ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ TASLAĞININ GETİRDİKLERİ

8 > Makaleler YARGI BAĞIMSIZLIĞI EKSENİNDE YARGI YÜRÜTME İLİŞKİSİ VE GÜNDEMDEKİ ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ TASLAĞININ GETİRDİKLERİ Pınar UYGUN Stj. Avukat 1. GENEL OLARAK Yargı; bağımsız olarak eylem ve işlemleri belli usullerle denetleyen ve yaptırımlaştıran, özgürlüğün sınırlarının aşılıp aşılmadığını belirleyen, taraflardan ayrı ve tarafsız kamu gücüdür. 1 Hukuk devletinin en önemli özelliklerinin başında yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı gelmektedir. Adil bir yargılamanın temelinde kararların siyasal kurumlar tarafından değil hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız 1 Yargının Psikolojik Bağımsızlığı: Ferman DEMİRKOL, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Nisan 2004, s. 26. ve tarafsız yargı yerleri tarafından verilmesinin güvence altına alınması diğer bir ifade ile yargı bağımsızlığı yatmaktadır. Yargı bağımsızlığının temelinde ise yargı erkinin yasama ve yürütme erkinden tamamen bağımsız hareket etmesi yani kuvvetler ayrılığı ilkesi bulunmaktadır. Devlet iktidarını kullananların da hukuk kurallarıyla bağlı olması ve gerektiğinde onları yargılayacak hakimlerin herhangi bir baskı altında kalmadan karar vermesi gerekmektedir. 2 2 Adil Yargılanma Hakkı (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukuku): Adem ÇELİK, Ankara 2007, s. 51

> Makaleler 9 Bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde yargılanma hakkı, öylesine bir haktır ki; insan hakları komitesi bunun istisna kabul etmeyen mutlak bir hak olduğunu belirtmiştir. 3 Bunun doğal bir sonucu olarak yargı (mahkemelerin) bağımsızlığı ve tarafsızlığı, anayasalarda ve en temel insan hakları metinlerinde güvence altına alınmıştır. 4 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 10. maddesine göre; herkes, hakları ve yükümlükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak tam bir eşitlikle yargılanma hakkına sahiptir. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslarası Sözleşmesinin 14 (1) maddesine göre; herkes, (... ) bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından (... ) yargılanmak hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde bu konuyla ilgili olarak herkes gerek medeni hak ve yükümlükleri ile ilgili uyuşmazlıklar gerek (... ) hakkında karar verecek olan kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının görülmesini istemek hakkına sahiptir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138. maddesinde ise hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz ifadesi yer almaktadır. 3 Uluslararası Af Örgütü: Adil Yargılanma Hakkı, çev. Fadıl Ahmet TAMER ve Erol KAPLAN, İletişim Yayınları, (İstanbul, 2000), s. 156. 4 Yargı Bağımsızlığı Ve Tarafsızlığı: Adem ÇELİK, Yargıtay Dergisi Yayınları, Cilt 35, Sayı 3, Temmuz 2009, s. 398. 2. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ TEMELİ Anayasal güvencelere sahip, bağımsız ve tarafsız bir yargı denetimi hukuk devleti ilkesinin diğer unsurlarının da güvencesini oluşturan temel bir özelliktir. Bir ülkede demokratik hukuk devletinden bahsedilebilmesi için kanunla kurulmuş tarafsız ve bağımsız yargı yerlerinin bulunması zorunludur. Yargı bağımsızlığı esasında mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmasını ifade eder. Mahkemelerin bağımsızlığının kökeninde ise kuvvetler ayrılığı ilkesi yatmaktadır. Kuvvetler ayrılığı deyiminden normal olarak anlaşılan devletin üç hukuki iktidarı olan yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrı devlet organlarına verilmiş olmasıdır. - Belirtmek gerekir ki, kuvvetler ayrılığının çağdaş anlamı, yasama ve yürütme arasındaki ayrılıktan çok, yargı organının bu iki siyasal nitelikli organ karşısındaki bağımsızlığını ön plana çıkarmaktadır-. 5 Yargı erki, yürütme ve yasama organlarının işlemlerinden bağımsız niteliktedir. Hukuk devletinin temel niteliklerinden biri de yargı mercilerinin siyasi müdahalelerin etkisinden uzak ve bağımsız hareket edebilmeleridir. Devletin hukuka bağlılığı, yargı denetimi ile mümkündür. Bu nedenle yargının idarenin ve siyasi otoritenin keyfi uygulamalarından korunması gerekmektedir. Hukuk devletinde yargının diğer kuvvetlerden ayrı olması yeterli değildir. Önemli olan ayrı kuvvet olan yargının bağımsız da olmasıdır. Bütün organların ve kişilerin tutum ve davranışlarının hukuka uygun olmasını denetleyecek olan bağımsız yargıdır. Hukuk devleti anlayışı, adaletin tam bir unsuru olarak, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını gerektirir. 6 Daha açık bir ifadeyle, yargı bağımsızlığının gerekçesi, yargının kendisine veri- 5 Türk Anayasa Hukuku: Ergun ÖZBUDUN, Ankara 2009,s. 40-41 6 Demirkol, age.,s.. 52.

10 > Makaleler len görevleri yerine getirirken iktidar sahiplerinden gelebilecek müdahalelerden masun olması lüzumudur. Bu, anayasal demokratik devlet anlayışının doruk noktasıdır. Çünkü, herhangi bir harici etki veya baskıya karşı korunmadığı sürece, yargıç adaleti hukuka uygun olarak ve tarafsızca dağıtacak bir konumda değildir. Bundan dolayı, yargıcın efendisi hukuk, yalnızca hukuk olmalıdır. 7 3. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ KORUNMASI Karar ve yol gösterme fonksiyonunu icra eden yargının daima bir takım baskı ve saldırılara maruz kalabileceği tahmin edilebilir. İnsanlığın ortak niyeti olan, olmadığında, insanı insan olmaktan çıkaran, kişi için kıymetli kabul ettiğimiz, vazgeçilmez gördüğümüz temel hak ve hürriyetlerin korunması ve güvencesi için varolan yargı bağımsızlığı da bir takım tehlikelere maruz kalabilecektir. Keyfiliğin azalması, hakimlerin bağımsızlığı sonucunda gerçekleştiğine göre, devlet idaresinde tekrar keyfiliğe dönmemek için yargı bağımsızlığının korunması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. 8 Türk anayasa hukunda yargı bağımsızlığı, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlerin bağımsızlığı eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Nitekim, 1961 Anayasasının 132. ve 1982 Anayasasının 138. maddelerinin kenar başlıkları mahkemelerin bağımsızlığı olduğu halde, madde metinlerinde hakimlerin bağımsızlığı ndan söz edilmektedir. Keza, Anayasanın diğer bazı maddelerinde de mahkemelerin bağımsızlığı deyimi kullanılmıştır. 9 Herhangi bir makamın veya otoritenin baskısı yada etkisi altında karar veren yargıç adaleti yerine getiremez. Yargıçların bağımsızlığı ve tarafsızlığı birey hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. 10 7 Anayasa Ve Özgürlük: Mustafa ERDOĞAN, Ankara 2002,s. 25. 8 Demirkol, age., s. 61 9 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku: Bülent TANÖR, Necmi YÜZBAŞIOĞLU, İstanbul 2004, s. 448. 10 Çelik, agm, s. 400. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi Anayasanın 138. maddesinin 2. fıkrası Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanımında mahkemeler ve hakimlere emir ve talimat veremez tavsiye ve telkinde bulunamaz hükmünü taşımaktadır. Burada dikkat edilecek nokta hiçbir organın, makamın merciin veya kişinin mahkemelere ve hakimlere, emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiyede bulunamayacağıdır. Anayasa ifadesi ile mahkemeleri ve hakimlerin ayrı ayrı belirtmek ihtiyacı duymuştur. Yani anayasada belirtilen hususların iki muhatabı vardır, bunlar mahkemeler ve hakimlerdir. 11 Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasına göre mahkemeler tarafından verilen hükümler hukuk düzeninde faaliyette bulunan herkesi yani yasama ve yürütme organları ile idare makamları nı bağlamaktadır. Bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve yerine getirilmesini geciktiremezler. Bu hükümden kamu gücünü kullanan diğer devlet organlarının mahkeme kararlarını hiçbir surette etkisiz kılamayacakları sonucu çıkmaktadır. Böylece mahkemelerin yasama yürütme organları ile idare makamlarından bağımsızlığı güçlendirilmiştir. 12 Günümüzde artık hakim bağımsızlığı, sadece yürütme organı karşısında bağımsızlık şeklinde anlaşılmamalıdır. Hakimin bağımsızlığı; partiler, devlet ve toplumda etkili tüm sosyal baskı guruplarına karşı korunması şeklinde ele alınmaktadır. 13 4. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ YÜRÜTME- YE KARŞI KORUNMASI Yürütme organları hakimlere emir ve talimat veremezler, hakimlerin iradelerine baskı yaparak veya baskı imkanına sebebi- 11 Türkiye de ve Çeşitli Ülkelerde Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakim Teminatı: Atilla ÖZER, Ankara 2009, s. 37. 12 Türk Anayasa Hukuku: Hasan TUNÇ - Faruk BİLİR Bülent YAVUZ, Ankara 2009, s. 219. 13 Demirkol, age.,s. 61.

> Makaleler 11 yet verecek vasıtaları dolaylı olarak kullanarak, onlara telkin ve tavsiyelerde bulunarak, hakimlerin kararlarına etki edecek işlem ve faaliyetleri yapamazlar, ayrıca yapmanın da ceza kanunları ile cezalandırılması gereklidir. Bu ilke hakimlerin bağımsızlığının en önemli ilkesidir. Bilindiği gibi hürriyetler devlet kudretinin sınırlanması ile gelişmektedir. Devletin otoritesi ile hürriyetler her zaman ters orantılı olmuştur. Devlet otoritesi arttıkça hürriyetlerin alanı daralır. Hürriyetler geliştikçe de devletin otoritesi azalır. Devletin icra organı olan yürütme organı şayet hakimlere baskı yaparsa onlara emir ve talimat verirse telkinlerde bulunursa o zaman yürütme organının keyfi ve hürriyet tanımaz anlayışına karşı kişileri kim koruyacaktır? Bu ve bunun gibi sebeplerden dolayı hakimlerin yürütme organına karşı bağımsız olması hürriyetin temel dayanağıdır. Aksini düşünmek imkansızdır. 14 A. 1982 Anayasası nda Yargı Bağımsızlığına İlişkin Düzenlemeler Yargı bağımsızlığıyla ilgili ilk olarak 1982 Anayasa nın 9 uncu maddesinde yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. hükmünün düzenlendiğini görmekteyiz. İkinci olarak Anayasa nın 36 ncı maddesinin 1 inci fıkrası adil yargılanma hakkından söz etmiştir. Türkiye nin de taraf olduğu AİHS nin 6 ncı maddesinde de adil yargılanma hakkı düzenlenmiş ve Her kişi, (... ) bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının (... ) dinlenmesini isteme hakkına sahiptir (... ) hükmü konulmuş ve yargı bağımsızlığı bu hakkın unsurları arasında sayılmıştır. Anayasamızdaki (m. 90/son) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir (... ) usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda 14 Özer, age., s. 18. milletler arası andlaşma hükümleri esas alınır. hükmü AİHS nde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve buna bağlı olarak yargı bağımsızlığı açısından ayrıca bir güvence oluşturmaktadır. Anayasa nın 138 inci maddesi ise; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar... şeklinde yargı bağımsızlığını düzenlemiştir. Anayasa nın bu hükmüne göre, hakimlerin hüküm vermesi yani yargı fonksiyonunu kullanması esnasında, ancak Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekler yani yasama ve yürütme organlarının etkilerine bağlı kalmayacaklardır. Mahkemeler yargı yetkisini kullanırken hiçbir kişi, kurum veya makamdan etkilenmezler. Yargı yetkisinin kullanılması aşamasında hakimleri bağlayan dört kıstas vardır. Bunlar; Anayasa, kanunlar hukuk ve vicdani kanaattir. Anayasa nın 138. maddesinin son fıkrasına göre; Mahkemeler tarafından verilen hükümler hukuk düzeninde faaliyette bulunan herkesi yani yasama ve yürütme organları ile idare makamları nı bağlamaktadır. Bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve yerine getirilmesini geciktiremezler. Bu hükümden kamu gücünü kullanan diğer devlet organlarının mahkeme kararlarını hiçbir surette etkisiz kılamayacakları sonucu çıkmaktadır. 15 B. Yargının Yürütmeye Karşı Bağımsızlığı Konusunda Hukuk Sistemimizde Var Olan Uygulamalara İlişkin İki Önemli Eleştiri a) Yüksek Yargı Organları Üyelerinin Cumhurbaşkanı Tarafından Atanması Sorunu Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından getirilen ilk eleştiri, yüksek yargı organları üyelerinin, Cumhurbaşkanı tarafından, seçilip atanması usulüdür. 16 Anayasamızın 104 üncü maddesine bak- 15 Tunç, Bilir, Yavuz age., s. 219. 16 Çelik, age.,s. 62.

12 > Makaleler tığımızda yüksek yargı organları üyelerinin seçiminin Cumhurbaşkanı nın görev ve yetkileri arasında sayıldığını görüyoruz. Cumhurbaşkanı, Anayasa Mahkemesi üyelerini, Danıştay üyelerinin dörtte birini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Askeri Yargıtay üyelerini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçer. Cumhurbaşkanı nın devletin başı olması ve bu nedenle tarafsız sayılması, esasında onun parlementer rejim sistemi içerisinde yürütmenin de başı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Bu itibarla, Cumhurbaşkanınca seçilen yargı organı temsilcileri, yargının üst kademelerinin, yürütmeye bağımlı olduğu imajını vermektedir. 17 b)hakimler Savcılar Yüksek Kurulu nun Yapısı ve Tarafsızlığı Sorunu Hukuk sistemimiz içerisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda tartışılması gereken hususların başında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun konumu gelmektedir. 18 Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Anayasamızın 159 uncu maddesinde düzenlenmiş bir kuruldur. Buna göre: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Kurulun başkanı, Adalet Bakanı dır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulu nun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkan vekili seçer. HSYK nın, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından dikkat çeken ilk yönü; Kurul üyelerinin Cumhurbaşkanı tarafından seçilip atanması usulüdür. İlk önce Milli Gü- 17 Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu:Bülent Tanör, BDS Yayınları, İstanbul 1994,s. 234. 18 Çelik,age,s. 63.

> Makaleler 13 venlik Konseyi yasasıyla ve daha sonra da Anayasa ile düzenlenen HSYK, adli ve idari yargıda görev yapan hakim ve savcıların kilit organı durumundadır. Çünkü Hakimler ve Savcılar yüksek kurulu; adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. 19 HSYK üyelerini seçme yetkisinin yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı na verilmiş olması yargı bağımsızlığı açısından ciddi sakıncalar doğurmaya açıktır. Özellikle de Cumhurbaşkanı nın parti kökenli olması durumunda (ki normal olan durum budur) söz konusu sakıncaların artma ihtimali yüksektir. Yine diğer taraftan HSYK nın başkanlığını Adalet Bakanı nın yapması, müsteşarının da doğal üye sayılması, yürütmenin Kurul içerisindeki inisiyatifini ve etkinliğini daha da güçlendirmektedir. 20 Türkiye de yargının bağımsızlığıyla ilgili en çok tartışılan konulardan biri de Adalet Bakanı ve Müsteşarı nın bu kurulun tabii üyesi olmasıdır. Bu konuda doktrinde farklı görüşler yer almaktadır. Ferhan Demirkol a göre; Niçin bu kurulda Adalet Bakanı ve Müsteşarı vardır. Deniliyor ki kurulda çoğunluk beş hakimden ibarettir. Halbuki soruna çoğunluk olan beş hakim olarak bakmamak gerekir. Beş hakimden üçü bir yönde ikisi başka bir yönde fikir beyan etseler bakan ve müsteşarı kimden yana oy kullanırsa o yönde karar çıkacaktır. Beş hakim herzaman görüş birliği içinde olmayabilir. Burada Çoğunluğun hakimlerden oluşmasının önemi yoktur. Çıkan kararlarda bakan ve müsteşarın kimlerden yana tavır alması önemlidir. Buna göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ndan 19 Çelik,age.,s. 63. 20 Tanör, age., s. 64 bakan ve müsteşarını çıkarmak gerekir. 21 Şeref Ünal a göre; Türkiye de yıllardan beri, Adalet Bakanı nın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı olmasının kuvvetler ayrımı ilkesine aykırı olduğu ve yargıyı siyasi baskı altında tuttuğu iddia edilmiştir. Bu tartışmalar günümüzde de yoğunlukla sürmektedir. Ancak, bu tür tartışmaların dayanağı yoktur. Hemen belirtmelidir ki, Adalet Bakanı bu kurulun toplantılarına sürekli olarak katılmamaktadır. Ayrıca yargı, diğer kamu görevleri gibi, en önemli bir kamu hizmetidir. Bu hizmetin gereği gibi, amacına uygun olarak işlemesinden birisinin siyaseten sorumlu olması gerekir. Bu kişi, siyasi kimliğiyle Adalet Bakanıdır. Yargı mensubu olan hakimler siyaseten sorumlu tutulamayacağına göre, bu hizmetin görülmesinden, Adalet Bakanı, halkın temsilcileri olan yasama organına karşı sorumlu olacaktır 22. HSYK ile ilgili tarışılan diğer bir konu idari yargı mensubu olan hakim ve savcıların da kurulun yetki alanı içine sokulmasıdır. İdari yargı hakim ve savcılarının Kurul un yetki alanı içine sokulması ile idari yargı örgütü Adliye den farklı bir düzen olma özelliğini kısmen yitirmiş gözükmektedir. Dahası ve belki de en önemlisi, yürütmeyi ve idareyi yargılamakla görevli bulunan kişilerin, yürütmenin damgasını taşıyan bir kurulun otorite ve denetimi altına sokulmuş olması yargı bağımsızlığı açısından ciddi bir sakıncadır. 23 Yine HSYK nın çalışma biçimi de yapısından doğan olumsuzlukları katmerleştirmektedir. Ayrı bir örgütünün ve bütçesinin olmaması, kendine ait binasının hatta sekreteryasının dahi bulunmaması ve işlerinin genelde bakanlık memurlarınca görülmesi Kurulun bağımsız olmadığının başka bir göstergesidir. Kurul bu haliyle bakanlığın 21 Demirkol, agm., s. 28. 22 Yargı Bağımsızlığı: Şeref ÜNAL, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 37, Sayı 3, Eylül 2004, s. 71-72. 23 Çelik, age., s. 64

14 > Makaleler merkezi bir örgütünden farlı algılanmamaktadır. Ayrıca Kurulun çalışmalarında açıklık ve saydamlık da yoktur. Üstelik Kurulun beş hakim üyesinin kuruldaki varlıklarının ek görev niteliğinde olması, bunların Yargıtay ve Danıştay daki asıl görevlerini sürdürmeleri kurulun çalışma düzeni ile ilgili başka bir olumsuzluktur. Hakim üyelerin asıl görevleri nedeniyle Kurul un dosyalarını incelemeye, bilmeye, kararların oluşumuna katılmaya ne zamanları ne de imkanları vardır. 24 Genelde karar taslakları ve bunlara dayanak teşkil eden bilgiler, bakanlık personeli tarafından hazırlanmakta; bu durumda yargıç üyelere de bir onay makamı olarak görev yapmaktan başka rol düşmemektedir. Bunun en bariz örneği yüzlerce yargı mensubunun yer değiştirmesini sağlayan atama kararnameleridir. 25 En önemlisi de yapısı ve işleyişi bakımından siyasi ve idari etkilere sonuna kadar açık bulunan kurulun kararlarının yargı denetimi dışında tutulmuş olmasıdır. Halbuki HSYK idari bir organdır ve kararları da idari karar niteliğindedir. İdari kararların denetim dışında tutulması ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. 26 Yine yargıç ve savcıların idari görevleri bakımından Adalet Bakanlığı na bağlı olmaları da önemli bir baskı unsuru olmaktadır. Ayrıca yargıçların ve savcıların denetiminin Adalet Bakanlığı na bağlı adalet müfettişlerince yapılması da yargı bağımsızlığı açısından ciddi bir sorundur. 27 YENİ ANAYASA DEĞİŞİKLİK PAKETİNİN YAR- GI BAĞIMSIZLIĞINA İLİŞKİN GETİRDİKLERİ Anayasa Mahkemesi Anayasa nın 146-149. maddelerinde değişiklik yapılarak Anayasa Mahkemesi yeni- 24 Çelik, age., s. 65 25 Çelik, age., s. 65 26 Çelik, age., s. 65 27 Tanör, age., s. 234 den yapılandırılmakta, bu arada üye sayısı 19 a çıkarılmaktadır. Üyelerin seçimi, 3 ü TBMM, 16 sı Cumhurbaşkanı tarafından farklı kategorilerden olmak üzere iki organ arasında paylaştırılmıştır: TBMM, 2 üyeyi Sayıştay Genel Kurulu nun kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için göstereceği 3 er aday içinden, 1 üyeyi baro başkanlarının avukatlar arasından gösterecekleri 3 er aday içinden seçecektir. Cumhurbaşkanı ise, 3 üyeyi Yargıtay, 2 üyeyi Danıştay, 1 üyeyi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterilecek 3 er aday içinden, 3 üyeyi Yüksek Öğretim Kurulu nca yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri arasından gösterilecek 3 er aday içinden; 5 üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar veya Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından, 2 üyeyi yükseköğrenim görmüş Türkiye Cumhuriyet vatandaşları arasından seçecektir. Taslakta aday gösterecek kurumlar sıralanırken Türkiye Barolar Birliği nden değil, baro başkanlarından söz edilmesi; Askeri Yargıtay a yer verilmeyişi, Cumhurbaşkanı nın 16 üyenin 7 sini doğrudan seçmesi dikkat çekicidir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları arasından seçilecek iki üye bakımından - yükseköğrenim görmüş olmak dışında- herhangi bir özellik aranmamıştır. Kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle TBMM İçtüzüğü nün anayasaya uygunluğunu denetleyen, siyasi partilerin kapatılması davalarına bakan, Yüce Divan sıfatıyla ceza yargılaması yapan Anayasa Mahkemesi nde bu üyelerin seçimi için daha belirgin özellikler öngörülmeli bu muğlaklık giderilmeliydi. Hiç değilse başarılı çalışmalarıyla tanınmış hukukçu olmak gibi bir koşul getirilebilirdi. HSYK nin Yeniden Yapılandırılması 3) Anayasanın 159. maddesi değiştirilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun asıl üye sayısı 21, yedek üye sayısı 10 a çı-

> Makaleler 15 karılmaktadır. Adalet Bakanı nın başkan, bakanlık müsteşarının tabii üye olarak kaldığı kurul üyelerinin seçiminde karma bir sistem öngörülmüştür: 4 asıl üye, yüksek öğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından cumhurbaşkanınca, 1 asıl ve 1 yedek üye Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından Anayasa Mahkemesi nce, 3 asıl ve 2 yedek üye Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulu nca, 1 asıl ve 1 yedek üye Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulu nca, 7 asıl ve 4 yedek üye birinci sınıf adli yargı hâkim ve savcıları arasından, 3 asıl ve 2 yedek üye birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecektir. Birinci sınıf adli ve idari yargı hâkim ve savcıları arasından seçilecek üyeler bakımından ayrıca birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş olmak koşulu aranmaktadır (Taslak m. 20 ile değişik m. 159/III). Hâkim ve savcılarla ilgili tüm özlük işlerini yürütecek; bu arada mesleğe kabul, atama, nakil, yükselme ve birinci sınıfa ayırma işlemlerini yapacak; meslekten uzaklaştırmaya giden disiplin yaptırımlarını uygulayacak bir kurulda, çeşitlilik adına yargı dışından insanların yer alması uygun değildir. Kurulun asıl üye sayısının 21 e, yedek üye sayısının 10 a çıkarılması ve 3 daireye ayrılması, optimum büyüklük ve verimli çalışma bakımından gereksizdir. Kurulun asıl üye sayısının 11 e, en çok 15 e çıkarılması yeterli, adli ve idari yargı olarak 2 alt kurul ve genel kurul halinde çalışması uygundur. 28 Taslak, kurulun başında Adalet Bakanı nın konumunu bugünkü duruma göre daha da güçlendiren hükümler getirmektedir. Nitekim kurulun yönetim ve temsili, kurul başkanına aittir. Gerçi kurul başkanı, dairelerin 28 Türk, Hikmet Sami, Anayasa Değişikliği Taslagı, http://www. yasayananayasa. com. tr, erişim tarihi:30. 10. 2010 çalışmalarına katılamayacak; kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını seçecektir. Yürürlükteki anayasaya göre kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçtiği halde; taslakta başkanın (Adalet Bakanı nın) yetkilerinden bir bölümünü başkanvekili olarak belirlediği daire başkanına devredebileceği öngörülmektedir. Yargı bağımsızlığının kurumsal simgesi olan kurulun elinden başkan vekilini seçme yetkisinin alınması, yargı bağımsızlığı açısından ciddi bir sıkıntıdır. 29 Kurulun -taslakta olduğu gibi- sadece meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararlarına karşı değil, tüm disiplin cezalarına karşı yargı yolunun açılması hakimlik teminatı açısından daha doğru olacaktır. SONUÇ Türkiye de bugün yargı bağımsızlığıyla ilgili ciddi sorunlar mevcuttur ve kanaatimce yeni anayasa değişikliği taslağı, bu sorunlara çözüm getirmek yerine yer yer katmerleştirmektedir. Herşeyden önce belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun üyelerinin nasıl ve kim tarafından seçildiği yargı bağımsızlığı açısından çok önemlidir. Görüyoruz ki mevcut Anayasada Anayasa Mahkemesi ve HSYK üyelerinin seçiminde yürütmenin ciddi bir etkisi söz konusudur. Bu sorunun biran önce çözüme kavuşturulması gerekir. Son olarak yargı bağımsızlığının gerekçesi yargının kendisine verilen görevleri yerine getirirken, iktidar sahiplerinden gelebilecek müdahalelerden masun olması lüzumudur. Bu anayasal demokratik devlet anlayışının doruk noktasıdır. Çünkü herhangi bir dış etki veya baskıya karşı korunmadığı sürece yargıç adaleti hukuka uygun olarak ve tarafsızca dağıtacak bir konumda değildir. Bundan dolayı yargıcın efendisi hukuk yalnızca hukuk olmalıdır. 29 Türk, agm.