KAMU İHALE KANUNU NUN KAPSAMI, İSTİSNALAR İLE KANUN DA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE YENİ KANUN TASLAĞININ GETİRDİKLERİ Yaşar ATEŞ Sayıştay Uzman Denetçisi GİRİŞ Ülkemizde kamu alımlarını düzenleyen ilk kanun Cumhuriyet döneminde çıkarılan 22.4.1925 gün ve 661 sayılı Müzayede, Münakaşa ve İhalat Kanunu dur. Daha sonraki kanun, 1934 yılından 1983 yılına kadar yürürlükte bulunan 249 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu dur. Kanun da, istisna konusunda esnekliğin olmayışından ve artan taleplere paralel olarak 1983 yılında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak, Devlet İhale Kanunu nun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hazırlanmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 22.1.22 tarihli Resmi Gazete de yayımlanmış ve 1.1.23 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile kamu ihale sistemi Avrupa Birliği (AB) standartlarında yeni baştan tasarlanmıştır. Kanun hazırlanırken Avrupa Birliğinde 24 yılında yürürlüğe girecek iki Direktifin (Yönergenin) genel yapıları göz önünde bulundurularak Direktifler ile uyumlu bir kanun hazırlanmaya çalışılmıştır. Bu Kanun la, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amaçlanmıştır. 2886 sayılı eski Kanun da bulunmayan bazı yeni kurumsal, kuralsal ve kavramsal yaklaşımlar getirilmiştir. Türk ihale sistemini merkezileştiren bir yapı oluşturmayı hedefleyen 4734 sayılı Kanun, ülkemizde kamu ihale prosedürlerinin uygulanmasında etkinlik ve şeffaflığın sağlanması amacını taşımaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu acele ile yasalaşmış bir Kanun değildir. Sadece Dünya Bankası ve Avrupa Birliğinin isteğiyle uyum süreci ile ilgili değil, günümüz koşullarında küresel bir eğilimin sonucu olarak ihtiyaç duyulduğundan dolayı çıkmıştır. Kanun taslağı Mühendis Odaları ve Müteahhitler Birliği gibi sivil toplum örgütlerinin yanı sıra, Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlıklarında üç yılı aşkın hazırlık aşaması geçirmiştir. Bugün Türkiye de kamu alımları Gayri Safi Milli Hâsıla nın %1 una ulaşmıştır. TOKİ ihaleleri buna dâhil değildir. TOKİ Kanun kapsamında yer almakla beraber, Kanun un 68/c maddesine göre toplu konut projeleri önemli ölçüde İhale Kanunu uygulamalarından istisna edilmiştir. Kamu ihalelerine bu büyüklükte kamu kaynağının tahsis edilmesi, hükümetler için büyük bir öneme sahip olmaları sonucunu doğurmaktadır. 119 EKİM - KASIM - ARALIK 21
Kamu İhale Kanunu nun Kapsamı, İstisnalar İle Kanun da Yapılan Değişiklikler ve Yeni Kanun Taslağının Getirdikleri 1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun kapsamı, istisnalar ve Kanunda yapılan değişiklikler Kanun, yalnızca mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini kapsamakta; kiralama, trampa, mülkiyetin gayri ayni haklarından birinin tesisi, taşıma işleri, taşınmaz mal alımı faaliyetlerini ise kapsamamaktadır. Kanun un kapsamında bulunmayan işlerin ihale usul ve süreçleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu na göre yapılmaya devam edilmektedir. Kamu İhale Kanunu sözleşme aşamasına kadar gerçekleşen işlemleri düzenlemektedir. Sözleşmenin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmış ve yürürlüğe girmiştir. 4734 sayılı Kanun un temel amaçlarından birisi kamu kaynağı kullanan tüm kuruluşların alımlarının Kanun kapsamına alınmasıdır. Özellikle 2886 sayılı Kanun döneminde kamu kurum ve kuruluşlarının farklı kamu alım düzenlemelerine duyulan tepki, bütün kamu kuruluşlarının tek bir alım Kanunu na dâhil edilmesinde temel gerekçe olmuştur. Kanun yürürlüğe girdikten sonra, özellikle bazı kamu kurumlarının Kanun un kapsamından istisna edilmeleri talepleri ortaya çıkmıştır. Bu açıdan 4734 sayılı Kanun un kapsamını düzenleyen 2 nci maddesi yoğun bir biçimde kapsamdan istisna taleplerine konu olmuştur. Kanun un değişiklik taleplerine konu olan en önemli maddesi ise, Kanun kapsamında olmakla beraber kamu kurum ve kurumlarının faaliyetlerinin bir kısmının 4734 sayılı Kanun dan istisna edilmesine ilişkin 3 üncü maddesidir. Kanunun istisnaları düzenleyen 3 üncü maddesi farklı zamanlarda çıkartılan düzenlemelerle genişletilmiştir. Kapsam maddesi ise Avrupa Birliği standartlarına uygun olmayan bir şekilde daraltılmıştır. İstisnaların çok fazla olduğu her ilerleme raporunda belirtilmesine rağmen, değişikliklerle söz konusu fazlalığın azaltılmasının aksine daha fazla istisna getirilmiştir. Avrupa Birliğinde kamu ihalesi konusu, Avrupa Birliğini oluşturan yasal belgeler, politikalar, yasal çerçeve ve kurumsal yapının tamamı olan Müktesebatın önemli bir parçasını teşkil etmektedir. Kamu alımlarını etkileyen ve uygulamaya yön veren bir dizi direktiflerle de Avrupa Birliği kamu alımları şekillendirilmektedir. Bu ilkeler, Topluluk düzeyinde kamu ihale direktifleri aracılığıyla uygulanmaktadır. Bu Direktifler; 31 Mart 24 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey in Kamu Yapım İşleri, Kamu Mal Alımları ile Kamu Hizmet Alım İhale Usullerinin Koordinasyonuna İlişkin 24/18/EC sayılı Direktifi, 31 Mart 24 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konsey in Su,Enerji, Ulaştırma ve Posta Hizmet Sektörlerinde Faaliyet Gösteren İşletmelerin İhale Usullerinin Koordinasyonuna İlişkin24/17/EC sayılı Direktifidir. Fakat aradan geçen zaman içinde 4734 sayılı Kanun oldukça fazla değiştirilmiş, yapılan değişiklikler 4734 sayılı Kanunu Avrupa Birliği Direktifleri ile neredeyse tamamen uyumsuz hale getirmiştir. Bu nedenle, Avrupa Komisyonu, ilerleme raporlarında bu konuyu sürekli eleştiri konusu yapmıştır. Kanunun tatbikatını görmeden, etki ve tepkilerinin ne olduğuna bakılmadan, hemen değişiklik çalışmaları gündeme getirilmiş ve ilk değişiklik, Kanun henüz yürürlüğe girmeden 4761 sayılı Kanun la başlamıştır. Daha en başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun getirdiği bütünlük korunamamış; kapsam maddesi daraltılmış, istisna maddesi de genişletilmiştir. 4734 sayılı Kanun da yapılan değişikliklerin haricinde, bazı kurum ve kuruluşların kendi kanunları ile 4734 sayılı Kanuna tabi olmayacaklarına yönelik hükümler getirilmiştir. Doğal afetler, milli savunma, güvenlik ve istihbarat gibi konularda istisnalar olmalıdır, ancak bu istisnalar o kadar çoğalmıştır ki, amaçlanan uygulamada birlik ilkesi kaybolmuştur. 4734 sayılı Kanun un 66. maddesinde; Bu Kanun hükümlerine ilişkin değişikler, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir denilmek suretiyle özel düzenlemelerle kapsamın değiştirilmesinin önüne geçilmesi amaçlandığı halde, 4734 sayılı Kanun daki 18 adet değişikliğin haricinde, 37 adet kanunla ayrıca değişiklik yapılmıştır. Bunlardan bazıları şunlardır: 29 yılında İstanbul da yapılacak olan Dünya Bankası ve IMF toplantılarının organizasyon giderleri, Spor müsabakaları müşterek bahis oyunlarının özel kesime verilmesine dair ihale işlemleri (5738 sayılı Kanun), Vakıflar Genel Müdürlüğünün Vakıflar Kanunu çerçevesinde yapacağı danışmanlık türü hizmet alımları (5737 sayılı Kanun), Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün oluşturacağı özel hesaptan yapılacak harcamalar ( 5764 sayılı Kanun), Türkiye Yatırım Destek Ajansının söz konusu Kanun dan muaf tutulması (5523 sayılı Kanun), İstanbul 21 Kültür Başkenti Ajansının söz konusu Kanun dan muaf tutulması ( 576 sayılı Kanun), TÜRKSAT A.Ş nin söz konusu Kanun dan muaf tutulması ( 5189 sayılı Kanun), Sağlık Tesislerinin kiralama karşılığı yaptırılması ( 5396 sayılı Kanun). 12 EKİM - KASIM - ARALIK 21
Yaşar ATEŞ Kamu İhale Kanunu nda yapılan değişikliklerin gerekçeleri ise, Söz konusu Kanundaki bazı düzenlemelerin başta Avrupa Birliği Direktifleri olmak üzere uluslararası standartlarla uyum içinde olmaması, Bazı maddelerin uygulanmasının idareler açısından fiilen imkânsız olması, bazı maddeler arasındaki çelişki ve tutarsızlıkların suiistimale açık olduğunun gözlenmesi, bunun karşısında kamu ihalelerinin sağlıklı biçimde yürütülmesini teminen idarelerin bu konudaki yakınmaları, Uygulamanın izlenmesi sonucu uygulamada bazı esneklikler getirme gereği, şeklinde ifade edilmiştir. Yapılan değişikliklerin ikisi çok geniş kapsamlıdır. 23 yılında yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanun la, 7 maddelik Kamu İhale Kanunu nun 52 maddesinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan diğer kapsamlı değişiklik ise 29 yılının Ocak ayında 5812 sayılı Kanunla gerçekleştirilmiş ve 31 maddeye müdahale edilmiş, ihalelerle ilgili şikâyet süreci zorlaştırılmıştır. Kanun bütün kurumları kapsama amacıyla çıkmış ancak bazı kurumların ve işlerin kanuna tabi olmaması gerektiği de Kanunda yer almıştır. 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu nda istisnalar, yani kamu ihale kanununun uygulanmayacağı kurumlar ve işler, İstisnalar başlıklı 3 üncü maddesinde sayılmıştır. Avrupa Birliği müktesebatında 24/18/EC sayılı Direktiften istisna tutulan alımlar bellidir. Bunlar; savunma alımları, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri alanındaki alımlar, uluslararası anlaşmalara dayalı alımlar, imtiyazlar, AR-GE alımları ve Direktif in 16 ncı maddesinde sayılan diğer birkaç alım türüdür. Direktif ile çizilen çerçeve ile karşılaştırıldığında Kamu İhale Kanunu nun istisnalar maddesi, oldukça uzundur. Kamu İhale Kanunu ilk yürürlüğe girdiğinde istisnalar maddesi 6 bent halinde düzenlenmişken, bu Kanunun 8 yıllık uygulaması sonucunda bu istisnalar daha sonra 16 bende çıkmıştır. Ayrıca, Kanun da var olan ilk 6 bende ilişkin olarak da 6 değişiklik yapılmıştır. Ve bu 6 değişiklikte iki bent 2 kere değişikliğe uğramıştır. Oysa Avrupa Birliği üyelik müzakerelerinde kamu alımları başlığı için koyulan açılış kriterlerinden birinin, ihale mevzuatının kapsamı ve istisnalar olduğu unutulmamalıdır. İstisna hükümlerine tabi olma denetimi ortadan kaldırmamaktadır. Ancak daha esnek usullere tabii olmalarından dolayı denetimin etkinliğinin azaltılması söz konusudur. Ancak şu unutulmamalıdır ki, denetimsizlik bir kamu kurumu için en büyük eksiklik ve sorundur. 2.İstisnaların, 29 Yılı Kamu Alımı İstatistiklerindeki Durumu Kamu İhale Kurumunun, 29 yılı kamu alımları verilerinin değerlendirildiği 29 Yılı Kamu Alımı İstatistikleri ne göre; Kamu kurumlarının, ihale bilgisini gönderdiği 13.828 ihalenin 98.142 si (% 75 i) Kanun kapsamındaki ihale usullerine göre, 32.686 sı (% 25 i) ise istisna kapsamında yapılmıştır. İhale sözleşme bilgilerine göre, 29 yılında 53.4 milyar TL si (% 87 si) ihale usullerine göre, 8 milyar TL si (% 13 ü) istisna kapsamında olmak üzere 61.4 milyar TL kamu alımı yapılmıştır. İstisna kapsamında yapılan 32.686 adet (8 milyar TL) ihalenin ise 27.462 adedini (5.8 milyar TL) mal alımı, 518 adedini (1.7 milyar TL) hizmet alımı, 26 adedini (497 milyon TL) yapım işleri oluşturmuştur. Kamunun istisna kapsamında gerçekleştirilen 8 milyar TL alımının; yüzde 52 si (4.1 milyar TL) 3/g maddesi kapsamında kamu iktisadi teşebbüslerinin (KİT) ticari ve sınai faaliyetlerini sürdürmek amacıyla yaptıkları mal ve hizmet alımları, yüzde 37 sini (3 milyar TL) 3/b maddesi kapsamında savunma, güvenlik ve istihbarata yönelik alımlar oluşturmuştur. 2.1.İstisna Kapsamında Gerçekleştirilen Kamu Alımlarının İlgili Kanun Maddesine Göre Sınıflandırılması İstisna kapsamında yapılan kamu alımlarının tutar bazında % 51.98 ini, 4734 sayılı Kanun un 3/g maddesi kapsamında yapılan alımlar oluşturmaktadır. Bunu % 37.24 oranı ile ilgili Kanunun 3/b maddesi ile yapılan alımlar izlemektedir. İstisna kapsamında gerçekleştirilen yaklaşık 8 milyar TL lik kamu alımının % 72.33 ü mal alımı için, % 21.42 si hizmet alımı için ve % 6.25 i ise yapım işleri için harcanmıştır. İstisna kapsamında gerçekleştirilen mal alımlarının adet olarak % 94.21 i ve hizmet alımlarının % 75.19 u İstisna Maddesi Madde 3/a Madde 3/b Madde 3/c Madde 3/d Madde 3/e Madde 3/f Madde 3/g Madde 3/i Madde 3/j Madde 3K-5583 Madde 3K-5737 Madde 3/L 4964 s.k.g1.md. Kamu Alım Tutarı (1 TL) 29 % 5.558 2.963.129 82.992 1.976 5.742 15.982 4.135.623 397.184 1.17 2.555 5.143 58 68.925,64 37,24 1,4,2,64 1,9 51,98 4,99,1,3,63,1,87 TOPLAM 7.955.974 1, 121 EKİM - KASIM - ARALIK 21
Kamu İhale Kanunu nun Kapsamı, İstisnalar İle Kanun da Yapılan Değişiklikler ve Yeni Kanun Taslağının Getirdikleri ilgili Kanunun 3/g maddesine göre gerçekleştirilirken, istisna kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerinin % 69.9 ı, ilgili Kanunun 3/i maddesine göre gerçekleştirilmiştir. İstisna kapsamında yapılan kamu alımlarının adet olarak % 9,7 i, tutar olarak da % 51,98 i 3/g yolu ile yapılırken, toplam kamu alımları içinde 3/g yolu ile yapılan alımların payı adet olarak % 22,6, tutar olarak ise % 6,2 dir. 2.2.İstisna Kapsamında Yürütülen Kamu Alımlarının Bütçe Türlerine Göre Sınıflandırılması Bütçe Türü Kamu Alımları Sayısı Kamu Alımları Tutarı İstisna kapsamındaki kamu alımlarının adet olarak % 78,7 si, tutar olarak ise % 4.98 i KİT ler tarafından gerçekleştirilmiştir. Düzenlemeyle, eleştirilere konu olan istisnalar önemli ölçüde daraltılmaktadır. Çünkü eşik değer sistemine geçildiğinden ve bu kapsamdaki alımların çoğu eşik değerin altında kalacağından istisnalara çok ihtiyaç kalmamaktadır. Yasa kapsamı dışında alım yapılmasını öngören istisnalar; savunma, güvenlik, istihbarat, acil durum, araştırma geliştirme, TRT nin program alımları, çerçeve anlaşmaya istinaden yapılacak alımlar ve istihdam sözleşmeleri gibi zorunlu alanlarla sınırlandırılmaktadır. Ancak yine de, taslağa göre Kamu İhale Kanunu dışına çıkarılan bazı alanlara tanınan istisnalar, 214 yılı sonuna kadar devam etmektedir. Bazı alımların da, Türkiye nin Avrupa Birliğine tam üyeliğinden altı ay öncesine kadar, 4734 ve 4735 sayılı Kanuna tabi olmaması öngörülmektedir. Diğer kanunların, istisna ve muafiyet tanıyan hükümlerinin bu Kanun la (Kanun taslağı) uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bütçe Türü Genel Bütçe Özel Bütçe Düzenleme Denetleme Kuruluş Bütçesi İl Özel İdare Bütçesi Belediyeler KİT ler Mahalli İdareler Birlik Bütçesi Sosyal Güvenlik Kuruluşları Bütçesi Kamu Alımları Sayısı Adet 2.163 1.11 172 3.612 25.716 12 % 1 TL % 7 3,1,5 11,1 78,7,4 Kamu Alımları Tutarı 3.268.71 338.39 328.41 753.491 3.26.185 7237 41 4,25 4,12 9,47 4,98,91 TOPLAM 32.686 1 7.955.974 1 3.Kamu İhale Kanununda Değişiklik Öngören Son Kanun Tasarısında Kapsam Ve İstisnaların Durumu Ve Tasarı İle Getirilen Diğer Yenilikler Düzenlemeyle, Kanunun Avrupa Birliği direktiflerine uyumlu hale getirilmesi amaçlanmaktadır. Düzenlemenin Kapsam maddesinde, Kanun kapsamında olacak idareler; Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, sosyal güvenlik kuruluşları, il özel idareleri, belediyeler ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, fonlar, Kamu hukukuna tabi kuruluşlar, Yukarıda sayılanların birlikte ya da ayrı ayrı oluşturdukları birlikler, Olarak sayılmış, Kanun kapsamındaki kuruluşlar ise; enerji, su, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerinde faaliyet gösteren kamu teşebbüsleri ile bu sektörlerde faaliyet gösteren özel veya münhasır hak sahibi gerçek veya tüzel kişiler olduğu belirtilmiştir. Ancak bu kuruluşların hangi alımlarının Kanun kapsamında bulunduğu da sayılmak suretiyle ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Mevcut Kanun ile yeni hazırlanan kanun taslağı arasındaki temel fark eşik değere kavramı çerçevesinde meydana gelmiştir. Taslakta eşik değer esas alınarak, bu değerin üzerindeki ihaleler bire bir Avrupa Birliği Direktiflerine uyumlu hale getirilmiş, eşik değer in altında kalan ihaleler mevcut durumdan daha esnek bir yapıya kavuşturulmuştur. Avrupa Birliği tarafından her ilerleme raporunda ve müzakerelerde yüksekliği eleştiri konusu yapılan eşik değerler Avrupa Birliğine paralel olarak yeniden EURO üzerinden belirlenmiştir. 24/17/ AT ve 24/18/AT sayılı Avrupa Birliği Direktifleriyle belirlenen eşik değerlerin, Kurum (KİK) tarafından güncellenerek yeniden tespit edileceği belirtilmiştir. 24/18/ EC sayılı Avrupa Birliği Direktifinde eşik değerlerin 2 yılda bir yenilenmesi öngörülmektedir. Taslakta, uygulanacak ihale usulleri açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü, ilanlı pazarlık usulü, ilansız pazarlık usulü ve rekabetçi müzakere usulü olarak belirtilmiştir. Taslak, rekabete en uygun alım yöntemi olarak tanımlanan açık ihale yöntemini sınırlı biçimde uygulanır hale getirmektedir, buna karşılık idarelerin açık ihale yapmadan gerçekleştireceği işlerin kapsamını bir hayli genişletmektedir. Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde bu ihale 122 EKİM - KASIM - ARALIK 21
Yaşar ATEŞ usullerinden biri uygulanacak; ancak idarelerin yaklaşık maliyeti elli bin TL yi aşmayan mal veya hizmet alımı ile yapım işleri ile, yaklaşık maliyeti elli bin ile yüz bin TL arasında olan mamul mal veya hizmet alımları ile elli bin TL ile bir milyon TL arasında olan yapım işleri, temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar ile genel çerçevesi Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek kuruluşların mal ve hizmet alımları ilan yapılmaksızın pazarlık usulü ile gerçekleştirilebilecektir. Kurumlara yaklaşık maliyeti belli olmayan iş için dahi pazarlıkla alım yapma imkânı da sağlamaktadır. Doğrudan temin usulü kaldırılarak yerine getirilecek olan ilansız pazarlık yönteminde; mal veya hizmet alımında idarelere geniş yetkiler tanınmakta ve esneklikler getirilmektedir. İlansız pazarlıkta maddede sayılan hallerde yaklaşık maliyet tutarına bakılmaksızın gerekçesi belirtilmek suretiyle ilan verilmeksizin ihale yapılabilecektir. Rekabetçi müzakere usulü adı altında yeni bir ihale usulü getirilmektedir. Sektörel faaliyetlere ilişkin alımlar hariç, işin karmaşık nitelikte olması nedeniyle hukuki ve mali özelliklerinin veya teknik şartnamede yer alacak hususların yeterince açık olarak belirlenemediği hallerde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlara göre belirlendiği durumlarda rekabetçi ihale usulü ile ihale yapılabilecektir. Yeterliliği tespit edilenler arasından seçilecek adaylar ile müzakere yapılacağı hususu, ilan edilmek suretiyle duyurulacak, yeterli bulunanlar müzakereye davet edilecek, davet edilenler ile ihale konusu işin teknik detayları, gerçekleştirme yöntemleri ile mali veya hukuki yönleri gibi hususlarda müzakere yürütülecek, gerekirse karşılaştırmalar yapılacak ve ilan veya ihtiyaç tarifinde yer alan esaslara göre teklifler değerlendirilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilerek ihale karara bağlanacaktır. İhale dokümanında, işin özelliğine göre müzakereye katılan adaylara belli bir bedel ödenmesi de öngörülebilecektir. Rekabetçi müzakere usulü, kamu sektörünü rahatlatmak ve idarelere daha fazla esneklik sağlamak amacıyla getirilmektedir. Özellikle karmaşık ihaleler söz konusu olduğunda, idareler tarafından açık ihale usulü ya da belirli istekliler arasında ihale usulünün ihalenin sonuçlandırılmasına imkân vermeyeceğinin değerlendirildiği hallerde, idarelerin rekabetçi müzakere usulünü kullanmasına olanak sağlamaktadır. Rekabetçi müzakere usulü pazarlık usulü ile belirli istekliler arasında ihale usulünün arasında bir yerdedir. Tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihale en düşük teklif sahibi üzerinde değil de bir dizi fiyat dışı unsur dâhil edilerek belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde bırakılmaktadır. Bu unsurlar kalite, estetik, işlevsel ve çevresel özellikler, işletme masrafları, maliyet etkinliği, satış sonrası hizmet ve teknik yardım, teslimat tarihi ve teslimat süresi ya da işin tamamlanma süresi olabilir. Rekabetçi müzakere yönteminde idare önce, ihtiyaçlarını saptamak ve saptanan ihtiyaçların fiyat dışı unsurlarını ve teknik yönlerini tartışmak üzere isteklileri davet edilmektedir. Bu aşamada isteklilere eşit muamelede bulunulacak ve gizlilik ilkesine riayet edilecektir. İhale konusu İhtiyacın teknik detaylarına ilişkin uygun çözüm önerisini getiren istekli ile idare arasında müzakere aşamasından sonra fiyat görüşmelerine geçilmektedir. Fiyat görüşmelerinin hiçbir aşamasında tekrardan işin teknik detayları müzakere edilemeyecektir. İhaleye gireceklere, müteahhitlerdeki karne sistemini hatırlatan yeterlilik sertifikası verilmesini öngörülmektedir. Sertifika tedarikçi, hizmet sunucu ve yapım müteahhidinin yeterliliğinin tespitine ilişkin olarak verilen yazılı belge anlamına gelecek. Avrupa Birliğindeki mevcut direktiflerde, yemek, güvenlik, organizasyon gibi bazı hizmet alımları esnek bir yapıya sahiptir. Ama ülkemizde örneğin, yemek hizmeti işinin yaklaşık maliyeti belli bir tutarın üzerinde ise açık ihale usulüyle ihaleye çıkılmak zorundadır. Ancak, fiyatın ötesinde kalitenin öne çıktığı bu gibi alanlarda, açık ihale ile başarılı sonuç zordur. Çünkü genellikle en ucuz teklifi verene ihaleyi vermek gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır, Avrupa Birliği direktifleri, bu anlamda bir takım ihalelerin sadece o alanda faaliyet gösteren kişilere davetle yapılmasına izin vermektedir. Yeni kanun taslağında bu doğrultuda düzenlemeler yer almaktadır. Avrupa Birliğinde, kamu ihalelerinde değerlendirme kritiği olarak işin kalitesi, fiyatı, teknik üstünlüğü, fonksiyonu ele alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmektedir. Yemek, güvenlik, organizasyon gibi bazı hizmet alımları esnek bir yapıya sahiptir. Türkiye de ise fiyat unsuru en ön plana çıkmakta ve değerlendirmede hemen hemen tek kriter gibidir. Yani en düşük fiyatı veren kalitesine bakılmadan ihaleyi kazanabilmektedir. Ülkemizde örneğin, yemek hizmeti işinin yaklaşık maliyeti belli bir tutarın üzerinde ise açık ihale usulüyle ihaleye çıkılmak zorundadır. Ancak, kalitenin öne çıktığı bu gibi alanlarda, açık ihale ile başarılı sonuç zordur. Avrupa Birliği Direktifleri, bu anlamda bir takım ihalelerin sadece o alanda faaliyet gösteren kişilere davetle yapılmasına izin vermektedir. Yeni Kanun taslağında bu doğrultuda düzenlemeler yer almaktadır. Türkiye Avrupa Birliğine sunduğu ulusal program kapsamında hangi mevzuatın ne zaman hayata geçirileceği konusunda taahhütte bulunmuş olup bu takvime göre Avrupa Birliğine tam uyumlu Kamu İhale Kanununun, 21 yılı sonuna kadar çıkarılması gerekmektedir. 123 EKİM - KASIM - ARALIK 21
Kamu İhale Kanunu nun Kapsamı, İstisnalar İle Kanun da Yapılan Değişiklikler ve Yeni Kanun Taslağının Getirdikleri SONUÇ 23 yılında yürürlüğe giren ve aradan geçen 8 yıl gibi bir sürede doğrudan 18, dolaylı olarak da 37 kanun değişikliği ile toplam 55 yasal düzenleme yolu ile takibi yapılamayacak kadar birçok ekleme ve değişiklik yapılarak, müdahalede bulunulan Kamu İhale Kanunu nun sistematiği bozulmuştur. Kamu İhale Kanununda değişiklik yapan tasarının yasalaşması halinde bu sistematik daha da bozulacaktır. Zira tasarı ile Kanunun 11 maddesi tamamen değiştirilmekte, 2 maddesi tamamen kaldırılmakta, 15 maddesi kısmi olarak değiştirilmekte veya eklemeler yapılmakta, 3 adet de yeni geçici madde eklenmektedir, bunlar çok kapsamlı ve önemli değişikliklerdir. Bu durumda, aksaklıkların sona ereceği etkin ve açık bir kamu ihale sisteminin oluşturulmasına yönelik olarak sistematiği bozulan Kamu İhale Kanunu nun yeniden yazılması daha uygun olacaktır. 28 yılında kamu alımları politikasından sorumlu koordinatör kurum olarak görevlendirilen Maliye Bakanlığı ve tabii ki Kamu İhale Kurumu bu tespiti görmezden gelmemeli ve mutlaka dikkate almalıdır. Yeni kanun taslağında getirilen istisnalar açık ve net bir şekilde ortaya konulmalı, muğlâk ifadeler içermemelidir. Kanunun etkinliği açısından, 214 yılı sonuna kadar devam etmesi öngörülen istisnalardan ve yine Türkiye nin Avrupa Birliğine tam üyeliğinden altı ay öncesine kadar devam etmesi öngörülen bazı alımların, 4734 sayılı Kanuna tabi olmaması düzenlemesinden vazgeçilmelidir. YARARLANILAN KAYNAKLAR - Avrupa Birliği 29 yılı Türkiye İlerleme Raporu. - Kamu İhale Kanununda ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı. - Kamu İhale Kurumu Kamu Alımları İzleme Raporu 29, Ankara Şubat 21. - Yılmaz, Muzaffer Asım, Kanunlar İstisnalar ve Kamu İhale Kanunu Uygulaması, 7 Nisan 29. http://www. stratejikboyut.com. - TEPAV, Kamu İhale Kanununda yapılan değişiklikler ve AB ye Uyum /Değerlendirme Notu/ Şubat 29. http://www.tepav.org.tr - 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu. - 31 Mart 24 tarih ve 24/17/AT ve 24/18/AT sayılı Avrupa Birliği Direktifleri. 124 EKİM - KASIM - ARALIK 21