[(Ankara) 24 Kasım 2006] ENERJİ ALANINDA TAHKİM KARARLARININ HUKUKİ ANALİZİ VE GÜNCEL SONUÇLARI Çağdaş Evrim Ergün 1 GİRİŞ Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında 3096 sayılı Kanunda ( 3096 Sayılı Kanun ) düzenlenen ve mülkiyeti kamuya ait ve kamu tarafından işletilmekte olan üretim, iletim, dağıtım tesislerinin işletme haklarının belli bir süreyle özel sektöre devredilmesini öngören işletme hakkı devri ( İHD ) modeli çerçevesinde bugüne kadar bazı elektrik üretim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının devredilmesi için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ( Bakanlık ) ile özel hukuk tüzel kişileri arasında sözleşmeler imzalanmıştır. Ancak bu İHD Sözleşmelerinden sadece Çayırhan Termik ve Hazar I-II Hidroelektrik santralleri gibi pek azının devri gerçekleştirilebilmiştir. 3096 Sayılı Kanun ile özel şirketlerin enerji üretim tesisleri kurmalarına, işletmelerine ve üretilen elektriği devlete ait elektrik şirketi olan o zamanki adıyla TEAŞ a satmalarına da imkan tanınmıştır. Yap-işlet-devret ( YİD ) olarak adlandırılan bu model ile özel yatırımcıların izin verilen süre sonunda tesisi Devlete devretmeleri şartıyla elektrik üretim projeleri üstlenmelerine izin verilmiştir. Bu yasal çerçeve 1994 yılında 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun ( 3996 Sayılı Kanun ) kabul edilmesiyle daha da geliştirilmiştir. İHD projelerinden bir kısmında görevlendirmeye ilişkin Bakanlar Kurulu Kararları Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Bu şirketlerden bazıları, Bakanlığın sözleşmelere ve ilgili mevzuata uygun hareket etmediği ve projelere bu nedenle devam edilemediği gerekçesiyle sözleşmelerinde yer alan tahkim şartına istinaden Milletlerarası Ticaret Odası Hakem Mahkemesine (International Chamber of Commerce) ( MTO ) ihtilafların çözümü için başvuruda bulunmuşlardır. 3096 ve 3996 Sayılı Kanunlar çerçevesinde YİD modeliyle gerçekleştirilmek üzere 1994 tarihinde başlanan Konya-Ilgın termik santral projesinde de proje şirketi ve ortakları, Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkezi ( ICSID ) nezdinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine tahkim davası başlatmışlardır. I. KONYA-ILGIN DAVASI 1994 yılında, PSEG Global Inc. ( PSEG ) (o zamanki adıyla CEA), YİD modelini düzenleyen 3096 Sayılı Kanun uyarınca Bakanlığa Konya-Ilgın termik santrali projesini geliştirmek amacıyla başvuruda bulunmuştur. Bakanlık PSEG in bu başvurusunu kabul etmiş ve önerilen Projenin fizibilite çalışmalarını yapması için PSEG ye izin vermiştir. Bakanlık, 1995 yılında PSEG nin hazırladığı fizibilite raporunu onaylamış ve 9 Ağustos 1996 tarihinde bir Uygulama Anlaşması imzalanmıştır. Daha sonra bu anlaşma Danıştay incelemesinden geçerek 1999 yılında Bakanlık ve PSEG tarafından kurulan proje şirketi arasında İmtiyaz Sözleşmesi olarak imzalamıştır. Buna karşın, 2001 yılında Elektrik Piyasası Kanunu nun çıkmasının ardından projeye Hazine Garantisi verilmesi reddedilmiş ve proje tamamlanamamıştır. 1 Çakmak Avukatlık Bürosunda Avukat ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Doktora Programı Öğrencisi; e-posta: c.ergun@cakmak.av.tr ANKARA 39138 v1 (2K)
Bunun üzerine, PSEG, projenin maden işlerini yürütecek olan ortağı The North American Coal Corporation ve proje şirketi Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi (Davacılar) ile Türkiye Cumhuriyeti (Davalı) Arasında ICSID nezdinde 22 Mart 2002 tarihinde yapılan başvuru ile bir tahkim davası başlatılmıştır. Söz konusu dava halen devam etmektedir. Söz konusu dava, Amerika Birleşik Devletleri ve Türkiye Cumhuriyeti arasında Yatırımlarım Karşılıklı Teşviki ve Korunması İle İlgili Antlaşmaya ve ICSID Anlaşmasına istinaden başlatılmıştır. Hakem heyetinin 4 Haziran 2004 tarihinde yetkiye ilişkin olarak verdiği kararda, Antlaşma kapsamında bir yatırımın mevcut olduğu ve taraflar arasındaki sözleşmenin de geçerli olduğu belirtilerek hakem heyetinin bu ihtilafı görmeye yetkili olduğuna hükmedilmiştir. Davanın esasına ilişkin yargılama tamamlanmış, hakem heyetinin karar vermesi beklenmektedir. II. İSEDAŞ KARARI 24 Kasım 1996 tarihinde Bakanlık, Türkiye nin çeşitli bölgelerinde elektrik dağıtım faaliyetinin özelleştirilmesi amacıyla 3096 Sayılı Kanun çerçevesinde ihaleye çıkmıştır. İstanbul Avrupa Yakasında ihaleyi 9 Ocak 1998 tarihinde Doğan Şirketler Grubu Holding A.Ş., Çukurova Holding A.Ş. ve Tekfen İnşaat ve Tesisat A.Ş. nin oluşturduğu konsorsiyum kazanmış ve bu konsorsiyum, 26 Şubat 1998 tarihinde ISEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. yi ( İSEDAŞ ) proje şirketi olarak kurmuştur. Bakanlar Kurulu, 31 Mart 1998 tarihli ve 1998/10864 sayılı görevlendirme kararı ile Bakanlığa, İSEDAŞ ı söz konusu bölgede elektrik dağıtımı ve ticareti yapmakla görevlendirecek bir sözleşmeyi yapma yetkisi vermiştir. Bunun üzerine 21 Ekim 1999 tarihinde İSEDAŞ ile Bakanlık arasında bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir. 2000 yılı Ocak ayında yürürlüğe giren 4501 Sayılı Kanun, mevcut imtiyaz sözleşmesi bulunan İHD projesi şirketlerine, Hükümetten imtiyaz sözleşmelerini özel hukuk sözleşmesine dönüştürmeyi talep etme hakkını tanımıştır. 4501 Sayılı Kanun uyarınca İSEDAŞ ın yaptığı başvuru üzerine, 2000/1019 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Bakanlık ve İSEDAŞ arasındaki imtiyaz sözleşmesinin yeniden düzenlenerek bir özel hukuk sözleşmesinin imzalanması uygun bulunmuştur. Buna göre, 4 Eylül 2000 tarihinde İSEDAŞ ve Bakanlık arasında özel hukuka tabi bir uygulama anlaşması imzalanmıştır. Ancak, Bakanlar Kurulu nun hem görevlendirme kararının hem de özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptali istemiyle Danıştay da davalar açılmıştır. Görevlendirme kararının iptali istemiyle açılan davada esas olarak Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun un, radyo ve televizyonların büyük hissedarlarının kamu ihalelerine katılmasını yasaklayan hükmüne dayanılmış ve Danıştay bu istemi haklı bularak görevlendirme kararını iptal etmiştir. Özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptali istemiyle açılan davada ise, Danıştay, görevlendirme kararının iptalini gerekçe göstererek, artık özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının hukuki dayanağının kalmadığını belirtmiş ve söz konusu kararı iptal etmiştir. Bunu takiben Bakanlık, projenin uygulama anlaşmasını feshetmeksizin, 12 Mart 2002 tarihli yazısında sadece projeye devam etmesinin imkansız hale geldiğini belirtmiştir. Bunun üzerine İSEDAŞ, MTO tahkimine başvurmuştur. Davada esasa Türk hukuku uygulanmış ve 23 Aralık 2003 tarihli kararında hakem heyeti, İSEDAŞ ın tazminat talebini reddetmiştir. Bu kararında hakem heyeti, özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptal edilmesi sonucunda projeye ilişkin uygulama anlaşmasının geçmişe etkili biçimde ortadan kalktığını belirtmiştir. Ancak, hakem heyeti, özel hukuk sözleşmesi imzalama kararı Danıştay tarafından iptal edilmeseydi ve sadece görevlendirme kararı iptal edilmiş olsaydı, o durumda da ANKARA 39138 v1 (2K) 2
projeye ilişkin uygulama anlaşması geçersiz hale gelir miydi sorusuna cevap vermediğini açıkça belirtmiştir. III. KANEL KARARI Kasım 1996 da Bakanlık, kamuya ait mevcut elektrik üretim santrallerinin işletme haklarının devredilmesi amacıyla 3096 Sayılı Kanun çerçevesinde ihaleye çıkmıştır. Kangal Termik Santrali de bu santraller arasında yer almaktaydı. Nisan 1998 de ihaleyi kazanan konsorsiyum üyeleri, Kanel Kangal Elektrik Limited Şirketi ni ( Kanel ) proje şirketi olarak kurmuşlardır. Bakanlar Kurulu, 15 Mayıs 1998 tarihli ve 1998/11213 sayılı görevlendirme kararı ile Bakanlığa, Kanel i söz konusu termik santrali işletme ve üreteceği elektriği satma ile görevlendirecek bir sözleşmeyi yapma yetkisi vermiştir. Bunun üzerine Kanel ile Bakanlık arasında bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmış ve 4501 Sayılı Kanun un yürürlüğe girmesinin ardından, Bakanlar Kurulu, 2000/1024 sayılı özel hukuk sözleşmesi imzalama kararı ile Bakanlık ve Kanel arasındaki imtiyaz sözleşmesinin yeniden düzenlenerek bir özel hukuk sözleşmesinin imzalanmasını uygun bulmuştur. Ardından, 6 Kasım 2000 tarihinde Bakanlık ile Kanel arasında özel hukuka tabi bir uygulama anlaşması imzalanmıştır. Ancak, Bakanlar Kurulu nun hem görevlendirme kararının hem de özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptali istemiyle açılan davalarda Danıştay, her iki Bakanlar Kurulu Kararını da iptal etmiştir. Bunu takiben Bakanlık, Kanel in uygulama anlaşmasını feshetmemiş, ancak bu uygulama anlaşması kapsamındaki yükümlülüklerini de yerine getirmemiştir. Bunun üzerine Kanel, MTO tahkimine başvurarak mahrum kaldığı karın ödenmesini talep etmiştir. Davada esasa Türk hukuku uygulanmıştır. Söz konusu davada hakem heyeti, 23 Aralık 2003 tarihli kararıyla, Kanel in kâr mahrumiyeti talebini reddetmiştir. Ancak, görevlendirme kararının ve özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptal edilmiş olmasına rağmen, özel hukuk perspektifinden bakıldığında Devletin yargı faaliyetlerinden dolayı da sorumlu olduğu, söz konusu iptal kararlarına rağmen projeye ilişkin uygulama anlaşmasının geçerli olduğunu ve projeye devam edilemiyor olmasının bu uygulama anlaşmasında düzenlendiği üzere bir Risk Olayı olduğunu belirtmiştir. Böylece hakem heyeti, Kanel i haklı bularak yapmış olduğu masrafların tazmin edilmesini talep etme hakkı olduğuna karar vermiştir. Ancak, Kanel, söz konusu davada menfi zararlarını değil sadece kâr mahrumiyetini talep ettiği için 16 Mart 2004 tarihli hakem kararında Kanel in 111 Milyon ABD Doları tutarındaki kâr mahrumiyeti talebi reddedilmiştir. IV. SBD KARARI 24 Kasım 1996 tarihinde Bakanlığın Türkiye nin çeşitli bölgelerinde elektrik dağıtım faaliyetinin özelleştirilmesi amacıyla 3096 Sayılı Kanun çerçevesinde çıktığı ihalede Sakarya- Bolu görev bölgesinde ihaleyi SBD Sakarya Bolu Elektrik Dağıtım A.Ş. ( SBD ) kazanmıştır. Bunun üzerine Bakanlar Kurulu, 28 Nisan 1998 tarihli ve 1998/11082 sayılı görevlendirme kararı ile Bakanlığa, SBD yi söz konusu bölgede elektrik dağıtımı ve ticareti yapmakla görevlendirecek bir sözleşmeyi yapma yetkisi vermiştir ve 7 Ocak 1999 tarihinde SBD ile Bakanlık arasında bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. Daha sonra, 4501 Sayılı Kanun un yürürlüğe girmesinin ardından, Bakanlar Kurulu, 2000/1017 sayılı özel hukuk sözleşmesi imzalama kararı ile Bakanlık ve SBD arasındaki imtiyaz sözleşmesinin yeniden düzenlenerek bir özel hukuk sözleşmesinin imzalanmasını uygun bulmuştur. 4 Eylül 2000 tarihinde Bakanlık ile SBD arasında özel hukuka tabi bir uygulama anlaşması imzalanmıştır. ANKARA 39138 v1 (2K) 3
Ancak, görevlendirme kararı, söz konusu ihale yapılırken kamu yararının olup olmadığının değerlendirilmediği gerekçesiyle Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Buna karşın, özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının iptali istemiyle açılan dava, MTO tahkim süreci devam ederken sonuçlanmamıştır. Bakanlık, görevlendirme kararının iptal edilmesinin ardından projeye ilişkin uygulama anlaşması kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemiştir. Buna gerekçe olarak da görevlendirme kararının iptal edilmesi neticesinde projeye devam edilmesinin hukuken mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Bunun üzerine SBD, MTO tahkimine başvurmuştur. Davada esasa Türk hukuku uygulanmış ve 20 Mart 2004 tarihli kararında hakem heyeti, SBD nin kâr mahrumiyeti de dahil olmak üzere tazminat talebini kabul etmiş ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti nin SBD ye yaklaşık 24 milyon ABD Doları tazminat ödenmesine hükmetmiştir. Söz konusu tazminat miktarı SBD ye ödenmiştir. V. GÜNEY EGE KARARI 1997 yılında 3096 sayılı Kanuna istinaden Yatağan, Yeniköy ve Kemerköy santrallerinin işletme haklarının devredildiği ihalede, Bayındır İnşaat Turizm ve Sanayi A.Ş, Mimag İnşaat ve Ticaret A.Ş., National Power International Ltd. ve PacifiCorp Holdings Inc. Şirketlerinden oluşan bir konsorsiyum ihaleyi kazanmış ve söz konusu konsorsiyum tarafından kurulan şirket ile Bakanlık arasında 1999 yılında bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından yerini 2000 yılında özel hukuka tabi bir uygulama anlaşmasına bırakmıştır. Diğer benzer projelerde olduğu gibi bu proje kapsamında Bakanlar Kurulunun çıkardığı görevlendirme Kararı Danıştay tarafından iptal edilmiş ve projeye devam edilmemiştir. Davacı şirket, davalı ile arasındaki uygulama anlaşmasının hükümlerinin davalı tarafından ihlal edildiğini ve davalının ihale sürecine uymayarak sözleşmenin ifa edilmesini imkansız hale getirdiğini ileri sürmüştür. Hakem heyeti davacının bu iddiasını kabul ederek davalı Türkiye Cumhuriyetini 21 Ekim 2004 tarihli kararıyla kâr mahrumiyeti dahil yaklaşık 75 milyon ABD Doları tazminat ödemeye mahkum etmiştir. Söz konusu tazminat miktarı Güney Ege şirketine ödenmiştir. VI. SÜZER KARARI 3096 sayılı Kanuna istinaden Soma A ve B Santrallerinin işletme haklarının devredilmesine ilişkin olarak yapılan ihaleye ve ardından Bakanlar Kurulunun 1999 yılında çıkardığı görevlendirme kararına istinaden, Süsel-Süzer Soma Elektrik Üretim ve Limited Şirketi ile Bakanlık arasında 1999 yılında bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme 4501 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından yerini 2000 yılında özel hukuka tabi bir uygulama anlaşmasına bırakmıştır. Yukarıda açıklanan diğer projelerde olduğu gibi bu proje kapsamında Bakanlar Kurulunun çıkardığı görevlendirme Kararı da Danıştay tarafından iptal edilmiş ve projeye devam edilmemiştir. Davacı şirket, davalı ile arasındaki uygulama anlaşmasının hükümlerinin davalı tarafından ihlal edildiğini ve ihale sürecine uymayarak davalının sözleşmenin ifa edilmesini imkansız hale getirdiğini ileri sürmüştür. Hakem heyeti davacının bu iddiasını kabul ederek davalı Türkiye Cumhuriyetini 17 Mart 2005 tarihli kararıyla kâr mahrumiyeti dahil yaklaşık 28 milyon ABD Doları tazminat ödemeye mahkum etmiştir. Söz konusu tazminat miktarı şirkete ödenmiştir. VII. KIZILIRMAK KARARI Bakanlık tarafından Yozgat-Sivas-Tokat elektrik dağıtım bölgesinin işletme haklarının devrine ilişkin olarak 1997 yılında gerçekleştirilen ihalede, Kızılırmak Elektrik Dağıtım ve ANKARA 39138 v1 (2K) 4
Ticaret Şirketinin ortaklarının oluşturduğu konsorsiyum ihaleyi kazanmış ve 98/11073 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile görevlendirilmiştir. Bu görevlendirme kararı üzerine Bakanlık ile Kızılırmak şirketi arasında 7 Ocak 1999 tarihinde bir imtiyaz sözleşmesi imzalanmıştır. 4501 sayılı Kanunun kabul edilmesinin ardından Bakanlar Kurulu 2000/1025 sayılı kararıyla Bakanlık ve Kızılırmak şirketi arasında imtiyaz sözleşmesinin yerine geçmek üzere özel hukuka tabi bir uygulama anlaşmasının imzalanmasına karar vermiş ve 4 Eylül 2000 tarihinde özel hukuka tabi uygulama anlaşması imzalanmıştır. Bakanlar Kurulu nun görevlendirme kararı ve özel hukuk sözleşmesi imzalanmasına ilişkin kararı, Bakanlık tarafından ihale sürecinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun davranılmadığı gerekçesiyle Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Bunun üzerine Bakanlık tesislerin şirkete fiili devrini gerçekleştirmemiş ve böylece proje tamamlanamamıştır. Kızılırmak şirketinin MTO nezdinde 2004 yılı Kasım ayında başlattığı tahkim davasıyla, kâr mahrumiyeti dahil olmak üzere projenin gerçekleştirilmemesi dolayısıyla uğradığı zararların tazmin edilmesini talep etmiştir. Hakem heyeti, 13 Temmuz 2006 tarihli kararı ile Bakanlığın ve Danıştay ın kararları dolayısıyla Devletin sorumlu olduğunu tespit etmiş ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Kızılırmak şirketine yaklaşık 36 milyon ABD Doları tazminat ödemesine karar vermiştir. SONUÇ MTO nun yukarıda incelenen kararlarından bir takım önemli sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki, idari işlemlerin iptalinin sonuçlarına ilişkindir. Türk ve Fransız İdare Hukuklarında, bireysel bir idari işlemin yargı mercii tarafından iptali sonucunda, ona bağlı diğer tek taraflı idari işlemler de kural olarak bu iptal kararından etkilenirler. Çünkü, bu tür bağlı işlemler hukuksal dayanaktan yoksun kalmış olurlar. Ancak, hem Türk hem de Fransız İdare Hukuklarında bu kuralın bazı istisnaları bulunmaktadır. Örneğin, iptal edilen işleme dayanılarak yapılan ikinci işlem şayet bir sözleşme ise dayanağı niteliğindeki idari işlemin iptal edilmesi söz konusu sözleşmeyi kendiliğinden geçersiz hale getirmez. Özellikle sözleşmenin özel hukuka tabi olduğu durumlarda dayanak işlemin iptal edilmesi sözleşmenin geçerliliğini kendiliğinden etkilemeyecektir. Yukarıda incelenen SBD, Güney Ege, Süzer ve Kızılırmak kararlarında bu kural teyit edilmiştir. Yukarıda incelenen MTO kararlarından çıkan bir diğer önemli sonuç ise Devletin yasama ve yargı faaliyetlerinden sorumluluğu meselesine ilişkindir. SBD, Süzer, Güney Ege ve Kızılırmak kararlarında hakem heyeti, özel hukuk sözleşmesi imzalama kararının Danıştay tarafından iptal edilmiş olması dolayısıyla projeye devam edilmemesinden Devletin sorumlu olduğuna karar vermiştir. Buna gerekçe olarak da, özel hukuk perspektifinden bakıldığında Devletin yargı faaliyetlerinden dolayı da sorumlu olmasını göstermiştir. Bu kararlarında MTO hakem heyetleri, kuvvetler ayrılığı ilkesini, Türk Anayasası ve İdari yargılama Usul Kanunu uyarınca Türk idaresinin Danıştay ın iptal kararını uygulaması gerektiğini ve Danıştay Kararına uyulmaması durumunda buna uymayan kamu görevlilerinin sorumlu olacaklarını bildiğini ifade etmiş, ancak yine de, özel hukuk bakış açısından bakıldığında, özel hukuka tabi bir uygulama anlaşmasının tarafı konumundaki özel hukuk tüzel kişisinin, idare hukuku kaideleriyle haklarından mahrum edilmesinin mümkün olamayacağına karar vermişlerdir. Hakem heyetleri, bu bağlamda, idare hukukundaki menfaat sahibi kişilerin iptal davası açması kuralı uyarınca açılan dava sonucunda Danıştay ın verdiği iptal kararının, bir özel hukuk sözleşmesini geçersiz hale getirmeyeceğini belirtmişlerdir. Ayrıca hakem heyetleri, Danıştay ın iptal kararını hiçbir şekilde eleştirmediğini veya yok saymadıklarını, sadece onun özel hukuk sözleşmesi üzerindeki etkilerini değerlendirdiklerini ifade etmektedirler. ANKARA 39138 v1 (2K) 5
Dolayısıyla, kamu görevlilerinin bir özel hukuk sözleşmesinin hükümlerinin yasama ve yargı faaliyetleri dolayısıyla bile ifa edilemediği durumlarda Devletin sorumlu olabileceğini ve tahkimde Devlet adına idarenin tazminat ödemek zorunda kalabileceğini göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Bir diğer sonuç ise, ilgili sözleşmelerde tahkim şartı olmasa bile ve sözleşmenin bir imtiyaz sözleşmesi olduğu durumlarda da yabancı yatırımcıların ICSID Anlaşması ve yatırımcının ülkesiyle Türkiye arasında imzalanan yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki anlaşması uyarınca tahkime yoluna başvurmasının mümkün olabileceğidir. Gerçekten de, Türkiye nin taraf olduğu 50 den fazla sayıdaki yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki anlaşmalarında Türkiye, karşı tarafın yatırımcılarının ülkemizdeki yatırımlarına ilişkin olarak hukuka aykırı olduğunu düşündükleri eylemler dolayısıyla tahkime başvurmalarına izin vermektedir. Örneğin Konya Ilgın davası, Bakanlık ile proje şirketi arasında tahkim şartı içermeyen bir imtiyaz sözleşmesi olmasına rağmen ICSID Anlaşması ve Türkiye ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki yatırım anlaşması uyarınca başlatılmıştır. Hatta yatırımcının ülkesiyle Türkiye arasında yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin ikili bir anlaşma bulunmadığı durumlarda bile, örneğin Güney Kıbrıs Rum Devleti tâbiyetindeki Libananco şirketinin Türkiye aleyhine ICSID tahkimine başvurmasında olduğu gibi, Türkiye nin de taraf olduğu çok taraflı Enerji Şartı Anlaşması uyarınca da sözleşmede tahkim şartı olmamasına rağmen ülkemiz aleyhine tahkime gidilebilmektedir. Yukarıda incelenen hakem kararlarından bir de çıkarılmaması gereken bir sonuç bulunmaktadır. Devletin bu tahkim davalarında tazminat ödemeye mahkum edilmiş olmaları, tahkim yolunun kamu zararına olduğu ve sözleşmelerde tahkim şartı yer almaması gerektiği şeklinde değerlendirilmemelidir. Önemli olan husus, Devletin ve organlarının işlemlerini tesis ederken hukuka uygun davranmalarıdır. Bu, hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Dolayısıyla yukarıdaki tahkim davalarında tazminat ödenmesi dolayısıyla ortaya çıkan kamu zararı, Devletin hukuka aykırı işlemlerinin düzeltilmesindeki kamunun menfaatine oranla çok daha önemsizdir. Hakem heyetleri de tıpkı mahkemeler gibi hukuka aykırılıkları tespit etmek ve adaleti sağlamakla görevlidirler. Bu itibarla, yukarıdaki tahkim davalarına bir tepki olarak bundan sonra devletin veya kamu kuruluşlarının taraf oldukları sözleşmelere tahkim şartı konulmaması, tahkim ile sağlanmaya çalışılan, yabancılar için de güvenilir bir hukuki ortamın yaratılması ve yabancı yatırımın ülkemize çekilmesi hedefleriyle bağdaşmayan bir yaklaşım olacaktır. ANKARA 39138 v1 (2K) 6