TÜRK TİCARET KANUNU TASARISININ GETİRDİĞİ YENİLİKLER -Genel Hükümler- Prof.Dr. Tekin Memiş İstanbul Şehir Ü. Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı 1
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, TBMM de kabul edildi. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun da kabul edilmiştir. Yürürlük tarihi ise, 1 Temmuz 2012 olarak belirlendi. 1524. madde yürürlükten bir yıl sonra yürürlüğe girecektir (Web sayfasına ilişkin hüküm) Aynı şekilde Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu da kabul edilmiştir. 2
Uygulama Kanunu B) Eski hukukun ve Türk Ticaret Kanununun uygulanacağı hâller MADDE 2 (1) Bu Kanunda aksi öngörülmemiş veya farklı bir şekilde düzenlenmemişse: a) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişlerse, o kanun hükümleri uygulanır. b) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleşmiş hukukî fiiller, bağlayıcılıkları ve hukukî sonuçları itibarıyla, bu tarihten sonra dahi, gerçekleştikleri tarihte yürürlükte bulunan kanuna tâbidir. c) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen olaylara Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. 3
(2) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda, mahkeme herhangi bir sebeple 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununu uygulamışsa, kararında bunu ve gerekçesini açıkça belirtir. (3) Bu Kanunda kullanılan eski hukuk terimi, 6762 sayılı Kanunu ve bu Kanun ile ilgili diğer mevzuatı ifade eder. 4
C) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki olaylara uygulanması I Kanunla düzenlenen ilişkiler MADDE 3 (1) Tarafların iradelerinden bağımsız olarak, kanunla düzenlenen hukukî ilişkilere, bunlar Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. 5
II Beklenen haklar MADDE 4 (1) Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. D) Kazanılmış haklar MADDE 5 (1) Bu Kanunda kazanılmış haklar korunur. 6
E) Zamanaşımı süreleri ve hak düşürücü süreler MADDE 6 (1) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü süreler eski hukuka tâbidir. (2) Zamanaşımı ile hak düşürücü sürelere ilişkin diğer hususlar, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Türk Ticaret Kanununa tâbidir. 7
Yürürlük Maddesi-m.1534 Kanunun yürürlük tarihi ise, 1 Temmuz 2012 olarak belirlenmiştir. Geçici 2 ve 3. madde hükümleri ise yayın tarihinde yürürlüğe girer. Türkiye Denetim Standartları Kurulu kuruluncaya kadar görev yapacak bir kuruluşun kurulması (Geçici m.2). Denetçilerin denetimine ilişkin kurul kurulasıya kadar Gümrük ve Ticaret Bakanlığının yetkili olması. 8
1524. madde yürürlükten bir yıl sonra yürürlüğe girecektir (Web sayfasına ilişkin hüküm). Hemen belirtelim ki, bu erteleme, Kanun daki bir çok hükmün yürürlüğün ertelenmesini beraberinde getirmektedir. Örneğin: İnternet sitesinin oluşturulmamasına ilişkin ceza hükmü getiren m.562/12 hükmü gibi. Şirket gündeminin, birleşme kararının, unvanın, sicil numarasının internet sitesinde yayınlanmasına ilişkin hükümler gibi... 9
TMS ile ilgili hükümler, 1534. maddenin 2.fıkrasındaki a-e bentleri arasındaki şirketler için 1.1.2013 tarihinde yürürlüğe girmektedir. Küçük ve orta ölçekli işletmeler bakımından yayımlanan ve yayımlanacak olan TMS, 1.1.2013 tarihinde yürürlüğe girmektedir. Anonim Şirketlerin denetimine ilişkin 397-406. maddeleri 1.1.2013 tarihinde yürürlüğe girmektedir. 10
UYGULAMA KANUNU Türk Ticaret Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ise, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Dikkat : Bu husus, bilhassa ticari defterlere ilişkin hususlarda önceki Kanun sonraki Kanun tartışmasında önem taşımaktadır. Uygulama Kanunu da, TTK hükümlerinin yürürlüğüne ilişkin düzenlemeler getirmiştir. 11
Uygulama Kanunu B) Eski hukukun ve Türk Ticaret Kanununun uygulanacağı hâller MADDE 2 (1) Bu Kanunda aksi öngörülmemiş veya farklı bir şekilde düzenlenmemişse: a) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişlerse, o kanun hükümleri uygulanır. b) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleşmiş hukukî fiiller, bağlayıcılıkları ve hukukî sonuçları itibarıyla, bu tarihten sonra dahi, gerçekleştikleri tarihte yürürlükte bulunan kanuna tâbidir. c) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen olaylara Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. 12
(2) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda, mahkeme herhangi bir sebeple 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununu uygulamışsa, kararında bunu ve gerekçesini açıkça belirtir. (3) Bu Kanunda kullanılan eski hukuk terimi, 6762 sayılı Kanunu ve bu Kanun ile ilgili diğer mevzuatı ifade eder. 13
C) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki olaylara uygulanması I Kanunla düzenlenen ilişkiler MADDE 3 (1) Tarafların iradelerinden bağımsız olarak, kanunla düzenlenen hukukî ilişkilere, bunlar Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. Kanun incelendiğinde, limited şirketlerdeki denetim hükümleri, yine limited şirket yönetiminin esas sözleşmeyle düzenlenmesi (m. 623) gibi. 14
II Beklenen haklar MADDE 4 (1) Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. D) Kazanılmış haklar MADDE 5 (1) Bu Kanunda kazanılmış haklar korunur. 15
E) Zamanaşımı süreleri ve hak düşürücü süreler MADDE 6 (1) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü süreler eski hukuka tâbidir. (2) Zamanaşımı ile hak düşürücü sürelere ilişkin diğer hususlar, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Türk Ticaret Kanununa tâbidir. 16
Uygulama Kanunu, açıkça bazı ilişkilere, eskiden tesis edilmiş olsalar bile yeni Kanun hükümlerinin uygulanmasını öngörebilir. Örnek: E) Acenteye ilişkin rekabet yasağı anlaşması MADDE 14 (1) Türk Ticaret Kanununun 123 üncü maddesi, anılan Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup da devam etmekte olan acentelik sözleşmelerine de uygulanır. Uygulama Kanunu, bazen de çok farklı bir tarihi yürürlük tarihi olarak belirleyebilmektedir: Uygulama Kanunu m. 19 gereği, m. 201, yayım tarihinden 2 yıl sonra yürürlüğe girecektir (yani 14.02.2013) VII - Hakların donması MADDE 201- (1) Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir; bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. 389 ile 612 nci madde hükümleri saklıdır. (2) Birinci fıkrada öngörülen sınırlama, bağlı şirketin hâkim şirketin paylarını iktisap etmesi veya her iki şirketin birbirlerine hâkim olması hâlinde uygulanmaz. 17
Bazen de daha farklı yürürlük tarihleri öngörülebilmektedir: A) Sigorta sözleşmesi MADDE 39 - (1) 6762 sayılı Kanun yürürlükte iken yapılmış ve hüküm ifade etmeye başlamış sigorta sözleşmelerine, Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl süreyle 6762 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Ancak, bu bir yıllık süre içinde sigorta ettireni, sigortalıyı ve lehdarı koruyan hükümler bakımından, 1517 nci maddesi müstesna, Türk Ticaret Kanunu hükümleri geçerli olur. (2) Birinci fıkranın birinci cümlesindeki bir yıllık süre içinde sona eren 6762 sayılı Kanuna tâbi sigorta sözleşmelerinin uzatılması ya da yenilenmesi hâlinde Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır. 18
V - BİR MAMELEKİN VEYA BİR İŞLETMENİN DEVRALINMASI MADDE 179 - Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilân ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilân tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli addinden doğan hükümlerin aynıdır. 19
TTK.m.11 Ticari İşletmenin Devri (3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. 20
F. Malvarlığının veya işletmenin devralınması MADDE 202- Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz. 21
Tacir kavramının genişlemesi TTK.m. 12, etk da olduğu gibi tacire ilişkin üç gruplama yapmıştır. Burada bir değişiklik yapılmamıştır. TTK.m.195/5 te, hakim teşebbüs tacir sayılır hükmü getirilmiştir. Teşebbüs kavramı, TTK nın değil, 4054 sayılı Kanun un bir terimidir. 22
Tacirler Arasındaki İhtar ve İhbarlar TTK.m. 18/III: A. Noter B. Taahhütlü Mektup C. Telgraf D. Güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta 23
Burada önemli bir değişiklik gerçekleştirilmiştir. Bu da TTK.m.20/III de bulunan muteber olması için ibaresine TTK.m.18/III de yer verilmeyerek, geçerlilik şartından vazgeçilmiş, ispat şartına dönüştürülmüştür. Ancak BK.m. 11/2 (ybk.m. 12/2) hükmü karşısında sorunun devam ettiği tereddütleri yaşanabilir, ama orda hüküm sadece sözleşmelerle sınırlıdır. 24
KAYITLI ELEKTRONİK POSTA KEP sistemi ile elektronik ortamda yapılan gönderilerin ne zaman yapıldığı, göndericinin ve alıcının kim olduğu ve gönderilen iletinin ve eklerinin ne olduğu kesin olarak tespit edilebilmektedir. Sistem içerisinde yer alan taraflar arasında, gönderici taraf iletinin kendisi tarafından gönderilmediğini, alıcı taraf da kendisine ulaşmadığını inkar edememektedir. Kayıtlı elektronik posta sisteminde gönderilen ve alınan e-postalar güvenilir bir üçüncü taraf rolünde olan, ilgili otoriteden yetki almış ve denetlemelere tabi kayıtlı e-posta hizmet sağlayıcı (kephs) üzerinden geçmektedir. 25
Sistemi kullananlar dilerlerse ilerde oluşabilecek bir uyuşmazlık sırasında ibraz edilmek üzere gönderilerinin (elektronik belgelerinin) bir kopyasının saklanmasını da kephs ndan ayrıca talep edebilmektedir. KEPHS gönderilerin içeriğinin birebir bir kopyasını tutmak veya arşivlemek zorunda değildir, teknik olarak özet (hash) ini tutabilir. her kullanıcı mutlaka aynı kephs ndan da hizmet almak zorunda değildir, farklı hizmet sağlayıcılardan kayıtlı e-posta hizmeti alarak güvenli ve yasal geçerli şekilde birbirleriyle iletişim kurabilirler. 26
Özet olarak, kep sistemi yetkili kephs lar tarafından işletilmektedir. Bu kuruluşların, güvenilir üçüncü taraf olarak, e-imza alanındaki elektronik sertifika hizmet sağlayıcıları (eshs) gibi, teknik, idari, mali ve hukuki niteliklerinin neler olacağı, sorumlulukları, yükümlülükleri ve nasıl denetlenecekleri düzenlemelerle belirlenmektedir. 27
Ülkemizde de bu alandaki düzenlemeleri, yetkilendirmeleri ve denetlemeleri yapmakla görevli ve yetkili kurumun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) olacağı belirtilmektedir. Yeni Türk Ticaret Kanunu nun TBMM de kabulünden sonra, BTK nun 6 ay içinde yapacağı düzenlemelerdeki gereklilikleri sağlayıp, düzenlemelerde belirlenen niteliklere ve koşullara uygun olarak altyapılarını kurmuş KEPHS ları BTK na başvurup yetki aldıktan itibaren, kişiler, şirketler, kurum ve kuruluşlar tarafından KEP hizmeti alınabilecektir 28
MADDE 27-5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa aşağıdaki ek madde eklenmiştir. Kayıtlı elektronik posta sistemi EK MADDE 1 (1) Kayıtlı elektronik posta sistemi, elektronik posta haberleşmesinin, kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda tanımlanan güvenli elektronik imza ve zaman damgası kullanılarak gerçekleştirilmesini ve bu haberleşmenin göndericisinin, alıcısının ve zamanının tespit edilmesini sağlayan haberleşme sistemidir. (2) Elektronik ortamda farklı taraflar arasında, resmî veya ticarî bilgi ya da belge paylaşımı, ilgili taraflar arasında bildirim, ihtar, ihbar ve benzeri hukukî sonuç doğuran beyan ve yazışmalar kayıtlı elektronik posta sistemi vasıtasıyla yapılabilir. 29
(3) Kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcı, kayıtlı elektronik posta sistemini kuran ve işleten kamu tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisidir. Bu kişiler; güvenli ürün ve sistemleri kullanmak, hizmeti güvenilir bir biçimde yürütmek, hizmetlerin belirlenen kalitede sunulabilmesini teminen gerekli idarî ve teknik imkân ve kabiliyetlere sahip olmak ve bu sistemlerde kişisel verilerin korunmasına ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına ilişkin Kurum tarafından belirlenen kurallara uymak ile yükümlüdür. Kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcı olmak isteyen kişiler Kuruma bildirimde bulunarak faaliyete geçer. (4) Kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcı, işlettiği sistem vasıtasıyla yapılan iş ve işlemlerin veya haberleşmenin taraflarını, zamanını 5070 sayılı Kanununda tanımlanan güvenli elektronik imza ve zaman damgası kullanarak kayıt altına alır. Bu kayıtlar, senet hükmünde olup, aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılır. 30
(5) Kayıtlı elektronik posta sistemine, bu sistemin idarî, teknik ve hukukî gereklilikleri ile işleyişine, kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcılarının Kuruma yapacakları bildirime, haklarına, yükümlülüklerine, faaliyetlerine son verilmesine, denetimine ilişkin hususlar altı (6) ay içinde Kurumca Başbakanlığın görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. 31
Fatura ve Teyit Mektubu Madde 21- Fıkra (3); Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerin veya yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye ve açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır. 32
Teyit Mektubu TTK.m.21 e iletişim araçları ilavesi yapılmıştır. Böylece, -eposta -chat -vs. 33
Ticaret Unvanı-İşletme adı Ticaret unvanı ile ilgili ettk daki hükümler, gerçek kişi ticaret unvanı-tüzel kişi ticaret unvanı ayrımı yaparak korumayı, ilgili sicil bölgesi veya bütün Türkiye olarak ikiye ayırmaktadır. İşletme adları ise sadece ilgili sicil bölgesinde korunur. 34
Yeni TK daki durum Gerçek kişi unvanlarının da sadece tescil edildikleri sicil dairesinde bilindikleri anlayışı bugünkü teknolojik ilerlemeler, özellikle elektronik ortamın olanakları karşısında terk edilmiştir. Bu sebeple gerçek kişi unvanlarının da Türkiye çapında korunması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Tasarının 45 inci maddesi de buna göre düzenlenerek hükmi şahıs ibaresi maddeden çıkarılmıştır. 35
TTK daki durum Madde 50 - (1) Usulen tescil ve ilân edilmiş olan ticaret unvanını kullanmak hakkı sadece sahibine aittir. B) İşletme adı Madde 53 - (1) İşletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adların da, sahipleri tarafından tescil ettirilmesi gerekir. Tescil edilen işletme adları hakkında da 38, 45, 47, 50, 51 ve 52 nci maddeler uygulanır. 36
TTK m.50 de usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı sadece sahibine aittir denilmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz hususlardaki aksaklıkların giderilmesi için mutlaka intikal kanununda bir düzenlemeye gidilmesi gerekmektedir. Uygulama Kanunu: B) Ticaret unvanı MADDE 11 (1) Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren anılan Kanunun ticaret unvanına ilişkin hükümleri uygulanır. 37
Unvana tecavüz TTK.m.52, aslında ticaret unvanları konusunda açılabilecek davalar konusunda sistemde köklü bir değişiklik yapmıştır. Bilindiği üzere, herhangi bir şekilde tescil edilmiş bir ticaret unvanı ya da işletme adı, mahkeme kararı ile terkin edilmedikçe tazminata konu olamıyordu. 38
TTK.m.52, artık maddi tazminat davalarının açılabilmesini de hükme bağlamıştır. Böylece ticaret unvanı ve işletme adına ilişkin içtihatlarda ciddi bir değişim yaşanacaktır. Tazminat olarak ise haksız rekabette uygulanan sitem getirilmiştir. A. Kusurun ağırlığına göre maddi-manevi tazminat B. Mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaat -Ayrıca ilan 39
Haksız Rekabet Kapsam çok genişletilmiş AB eğiliminde olduğu gibi artık tüketici merkeze alınmış. Türk hukukunda BK-TTK ikiliği devam ettirilmiştir. (BK.m.57). İfadeler, Rekabet Kanunu ifadelerine yaklaştırılmıştır. Cümle bitimi haksız ve hukuka aykırıdır şekline dönüştürülmüştür. 40
6762 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi haksız rekabet kavramını "suiistimal" ile tanımlamıştır. Yeni TK dürüst davranış kuralını getirmiştir. Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında (teşhisinde) belirleyicidir. Hukuka uygun ve bozulmamış rekabet ortamında tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkını haizdir. Dürüstlük kuralını ihlâl eden bu güvene aykırı hareket edilmiş olur. Bu da haksız rekabet oluşturur. 41
Dürüstlük kuralına özellikle aykırı sayılan haksız rekabet eylemleri 55 inci maddede 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 3 ilâ 8 inci maddelerine uygun olarak altı kategori halinde düzenlenmiştir. Bu kategoriler dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticarî uygulamaların, yüksek yargı kararlarına göre en çok rastlanılan halleri, görünüş şekilleridir. Dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategoriler sınırlı sayıda değildir. 42
Böylece 55 inci madde 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesine nazaran sadece özel haksız rekabet hâlleri yönünden değil, bu hâller arasına katılan yeni konular ve korunan kişi ve menfaatler yönünden de genişlemiş ve geliştirilmiştir. Korunan sadece rakipler, onlar bağlamında işletmeler ve soyut anlamda haklı, dürüst, hukuka uygun rekabet değil, aynı zamanda alıcılar ve dar söylemde tüketicilerdir. Bu sebeple, tedarikçiler ile geniş anlamda alıcılar arasındaki ilişki kuralların kapsamına alınmıştır. 43
II - Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar MADDE 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle; 1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek, 2. Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek, 3. Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak, 44
4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak, 5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek, 6. Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur, 45
7. Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak, 8. Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak, 9. Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak, 10. Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek, 46
11. Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak, 12. İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak. 47
b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle; 1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek, 2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, haketmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak, 3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek, 4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek. 48
c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle; 1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak, 2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak, 3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak. d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur. 49
e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine; 1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya 2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. 50
m.55: f) Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanmak; özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine; 1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak yasal düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya 2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, Önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. 51
Bilhassa genel işlem şartları ile ilgili olarak BK daki düzenlemelerin de dikkate alınması gerekir (BK.m.20 vd.) Diğer kanunlar TKHK m. 6/A TTK. Sigorta Kitabı m. 1452 4054 sayılı RK.m.6 (hakim durum) MK.m.2 52
İşletmeler yaptıkları ticari reklâmlarda sadece kendi ürün ve hizmetlerini övmezler aynı zamanda açık veya örtülü olarak rakiplerinin mallarını, ürünlerini ve hizmetleri hakkında da bir takım değerlendirmelerde bulunurlar. Reklâmda aynı zamanda rakibin şahsı yahut ürettiği mal veya hizmet ile açık veya kapalı bağlantı kurulmak suretiyle, kendisinin yahut mal veya hizmetlerinin rakibinkinden daha üstün veya onun ayarında olduğunun belirtilmesi de mümkündür. İşte bu sonuncu halde karşılaştırmalı bir reklâm söz konusu olur.
Karşılaştırmalı reklâmdan bahsedebilmek için adından anlaşılacağı üzere her şeyden önce, tüketicinin bir malı veya hizmeti satın alma kararına tesir edecek bir takım unsurların, niteliklerin bir şekilde karşılaştırılması gerekir. Karşılaştırmadan söz edebilmek için rakibin teşhis edilebildiği bir ilişkilendirmenin mevcut olması gerekir. Teşhis edilebilir bir ilişkilendirme, doğrudan ve belirlenebilir, belirli bir veya birden fazla rakiplerle bir bağlantının kurulması halinde bu ilişkilendirme mevcut kabul edilir. Rakibin ismen zikredilmesi şart değildir. Önemli olan reklâmın hitap ettiği çevrenin küçümsenmeyecek bir kısmı tarafından somut olayın özellikleri çerçevesinde rakibin yeterli derecede belirlenebilir olmasıdır. Reklâmın hitap ettiği kesimce anlaşılabilecek şekilde rakip ürünün ima edilmesi, rakibin pazarda hâkim durumda bulunması ya da piyasanın duo-veya oligopolitik yapısı olayın özelliklerine örnek olarak verilebilir. Reklâmın hitap ettiği çevrede bu tür bir çağrışımın oluşması ve bunun amaçlanmasını bu anlamda kâfi görmek gerekir.
Karşılaştırmalı reklamla ilgili açık bir düzenleme hukukumuzda, 4822 sayılı kanunla tadil edilmiş olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hk. Kanunun (TKHK) 16/III de yer almaktadır. Buna göre aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.
Karşılaştırmalı reklamın hukuka uygun olabilmesi için şu şartların bir arada bulunması gerekir: Karşılaştırması yapılan mal ve hizmetler aynı ihtiyaçları karşılamalı ya da aynı amaca yönelik olmalı [TKHK md. 16/III ve Reklâm Yönetmeliği md. 11/b]. Karşılaştırmalı reklâm aldatıcı (yanlış ve yanıltıcı) olmamalı [TKHK md. 16/II ve Reklâm Yönetmeliği md. 11/c, RTÜK Yönetmelik md. 5 (m), md. (a) ve (b)]. Karşılaştırmalı reklâmlar rakibi veya onun mal veya hizmetlerini kötülememelidir. [Reklâm Yönetmeliği md. 14]. Karşılaştırmalı reklâmlarda başkasının ticari itibarından haksız olarak yararlanılamaz [Reklâm Yönetmeliği md. 15, RTÜK Yönetmelik md. 8 (b)]. Karşılaştırmalı reklâm rakipler veya onların ürünleriyle iltibasa sebebiyet vermemelidir [RTÜK Yönetmelik md. (f)] Karşılaştırmalı reklâmlarda, karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi gerekir [Reklâm Yönetmeliği md. 11/a].
Basının Sorumluluğu TTK 58 de basının sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede basının sorumluluğu yanında bir bilişim aracına benzeri görüntü, sesi, iletiyi bilişim aracına koyan veya koyduran kişi ve ilan servisi şefi, bunlar gösterilemiyorsa işletme ve kuruluş sahibi aleyhine davaların açılacağı hükme bağlanmaktadır. Bu düzenleme Kanun da özellikle bilişim ortamının özellikleri dikkate alınmadan düzenlenmişti. Bu konuya ilişkin görüşler doğrultusunda TBMM de son halinde düzeltme yapılmıştır. 58
TİCARİ DEFTERLER 1. Tacir, işletmesi ile ilgili gönderilen her türlü belgenin bir kopyasını yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlü tutulmuştur (m. 64/II). 2. Ticari defterlerin delil olma özelliği kaldırılmaktadır. 3. Defterlerin tutulması ve içerikle ile ilgili ciddi değişiklikler yapılmaktadır. 4. Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu nun belirlediği esaslara göre defter tutulabilecektir. 5. Elektronik ortamda muhasebe kayıtlarının tutulabilmesine imkan sağlanmıştır (m.64/iv). 59
6. Yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri dışında tutulacak defterler Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu tarafından bir tebliğ ile belirlenir. Yöneticilerin ticari defterlerin tutulmasındaki cezai sorumluluğu da kaldırılmıştır. 60
Ancak uygulamada ticari defterlerin delil olarak kullanılması hususu yaygın bir şekilde kullanılmakta idi. Bu durumda ciddi sorunlarla karşılaşabilmemiz ihtimal dahilindedir. Ayrıca yöneticilerin ticari defterlerin tutulmasındaki cezai sorumluluğunun kaldırılmış olması da ayrıca tekrar düşünülmelidir. 61
HMK. m 222 (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. 62