ÝNCELENEN KARAR T.C. YARGITAY 9.HUKUK DAÝRESÝ ÝHBAR ÖNELLERÝNDE YÜKSELEN KIDEM TAZMÝNATINDAN YARARLANMA ESAS NO : 1999/10450* KARAR NO : 1999/11622 KARAR TARÝHÝ: 28.06.1999 Dr. H. Ýbrahim Sarýoðlu Ýstanbul Üniversitesi Ýktisat Fakültesi Çalýþma Ekonomisi Bölümü Halil Ýbrahim Sarýoðlu, 1962 yýlýnda Sivas'ta doðdu. 1985 yýlýnda Ý.Ü. Hukuk Fakültesini, 1988 yýlýnda Ý.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü'nde, Endüstri Ýliþkileri bilimdalýnda yüksek lisansýný bitirdi. 1997 yýlýnda Sos-yal Bilimler Enstitüsü'n-de sürdürdüðü doktora çalýþmasýný "Toplu Ýþ Sözleþmelerinin Kiþiler Bakýmýndan Uygulama Alaný" konulu tezi ile tamamladý. Halen Ý.Ü. Ýktisat Fakültesi, Çalýþma Ekonomisi ve Endüstri Ýliþkileri Bölümü, Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalýnda Araþtýrma Görevlisi olarak çalýþmaktadýr. KARAR ÖZETÝ : Hizmet Akdinin Ýþveren Tarafýndan Derhal Feshi Ýþçinin Ýhbar Süresine Ýliþkin Fark Kýdem Tazminatý Talebi Toplu iþ sözleþmesinde "iþçinin bildirim süresine ait ücretinin peþin olarak ödenmesi veya bildirim süresinin kullandýrýlmasýna bakýlmaksýzýn mevcut çalýþmalarýna bu sürenin de ilavesiyle bu toplu iþ sözleþmesine göre ek bir hak kazanmasý halinde bu haktan yararlanacaktýr" kuralýna yer verilmiþ olup fesih tarihinden itibaren bildirim süresinin eklenmesi halinde kýdem tazminatý tavanýnýn yükselmiþ olmasý, fark kýdem tazminatý isteme hakký vermez. Mahkemece 01.08.1996 ve 01.02.1997 tarihlerinde %30'lar oranlarýnda ücret zamlarýnýn yapýlmýþ olmasýndan dolayý davacýnýn ücret farký alacaðý karara baðlanmýþ olduðuna göre bu zamlardan dolayý çalýþma primi ve verimlilik primi için de fark alacaklar doðduðu kabul edilmelidir." DAVA : Davacý, ihbar, kýdem tazminatý, ikramiye, izin ücreti ve ücret alacaðýnýn ödetilmesine karar verilmesini istemiþtir. Yerel mahkeme, isteði kýsmen hüküm altýna almýþtýr. Hüküm, süresi içinde taraflar avukatlarýnca temyiz edilmiþ olmakla dosya incelendi, gereði konuþulup düþünüldü: * Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna Ýliþkin Yargýtay Kararlarý, Ýstanbul Barosu Yayýnlarý, Ýstanbul, 2000, s.148. 19
KARAR ÝNCELEME YARGITAY KARARI 1. Dosyadaki yazýlara, toplanan delillerle kararýn dayandýðý kanuni gerektirici sebeplere göre, taraflarýn aþaðýdaki bendlerin kapsamý dýþýnda kalan temyiz itirazlarý yerinde deðildir. 2. Toplu iþ sözleþmesinin 58/A-c maddesinde "iþçinin bildirim süresine ait ücretinin peþin olarak ödenmesi veya bildirim süresinin kullandýrýlmasýna bakýlmaksýzýn mevcut çalýþmalarýna bu sürenin de ilavesiyle bu toplu iþ sözleþmesine göre ek bir hak kazanmasý halinde bu haktan yararlanacaktýr" kuralýna yer verilmiþ olup fesih tarihinden itibaren bildirim süresinin eklenmesi halinde kýdem tazminatý tavanýnýn yükselmiþ olmasý, dairemizin kararlýlýk kazanmýþ uygulamalarýnda iþçiye fark kýdem tazminatý isteme hakký vermez. Anýlan kuralýn sadece toplu sözleþmeden doðan bir hakkýn sözkonusu olmasý halinde uygulanabilirliði vardýr. Böyle olunca mahkemece fark kýdem tazminatlarýnýn ve buna baðlý olarak geçmiþ günler faizinin hüküm altýna alýnmasý hatalýdýr. 3. Mahkemece 01.08.1996 ve 01.02.1997 tarihlerinde %30'lar oranlarýnda ücret zamlarýnýn yapýlmýþ olmasýndan dolayý davacýnýn ücret farký alacaðý karara baðlanmýþ olduðuna göre bu zamlardan dolayý çalýþma primi ve verimlilik primi için de fark alacaklar doðduðu kabul edilmelidir. Bu hususta gerektiði taktirde bilirkiþiden ek rapor alýnmak suretiyle hesaplattýrýlarak istek doðrultusunda hüküm kurulmalýdýr. SONUÇ: Temyiz olunan kararýn yukarýda yazýlý sebepten BOZULMASINA, peþin alýnan temyiz harcýnýn istek halinde ilgiliye iadesine, 28.06.1999 gününde oybirliðiyle karar verildi. KARARIN ÝNCELENMESÝ 1. Kararda yer aldýðý kadarýyla verilerden anlaþýlan maddi geliþmeleri kýsaca özetlemekte fayda mülahaza ediyoruz: Toplu iþ sözleþmesi, ihbarlý fesihlerde, bu süre içinde doðabilecek iþçilik haklarý bakýmýndan önelin çalýþýlarak geçmesiyle ihbar önellerine iliþkin ücretin peþin ödenerek "derhal feshi" arasýnda bir fark olmadýðý yönünde bir düzenleme getirmektedir. Uyuþmazlýðýn tarafý iþçinin ihbarlý fesihle iþten çýkarýldýðýnýn anlaþýldýðý kararda, açýk olarak ifade edilmemekle birlikte, toplu sözleþmeyle son bir yýl içinde getirilen ücret artýþlarýnýn kýdem tazminatýna esas ücretin hesabýnda dikkate alýnmasýna karar veren yerel mahkemenin kararý onaylanmýþ; bu artýþlarýn çalýþma primi ve ikramiye alacaklarýna da yansýtýlmasýna hükmedilmiþtir. Buna karþýlýk, ihbar öneli içinde kýdem tazminatý tavanýnda meydana gelen artýþtan iþçinin yararlanamayacaðý gerekçesiyle bidayet mahkemesinin kararý bozulmuþtur. Sözkonusu uyuþmazlýkta hizmet akdinin derhal fesih yoluyla mý, ihbar önellerinde çalýþýlarak mý sona erdiði açýk deðildir. Bu nedenle derhal fesih halinde bildirim önellerinin kýdemden sayýlmayacaðýna dair yerleþik içtihadý nedeniyle eleþtirilen Yargýtay'ýn bu görüþünü terk ettiðini gösteren bir kararý olduðu söylenemez. Ýlk bakýþta ihbar önellerinde çalýþýldýðý izlenimi edinilmektedir. Ancak daha dikkatli bakýldýðýnda, pek de baþarýlý sayýlmayacak ifadelerden, olayda bir derhal feshin bulunduðu sonucuna varýlabilir. Bununla birlikte, asýl tartýþmanýn, toplu sözleþme gereði kýdeme eklenmesi halinde 20
bile bu süre içinde doðabilecek haklar açýsýndan kanundan doðan haklarla sözleþmeden doðan haklar arasýnda bir ayýrým yapýlmasýnda yattýðý görülmektedir. Her ne kadar sadece "toplu sözleþmeden doðan bir hak"la ilgili olduðu takdirde ihbar süresinde ortaya çýkan haklarýn talep edilebileceðinden bahsedilmiþse de, tahsisi olarak sözleþmeden doðan haklardan sözettiði için, kanundan doðan haklarýn talep edilemeyeceði görüþünde olduðu sonucuna varmaktayýz. 2. Hizmet akdinin fesih bildirimiyle sona ermesi halinde (m.13), iþyerinde bulunmasý iþveren tarfýndan uygun görülmeyen iþçilere bildirim önellerine iliþkin ücretin peþin olarak ödenip iþyeri ile iliþiklerinin kesilmesi, iþverene tanýnmýþ bir yetkidir. "Ancak, kanun koyucu böyle bir hüküm koyarken iþçiyi de ihbar öneli içerisinde gerçekleþecek iþçilik haklarýndan yoksun býrakmak istediði de düþünülemez" 1. Ýþveren, bu yetkiyi kullanýrken, iþçi iþi ifa borcundan, iþverenin kendisi de ifayý kabul yükümünden kurtulmaktadýr. Bu durumda, hizmet sözleþmesinin hangi anda sona erdiðine dair tartýþmada doktrinde büyük çoðunluk, bildirim süresinin sonu olduðu görüþündedir 2. Gerçekten de 13. maddenin açýk ifadesi karþýsýnda, sözleþmenin ihbar süresinin dolmasýyla sona ereceðinde kuþku yoktur. Ancak, Yüksek Mahkeme'nin aksi yöndeki içtihadý da yerleþmiþtir 3. Derhal fesihte fiili çalýþma olmadýðý için ihbar döneminden bahsedilemeyeceði (bu yüzden bu dönemde doðan haklardan yararlanýlamayacaðý) görüþü de savunulmuþtur 4. Ýþverenin ifayý kabulden kaçýnarak sözleþmeyi feshetmesi, Yargýtay'ca derhal fesih olarak algýlanmýþ, sözleþmenin fesihle sona erdiði sonucuna varýlmýþtýr. Doktrinde baskýn görüþ, bunun teknik anlamda bir "derhal fesih" olmadýðý yönündedir. Buna göre de feshe baðlý sonuçlar bu tarihte ortaya çýkmaktadýr. Örneðin, iþverenin feshe baðlý borçlarý bu tarihte muaccel hale gelmektedir; bu cümleden olmak üzere, ödenmeyen alacaklara (kýdem tazminatý dahil), bu tarihten itibaren faiz yürütülmektedir; ihbar süresinin dolmasýndan itibaren deðil. Kýsaca, bu tür fesihle sonuçlarý arasýndaki uygulamalar bakýmýndan Yargýtay kararlarý tutarlýdýr. Olayda Yüksek Mahkemenin bu görüþünü sürdürüp sürdürmediði belirsizdir. Bildirim önellerinin hukuki temeli, taraflarý fesih sonrasý döneme hazýrlamaktýr. Gerçekten de yasakoyucu bu dönemde iþçiye ücreti iþveren tarafýndan ödenen yeni iþ arama izni tanýmakta, bu iznin verilmemesi bildirimli feshi "usülsüz fesih" haline getirmektedir. Bu 1 Turhan Esener, Ýþ Hukuku, Ankara, 1978, s.228. 2 Nuri Çelik, Ýþ Hukuku Dersleri, 14. Basý, Ýstanbul,1998, s.166; Esener, s.227; Münir Ekonomi, "Ferdi Ýþ Ýliþkisinin Kurulmasý ve Sona Ermesi Açýsýndan Yargýtayýn 1984 Yýlý Kararlarýnýn Deðerlendirilmesi", Yargýtayýn Ýþ Hukuku Kararlarýnýn Deðerlendirilmesi 1984, Ýstanbul,1986, s.25; Tankut Centel, Ýþ Hukuku, Ýstanbul, 1994, C:I, s.189; Toker Dereli, Labour Law and Industrial Relations in Turkey, Kluwer,1997, s.141; Sümer, H.Hadi, Ýþ Hukuku, Konya, 1998, s.89. 3 9HD. 8.5.1991 t., E.1991/9-148, K.1991/245, Gýda Ýþveren D., Ocak 1992, s.8-9;8.11.1995 t., E.1995/13382, K.1995/33668, Tekstil Ýþveren D., Mart 1996, s.13; HGK 5.6.1987 t., E.1986/9-666, K.1987/457, Tekstil Ýþveren D., Mart 1988, s.20; HGK 19.2.1982 t., E.1981/9-1200, K.1982/132, Osman Usta, Ýþ Hukukunda Tazminatlar ve Uygulamalarý, Ankara, 1998, s.879. 4 Hizmet akdinin askýda olduðu, fiilen çalýþmanýn bulunmadýðý pek çok durumda bu sürelerin iþçilik haklarýnýn hesabýnda dikkate alýnmasý gerektiðine dair yasal hükümleri ve uygulamayý yönlendiren Yargýtay kararlarýný hatýrlayalým. 21
noktadan hareketle, taraflarýn fesih serbestisini baþka bir gerekçeyle aðýr kayýtlar altýna sokmama gerektiði de kuvvetle savunulabilir. Ýþçilik maliyetlerindeki muhtemel yüksek artýþlardan kaçýnmak için iþverene böyle bir yetki tanýnmasý tartýþýlabilir. Þüphesiz, pazarlýk güçleri, taraflara bu hususta akdi vecibeler getirerek karþýlýklý hareket alanlarýný belirleyecektir. Nitekim, yasalarla bildirim önellerinin süresi, kýdem tazminatýnýn yýllýk süresinin asgari sýnýrý belirlenmiþ, bunlarýn nispi emredici olduðunu gösteren ibareler, ilgili maddelerin sonuna eklenmiþtir. Uygulamada da bu asgari sýnýrlar genellikle toplu iþ sözleþmesi ile yükseltilmektedir. "Derhal fesih" yoluyla iþsiz kalmasý halinde iþçinin gelir kaybýna uðramasý önlenmiþ görünmektedir. Ýþsizlik sigortasýnýn bulunmadýðý bir çalýþma çevresinde, ihbar kurumunun önemi daha bir artmaktadýr. Baþka bir deyiþle, ihbar tazminatý, iþsizlik ödeneði fonksiyonu görmektedir. Ýþveren yeni iþ arama süresinin ücreti de dahil bu dönemde doðacak ücret alacaklarýný peþinen ödediðine göre, sözleþmeden doðan yükümünü yerine getirmektedir. Hatta, bu dönemde iþçi ihbar önellerinin tamamýnda yeni iþ arama imkanýna kavuþmaktadýr. Yine, fesih iþveren tarafýndan haklý bir nedene dayanmadan yapýlmýþsa kýdem tazminatý yükümü doðmaktadýr Gözardý edilmemesi gereken bir baþka nokta, Kanun'un (m. 13) açýk ifadesine raðmen, ihbar önelleri derhal fesih suretiyle ortadan kaldýrýlýr ve hizmet akdinin fesih iradesinin karþý tarafa ulaþtýðý tarihte sona erdiði kabul edilirse, bu dönemde doðabilecek muhtemel kanuni ve akdi bazý menfaatlerin ortadan kaldýrýlmasýdýr. Sorgulanmasý gereken husus, iþverene iþçiye bu menfaatleri saðlama borcunun kanun veya sözleþmelerle yüklenip yüklenmediðidir. Gerçekten, eþit iþlem borcu çerçevesinde iþverenin tüm iþçilerine fýrsat eþitliði saðlama borcu vardýr. Sözleþmenin sona ermesi tarihi dikkate alýnarak iþçiler arasýnda bir ayýrým yapýlmasý, sözleþmeye ve kanuna aykýrýlýk teþkil edecektir. Örneðin tüm iþçilere ödenen bayram ikramiyesi fesih ihbarýnda bulunan / bulunulan iþçiye de ödenecektir. Gerek yasa, gerekse sözleþmelerde yer alan bazý ödemelerin kýdeme baðlý olmasý da bildirim önellerinin toplam çalýþma sürelerine eklenmesi sorununun önemini artýrmaktadýr. Gerçekten de yýllýk ücretli izin hakkýnýn doðup doðmadýðýnda yahut izin süresinin miktarýnda; kýdem tazminatý hakký ve miktarýnda; toplu sözleþme ile belirlenen iþten çýkarmada benimsenen prensiplerin uygulanmasýnda kýsa sayýlabilecek süreler önem kazanabilmektedir. Yasanýn ihbar önelleri beklenmeden (ücreti peþin ödenerek) yapýlan fesihle ilgili ifadesinin netlik taþýmamasý ve Yargýtay'ýn da bu süreyi hizmet sözleþmesinin süresine eklenmeyeceðine dair içtihadý, sendikalarýn bu hususu toplu iþ sözleþmesi ile düzenleme taleplerini artýrmýþtýr. Zaman zaman iþverenler muhtemel menfaatleri ortadan kaldýrmak için Yargýtay'ýn yönlendirdiði uygulamayý sürdürmekte, kötü niyetli olarak derhal fesih yoluna gitmektedirler 5. Bunun ayný maddede yer alan kötüniyet tazminatý ile önlenebileceði savunula- 5 Ýþverenin kötüniyetli olarak, sýrf ihbar önelleri içinde doðacak haklardan iþçiyi mahrum býrakmak amacýyla yaptýðý derhal fesihlerde, bu süre içinde doðan haklarýn talep edilebileceðine dair Yarg.9.HD 8.4.1991 t., E.1990/4473, K.1991/ 7311 için bkz. Yargýtay Kararlar Dergisi, Temmuz 1991, s.1028. 22
bilir. Ancak, kimi zaman bu tazminat dahi iþçinin gerçek zararýný karþýlayamamaktadýr. Kararda sözü edilen toplu iþ sözleþmesinde de bunu önlemek üzere akdi bir yükümlülük getirilmiþtir. Yargýtay, sözleþmelere konan bu tür hükümlerin geçerliðini uzun süredir kabul etmemiþtir. Son dönemde bu doðrultuda baþka kararlar da veren Yargýtay'ýn 6 bu görüþünü deðiþtirerek 1963 yýlýndaki HGK kararýnda yer alan eski görüþünü benimsediði gözlenmektedir. 3. Yukarýda kýsaca deðindiðimiz gibi, kararda, ihbar önelleri içinde doðan haklardan ücret artýþý, ikramiye artýþý gibi yine ücrete müteallik haklardan yararlanmaya engel bir husus görülmemiþtir. Bunlarýn sözleþmeden doðmasý halinde, yararlanmanýn mümkün olduðu belirtilmiþ; kanundan doðan menfaatler bakýmýndan ancak kanunla belirlenen sýnýrlar içinde hareket serbestisi olduðu anlayýþý benimsenmiþtir. Bu yorumunda Yargýtay'ýn iþçi lehine yorumdan ayrýldýðýný görüyoruz. Üstelik, örneðin asgari ücretin yükselmesinden yararlanacaðýnda kuþku yokken, neden kýdem tazminatý açýsýndan benzer bir sonuca varmadýðýný anlamak zordur. Kýdem tazminatý ile ilgili yasal hükümlerden tavana dair ifadenin mutlak emredici olduðu gerek Yargýtay, gerekse doktrin tarafýndan kabul görmektedir. Genel olarak diðer hususlarda sözleþme özgürlüðü olduðu kabul edilmektedir. Yargýtay burada tavanla ilgili emredici hükmün kapsamýný biraz geniþletecek bir yorumu benimsemektedir. Yargýtay'ýn yorumunun özünde, kýdem tazminatýný doðuran olay olarak hizmet akdinin sona erme anýný deðil fesih tarihini kabul etmesi vardýr. Fesih tarihi ile sona erme tarihi, kural olarak, farklýlaþabildiðine (m. 13 gibi) ve taraflarýn bu süreyi uzatma imkaný bulunduðuna göre, taraflara bunlardan birini seçme hakký tanýnmasý da iþin doðasýnda vardýr. Yani, taraflar bu konuyu sözleþme ile düzenleyebilirler. Sözleþme ile düzenlenemeyecek husus ise tavanýn yasayla belirlenen yöntem sonucunda ortaya çýkan miktardan fazla ödemenin mümkün sayýlmasýdýr. Bu sýnýrý aþmamak kaydýyla, taraflarýn yýllýk miktarý hesaplama metodu açýsýndan da sözleþme özgürlüðü olduðunu söyleyebiliriz. Kýdem tazminatýna esas ücretin kapsamýnýn geniþlemesine ve yýllýk miktarýnýn (gün olarak) yükselmesine açýk ve net ifadelerle izin veren yasal düzenlemelerin tersine miktar sýnýrlamasý (tavan) getiren hükmün gerekçesini hatýrlamak, emredici hukuk kuralýnýn kapsamýný tayinde yararlý olacaktýr: Uygulamada iþçinin kýdem tazminatý ile memurun emekli ikramiyesi arasýnda niteliði bakýmýndan bir benzerlik kurulmuþ, ilgili hukuki kurallarda paralellik saðlanmaya çalýþýlmýþtýr. Gerçekten, özellikle ücretin milli gelirden aldýðý payýn reel olarak yükseldiði dönemde kýdem tazminatýnýn yýllýk süresi sözleþmelerle hatýrý sayýlýr bir rakama, yýllýk 75 güne kadar çýkmýþtý. Kamu kesimindeki iþçi-memur ayrýmýnýn keskinleþmesine de yol açan bu uygulama sonucu iþçinin kýdem tazminatý ile ayný iþi yapan bir memurun emekli ikramiyesi arasýnda uçurum oluþmuþ, dahasý, sýradan bir iþçi ile emri altýnda çalýþtýðý genel müdür arasýnda iþçi lehine bir fark doðmuþtu. 6 Yargýtay HGK 8.5.1991 tarihli kararýnýn Ýbrahim Subaþý tarafýndan incelemesi için bkz. Ýþ Hukuku Dergisi, Nisan- Haziran 1993, s.235-246. 23
Ancak sýnýrlama hükmü dýþýnda bu iki ödeme arasýnda denge/paralellik kurma çabasýndan pek bahsedilemez; örneðin kendi isteði ile iþten ayrýlan iþçi, kýdemi ne olursa olsun kýdem tazminatýna hak kazanamayacaktýr. Tavanýn en önemli gerekçesi iþçi-memur ayrýmý ile ilgili olmakla 7 birlikte, çok sayýda iþçinin bir anda yahut kýsa bir dönemde kýdem tazminatýna hak kazanacak biçimde (iþyerinin nakli gibi bir sebeple) iþten ayrýlmalarý halinde iþverenlerin zor durumda kalmalarý -hatta iþyerini kapamak seçeneðiyle yüzyüze gelmeleri- de önemli bir baský unsuru olmuþtur. Her nekadar 1927 s.lý Kanun ve onunla getirilen "asgari ücretin 7,5 katý" kriteri kanunun Anayasa Mahkemesi tarafýndan iptal edilmesiyle 8 ortadan kaldýrýlmýþ olsa da tavan getirme ihtiyacý duymasý bakýmýndan önemlidir. Sýnýr, 12 Eylül sonrasýnda 9 en yüksek dereceli devlet memurunun emekli ikramiyesine endekslenerek gerçek amaç daha bir belirgin hale getirilmiþtir. Kýdem tazminatý tavaný yasalarda miktar olarak belirli deðildir. Bütçe Kanunu'na ve verdiði yetkiye dayanarak belirlenen katsayý ve diðer faktörler, Baþbakanlýk Müsteþarýnýn aylýk ücretini (bugünkü uygulamada) 6 ayda bir ve açýklandýðý tarihten geçerli olmak üzere deðiþtirmektedir. Baþka bir ifadeyle, bir idari iþlemle karþý karþýyayýz. Daha ileri bir tarih tesbit edilmemiþse, yayýmý tarihinde yürürlüðe giren bu karar, yürürlük tarihinden itibaren hem memur maaþlarý hem de iþ mevzuatý ile düzenlenen hususlar için geçerli olacaktýr. Kýdem tazminatý tavaný bakýmýndan da yürürlük tarihinde henüz ödenmemiþ (kýdem tazminatýna esas ücretin miktarýyla ilgili sözleþme serbestisi olduðuna göre miktar olarak dahi belirlenmemiþ) tazminatlar için bu idari iþlem yürürlük tarihinden itibaren uygulanmalý ve yükselen tavandan ödeme yapýlmalýdýr. Aþýlmamasý kamu düzenine iliþkin olan tavan, ihbar önelleri iþlediði için sözleþmenin henüz sona ermediði tarihte ilan edilen miktardýr. Oysa Yargýtay, E.1999/165, K.1999/345 no.lu kararýnda ihbar önelleri içinde sözleþmeden doðan haklarýn ödeneceðine dair toplu sözleþme hükmünü yorumlarken fesih tarihindeki tavanýn dikkate alýnýp hiçbir surette aþýlamayacaðýný kabul ederek iþçinin kýdem tazminatý tavanýnýn yükselmesinden yararlanamayacaðý sonucuna varmaktadýr. 4. Kýdem tazminatýnýn tavanýný oluþturan en yüksek dereceli devlet memurunun emekli ikramiyesi, memurun kamu hizmetinden ayrýlarak emekli olmak istediði tarihte geçerli olan (ve kazanýlmýþ haklarý dikkate alan) kural ve miktarlara göre belirlenmektedir. Bu tarihten itibaren de idare ile memur arasýnda çalýþma iliþkisi sona ermektedir. Memur, hak ettiði ancak henüz kullanmadýðý yýllýk iznini ekleyerek talep tarihinden ileri bir tarihi emeklilik tarihi olarak belirleyebilmektedir. Bu benzerlikten yola çýkarak iþçinin kýdem tazminatý tavanýyla ilgili olarak da hizmet iliþkisinin hukuken sona erdiði ihbar sürelerinin 7 Reisoðlu, Safa. Kýdem Tazminatý, TÜTÝS Yay., Ankara, 1976, s.72. 8 Karar 14.4.1979 tarihinde yayýmlanmýþ, bir yýl sonra yürürlüðe girmiþtir. 9 Yapýlan yasal deðiþiklikler ve uygulamasý ile ilgili bkz. Usta, s.602-614. 24
bitim tarihinde geçerli olan tavanýn uygulanmasý görüþü savunulabilir. 5. Kýdem tazminatý, esas itibariyle kanundan kaynaklanan bir tazminattýr. Konuyu düzenleyen 1475 s.lý Kanunun 14. maddesinde nisbi emredici olanlar yanýnda mutlak emredici kurallar da yer almaktadýr. Kuþkusuz mutlak emredici kurallarýn hangileri olduðunu belirlerken de hem borçlar, hem de iþ hukukunun temel ilkelerini gözardý edemeyiz. Sözleþme özgürlüðünü ve iþçi lehine yorumu bir arada düþünmek gerekir. Yine, sözleþme özgürlüðünün ancak iþçi lehine sýnýrlanmasýnýn kural, baþka bir gerekçeyle sýnýrlanmasýnýn ise istisna olduðunu belirtmeliyiz. Burada amaç iþçilere, yasalarla getirilen asgari hak ve menfaatleri geliþtirme fýrsatý vermektir. Çalýþanlarýn bu imkanlarý deðerlendirerek asgari yasal düzenlemelerin üstünde sözleþmeler imzalamalarý, kýdem tazminatýnýn yasadan doðan bir hak olma karakterini çok fazla etkilemeyecektir. Hatta yasadan doðan haklarýn sözleþmelerle geliþtirilmesi halinde hem yasadan, hem de sözleþmeden doðan haklarýn saðladýðý hukuki korumadan yararlanma imkaný vardýr. Kanunlarda ismen zikredilen ve asgari hadleri belirlenen haklar için yasal haklar (yasadan doðan haklar); kanunda belirtilmekle birlikte sözleþmelerle geliþtirilen veya sadece sözleþmelerde düzenlenen haklarýn ise akitten doðan haklar olarak nitelenmesi yaygýndýr. Kuþkusuz, taraflarýn yasanýn bir hükmünü aynen sözleþmeye geçirmeleri halinde yarýþan haklardan söz edilebileceði gibi, yasal düzenlemenin deðiþmesi ihtimalinde sözleþmeden doðan hak varlýðýný sürdürecektir. Yasal hükmün sözleþmeyle tekrarlanmasý halinde, yasadan doðduðu için sýnýrlamaya tabi olduðu kabul edilen bir hak nitelik deðiþtirerek sýnýrlama dýþý (tavan sýnýrlamasý dýþýnda) kalacaðý için Yargýtay kararýndaki kriterin saðlamlýðý tartýþýlabilir. Taraflar kolayca bir hakkýn niteliðini deðiþtirebileceði için böyle bir kritere dayalý olarak haklar arasýnda böyle bir ayýrým yapýlmasý sun'i ve gereksiz görünmektedir. Her ne kadar, taraflar aksine düzenleme yapma yetkisine / imkanýna sahip olmalarýna raðmen yasadaki kuralý deðiþtirmedikleri takdirde, bu, borcun kaynaðýný deðiþtirmek istemedikleri biçiminde de yorumlanabilirse de, uygulama açýsýndan taraflarýn borcun kaynaðýna dikkat etmemeleri (önem vermemeleri), Yargýtay'ýn borcun kaynaðýna dayanarak ayýrým yapmasýnýn sonucunu gerçekten aðýrlaþtýrmaktadýr. 6. Yargýtay, bu kararýndaki çözümüyle hizmet akdinin sona erdiði tarih olarak sözleþmeden doðan haklarla kanundan doðan haklar arasýnda ayýrým yapmaktadýr. Sözleþmeden doðan alacaklar için taraflara sözleþme özgürlüðü tanýmakta, baþka bir deyiþle bu dönemde hizmet akdinin devam ettiðini kabul etmektedir. Kanundan doðan haklar için ise fesih ihbar tarihini sözleþmenin sona erdiði tarihi kabul ederek ihbar tarihinden sonra yükselen kýdem tazminatý tavanýndan yararlandýrmamaktadýr. Kararýn eleþtiri konusu olmaya aday en önemli çeliþkisi buradadýr. 7. Sonuç olarak, Yargýtay'ýn uzun yýllar sürdürdüðü ihbar önelleri içinde doðan haklardan yararlanýlamayacaðý yönünde doktrinde eleþtirilen içtihadýndan kýsmen döndüðünü görüyoruz. Bunun olumlu bir geliþme olduðunu ancak haklar arasýnda yapay bir ayýrým yaptýðý için tatmin edici bulmadýðýmýzý söyleyebiliriz. 25