyarınca geri çekilmiş sayılan bir faydalı model/patent hakkında tekrardan başvuruda bulunulamayacağı hükme alınmıştır. Aynı zamanda söz konusu başvurunun KHK nın 156/2 maddesinde yer alan başvuru tarihinden evvel 12 ay içerisinde faydalı model belgesine konu buluşun yayınlama veya başka bir yolla açıklanmış olmasının yeniliği kaldırmayacağına ilişkin düzenlemenin, 68. maddenin yani geri çekilmiş sayılan bir 102 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN başvurunun tekrarlanamayacağına ilişkin düzenlemenin uygulanmasına engel olmayacağı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte 551 sayılı KHK nın 7/2 ve 156/3 maddeleri gereğince patent ve faydalı model belge başvuruları, Türkiye için, yayımlandıkları tarihte değil, gerçekleştirildikleri başvuru tarihi itibariyle tekniğin bilinen durumuna dahil olurlar. Bu sebeple faydalı model veya patent belgesi başvuru tarihi itibariyle, başvuru konusu buluşun yeniliğini ortadan kaldırırlar, dolayısıyla patent/faydalı model belgesi başvuruları yayım tarihleri daha sonra olsa bile, başvuru tarihlerinden itibaren yeniliği yitirir. Bu nedenle 68. Madde karşısında 156/2 maddesi uygulanabileceğinin kabulünde dahi geri çekilmiş sayılan faydalı model belgesi başvurusu tarihi ile iptali istenen faydalı model başvurusu tarihi arasında 12 aylık süre dolmuştur. Söz konusu değerlendirmelere Yargıtay aynı gerekçelere katılarak, 2007/4000 sayılı FMB başvurusunun, 2006/2769 sayılı FMB başvurusu karşısında 551 Sayılı KHK nın 68. maddesi karşısında tescil edilemeyeceğini, söz konusu tescilin hukuka aykırı biçimde gerçekleştiği değerlendirmesinde bulunmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 24 Ocak 2014 Esas No: 2013/619 Karar No: 2013/18796 Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 07 Kasım 2012 Esas No: 2011/60 Karar No:2012/202 551 Sayılı KHK 149 Md. Uyarınca Patente Tecavüzün Olmadığının Tespitini (Menfi Tespit) Talep Edebilmek İçin Hükümde Düzenlenen İhtarnamenin Gönderilmiş Olması Gerektiği, İlaç Ruhsatlandırılma Aşamalarının Gizli Yürütüldüğü İçin Ruhsat Başvurusunun İçeriği Hakkında Patent Sahibinin Bilgisinin Olmasının Beklenemeyeceği, 551 Sayılı KHK nın 75/f Maddesi Uyarınca İlaçların Ruhsatlandırılmasının Patentten Doğan Hakkın Kapsamı Dışında Bırakıldığı ve Bu Sebeple Menfi Tespit Davası Açmakta Hukuki Yararın Olmadığı Davacı tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadan Sağlık Bakanlığı nezdindeki ilaç ruhsat başvurusunun ve bu başvuruya konu ürünün, davalıya ait patenti ihlal etmediğinin tespiti istenmiştir. Bunun üzerine ilk derece mahkemesi yapılan yargılama sonucunda; 551 sayılı KHK nın 149/2 maddesinde hüküm bulan ciddi ve fiili girişimlerin patentten doğan haklara tecavüz teşkil edip etmediği hakkında, patent sahibinin görüşlerini bildirmesini noter aracılığı ile talep edebilir düzenlemesindeki talep edilebilir ibaresinin talep eder şekilde anlaşılması gerektiğini ve bu sebeple dava şartı olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur. Bununla birlikte ilaç başvurularının Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği nin 28. maddesi uyarınca gizli olduğu ve davalı 2014/ 2 FMR 103

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları tarafından bilinmesinin beklenemeyeceği değerlendirilmiştir. Aynı zamanda KHK nın 75/f hükmünün ilaçların ruhsatlandırılmasının, patentten doğan hakkın kapsamı dışında bırakıldığını, bu sebeple davacının ruhsatlandırma aşaması bitip ruhsat aldığı ana kadar, söz konusu ruhsat başvurusunun patent hakkı kapsamında bulunmadığının tespitinde hukuki yararının olmadığını tespit edilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 23 Haziran 2014 Esas No: 2014/6103 Karar No:2014/11843 Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 27 Kasım 2013 Esas No: 2012/248 Karar No:2013/223 104 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI Esas Sayısı : 2013/100 Karar Sayısı : 2014/14 Karar Günü : 29.1.2014 R.G. Tarih-Sayı : 29.05.2014-29014 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara Fikri ve Sınaî Haklar (4) Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 24.6.1995 günlü, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa nın 2., 10., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Davacı vekilince, davalı şirketin müvekkili adına faydalı model belgesiyle kayıtlı bulunan gezici reklâm römorklarıyla aynı özellikleri taşıyan römorklar kullandığı belirtilerek, davalının eyleminin tedbiren durdurulması, kullandığı gezici reklâm römorklarına el konulması ve maddi-manevi tazminata hükmedilmesi talebiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1. Fikri Mülkiyet Hakları (Intellectual Property Rights Immaterialgüterrecht) gerek tüm dünyada, gerekse Türkiye de özel yasalarla (5846 s. FSEK, 556 s. Marka KHK, 554 s. Tasarım KHK, 555 s. Coğrafi İşaret KHK, 551 s. Patent KHK vs.) özel koruma altına alınan, diğer mülkiyet hakları gibi icraya, hacze, mirasa, devire ve lisansa (kiralamaya) müsait olan, eşya mülkiyetinin sağladığı kullanma, yararlanma, tasarruf (usus, fructus, abusus) haklarının tamamını sağlayan temsil ve tecessüm ettiği eşyadan soyut, belirli bir süreyle korunan bir hak türü olarak karşımıza çıkmaktadır. 2014/ 2 FMR 105

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları 2. BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 27. maddesi de fikri hakları, temel insan hakları arasında saymıştır. 3. Fikri mülkiyet haklarını korumanın temel kaynağı, emek, çaba ve yatırımların korunması ilkesidir. Bu koruma sayesinde, inovatif çalışmalarıyla, toplumdaki var olan sanatı, bilimi, estetiği, teknolojiyi bir üst basamağa taşıyarak, yeni bir sanat ürünü, yeni bir tasarım, yeni bir edebi çalışma, yeni bir buluş yapan kişilerin, bir yandan yeniliğe yapmış oldukları bu katkılardan dolayı emek çaba ve yatırımlarından dolayı ödüllendirilmesi, diğer yandan da gerek bu kişilerin gerekse başka kişilerin aynı şekilde daha yeni, daha ileri inovatif çalışma yapmaya özendirilmeleri amaçlanmaktadır. 4. Fikri mülkiyet yasaları sayesinde, kişilerin yeniliğe olan katkıları tüm dünyada ve ülkemizde yasal bazda koruma altına alınmıştır. Şayet fikri mülkiyet yasalarındaki koruma olmasaydı, ürünlerinin ertesi gün taklit edilebileceğini, emek, yatırım ve çabalarının boşa gideceğini düşünen kurum ve kişiler yeni ve yenilikçi çabalardan uzak dururlardı. Yeniliğe yapılan emek, çaba, fikir ve yatırımların yeterince korunmadığı ülkelerde, markalara yatırım yapılmamakta, yeni bir ürün icat etmek yerine, başka ülkelerden sürekli mal ithal etmek durumunda kalmakta, ek ve yeni istihdam olanaklarından yoksun kalmaktadırlar. Bir ülkenin gerçekten ileri sanayi ülkesi olabilmesi, hammadde yerine işlenmiş teknoloji ürünü (demir yerine bilgisayar, telefon vs.) satılabilmesinin temel koşulu, fikri mülkiyet yasalarının yeniliğe olan çabaları etkin şekilde korumalarına bağlıdır. 5. 27.06.1995 tarih ve 551 sayılı Patent KHK ise, mevcut fikri mülkiyet yasaları içerisinde, yeni bir buluşta bulunan, icat çıkaran kişilerin bu çabalarını korumak için çıkarılmıştır. Ülkemizde, buluş ve icatların korunması fikrinin mazisi 1876 tarihli ihtira Beratı Kanununa kadar gitmektedir. 551 sayılı KHK nın 1. maddesinde Kanunun amacı; Buluş yapma faaliyetini özendirmek, buluşların sanayiye uygulanması ile teknik, ekonomik ve sosyal ilerlemenin gerçekleştirilmesini sağlamak için buluşlara paten veya faydalı model belgesi vererek korur sözleriyle ifade olunmuştur. KHK nın 164. maddesi uyarınca, faydalı model belgesi sahiplerine tanınan koruma süresi, başvuru tarihinden itibaren 10 yıldır. 6. 551 sayılı KHK nın 1-5. maddeleri genel hükümler, 5-153 maddeleri arası patent, 154-170. maddeleri arası ise faydalı model ile ilgili düzenlemeleri içermektedir. KHK nın 166. maddesi, faydalı modellerle ilgili hüküm bulunmayan hallerde, patentlerle ilgili düzenlemenin faydalı modeller yönünden de uygulanacağı ifade edilmiştir. 106 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN 7. Öğretide faydalı modeller küçük buluş, küçük patent olarak adlandırılan, basit formüllerle ve ilkelere dayanan, bazı gereksinimlere cevap veren teknik çözümler olarak tanımlanmıştır (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s.15, par. no:51). Söz gelimi tasarruf ampulleri, daha az enerji tükettiği için A, +AA gibi sınıflarla adlandırılan elektrikli ev aletleri faydalı modeller için verilen basit örneklerdir. Ancak söz konusu faydalı modellerinde ülke ekonomilerinde çok önemli yer tuttuğu ve katkı sağladıkları da yadsınamayacak bir gerçektir. 8. 551 sayılı KHK nin 164. maddesinde yer alan Patent sahibine tanınan koruma, faydalı model belgesi sahibine de aynen tanınır ifadesi ve KHK nin 168. maddesinin yollamasıyla, KHK nin 136. ve 137. maddeleri uyarınca, faydalı model belgesi sahiplerinin faydalı model konusu ürünün başkalarınca izinsiz olarak üretilmesi, kısmen veya tamamen taklit edilmesi, ticari amaçla elde bulundurulmasına yönelik tecavüz eylemlerinin durdurulması, tecavüzün devamını önlemek üzere tedbir kararı verilmesini talep etme hakkı bulunmaktadır. 9. Davaya konu somut olayda; davacı vekili, müvekkili adına tescilli faydalı model belgesinden doğan haklarını takiben, diğer taleplerinin yanında, davalının ihlal eylemlerinin durdurulması ve ihlal konusu gezici reklam römorkları na TEDBİREN el konulması talebinde bulunmuştur. 10. Davalı taraf, söz konusu faydalı model belgesine konu buluşun 551 sayılı KHK nin 156. maddesindeki tescil edilebilirlik koşuluna uymadığı gerekçesiyle, cevap dilekçesiyle birlikte hükümsüzlük karşı davasını ikame etmiştir. Davacı adına tescil bulunan gezici reklam römorku aracının gerçekten tescil edilebilir nitelikte olup olmadığı, işin esasına girilerek mahkememizce usulünce araştırılacaktır. 11. Bununla birlikte, iptali istenilen 551 sayılı KHK nin 158/2. maddesinde yer alan: 156 ncı madde hükmüne göre, kendisine karşı açılan hükümsüzlük davası sonuçlanıncaya kadar, faydalı model belgesi sahibi, bu belge ile doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri süremez. Bu nedenle açılan davanın ve dava sonucunun sicile kayıt edilmesi ve ilgili bültende yayınlanması, ilgililerin Enstitüye başvurusu ile gerçekleşir. Faydalı model belgesi sahibinin tazminat talebi ile ilgili hakları saklıdır Hükmünün varlığı karşısında, davacının ihtiyati tedbir istemi hakkında mahkememizce olumlu bir karar verebilme hakkı ortadan kaldırılmıştır. Zira, hakkında hükümsüzlük davası açılmış faydalı model belgesinden doğan haklara dayanılarak, üçüncü kişilere karşı her türlü talep hakkı hükümsüzlük davası kesinleşinceye kadar ortadan askıda bırakılmıştır. Başkalarına karşı ileri 2014/ 2 FMR 107

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları sürülemeyecek bir faydalı model belgesinden dolayı, mahkememizce ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi yasal olarak mümkün değildir. 12. KHK nin 164. maddesi uyarınca, faydalı model belgesi sahiplerine tanınan koruma süresinin, başvuru tarihinden itibaren 10 yıl olduğu gözetildiğinde, faydalı model belgesine karşı keyfi olarak hükümsüzlük davası açıldığında, davacının mülkiyet hakkını (fikri mülkiyet) kullanması neredeyse imkansız hale gelecektir. Zira, açılacak bir hükümsüzlük davasının gerek ilk derece mahkemesi, gerekse Yargıtay aşamasında geçireceği süre göz önüne alındığında, mülkiyet hakkının kullanımı önemli ölçüde zedelenmiş olacaktır. Öte yandan, açılan hükümsüzlük davasının reddine karar verilse bile, gerek aynı kişinin, gerekse onunla irtibatlı bir başka kişinin, yeni bir hükümsüzlük davası açmasını engelleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu durumda da açılacak ikinci, belki de üçüncü hükümsüzlük davalarının sona ermesi beklenmek zorunda kalınacak, böylelikle zaten 10 yıl olan koruma süresi büsbütün ortadan kalkabilecektir. 13. İhtiyati tedbirlere ilişkin kurallar, gerek HMK nun 389 vd. da gerekse, birçok fikri mülkiyet yasalarında özel olarak düzenlenmiş olup, ne HMK da, ne de diğer fikri mülkiyet yasalarının her hangi birinde, hatta faydalı modellerin birlikte düzenlendiği 551 sayılı KHK nin patentlerle ilgili hükümlerinde, faydalı modellere ilişkin 158/2. maddesi anlamında benzer bir hüküm bulunmamaktadır. 14. Yasalarımızda hiçbir mülkiyet hakkı türü, hatta alacak hakları yönünden dahi getirilmeyen kısıtlamanın faydalı modeller için getirilmiş olması Anayasamızın 2. maddesindeki devletimizin insan haklarına (mülkiyet) saygılı, sosyal hukuk devleti olma niteliklerine, 10. maddedeki kanun önünde eşitlik kuralına, mülkiyet hakkının özüne dokunması nedeniyle 35. maddeye, hak arama önünde engel olması ve adil yargılanma ilkesine aykırı olması nedeniyle 36. maddesi hükmüne, mahkemelerin hakların korunması hususunda bağımsız ve vicdani kanaatlerine göre karar vermesine engel teşkil ettiği için 138. maddesindeki hükme aykırılık teşkil ettiği inancında olmamız sebebiyle, 551 sayılı KHK nin 158/2. maddesindeki hükmün Anayasaya aykırılık sebebiyle iptalini talep etme gereği hasıl olmuştur. KARAR: 1. Mahkememizin somut uyuşmazlıkta uygulamakla baş başa kaldığı, 551 sayılı Patent KHK nin 158/2. maddesindeki 156. madde hükmüne göre, kendisine karşı açılan hükümsüzlük davası sonuçlanıncaya kadar, faydalı model belgesi sahibi, bu belge ile doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri süremez. 108 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Bu nedenle açılan davanın ve dava sonucunun sicile kayıt edilmesi ve ilgili bültende yayınlanması, ilgililerin Enstitü ye başvurusu ile gerçekleşir. Faydalı model belgesi sahibinin tazminat talebi ile ilgili hakları saklıdır hükmünün, Anayasamızın 2, 10, 35, 36. ve 138. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu inancıyla, Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptal isteminin karara bağlanması için dosyadan bir suretin ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA gönderilmesine, 2. Davacı tarafın ihtiyati tedbir istemi hakkında şimdilik bir karar verilmesine yer olmadığına ve Anaya Mahkemesine yapılan başvurunun sonucunun beklenilmesine ve istemin 5 ay süreyle geri bırakılmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu karar verildi. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralı 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname nin itiraz konusu kuralı da içeren 158. maddesi şöyledir: Hakların Üçüncü Kişilere Karşı İleri Sürülememesi Madde 158- Faydalı model belgesi konusu buluşun özü, üçüncü kişi veya kişilerin tarifname, resim ve modellerinden, techizatından veya tesisatından bu kişi veya kişilerin izni olmadan alındığı takdirde, bu Kanun Hükmünde Kararname ile faydalı model belgesi verilerek sağlanan koruma, faydalı model belgesi sahibi tarafından bu kişi veya kişilere karşı ileri sürülemez. 156 ncı madde hükmüne göre kendisine karşı açılan hükümsüzlük davası sonuçlanıncaya kadar, faydalı model belgesi sahibi, bu belge ile doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri süremez. Bu nedenle açılan davanın ve dava sonucunun sicile kayıt edilmesi ve ilgili bültende yayınlanması, ilgililerin Enstitü ye başvurusu ile gerçekleşir. Faydalı model belgesi sahibinin tazminat talebi ile ilgili hakları saklıdır. B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa nın 2., 10., 35., 36. ve 138. maddelerine dayanılmış, Anayasa nın 91. maddesi ise ilgili görülmüştür. 2014/ 2 FMR 109

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ un katılımlarıyla 12.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 40. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, KHK nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının Bu nedenle açılan davanın ve dava sonucunun sicile kayıt edilmesi ve ilgili bültende yayınlanması, ilgililerin Enstitü ye başvurusu ile gerçekleşir. Faydalı model belgesi sahibinin tazminat talebi ile ilgili hakları saklıdır. biçimindeki ikinci ve üçüncü cümlelerinin de iptalini istemiştir. Bakılmakta olan dava, faydalı model belgesi sahibinin bu belge ile doğan haklarının korunmasına ve söz konusu belgenin hükümsüz sayılmasına ilişkindir. KHK nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde, faydalı model belgesinin hükümsüz sayılmasına yönelik davanın ve sonucunun sicile kayıt edilmesi ve ilgili bültende yayınlanması; üçüncü cümlesinde ise faydalı model belgesi sahibinin hükümsüzlük davası nedeniyle sahip olduğu tazminat hakları düzenlenmekte olup bu hükümlerin bakılan davadaki uyuşmazlığın çözümüne bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, KHK nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri davada uygulanacak kural değildir. Bu nedenlerle, 24.6.1995 günlü, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının; 110 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN A- İkinci ve üçüncü cümlelerinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümlelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, B- Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hakan ATASOY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmünde kararname kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Kanun Hükmünde Kararnamelerin Yargısal Denetimi Hakkında Genel Açıklama Anayasa nın 91. maddesinde düzenlenen kanun hükmünde kararnameler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde kanun hükmünde kararnamenin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa nın 148. maddesinde kanun hükmünde kararnamelerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasa ya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasa ya uygunluk denetiminin kapsamına öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa ya aykırı duruma getirir. Dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa dan alan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinden farklı olarak, olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnamelerin bir yetki kanununa dayanması zorunludur. Bu nedenle, kanun hükmünde kararnameler ile dayandıkları yetki kanunu arasında çok sıkı bir bağ vardır. Kanun hükmünde kararnamenin yetki kanunu ile olan bağı, kanun hükmünde kararnameyi aynen ya da değiştirerek kabul eden kanun ile kesilir. Kanun hükmünde kararnamenin Anayasa ya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki kanununa dayanmadan 2014/ 2 FMR 111

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları çıkartılan veya dayandığı yetki kanunu iptal edilen kanun hükmünde kararnamelerin içeriği Anayasa ya aykırılık oluşturmasa bile bunların Anayasa ya uygunluğundan söz edilemez. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa ya uygunluk denetimi, kanunların denetiminden farklıdır. Anayasa nın 11. maddesinde, Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. denilmektedir. Bu nedenle kanunların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. Kanun hükmünde kararnameler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa ya uygun olmak zorundadırlar. Anayasa da kimi konuların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasında Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler... in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu na ancak kanun hükmünde kararnameyle düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Anayasa nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa nın 163. maddesinde olduğu gibi kanun hükmünde kararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi Anayasa ya aykırılık oluşturmaz. Bu nedenlerle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa nın 91. maddesi yönünden de incelenmiştir. B- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralının Anayasa nın 91. Maddesi Yönünden İncelenmesi İtiraz konusu kuralla faydalı model belgesi sahibinin, kendisine karşı KHK nin 156. maddesi hükmüne göre açılan hükümsüzlük davası sonuçlanıncaya kadar, bu belge ile doğan haklarını üçüncü kişilere karşı ileri süremeyeceği hükme bağlanmıştır. Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasında Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer 112 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN alan siyasî haklar ve ödevler... in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa nın Mülkiyet hakkı başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında ise, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa nın Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir. Faydalı model belgesi sahibinin bu belge ile doğan haklarını üçüncü kişilere karşı ileri sürmesine ilişkin düzenleme, mülkiyet hakkı kapsamında bulunduğundan, itiraz konusu kural Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. Kural, Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı görülerek iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa nın 2., 10., 35., 36. ve 138. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VI- SONUÇ 24.6.1995 günlü, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 158. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Anayasa ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 29.1.2014 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Haşim KILIÇ Başkan Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Burhan ÜSTÜN Üye Erdal TERCAN Üye Serruh KALELİ Başkanvekili Zehra Ayla PERKTAŞ Üye Nuri NECİPOĞLU Üye Muammer TOPAL Üye M. Emin Kuz Üye Alparslan ALTAN Başkanvekili Recep KÖMÜRCÜ Üye Hicabi DURSUN Üye Zühtü ARSLAN Üye 2014/ 2 FMR 113

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI Esas Sayısı : 2013/147 Karar Sayısı : 2014/75 Karar Günü : 9.4.2014 R.G. Tarih-Sayı : 24.7.2014-29070 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul (4) No lu Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 24.6.1995 günlü, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 42. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin Anayasa nın 2., 35. ve 91. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Marka hakkına tecavüz edildiği iddiasıyla açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1- Mahkememizin 2013/209 Esas sayılı dosyasının yargılama sırasında, somut olayda uygulama yeri bulunduğu düşünülen 556 sayılı KHK nın 42/1-c maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası na aykırı olduğu düşünülerek Anayasanın 152. maddesi gereğince itiraz yoluyla Yüksek Mahkemenize iptal başvurusunun yapılması gerekmiştir. 2- Dava konusu uyuşmazlık, asıl dava yönünden davacıya ait markaya tecavüzün durdurulması, maddi ve manevi tazminat ve davalı adına tescilli 2003/20195 no lu markanın hükümsüzlüğü ve ilan taleplerine ilişkin olup, karşı davada ise davacının 99/022976 no lu markasının kullanmama nedeniyle hükümsüzlüğü dava edilmektedir. Mahkememizce 01/03/2012 tarihinde asıl davanın kısmen kabulüne ve davalı adına tescilli 2013/20195 no lu markanın hükümsüzlüğüne sair taleplerin reddine, karşı davanın kısmen kabulüne ve karşı davada davalı adına tescilli 99/022697 no lu markanın kullanmama nedeniyle 3. sınıftaki kremler emtiası dışında kalan tüm emtia bakımından hükümsüzlüğüne, 114 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN krem emtiası yönünden hükümsüzlük talebinin reddine karar verilmiş ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda karşı davada davacının markasının krem emtiası dışındaki 3. sınıf emtialarda ve diğer sınıflarda hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece davacı markasında sadece hükümsüz kılınmayan krem emtiası ile, davalı markası kapsamındaki emtiaların karşılaştırılması suretiyle iltibas bulunup bulunmadığı hususunda ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir gerekçesi ile, bozulmuş ve bu bozma kararında kullanmama nedenine bağlı hükümsüzlük hali, geçmişe etkili olarak sonuç doğurduğundan hareketle davacının 99/22697 no lu markasının geçmişe etkili olacak şekilde hükümsüz olacağı kabul edilmiştir. Yüksek Mahkeme nin bu kabulü 556 sayılı KHK nın 14. maddesinde iptal yaptırımı ile düzenlenen kullanmama halinin, KHK mn 42/1-c maddesinde bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmesi ve KHK nın 44. maddesi gereğince hükümsüzlük kararının geçmişe etkili sonuç doğurması na dayalıdır. Yüksek Mahkeme nin bozma ilamına uyulması ve davacının 99/22697 no lu markasının geçmişe etkili olarak hükümsüz kılınması durumunda davacı önceki marka sahibi konumundan, sonraki marka sahibi konumuna düşeceğinden, esasen hükümsüzlük kararının kesinleşmesinden itibaren hüküm ifade etmesi gereken yaptırım bundan çok daha geriye ve başvuru tarihine kadar geri gidebileceğinden, davacının özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı geçmişe etkili olacak şekilde ihlal edileceğinden, 556 sayılı KHK nın 42/1-c maddesi somut olayda uygulama yeri bulunan bir yasa hükmü olup bu nedenle itiraz yoluyla başvuruda, iptali istenen yasa hükmünün somut olayda uygulanma ihtimali bulunması gerektiğine dair şekli şartın gerçekleştiği düşünülmüştür. 3- Somut olayda, uygulama yeri bulunduğu ve Anayasa ya aykırı olduğu düşünülen yasa hükmü, 556 sayılı KHK nın 42/1-c maddesi olup, madde başlığı Hükümsüzlük Halleri olan bu maddenin 1. fıkrasının (c) bendi aşağıdaki gibidir; c) 14. maddeye aykırılık, (ancak 5 yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmaz. Dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise, mahkeme davanın açılmasından önceki 3 ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almaz) 4- Markanın kullanılmamasının bir hukuki yaptırıma bağlanması doğru ve gereklidir. Ancak öğretide de kabul edildiği gibi bu yaptırım hükümsüzlük değil, iptal olmalıdır. (Dr. Aslan KAYA, Marka Hukuku sh. 344-345, Prof. Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku, Cilt-1, sh.651). Nitekim Anayasa ya aykırılık sorunu da markanın kullanılmamasının bir iptal sebebi olarak değil, bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmesinden ve KHK nın 44. maddesi 2014/ 2 FMR 115

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları gereğince hükümsüzlük kararlarının geçmişe etkili olacak şekilde hüküm ifade etmesinden kaynaklanmaktadır. 5- Markanın kullanılmaması gerek uluslararası düzenlemelerde, gerek AB mevzuatında, gerekse birlik ülkeleri mevzuatında bir iptal sebebi olarak düzenlenmektedir ve baştan itibaren gerçersizlik söz konusu değildir. Türkiye nin de taraf olduğu, TRIPS Anlaşması nın (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması) 19. maddesine göre markanın kullanılmamasının yaptırımı iptal dir. Buna göre kullanılmayan marka ancak 3 yıllık minimum süre geçtikten sonra iptal edilebilir. AB Marka Direktifi nin (2008/95 EC) 12. maddesinde ve Topluluk Marka Tüzüğü nün (207/2009) 51. maddesinde de markanın kullanılmamasının yaptırımı hükümsüzlük değil, iptal dir. Aynı şekilde İngiltere Markalar Kanunu nun 46/1-a maddesinde, Alman Markalar Kanunu nun 49/1-a maddesinde, İtalyan Marka Kanunu nun 42/1 maddesinde ve Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu nun L714-5 maddesinde de kullanmama hali birer iptal sebebi olarak düzenlenmiştir. 6-556 sayılı KHK nın, Hükümsüzlüğün Etkisi başlıklı 44/1 maddesi gereğince Markanın Hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın sonuçları geçmişe etkilidir. Maddenin 2. fıkrasında geçmişe yönelik etkinin istisnaları arasında kullanmama nedeniyle hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda kararın aslında 5 yıllık surenin dolmasından itibaren hüküm ifade edeceği hususu yer almamaktadır. Oysa kullanmama nedeniyle hükümsüzlük hali sonradan ortaya çıkan bir iptal hali olduğu için, kullanmama nedeniyle verilecek karar marka tescil başvuru anına kadar değil, marka tescilinden sonra 5 yıllık sürenin geçmesinden itibaren ve nihayet dava tarihine kadar geriye gidebilmelidir. Buna karşılık 556 sayılı KHK da kullanmama hali, Avrupa Birliği Marka Direktifi ve Topluluk Marka Tüzüğünden farklı olarak bir iptal sebebi değil, bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmiş ve KHK nın 14. maddesinde isabetli bir şekilde kullanılmayan markanın iptal edileceği yazılı iken, 42. maddede bu durum diğer hükümsüzlük sebepleri arasında sayılarak, hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulmuştur. 7- Marka hukukunda hükümsüzlük halleri sonradan ortaya çıkan haller olmayıp, markanın tescil başvurusu anında mevcut olan hallerdir. Bu nedenle, başlangıçta mevcut olan bu sebeplerden dolayı hükümsüzlük kararı verilmesi durumunda, hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olması ve tescil başvuru anından itibaren hüküm ifade etmesi doğrudur. Buna karşılık aslında bir iptal sebebi olan kullanmama hali başlangıçta mevcut bir hal olmayıp, 5 yıllık kullanmama süresinin sonunda ortaya çıkan bir iptal sebebidir. Bu nedenledir ki, kullanmama nedeniyle markanın iptal edilmesi durumunda, bu kararın etkisi, tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek, 5 yıllık sürenin 116 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN bitmesinden ve hükümden sonra hukuki sonuç doğuracaktır. Buna rağmen özünde bir iptal sebebi olan kullanmama halinin, yaptırımının iptal biçiminde değil, KHK nın 44/1-c maddesinde yazılı olduğu üzere bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlenmesi durumunda, verilecek hükümsüzlük kararı marka tescil başvurusu anına kadar geriye etkili olabileceğinden, kullanılmadığı için hükümsüzlüğüne karar verilen marka, karıştırma ihtimali incelemesi şırasında hiç dikkate alınmayacak adeta yok sayılacaktır. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi dosya içerisinde bulunan 03/05/2013 tarih ve 2012/9599 Esas, 2013/9029 Karar sayılı bozma ilamının 3. bendinin 2. paragrafında bu hususa işaret ederek, hükümsüz kılınan emtia bakımından benzerlik incelemesi yapılamayacağını belirtmektedir. Bu durumda davacının 1999 tarihli markası, kullanılmayan ve bu nedenle hükümsüz sayılan emtia yönünden benzerlik ve karıştırma ihtimali incelemesinde dikkate alınmadığı takdirde, davacının aslında önceki tarihli markası, kullanılmayan mallar bakımından hükümden düşmüş gibi değerlendirilip yok sayılacaktır. Böylece sözgelimi somut davada davacı taraf önceki marka sahibi iken sonraki marka sahibi konumuna düşecektir. Zira davacının 1999 tarihli markasından sonra ikinci markası 2007 tarihli iken, davalı-karşı davacının markası 2003 tarihini taşımaktadır. Bu şekilde davacı taraf sonraki marka sahibi konumuna geçirildiği ve 556 sayılı KHK nın 8/1-b maddesi çerçevesinde karıştırma ihtimali incelemesi yapılır iken önceki marka sahibi konumunda kabul edilmediği takdirde, daha sonradan aynı ibareyi marka olarak tescil ettiren kimse, önceki marka sahibi gibi görülecek ve benzer marka incelemesi sırasında, tescil tarihi eski olan marka nedeniyle tescil tarihi daha yeni olan marka hükümsüz kılınacağından, aslında marka tescil tarihi daha sonra olan taraf avantajlı konuma geçecektir. Buna bağlı olarak sözgelimi somut davada kullanmama nedeniyle davacının 99/22697 no lu markası yönünden hükümsüzlük kararı tescil başvuru anına kadar geri götürüldüğü takdirde, davacının marka hakkı geçmişe doğru 5 yıl daha erken bir süre ile ortadan kaldırılmaktadır. 8- Oysa 207/2009 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü nün 51. maddesi ile, 2008/95 EC sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi 12. maddesinde olduğu gibi, gerçekte sonradan ortaya çıkan bir iptal sebebi olmasından dolayı kullanmama hali bir hükümsüzlük sebebi değil, olması gerektiği gibi bir iptal sebebi olarak kabul edilse idi, bu iptal kararı marka tescil başvuru anına kadar geri gitmeyecek ve bu nedenle davacının 99/22697 no lu markası kullanılmayan mallar bakımından hükümsüz kabul edilerek eski tarihli markasının karıştırma ihtimali incelemesinde yok sayılması söz konusu olmayacak ve davacı taraf, karıştırma ihtimali incelemesi bakımından önceki marka sahibi olmaktan çıkıp, sonraki marka sahibi konumuna düşmeyecektir. Mevcut düzenleme uygulandığı takdirde ise davacının 99/22697 sayılı markasının kullanmama 2014/ 2 FMR 117

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları nedeniyle hükümsüz hale geldiği kabul edilen emtiası karıştırma ihtimali incelemesinde dikkate alınmayacak ve bu nedenle davacının özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı, hukuka aykırı bir şekilde geçmişe etkili olacak ve kazanılmış hakları ihlal edecek biçimde ortadan kaldırılabilecektir. Bu durum, Hukuki İşlem Güvenliği ve Kazanılmış Hakların Korunması yönünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın, 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesi ile, marka hakkı soyut bir mülkiyet hakkı olduğundan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 35. maddesindeki Mülkiyet Hakkının Korunması hükümlerine aykırıdır. 9- Böylece, Anayasa ya aykırılık, markanın kullanılmamasının yaptırımının iptal değil, hükümsüzlük biçiminde düzenlenmiş oluşu sonucunda ortaya çıkmaktadır. Buna karşılık, markanın kullanılmamasının yaptırımının iptal olarak öngörülmesi durumunda marka hakkı geçmişe doğru ortadan kalkmayacağından, geçmişe etkili şekilde mülkiyet hakkına müdahale edilmemiş olacak, kazanılmış haklara dokunulmayacak ve böylece hukuk devleti ilkesine aykırılık ve mülkiyet hakkı ihlali söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla tescilli bir markanın kullanılmamasının yaptırımının 556 sayılı KHK de iptal yerine, hükümsüzlük biçiminde düzenlenmiş oluşu, takdir sınırlarını aşarak, Anayasa ya aykırılık hali meydana getirmektedir. Bu nedenle Yüksek Mahkemenizce yapılacak inceleme, yerindelik denetimi değildir. 10- Nihayet 556 sayılı KHK nın 42/1-c maddesi gereğince, kullanılmayan marka geçmişe etkili olacak biçimde hükümsüz kabul edildiğinden, marka sahibinin mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte olup, özünde bir mülkiyet hakkı olan marka hakkı ancak yasa ile sınırlanabilecek iken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 91. maddesine aykırı şekilde Kanun Hükmünde Kararname ile Marka Hakkının sınırlanması Türkiye Cumhuriyeti Anayasası na aykırı olup, bu nedenle dahi anılan KHK nın 42/1-c maddesinin iptali gereklidir. 11- Yukarıda açıklanan nedenler ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 152/1 maddesi ile 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi gereğince, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 42/1-c maddesinin iptali konusunda Yüksek Mahkemenizin takdir ve gereği arz olunur. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralı Kanun Hükmünde Kararname nin itiraz konusu kuralı da içeren 42. maddesi şöyledir: 118 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Aşağıdaki hallerde markanın hükümsüz sayılmasına yetkili mahkeme tarafından karar verilir: a) 7 nci maddede sayılan haller. (Ancak, 7 nci maddenin (ı) bendinde belirtilen tanınmış markalarla ilgili davanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Markanın tescilinde kötü niyet varsa iptal davası süreye bağlı değildir. b) 8 inci maddede sayılan haller. (Ancak, 8 inci maddenin son fıkrası çerçevesinde açılan davada önceki hak sahibi koruma süresinin bitiminden itibaren 2 yıl içerisinde markasını kullanmamışsa bu bir hükümsüzlük nedeni sayılmaz.) c) 14 üncü maddeye aykırılık. (Ancak, 5 yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılmaz. Dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise, mahkeme davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almaz.) d) Marka sahibinin davranışları nedeniyle, marka mal ve hizmetler için yaygın bir ad haline gelmiş ise, e) Hak sahibi veya yetkili kıldığı kişi tarafından kullanım sonucunda tescil edildiği mal ve hizmetlerin niteliği, kalitesi, üretim yeri ve coğrafi kaynağı konusunda halkta yanlış anlama ihtimali var ise, f) 59 uncu maddeye aykırı kullanım. Hükümsüzlük nedenleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, yalnız o mal veya hizmet ile ilgili olarak kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. (Ek fıkra : 3/11/1995 4128/5 md.;değişik:22/6/2004 5194/15 md.) Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili hükümsüz sayılamaz. B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa nın 2., 35. ve 91. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman 2014/ 2 FMR 119

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ un katılımlarıyla 11.12.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Yunus Emre YILMAZOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmünde kararname kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraza konu kuralın, marka hakkının, tescil tarihi itibarıyla sona ermesi sonucunu doğurması nedeniyle Anayasa nın 2., 35. ve 91. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. A- Kanun Hükmünde Kararnamelerin Yargısal Denetimi Hakkında Genel Açıklama Anayasa nın 91. maddesinde düzenlenen kanun hükmünde kararnameler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde kanun hükmünde kararnamenin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa nın 148. maddesinde kanun hükmünde kararnamelerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasa ya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasa ya uygunluk denetiminin kapsamına öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa ya aykırı duruma getirir. Dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa dan alan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinden farklı olarak, olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnamelerin bir yetki kanununa dayanması zorunludur. Bu nedenle, kanun hükmünde kararnameler ile dayandıkları yetki kanunu arasında çok sıkı bir bağ vardır. Kanun hükmünde kararnamenin yetki kanunu ile olan bağı, 120 FMR 2014/ 2

Hazırlayan: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN kanun hükmünde kararnameyi aynen ya da değiştirerek kabul eden kanun ile kesilir. Kanun hükmünde kararnamenin Anayasa ya uygun bir yetki kanununa dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki kanununa dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki kanunu iptal edilen kanun hükmünde kararnamelerin içeriği Anayasa ya aykırılık oluşturmasa bile bunların Anayasa ya uygunluğundan söz edilemez. Kanun hükmünde kararnamelerin Anayasa ya uygunluk denetimi, kanunların denetiminden farklıdır. Anayasa nın 11. maddesinde, Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. denilmektedir. Bu nedenle kanunların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. Kanun hükmünde kararnameler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa ya uygun olmak zorundadırlar. Anayasa da kimi konuların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasında Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler... in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu na ancak kanun hükmünde kararnameyle düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Anayasa nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa nın 163. maddesinde olduğu gibi kanun hükmünde kararname çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi Anayasa ya aykırılık oluşturmaz. B- İtiraz Konusu Kanun Hükmünde Kararname Kuralının Anayasa ya Aykırılığı Sorunu İtiraz konusu kuralla, KHK nin 14. maddesine yollamada bulunularak, markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir nedene dayanmaksızın kullanılmaması veya kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilmesi hâlleri hükümsüzlük nedeni olarak belirlenmiş, beş yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında markanın ciddi biçimde kullanılması hâlinde hükümsüzlük nedeninin oluşmayacağı öngörülmüş, ancak dava açılacağı düşünülerek marka kullanılmışsa, mahkemenin davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almayacağı hükme bağlanmıştır. 2014/ 2 FMR 121

Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasında Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler... in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa nın Mülkiyet hakkı başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında ise, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa nın Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir. Mülkiyet hakkının konusunu, maddi ve gayrîmaddi mallar oluşturmaktadır. Taşınır ve taşınmaz mallar, maddi mallar kapsamında iken, fikri ve sınaî mülkiyet hakları gayrîmaddi mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise marka hakkı olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikri ve sınai mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuraldaki düzenleme, mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğundan kural, Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. Kural, Anayasa nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı görülerek iptal edildiğinden, ayrıca Anayasa nın 2. ve 35. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. 122 FMR 2014/ 2