D A N I fi T A Y ONÜÇÜNCÜ DA RE

DANIfiTAY KARARLARI

D A N I fi T A Y ONÜÇÜNCÜ DA RE E: 2005/1658 K: 2005/5950 T: 14.12.2005 KIYI BANKACILI I OFF SHORE H ZMET KUSURU MEVDUAT GÜVENCES (2003/6668 say l BKK m. 3, 5021 S. K m.1, 4969 S. K m Geçici 2) DANIfiTAY 13. DA RE KARARLARI Davac : Vekili : Av. Özet: K y Bankalar nda de erlendirilmekte iken BDDK taraf ndan bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan Bankan n yurt içi kay tlar na iznin kald r ld - tarihten geriye do ru bir ayl k süre içinde aktar ld belirlenen mevduatlar n ödenmeyece ine iliflkin 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3. maddesinin (a) bendinin 1. f kras n n yarg karar ile iptal edilmifl olmas nedeniyle davac n n, Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3/a-1 maddesi ve mevduat n n ödenmesi isteminin z mnen reddine iliflkin ifllemin iptali istemi hakk nda bir karar verilmesine gerek yoktur. Öte yandan, Bakanlar Kurulu Karar 'n n di er maddelerinin ve karar eki taahhütnamenin iptalinin istenmesinde hukuki yarar n n kalmam flt r. Mevduat hesab na aktar ld dosyadaki belgelerden saptanan tutar n davan n aç ld tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davac ya ödenmesi gerekir. Daval lar : 1-Baflbakanl k - ANKARA 2-Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu - ANKARA Vekili : Av. 3-Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu - STANBUL Vekili : Av.

386 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Davan n Özeti 03.01.2004 tarih ve 25335 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinin, 5. maddesinin (a) f kras nda yer alan taahhütname koflulunun, 6. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinin, Karar ekinde yer alan taahhütnamenin ve davac n n, T. mar Bankas 'nda (Banka) bulunan mevduat hesab nda yer alan tutar n faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) ile Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu'na (FON) yapt baflvurunun cevap verilmemek suretiyle z mnen reddine iliflkin ifllemlerin hukuka ayk r oldu u ileri sürülerek iptali ve 5021 say l Kanun'un Anayasa'ya ayk r oldu u ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baflvurulmas, mevduat tutar n n, yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. Baflbakanl k' n Savunmas n n Özeti: Dava süresi içinde aç lmam fl ise bu yönden davan n reddine karar verilmesi, davac n n durumu Bakanlar Kurulu karar 'na uygun ise mevduat idare taraf ndan ödenece inden davan n konusunun kalmad, gerçekleflmifl bir zarar bulunmad, esas yönünden ise Türkiye mar Bankas ile ilgili olarak idarenin kendisine yüklenen denetim ve gözetim yetkisini kullanarak hareket etti i, Bakanlar Kurulu karar 'n n hukuka uygun tesis edildi i belirtilerek, davan n reddi gerekti i savunulmaktad r. Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun (BDDK) Savunmas n n Özeti: 4969 say l Kanun'un geçici 2. maddesinin 1. f kras ile mevduat hesaplar n n ayr bir tüzel kiflili e sahip Fon'ca ödenece i belirtildi inden has m mevkiinden ç kar lmas gerekti i, denetim ve gözetim görevinin yerine getirilmedi i iddias n n gerçeklerle ba daflmad, 5021 say l Yasan n davada uygulanacak norm olmamas nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne baflvurulmas isteminin dayana bulunmad belirtilerek, davan n reddi gerekti i savunulmaktad r. Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu'nun (FON) Savunmas n n Özeti: 5020 say l Yasa uyar nca uyuflmazl n görüm ve çözümünde stanbul dare Mahkemesi yetkili bulundu undan davan n yetki yönünden reddi gerekti i, Fon taraf ndan kanunlar ve Bakanlar Kurulu karar çerçevesinde ödeme yap lmas zorunlu oldu undan husumet yöneltilemeyece i, davac n n hesab n n dava d fl mar Bank Off-Shore Ltd. nezdinde de erlendirilmekte iken, Bankan n bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r lmas ndan önce devlet güvencesinden yararlanmak amac yla kaydî-fiktif olarak havale edilmifl gösterilerek dava konusu hesab n aç ld, hesab n off-shore olarak de erlendirildi i dönemde sigorta pirimi kesilmedi inden mudinin hiçbir katk sa lamad sistemden paras n talep edemeyece i, davac n n hesab n Fon'ca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac yla Bankan n yurt içi hesab na aktard -, Fon aç s ndan iptali talep edilebilecek bir idari ifllem bulunmad, Fon ile Bankan n ayr tüzel kiflilikler oldu u, iddialar n tüzel kiflili i devam

Dan fltay Kararlar 387 eden Banka aleyhine ileri sürebilece i, 5021 say l Yasa'n n Anayasa'ya uygun oldu u belirtilerek, davan n reddi gerekti i savunulmaktad r. Dan fltay Tetkik Hâkimi Cengiz MASYAN' n Düflüncesi: Dava, 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3/a-1, 5/a, 6/a-1 maddeleri ile Karar ekinde yer alan taahhütnamenin ve davac n n hesab n n ödenmesi isteminin reddine iliflkin ifllemlerin iptali, mevduat hesab n n ödenmemesi nedeniyle u rad zarar n yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi, 5021 say l Kanun'un Anayasa'ya ayk r l k iddias n n ciddi görülerek iptali için Anayasa Mahkemesine baflvurulmas istemiyle aç lm flt r. 5021 say l Kanun'un 1. maddesi ile de iflik 4969 say l Kanun'un geçici 2. maddesinin 2. f kras nda yer alan "Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kald rd tarihten geriye do ru bir ay içinde, k y bankalar ndaki hesaplar Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu'nca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak, bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalar n yurt içi kay tlar na, muhabir bankaca karfl l nakden veya bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan banka d fl ndaki bir banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld tespit edilen hesaplar ile" ibaresinin iptali istemiyle yap lan baflvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin 04.05.2005 tarih ve E:2004/4, K:2005/25 say l karar ile an lan ibare Anayasa'n n 2. ve 10. maddelerine ayk r görülerek iptaline karar verilmifl, bu yasal düzenleme uyar nca tesis edilen Bakanlar Kurulu'nun 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Karar 'n n 3/a-1 maddesinin iptali istemiyle aç lan davada, Dan fltay Onüçüncü Dairesi'nin 08.07.2005 tarih ve E:2005/3760, K:2005/3421 say l karar ile dava konusu ifllemin iptaline karar verilmifltir. An lan yarg kararlar ile davac taraf ndan k y bankac l sisteminde ( mar Off-Shore Ltd.) de erlendirilmekte iken, Bankan n, bankac l k ifllemleri ve mevduat kabul etme izninin kald r ld tarihten geriye do ru bir ay içinde Bankan n yurtiçi kay tlar na aktar lan hesaplar n ödenmeyece ine iliflkin düzenlemelerin iptaline karar verildi inden bahse konu hesaplar n yurt içi mevduat hesab niteli i kazand sonucuna ulafl lmaktad r. 5021 say l Kanun'un 1. maddesinin 1. f kras ile verilen yetki çerçevesinde Bakanlar Kurulu'nun 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Karar 'n n 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 ve 13. maddelerinde, mevduat tutarlar na ba l olarak defaten veya taksitler halinde ödemenin, taksitler halinde yap lacak ödemede uygulanacak faiz tutarlar n n ödemelerle ilgili al nacak taahhütnamenin düzenlendi i görülmekte olup, davac n n tasarruf mevduat niteli indeki hesab n n an lan Bakanlar Kurulu Karar çerçevesinde de erlendirilmesi ve tazminat isteminin Bakanlar Kurulu Karar çerçe-

388 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 vesinde ödeme yap lmas, ödenmesi gerekirken vadesi geçti i halde ödenmeyen taksitlerin ise yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekti i düflünülmektedir. Davac n n, Bakanlar Kurulu Karar 'n n 5/a, 6/a-1 maddelerinin iptali isteminin incelenmesinden, an lan düzenlemenin 5021 say l Yasan n 1. maddesine uygun bulunmas nedeniyle istemin reddi, Taahhütnameye iliflkin isteminin ise, Karar eki Taahhütnamenin 2. paragraf nda yer alan "1" gün ibaresi ile, ayn paragraf n "18.06.1999 tarihli" ibaresi ile bafllay p "beyan ve taahhüt ederim" ibaresi ile biten k sm n n dava açma hakk n s n rlay c nitelikte olmas nedeni ile iptali, di er k s mlara iliflkin istemin reddi gerekti i düflünülmektedir. Davac n n Bakanlar Kurulu Karar ve eki Taahhütnamenin iptali ve mevduat n n ödenmemesi nedeniyle u rad zarar n faiziyle birlikte ödenmesi istemi hakk nda karar verilmifl olmas halinde, mevduat n n ödenmesi isteminin z mnen reddine iliflkin ifllemler hakk nda ayr ca karar verilmesine gerek bulunmad düflünülmektedir. Dan fltay Savc s Emin Celâlettin ÖZKAN' n Düflüncesi: 04.07.2003 tarih ve 25158 mükerrer say l Resmi Gazete'de yay mlanan Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 03.07.2003 tarih ve 1085 say l karar ile yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen al nmas istenen tedbirleri almayan, faaliyetine devam mevduat sahiplerinin haklar ve mali sistemin güven ve istikrar bak m ndan tehlike arz eden Türkiye mar Bankas T.A.fi'nin 4389 say l Bankalar Kanununun 14. maddesinin (3) numaral f kras hükmü uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lm fl ve Bankalar Kanunu'nun 16. maddesinin 1. f kras uyar nca Bankan n yönetim ve denetimi Fona intikal etmifltir. 27.12.2003 tarih ve 25329 say l Resmi Gazete'de yay mlanan 5021 say l Kanun'un 1. maddesi; "18.6.1999 tarihli ve 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 14 üncü maddesinin (3) numaral f kras veya (5) numaral f kras n n (a) bendinin (aa) alt bendi uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalarda bulunan tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan ödenir. Mevduat tutarlar na ba l olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanmas durumunda esas al nacak faiz oranlar, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden al nacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere iliflkin di er hususlar Hazine Müsteflarl ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun müflterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu taraf ndan belirlenir. Ancak, Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulunun bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kald rd tarihten geriye do ru bir ay içinde, k y bankalar ndaki hesaplar Tasarruf Mevduat Sigorta

Dan fltay Kararlar 389 Fonunca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak, bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalar n yurt içi kay tlar na, muhabir bankaca karfl l nakden veya bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan banka d fl ndaki bir baflka banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld tespit edilen hesaplar ile muvazaal oldu u Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yap lmaz." hükmünü tafl maktad r. 4969 say l Kanunun geçici 2. maddesinin (1) numaral f kras ile 5021 say l Kanuna dayan larak al nan 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3. maddesinin 1. f kras ile, Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun Bankan n bankac - l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kald rd tarihten geriye do ru bir ay içinde (3.6.2003) tarihi dahil) k y bankalar ndaki hesaplar Fon'ca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak Bankan n yurt içi kay tlar na muhabir bankaca karfl l nakden veya Bankan n d fl ndaki bir baflka banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld tespit edilen hesaplar n sigorta kapsam ndaki tasarruf mevduat olarak kabul edilemiyece i ve bu hesaplara iliflkin Fon taraf ndan herhangi bir ödeme yap lmayaca yolunda düzenleme yap lm flt r. Dava dosyas n n incelenmesinden; off-shore hesab n n mevduat hesab na aktar ld anlafl lan davac n n iptal istemi Bakanlar Kurulu Karar 'n n 3-a/1 maddesine yönelik olarak incelenmifltir. Bak lan uyuflmazl kta öncelikle off-shore (k y bankac l ) n tan m - n n yap lmas gerekmektedir. K y bankac l n n, ülke d fl ndan sa lanan fonlar n ülke d fl nda veya koflullara göre ülke içinde kulland r lmas, uluslararas devletsiz paralar n fon fazlas bulunan merkezlerden fon aç bulunan merkezlere transfer edilmesi gibi finansal hizmetler yürüten, genellikle serbest bölgelerde kurulan merkezlerde faaliyet gösteren ve ülke içindeki bankac l k sisteminin tabi oldu u yasal düzenlemelerin kapsam d fl nda tutularak, getirilen mali ve hukuksal avantajlar sayesinde cazip çal flma koflullar - n n sa land bankac l k türü olarak tan mlanmas mümkündür. Bankalardaki tasarruf mevduat kamu tüzelkiflili ini haiz "Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu" taraf ndan sigorta edilmekte olup, sigorta edilen mevduatlardan kesilen primler Fon'un gelir kaynaklar aras nda say lm flt r. Dosyan n incelenmesinden; Türkiye'deki muhabir banka vas tas yla yurtd fl nda kurulu bir bankada mevduat hesab açma imkan tan yan bir sistem olan off-shore hesaba yat r lan paralar için Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu prim kesintisi yap lmad,bu haliyle bu tür hesaplar n tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat niteli inde olmad anlafl lmaktad r.

390 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Ö retide ve Anayasa Mahkemesinin yerleflik kararlar nda da vurguland gibi, Anayasada öngörülen eflitlik herkesin ayn hak ve yükümlülüklere sahip olmas anlam nda de ildir. Eflitlik her yönüyle ayn hukuki durumda olanlar aras nda sözkonusudur. Hukuk felsefesine girmifl bir deyimle eflitlerin eflitli i anlam ndad r. Farkl durumda olanlara, yani eflit olmayanlara-farkl kurallar uygulanmas, yani eflit olmayanlar n eflitsizli- i eflitlik ilkesine ayk r l k oluflturmaz. Paralar, yukar da niteli i belirtilen off-shore hesaptan mevduat hesab na aktar lan kifliler ile Banka nezdinde tasarruf mevduat hesab bulunan kifliler eflit koflullara sahip olmad klar ndan farkl kurallara tabi tutulmalar nda eflitlik ilkesine ayk r davran ld ndan sözetme olana bulunmamaktad r. Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 3.7.2003 tarih ve 1085 say l karar ile 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin (3) numaral f kras uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan ve Bankalar Kanunu'nun 16. maddesinin 1. f kras uyar nca yönetim ve denetimi Fona intikal eden Türkiye mar Bankas T.A.fi. deki tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat n n ödenmesine iliflkin esaslar n belirlendi i 5021 say l Kanun ile getirilen düzenlemelerin Kanunun yürürlü ünden önce gerçekleflen olay ve ifllemlere uygulanamayaca n n kabulü Bankalar Kanununun amaçlar ndan biri olan tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini koruma amac yla da ba daflt r lamaz. Bu haliyle, 5021 say l Kanunun verdi i yetkiye dayal olarak ç kar - lan, 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar ile, Bankan n bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r ld tarihten geriye do ru bir ay içerisinde k y bankalar ndaki hesaplar Fon'ca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak Bankan n yurt içi kay tlar na muhabir bankaca karfl l nakden veya Bankan n d - fl ndaki bir baflka banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld tespit edilen hesaplar n ödenmiyece i yolunda düzenleme yap lmas nda hukuka ayk r l k görülmemifltir. Belirtilen nedenle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davan n reddi gerekti i düflünülmektedir. TÜRK M LLET ADINA Karar veren Dan fltay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü aç klamalar dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra iflin gere i görüflüldü; Daval idarelerin usule iliflkin itirazlar yerinde görülmeyerek iflin esas na geçildi: Dava, 03.01.2004 tarih ve 25335 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar 'n n 3.

Dan fltay Kararlar 391 maddesinin (a) f kras n n 1. bendinin, 5. maddesinin (a) f kras nda yer alan taahhütname koflulunun, 6. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinin, Karar ekinde yer alan taahhütnamenin iptali ile davac n n Banka'da bulunan mevduat hesab ndaki tutar n faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle yapt baflvurular n z mnen reddine iliflkin ifllemlerin iptali, 5021 say l Kanun'un Anayasa'ya ayk r oldu u ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baflvurulmas, 47.728,18 YTL mevduat tutar n n yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle aç lm flt r. Dava dosyas n n incelenmesinden, davac n n k y ( off-shore ) bankas nda hesap açt rd, daha sonra bu hesab n mevduat hesab na dönüfltürdü ü ve uyuflmazl n bu konudan do du u, dolay s yla davac - n n hukukunu etkileyen kural n Bakanlar Kurulu karar n n 3. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinde yer alan kural oldu u anlafl ld ndan, an - lan kural d fl nda kalan Bakanlar Kurulu karar n n di er maddelerinin iptali isteminde davac n n hukuki yarar bulunmamaktad r. 27.12.2003 tarih ve 25329 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 5021 say l "Baz Kanunlarda De ifliklik Yap lmas ve Bankalar Kanunu Hükümlerine stinaden Bankac l k fllemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme zni Kald r lan Türkiye mar Bankas Türk Anonim fiirketi Hakk nda Tesis Edilecek Baz fllemler Hakk nda Kanun'un 1. maddesinin (1) numaral f kras yla; "18.6.1999 tarihli ve 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 14 üncü maddesinin (3) numaral f kras veya (5) numaral f kras n n (a) bendinin (aa) alt bendi uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalarda bulunan tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan ödenir. Mevduat tutarlar na ba l olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanmas durumunda esas al - nacak faiz oranlar, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden al nacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere iliflkin di er hususlar Hazine Müsteflarl ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun müflterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu taraf ndan belirlenir." hükmü getirilmifltir. Maddenin son paragraf nda yer alan kuralla, k y bankalar nda hesap açt ran, ancak Türkiye'deki bankan n bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r ld tarihten itibaren geriye do ru bir ay içinde bu hesaplardaki paralar n karfl l klar muhabir banka ya da bir baflka banka arac l yla Türkiye'deki bankada karfl l ks z olarak aç lan mevduat hesaplar n n Fon taraf ndan ödenmeyece i belirtilerek k y bankalar ndaki hesaplar Kanun kapsam d fl nda b rak lm flt. Bu kural, 23.06.2005 tarih ve 25854 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 04.05.2005 tarih, E:2004/4, K:2005/25 say l Anayasa Mahkemesi karar yla, BDDK'nun bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r ld tarihten geriye do ru bir ay içinde k y bankalar ndaki hesaplar nda bulunan mevduat, bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat

392 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 kabul etme izni kald r lan bankalar n yurt içi kay tlar na muhabir banka veya di er bankalarca karfl l nakden ödenmeksizin aktar lan mevduat sahiplerinin, söz konusu mevduatlar n n Türkiye'deki muhatab oldu u bankaya ödenip ödenmedi ini takip etme zorunluluklar n n bulunmad -, muvazaal oldu u Fon taraf ndan tespit edilen hesaplar için Fon'ca herhangi bir ödeme yap lmayaca, bu konuda uyuflmazl k ç kmas durumunda da konunun yarg organlar nca karara ba lanaca n n kuflkusuz oldu u, bu nedenlerle, mudinin bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r ld tarihten geriye do ru bir ay içinde karfl l - ödenmeksizin aktar lan hesaplar n n Fon'ca ödenmeyece inin kurala ba lanmas n n hukuk devletinde kurallar n sonuçlar n n öngörülebilir olmas n gerektiren hukuk güvenli i ilkesiyle ba daflmad, k y bankalar ndaki hesaplar ndan bankac l k ifllemi yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalar n yurt içi kay tlar na karfl l nakden ödenmeksizin aktar lan mevduat sahipleriyle ayn bankan n di er mevduat sahipleri aras nda Fon'dan yararlanma aç s ndan bir fark bulunmad ndan, bunlar aras nda muvazaal durumlar d fl nda ay r m yap lmas eflitlik ilkesine ayk r l k oluflturdu u gerekçeleriyle, Anayasan n 2. ve 10. maddelerine ayk r bulunarak iptal edilmifltir. Dan fltay Onüçüncü Dairesinin 8.07.2005 günlü E:2005/3760, K:205/3421 say l karar yla da, 5021 say l Yasan n verdi i yetki uyar nca ve Yasa hükmüne koflut olarak Bakanlar Kurulunca düzenlenen dava konusu karar n 3. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinde yer alan, "Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun Bankan n bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kald rd tarihten geriye do ru bir ay içinde (3.6.2003 tarihi dahil) k y bankalar ndaki hesaplar Fon'ca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak Bankan n yurt içi kay tlar na muhabir bankaca karfl l nakden veya Bankan n d fl ndaki bir baflka banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld - tespit edilen hesaplar" kural, dayana Yasa kural n n Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucunda hukuki geçerli ini yitirdi i gerekçesiyle iptal edilmifltir. Bu durumda, davac n n Bakanlar Kurulu karar n n 3. maddesinin (a) f kras n n 1. bendinin iptali istemi hakk nda karar verilmesine yer bulunmamaktad r. Davac n n, k y bankas ndaki hesab ndan mevduat hesab na dönüfltürülen tutar n n ödenmesi istemine gelince: Anayasa'n n 125. maddesinin son f kras nda yer alan hüküm uyar nca idare, kendi eylem ve ifllemlerinden do an zarar ödemekle yükümlü tutulmufltur. Buna göre, idarenin hukuka ayk r l yarg karar yla saptanm fl bir ifllemi sonucunda bir hakk n ihlâline neden olmas durumunda sorumlu tutulmas hukuk devleti ilkesinin gere idir.

Dan fltay Kararlar 393 Bu ba lamda, davac n n k y bankas ndaki hesab n n, Banka'n n bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kald r lmas ndan önce, Bankan n yurt içi hesab na aktar larak mevduat hesab na dönüfltürüldü ünün dosyada bulunan mevduat cüzdan örne inden anlafl lmas ve bu ifllemin muvazaal oldu unun idarece kan tlanamamas nedeniyle davac n n zarar n n mevduat hesab ndaki tutar karfl l, iptal edilen düzenleyici ifllemi tesis eden Bakanlar Kurulu'nu temsilen Baflbakanl k ve yasal düzenleme uyar nca tasarruf mevduat n ödemekle yükümlü bulunan Fon taraf ndan tazmin edilmesi gerekmektedir. Davac n n mevduat hesab tutar n n faiziyle birlikte ödenmesi isteminin cevap verilmemek suretiyle z mnen reddine iliflkin daval idareler ifllemleri hakk nda ise, davac n n mevduat hesab ndan kaynaklanan zarar tazmin edilece inden karar verilmesine yer bulunmamaktad r. Aç klanan nedenlerle, davan n, Bakanlar Kurulu Karar n n 3. maddesinin (a) f kras n n 1. bendi ile davac n n mevduat hesab ndaki tutar n ödenmesi isteminin z mnen reddine iliflkin ifllemlerin iptali istemine iliflkin k sm hakk nda karar verilmesine yer olmad na, Bakanlar Kurulu karar n n di er maddelerinin iptali istemine iliflkin k sm n n reddine, davac n n tazminat isteminin kabulüyle mevduat hesab ndaki 47.728,18 YTL'n n Baflbakanl k ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan davan n aç ld, 08.01.2004 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davac ya ödenmesine, davac n n fazlaya iliflkin faiz isteminin reddine, hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.573,40 YTL nispî karar harc ndan peflin yat r lan 643,35 YTL düflüldükten sonra kalan 1.930,05 YTL nispî karar harc n n davac ya tamamlat lmas na, afla da dökümü yap lan 2.644,70 YTL yarg lama giderlerinin hakl l k oran dikkate al narak 30,80 YTL's n n davac üzerinde b rak lmas na, geriye kalan 2.613,90 YTL's ile Avukatl k Asgari Ücret Tarifesi uyar nca belirlenen 4.298,25 YTL avukatl k ücretinin Baflbakanl k ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu'ndan al narak davac vekiline verilmesine, davan n reddedilen k sm nedeniyle Avukatl k Asgari Ücret Tarifesi uyar nca belirlenen 400,00 YTL avukatl k ücretinin davac dan al narak daval idarelerden Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu vekiline verilmesine, davac n n, mevduat tutar n n faiziyle ödenmesi isteminin z mnen reddine iliflkin ifllem hakk nda karar verilmesine yer olmad na karar verildi inden Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekili için avukatl k ücretine hükmedilmemesine, artan posta ücretinin istemi halinde davac ya iadesine, 14.12.2005 tarihinde oybirli- iyle karar verildi.

394 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 D A N I fi T A Y ONÜÇÜNCÜ DA RE E: 5/2625 K: 005/5753 T: 02.12.2005 DEVLET Ç BORÇLANMA SENED (D BS) H ZMET KUSURU HAZ NE BONOSU (2003/6668 say l BKK m. 3, 5021 S. K m.1, 4969 S. K m 4, 3/b, SPK m. 22/g) Özet: T. mar Bankas Afi den ikincil piyasa ifllemi olarak Devlet ç Borçlanma Senedi (D BS) sat n alan davac n n 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar n n iptali ve u ran lan zarar n tazmini istemiyle açt davan n, 5021 say l Yasa da ikincil piyasada sat fl yap lan D BS hakkk nda herhangi bir düzenleme bulunmad ndan ve bu durum kapsam d fl b rak ld ndan Bakanlar Kurulu Karar n n iptali istemine yönelik ks m n n reddi fakat davac n n u rad zarara iliflkin k sm n n ise olayda hizmet kusuru bulundu u saptanan BDDK ve SPK taraf ndan tazmini gerekir. Davac : Vekili : Av. Daval lar : 1-Baflbakanl k 2-Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu Vekilleri : Av...., Av. 3-Sermaye Piyasas Kurulu Vekilleri : Av., Av.,Av., Av. 4-Hazine Müsteflarl 5-T.C. Merkez Bankas Vekili : Av. 6- stanbul Menkul K ymetler Borsas Vekilleri Vekilleri : Av., Av. : Av., Av. 7-Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu - STANBUL stemin Özeti: 03.01.2004 tarih ve 25335 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar - n n iptali, an lan karar n dayana olan 5021 say l Kanunun Anayasa'ya

Dan fltay Kararlar 395 ayk r oldu u ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baflvurulmas, davac n n T. mar Bankas TAfi (Banka) arac l yla sat n alm fl oldu u 9.999,97 YTL tutar ndaki Devlet iç borçlanma senet bedelinin (D BS) vade sonunda ulaflaca nominal bedelin vade bitiminde vade tarihine kadar ifllemifl ve dava süresince iflleyecek en yüksek ticari faiz oran yla zarar n n oluflumunda hizmet kusuru bulunan idarelerden müteselsilen tahsiline karar verilmesi istenilmektedir. Baflbakanl k Savunmas n n Özeti: dareden ön karar alma flart n n yerine getirilmedi i, davac taraf n gerçekleflmifl bir zarar bulunmad, esas yönünden ise davac n n Anayasa'ya ayk r l k iddias n n yerinde olmad, 5021 say l Yasaya paralel olarak düzenlenen 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar nda hukuka ayk r l k bulunmad belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun (BDDK) Savunmas n n Özeti: darelerinin hizmet kusuru oldu u ileri sürülerek aç lan davan n Ankara dare Mahkemesi'nde görülmesi gerekti i, 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar yönünden kendilerine husumet yöneltilemeyece i, Hazine bonosu ve devlet tahvili sat fl ifllemleri sermaye piyasas mevzuat çerçevesinde de erlendirildi inde sorumlulu un idarelerine yükletilemeyece i, davac n n henüz gerçekleflmifl bir zarar da bulunmad belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. Sermaye Piyasas Kurulu'nun (SPK) Savunmas n n Özeti: Davac - n n u rad n ileri sürdü ü zarar n tazmini istemini öncelikle Banka'n n sorumlu yöneticilerine yöneltmesi gerekti i, Banka hakk ndaki iflâs davas sonuçlanmadan davac aç s ndan gerçek ve kesinleflmifl zarar n söz konusu olamayaca, dava konusu olayda objektif sorumlulu a iliflkin flartlar oluflmad gibi daval lar n müteselsilen sorumlulu undan da söz edilemeyece i, idare ile ilgisi olmayan üçüncü kiflilerin suç teflkil eden fiillerinden do an zarar sebebiyle idareye tazmin sorumlulu u yüklenemeyece i, zarar n yürütülen kamu hizmetinin do rudan sonucunu oluflturmad belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. Hazine Müsteflarl 'n n Savunmas n n Özeti: Kendilerine atfedilebilecek herhangi bir kusur ve ihmalden söz edilemeyece i, zira herhangi bir bankan n arac l k yetkisi olmasa bile Hazine Müsteflarl 'n n D BS sat fl ihalelerine kat labilece i, alm fl oldu u D BS'leri disponibilite yükümlülü ünü yerine getirmek amac yla kullanabilece i, portföyünde bulundurabilece i, ancak, bankalar n ikincil piyasada müflterileri ile D BS al m sat m nda bulunmas n n sermaye piyasas mevzuat ile ilgili ve Müsteflarl n birincil piyasada ihraç etti i senetlere iliflkin yükümlülü ünün vade tarihinde senedin asl n ibraz eden yat r mc lara karfl oldu u, söz konusu senetlerin bedellerinin senedin asl n veya Merkez Bankas taraf ndan verilen makbuzu ibraz eden yat r mc lara T.C. Merkez Bankas ve T.C. Ziraat Bankas arac l ile ödendi i; ikincil piyasada al m-sat m ifl-

396 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 lemlerine konu olan senetlerin fiyatlar n n, taraflar aras nda piyasa koflullar çerçevesinde belirlendi i, ikincil piyasa ifllemi sonucu bankalardan D BS karfl l nda al nan belge veya makbuza sahip olan yat r mc lar n, alacaklar n banka ile yapm fl olduklar sözleflme gere i senedi alm fl olduklar banka veya arac kurumdan tahsil ettikleri; bunlar alanlarla Müsteflarl k aras nda bir borç-alacak iliflkisinin bulunmad, senedin asl yerine ikincil piyasa ifllemi sonucu bankalardan D BS karfl l nda belge veya makbuz alan yat r mc lara mevcut hukuki yap ve mevzuat çerçevesinde, Müsteflarl n ödeme yapmas n n mümkün olmad belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. T.C. Merkez Bankas 'n n Savunmas n n Özeti: Davac n n gerçekleflmifl zarar n n bulunmad, 1211 say l Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankas Kanunu ile görev ve yetkileri belirlenen Merkez Bankas 'n n 1211 say l Kanun ve 4749 say l Kamu Finansman ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakk nda Kanunu'nun 6. maddesi uyar nca mali ajan olarak D BS ihrac na sadece arac l k etti i, dolay s yla görevinin,hazine Müsteflarl ile yap lan malî servis anlaflmas hükümlerine göre Müsteflarl k ad na ve hesab na birincil piyasada D BS ihrac n gerçeklefltirmek oldu u, Banka taraf ndan yap lan D BS sat m ifllemlerinin ise, ikincil piyasaya iliflkin olup, bu konuda kendilerine verilmifl herhangi bir görev ve yetki bulunmad ndan kendilerine husumet yöneltilemeyece i belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. stanbul Menkul K ymetler Borsas 'n n ( MKB) Savunmas n n Özeti: darelerinin borsa üyesi olmayan bir bankan n faaliyetlerini inceleme ve denetleme görevi bulunmad, arac l k faaliyeti yetki belgesinin iptali ile Banka'n n borsa üyeli i sona erdi inden, stanbul Menkul K ymetler Borsas 'n n görev ve yetki alan dahilinde olan pazar ve piyasalarda Hazine bonosu al m-sat m veya baflkaca bir ifllem yapt r lmad, Banka'n n borsa d fl nda yapt Hazine bonosu al m-sat m ifllemlerinin 4568 say l Kanun uyar nca banka ve arac kurumlar n borsa d fl nda gerçeklefltirdi i ifllemlerin tescili zorunlu oldu undan, bu ifllemlerin tescil edildi i ve tescil ifllemlerinin SPK, BDDK, T.C. Merkez Bankas ve Hazine Müsteflarl 'na bildirildi i, kendilerine husumet yöneltilemeyece i belirtilerek davan n reddi gerekti i savunulmufltur. Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu'nun (Fon) Savunmas n n Özeti: Davac n n, Anayasa'ya ayk r l k iddias n n yerinde olmad, Fon'un mevduat sigorta ettirmek d fl nda,bir bankan n yönetim ve denetiminin devredilmesinden önce Banka ile ilgili nezaret, denetim veya gözetim görevi ve yetkisi bulunmad, dolay s yla kendilerine husumet yöneltilemeyece i, davac n n henüz gerçekleflmifl zarar bulunmad ve davac n n bu davay açmakta hukukî yarar bulunmad, Fon aleyhine ön karar prosedürü yerine getirilerek dava aç l p aç lmad n n ve süre yönünden uygunlu un tespit edilmesi gerekti i, Bakanlar Kurulu karar yönünden ise, davac n n

Dan fltay Kararlar 397 bu konuda ihlâl edilmifl bir kiflisel menfaati bulunmad ndan davan n subjektif ehliyet yoklu u nedeniyle reddi gerekti i savunulmufltur. Dan fltay Tetkik Hâkimi Aytaç KURT'un Düflüncesi: Sermaye piyasas araçlar 2499 say l Sermaye Piyasas Kanununun 3/b maddesinde tan mlanm fl, gerek menkul k ymetler ve gerekse di er sermaye piyasas araçlar flartlar n n Sermaye Piyasas Kurulunca belirlenece i ön görülmüfltür. Devlet iç borçlanma senetlerine iliflkin hususlar 4749 say l Kamu Finansman ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakk nda Kanunda düzenlenmifl, Kanunun 6. maddesinde ç kar lacak Devlet iç borçlanma senetlerinin çeflitlerine, sat fl yöntemlerine, faiz koflullar na, vadelerine, bas m ve ödemelerine iliflkin her türlü esaslar ve bunlara iliflkin di er flartlar belirlemeye Hazine Müsteflarl 'n n ba l oldu u bankan n yetkili oldu u, Devlet iç borçlanma senetlerinin bas m giderleri, sat fla kat lacak finansal kurulufllara ödenecek komisyon ve banka muameleleri vergileri ile sat fla kat lan finansal kurulufllar n sat fl ifllemleri dolay s yla yapacaklar her türlü gider, vergi, resim ve harçlar n Hazine taraf ndan finansal kurulufllara geri ödenmesinde ve senetlerin bas m nda veya kaydi olarak ihrac nda uygulanacak flekil ve esaslar, Müsteflarl k ile Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankas aras nda 1050 say l Muhasebei Umumiye Kanunu hükümleri uygulanmaks z n akdedilecek mali servis anlaflmas ile tespit edilece i öngörülmüfltür. 2499 say l Kanunun 4. maddesine göre, hraç ve halka arz olunacak sermaye piyasas araçlar n n kurul'a kaydettirilmesinin zorunlu oldu u, Genel ve katma bütçeli idareler ve T.C. Merkez Bankas 'nca ihraç olunacak sermaye piyasas araçlar n n Kurul'a kaydettirilmesi zorunlu olmad - ancak bu ihraçlarda Kurul'a bilgi verilece i düzenlenmifltir. Sermaye Piyasas Kanunu'nun 22. maddesinin (g) bendinde, Sermaye piyasas n ilgilendiren her türlü iletiflim araçlar ile yap lan yay n, duyuru ve reklamlar izlemek ve bunlar n yan lt c oldu u tespit edilenleri yasaklamak ve gere i yap lmak üzere ilgili kurulufllara bildirmek; Bakanlar Kurulu'nun 26.04.1982 gün ve 8/4644 say l karar yla yürürlü e konulmufl olan SPK Teflkilat, Görev ve Çal flma Esaslar Yönetmeli inin 9/1-b maddesinde, Sermaye piyasas nda izinli ya da izinsiz faaliyet gösteren kurulufllar, bu piyasada ifllem gören menkul de erleri ve sermaye piyasas n ilgilendiren her türlü yay n, duyuru ve reklamlar izlemek, bu amaçla arfliv oluflturmak, Sermaye Piyasas Kurulu'nun görevleri aras nda say lm fl, ancak belirtilen görevin yönetmelikte SPK'n n hangi birimince yerine getirilece i belirlenmemifltir. Sermaye Piyasas Kurulu'nun kuruldu u tarihten bu yana bu konuda görevlendirilmifl ve bu amaçla donat lm fl bir hizmet biriminin bulunmad görülmektedir. 26.04.1982 tarih, 8/4644 say l SPK Teflkilat Görev ve Çal flma Esaslar Yönetmeli in 9/1-b maddesine göre "Sermaye piyasas nda izinli ya da izinsiz faaliyet gösteren kurulufllar, bu piyasada ifllem gören menkul

398 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 de erleri ve sermaye piyasas n ilgilendiren her türlü yay n, duyuru ve reklamlar izlemek, bu amaçla arfliv oluflturmak" görev ve yetkisinin "izleme" olarak tan mland, An lan Yönetmeli in, 13/1-b maddesi ile mesleki nitelikli izleme raporlar n görüflüp karar ba lama görev ve yetkisinin Karar Organ na verildi i, 26/c maddesi ile de, Kurul Kararlar n n gere inin yerine getirilmesini sa lamak, bu kararlar n uygulanmas n izlemek ve uygulama sonuçlar hakk nda üyelere bilgi vermek görev ve yetkisinin SPK Baflkan na verildi i, Ayn yönetmeli in "Çal flma Birimlerinin Teflkilat ve Görev Tan mlar " bafll kl IV. Bölümünün 44. maddesi ile "kamuyu ayd nlatma ilkelerinin saptanmas ve bu ilkeler çerçevesinde ortakl klar n kamuya aç klad klar bilgilerin kontrolü ve izlenmesi" görevinin Ortakl klar Finansman Dairesi Baflkanl na; 46. maddesi ile "sermaye piyasalar nda arac l k faaliyetlerini ifa eden veya edebilecek kurum ve kurulufllar n mevzuata uygun kurulufl ve faaliyetlerine izin vermek... bu çerçevede gereken gözetim sistemini kurmak ve izlemek" görevinin "Arac l k Faaliyetleri Dairesi Baflkanl "na; 50. maddesi ile, "ikinci el piyasalar n mevzuata uygun biçimde düzenli ve güvenli çal flmas n temin etmek için piyasalar izlemek ve gözetimini yapmak, yat r mc n n kolayl kla, en az maliyet ve güvenle piyasalarda ifllem yapmas n sa lamak için gereken tedbirleri almak ve düzenlemeler yapmak" görevinin "Piyasa Gözetim ve Düzenleme Dairesi Baflkanl "na verildi i, Her halükârda 2499 say l Kanunun 22/g maddesi ile SPK'ya verilen Sermaye piyasas n ilgilendiren her türlü iletiflim araçlar ile yap lan yay n, duyuru ve reklamlar izlemek ve bunlar n yan lt c oldu u tespit edilenleri yasaklamak ve gere i yap lmak üzere ilgili kurulufllara bildirmek görevinin mezkur yönetmeli i 13/1,b ve 26/c maddeleri ile bizatihi Kurulun Karar Organ n n (Üyelerin sorumluluklar mezkur yönetmeli in 14, 17 ve 26. maddelerinde belirlenmektedir) ve SPK Baflkan n n görev ve sorumluluk alan içerisinde kald anlafl lmaktad r. Öte yandan, SPK'n n 4. maddesinin 2. f kras uyar nca Hazine taraf ndan ihraç edilen D BS'nin SPK'ya kay t zorunlulu u bulunmamakta ise de, ayn Kanunun 30/b maddesi uyar nca D BS'lerin arac l k amac yla ikinci el piyasada al m sat m n n yap labilmesi için SPK'dan yetki belgesi al nmas zorunlulu u bulunmaktad r. Yetkisi olmad halde Devlet Tahvili ve Hazine Bonosu sat fl yap l - yormufl gibi müflterilerinden para toplayan ve bu amaçla çeflitli gazete ve televizyonlarda ilân ve reklamlar veren T. mar Bankas Afi, Hazine Müsteflarl 'nca kamuoyuna bas n arac l yla duyurulan D BS al m sat m - na yetkili banka ve arac kurulufllar aras nda da yer almamaktad r. Verdi i ilân ve reklamlarda böyle bir yetkisi olmad halde varm fl gibi hareket ederek sermaye faaliyeti yürüten kifli ya da kurulufllar n, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlar n n korunmas mac yla izlenmesi gerekmekte olup, SPK'nun 22/g maddesinin iflletilmesi için, söz konusu yay n ve ilânlar yapan kifli ya da kurumlar n sermaye piyasas kurumu ol-

Dan fltay Kararlar 399 mas gerekmemektedir. Kanunun an lan hükmü ile sermaye piyasas n n güven, aç kl k ve kararl l k içinde çal flmas, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlar n n korunmas n temin maksad yla böyle bir düzenlemeye gidildi i de erlendirilmektedir. Nitekim an lan hüküm ile SPK'ya verilen izleme görevi sadece sermaye faaliyeti yürüten kifli yada kurulufllar n verdi i yay n, duyuru ve reklamlar - n de il, bir bütün olarak, sermaye piyasas n n ilgilendiren her türlü iletiflim araçlar ile yap lan yay n, duyuru ve reklamlar kapsamaktad r. An lan görev ve sorumlulu un "Kurulun kuruldu u tarihten bu yana bu amaçla görevlendirilmifl ve donat lm fl bir hizmet biriminin bulunmamas " nedeniyle yerine getirilmemesinin, Türkiye'de ve yurt d fl nda yaz l ve görsel bas nda, elektronik ortamda yer alm fl, sermaye piyasas n n ilgilendiren her türlü yay n, reklam ve duyurunun denetim ve gözetim gücünden ayr olarak salt izlenmesi imkan bulunmad ndan bahisle, bu kapsamda bir izleme biriminin oluflturulmas n n uygulanabilir nitelik tafl - mad gerekçesine dayand r lmas n n, SPK'n n yukar da da belirlenen görevi do rultusunda yat r mc lar n hak ve yararlar n n korunmas ba lam nda hukuki bir nitelik tafl mad de erlendirilmektedir. Asli görevi sermaye piyasalar n n güven, aç kl k ve kararl l k içinde çal flmas n, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlar n n korunmas n düzenlemek ve denetlemek olan SPK'n n kanunla kendisine verilmifl bir görevi, Kurulun iç görev ve çal flma esaslar n düzenleyen bir yönetmelikte hangi alt birim taraf ndan yap laca n n yer almam fl olmas ve-veya bu amaçla donat lmam fl olmas gerekçeleriyle yerine getirmemesi düflünülemez. Bu ba lamda, T. mar Bankas Afi'nin yetkisi olmad halde gerek yaz - l gerekse görsel medyada verdirdi i Hazine bonosu sat fl reklamlar ile ilgili olarak, gözetim ve denetim görevini gere i gibi yapmamas nedeniyle SPK'n n da ilgili mevzuat çerçevesinde kusurlu oldu u sonucuna var lm flt r. mar Bankas n n aç a bono sat fl iflleminin gizlenmesine yönelik oldu- u iddia edilen ifllemler, Banka bünyesinde sanki bankan n kendi tüzel kiflili i gibi hareket eden, banka flubelerine bilgi ifllem sisteminin iflleyifli konusunda talimat veren, bununla birlikte Bankalar Kanunu aç s ndan gerek gizlilik gerekse di er hükümler itibariyle hukuki bir dayana bulunmayan Merkez Yat r m Tic. Afi üzerinden gerçeklefltirilmifltir. Bu hususun denetim yapan Ba ms z denetim flirketi ve Bankalar Yeminli Murak plar yan nda Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun bir anlamda omurgas n oluflturan De erlendirme ve Uygulama Dairesi Baflkanl nca dikkate al nmam fl olmas yönetimdeki zaafiyeti göstermektedir. Ayr ca, Bankalarca hazine bonosu sat fllar nda hisse senetlerinde oldu u gibi müflteri baz nda takip sistemi oluflturulmas hususunda herhangi bir çal flma da yap lmad görülmektedir. Bu ba lamda davac n n zarar n n oluflmas nda hizmet kusuru bulunan BDDK ve SPK taraf ndan davac n n zarar n n tazmin edilmesi gerek-

400 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 ti i sonuca var lm flt r. Davac n n tazmin edilmesi gereken zarar n n ise D BS/Hazine bonosu almak amac na matuf olarak mar Bankas T.A.fi'ne yat rm fl oldu u bedelin ulaflaca nominal bedel oldu undan bu miktar n dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tazmin edilmesi gerekti i düflünülmektedir Bakanlar Kurulu karar na karfl l k aç lan davan n ise davac n n an - lan karar kapsam na al nmamas nda dayand 5021 say l kanuna ayk - r l k bulunmad ndan davan n reddi gerekti i sonucuna var lm flt r. Dan fltay Savc s Nevzat ÖZGÜR'ün Düflüncesi : 4.7.2003 tarih ve 25158 mükerrer say l Resmi Gazete'de yay mlanan Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 3.7.2003 tarih ve 1085 say l karar ile yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen, al nmas istenen tedbirleri almayan, faaliyetine devam mevduat sahiplerinin haklar ve mali sistemin güven ve istikrar bak m ndan tehlike arz eden Türkiye mar Bankas TAfi' n 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin (3) numaral f kras hükmü uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lm fl ve Bankalar Kanunu'nun 16. maddesinin 1.f kras uyar nca Bankan n yönetim ve denetimi Fona intikal etmifltir. 5021 say l Baz Kanunlarda De ifliklik Yap lmas ve Bankalar Kanunu Hükümlerine stinaden Bankac l k fllemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme zni Kald r lan Türkiye mar Bankas Türk Anonim fiirketi Hakk nda Tesis Edilecek Baz fllemler Hakk nda Kanun'un 1. maddesinde "18.6.1999 tarihli ve 4389 say l Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) numaral f kras veya (5) numaral f kras n n (a) bendinin (aa) alt bendi uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalarda bulunan tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan ödenir. Mevduat tutarlar na ba l olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanmas durumunda esas al nacak faiz oranlar, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden al nacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere iliflkin di er hususlar, Hazine Müsteflarl ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun müflterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu taraf ndan belirlenir. Ancak, Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurulunun bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme iznini kald rd tarihten geriye do ru bir ay içinde, k y bankalar ndaki hesaplar Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunca sa lanan mevduat güvencesi kapsam na almak amac na matuf olarak, bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalar n yurt içi kay tlar na, muhabir bankaca karfl l nakden veya bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan banka d fl ndaki bir banka arac l yla ödenmeksizin aktar ld tespit edilen hesaplar ile muvazaal oldu u Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yap lmaz." kural na yer verilmifltir.

Dan fltay Kararlar 401 Aktar lan yasa hükmü uyar nca düzenlenen dava konusu 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar n n 3. maddesinin 1. f kras nda, Banka kay tlar nda tasarruf mevduat olarak izlenen ve madde devam nda belirtilen hesaplar n Kanunun 15 ve 16. maddeleri uyar nca sigorta kapsam ndaki tasarruf mevduat olarak kabul edilmeyece i ve bu hesaplara iliflkin olarak Fon taraf ndan herhangi bir ödeme yap lmayaca- belirtilmifltir. Dava dosyas n n incelenmesinden; T. mar Bankas TAfi'dan hazine bonosu sat n alan davac n n 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar - n n iptalini ve hazine bonosu karfl l n n faiziyle birlikte ödenmesini istedi i anlafl lmaktad r Bankac l k fllemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme zni Kald r lan T. mar Bankas TAfi Nezdinde Bulunan Tasarruf, Ticari Kurulufllar ve Di- er Kurulufllar Mevduat n n Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunca Ödenmesine liflkin Esas ve Usuller Hakk nda 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu Karar n n incelenmesinden de görülece i gibi, tasarruf mevduat olarak kabul edilmeyecek ve Fon'ca ödeme yap lmayacak hesaplar aras nda hazine bonosu hesaplar ile ilgili herhangi bir düzenleme getirilmedi inden, davac n n sözü edilen Bakanlar Kurulu Karar n n iptalini istemekte güncel menfaati bulunmamaktad r. Öte yandan, iflas için Mahkemeye baflvurulan T. mar Bankas T.A.fi deki hesab karfl l nda herhangi bir ödeme yap lmayan davac n n Bankan n iflas na karar verilmesi halinde iflas masas na alacakl kayd yapt rmas ve kendisine ödeme yap lmamas halinde gerçekleflmifl bir zarar - n n varl ndan sözedilebilece inden, bu aflamada tazminat talebinin incelenme olana bulunmamaktad r. Belirtilen nedenle, Bakanlar Kurulu Karar n n iptali istemine yönelik davan n ehliyet yönünden reddine; tazminat isteminin ise esastan reddine karar verilmesinin uygun olaca düflünülmektedir. TÜRK M LLET ADINA Hüküm veren Dan fltay Onüçüncü Dairesince Tetkik Hâkiminin raporu ve sözlü aç klamalar dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gere i görüflüldü: Dava, 03.01.2004 tarih ve 25335 say l Resmî Gazete'de yay mlanan 29.12.2003 tarih ve 2003/6668 say l Bakanlar Kurulu karar n n iptali,an - lan karar n dayana olan 5021 say l Kanunun Anayasa'ya ayk r oldu u ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne baflvurulmas, davac n n Banka arac l yla sat n alm fl oldu u 9.999YTL tutar ndaki D BS'nin vade sonunda ulaflaca nominal bedelinin vade bitiminde, vade tarihine kadar ifllemifl ve dava süresince iflleyecek en yüksek ticari faiz oran yla daval idarelerden müteselsilen tahsiline karar verilmesi istemiyle aç lm flt r.

402 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Davac n n 5021 say l "Baz Kanunlarda De ifliklik Yap lmas ve Bankalar Kanunu Hükümlerine stinaden Bankac l k fllemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme zni Kald r lan Türkiye mar Bankas Türk Anonim fiirketi Hakk nda Tesis Edilecek Baz fllemler Hakk nda Kanun"un Anayasa'ya ayk r oldu una iliflkin iddias ciddi bulunmam flt r. Daval idarelerin usüle iliflkin itirazlar yerinde görülmeyerek Üye 'in usule iliflkin karfl oyu ile iflin esas n n incelenmesine geçildi: 04.07.2003 tarih ve 25158 mükerrer say l Resmî Gazete'de yay mlanan, BDDK'n n 3.7.2003 tarih ve 1085 say l karar ile, yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen, al nmas istenen tedbirleri almayan, faaliyetine devam mevduat sahiplerinin haklar ve malî sistemin güven ve istikrar bak m ndan tehlike arz eden Banka'n n 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin (3) numaral f kras hükmü uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lm fl ve Bankalar Kanunu'nun 16.maddesinin 1.f kras uyar nca yönetim ve denetimi Fon'a intikal etmifltir. Daha sonra 16.12.2003 günlü 5021 say l Kanun'un 1. maddesiyle "18.6.1999 tarihli ve 4389 say l Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) numaral f kras veya (5) numaral f kras n n (a) bendinin (aa) alt bendi uyar nca bankac l k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kald r lan bankalarda bulunan tasarruf mevduat sigortas kapsam ndaki tasarruf mevduat, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan ödenir. Mevduat tutarlar na ba l olarak defaten veya taksitler halinde ödeme, taksitler halinde ödemede faiz uygulanmas durumunda esas al nacak faiz oranlar, ödemelerle ilgili olarak mudiler ve hak sahiplerinden al nacak taahhütnamelerde yer alacak hususlar ile ödemelere iliflkin di er hususlar, Hazine Müsteflarl ve Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun müflterek önerisi üzerine Bakanlar Kurulu taraf ndan belirlenir. Ancak muvazaal oldu u Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu taraf ndan tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yap lmaz." hükmü getirilerek Fon'ca yap lacak ödemenin koflullar belirlenmifl Banka'dan D BS alanlar Yasa kapsam d fl nda tutulmufltur. Yasa'n n bu hükmüne koflut olarak düzenlenen dava konusu Bakanlar Kurulu karar nda da, Banka taraf ndan ikincil piyasada sat fl yap lan D BS hakk nda herhangi bir düzenleme yap lmam fl ve bu durum kapsam d fl b - rak lm flt r. Bu nedenle dayana 5021 say l Yasaya uygun bulunan dava konusu Bakanlar Kurulu karar nda hukuka ayk r l k görülmemifltir. Davac n n, Bankadan ikincil piyasa ifllemi olarak sat n ald D BS bedeline iliflkin zarar n n idarelerin hizmet kusurundan do du u iddias yla tazmini istemine gelince: 2577 say l dari Yarg lama Usulü Kanunu'nun 15/1-c maddesinde davan n has m gösterilmeden ya da yanl fl has m gösterilerek aç lmas halinde,dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebli ine karar verilece i kurala ba lanm flt r.

Dan fltay Kararlar 403 Bu ba lamda, davac n n daval lar n hizmet kusuruna yönelik iddialar ve dava dosyas na ekli bilgi ve belgeler incelendikten; D BS'nin birincil ve ikincil piyasada sat fl na iliflkin yasal düzenlemeler ve daval idarelere kurulufl yasalar ile verilen görev ve yetkiler de erlendirildikten sonra, stanbul Menkul K ymetler Borsas, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu, Hazine Müsteflarl ve T.C. Merkez Bankas has m konumundan ç kar larak, dava Baflbakanl k yan nda Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve Sermaye Piyasas Kurulu'nun husumetiyle incelenmifltir. Bilindi i gibi, idarenin kusurlu sorumlulu undan söz edebilmek için, idarenin hizmet kusuruna dayal davran fl ndan bir zarar do mas ve bu davran fl ile zarar aras nda bir nedensellik ba n n bulunmas gerekmektedir. Hizmet kusuru kavram genel anlam yla bir kamu hizmetinin kurulufl ve iflleyiflindeki aksakl k, eksiklik ve bozukluklar ifade etmektedir. Baflka bir anlat mla, yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetinin ifllemesini sa layacak örgütü kurmak, gerekli organizasyonu sa lamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarelerin, bu yükümlülüklerini gere i gibi ve zaman nda yerine getirmemesi nedeniyle ortaya ç kan aksakl k, ayk r l k, bozukluk, düzensizlik, eksiklik hallerinde idarenin hizmet kusurunun varl kabul edilmektedir. darenin hizmet kusurundan do an sorumluluk halleri, uygulama süreci içinde giderek artm fl ve yayg nlaflm flsa da bu haller günümüz ö reti ve içtihatlar nda da hizmetin kötü ifllemesi, geç ifllemesi ve hiç ifllememesi fleklinde üç ana bafll k halinde toplanmaktad r. Hizmetin kötü ifllemesi, hizmetin gere i gibi yap lmam fl olmas, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yap lmamas, hizmetin geç ifllemesi, hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zaman nda yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi, hizmetin hiç ifllememesi de idarenin yükümlü ve görevli k l nd hizmeti yerine getirmemesi, hareketsiz kalmas olarak tan mlanmaktad r. Bu ilkeler çerçevesinde dava konusu uyuflmazl k de erlendirildi inde: 4389 say l Bankalar Kanunu'nun 3. maddesinde, "Bu Kanun ve ilgili di er mevzuat n, Kanunda gösterilen yetkiler çerçevesinde düzenlemeler de yapmak suretiyle uygulanmas n sa lamak, uygulamay denetlemek ve sonuçland rmak, tasarruflar n güvence alt na al nmas n temin etmek ve Kanunla verilen di er görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kiflili ini haiz, idari ve malî özerkli e sahip "Bankac l k Düzenleme ve Denetleme Kurumu" kurulmufltur. Kurum, tasarruf sahiplerinin haklar n ve bankalar n düzenli ve emin bir flekilde çal flmas n tehlikeye sokabilecek ve ekonomide önemli zararlar do urabilecek her türlü ifllem ve uygulamalar önlemek, kredi sisteminin etkin bir flekilde çal flmas n sa lamak üzere gerekli karar ve tedbirleri almak ve uygulamakla yükümlü ve yetkilidir. " denilmek suretiyle BDDK'n n görevleri say lm fl, ayn Kanun'un 5. maddesinde yer alan, "1-Bu Kanun ile di er kanunlar n bankalarla ilgili hükümlerinin uygulanmas n n ve her türlü bankac l k ifllemlerinin denetimi, bankalar n varl klar, alacaklar, öz kaynaklar, borçlar, kâr ve zarar hesaplar ara-