Editörden Dergimizin bu sayıdaki özel konusu Özel Konu Adı Gelecek Türkiye nin ilk ve tek dergisinin bu yılın son (2008/4-9.sayı) sayısıyla karşınızdayız. Dergimizin bu sayıdaki özel konusu Özgür Yazılım. Bir çoğumuz için yabancı olan bu kavram Yazılım ürünlerinin kişi, kurum ve kuruluşlardan bağımsız olarak geliştirilmesi, kullanılması, dağıtılması ve paylaşılması anlayışı özgür yazılım olarak özetlenebilir. Linux, Openoffice, Pardus, Mozilla Fİrefox, Thunderbird gibi bir çok özgür yazılımın artık hukukçular tarafından fazlasıyla kullanılmaya başlandığı günümüzde gerek ücretsiz olması gerekse üretim ve paylaşım mantığı hakkında farklı bakış açılarına sahip olan özgür yazılımları özel dosya konusu olarak incelemeye karar verdik. Özellikle Tübitak tarafından geliştirilen Türkiye nin ilk yerli işletim sistemi yazılımı Pardus la ilgili bölümleri ayrı bir heyecanla okuyacağınızı ümit ediyoruz. Bu özel dosyanın hazırlanmasında bizlere yardımcı olan meslektaşımızı Av.Nihad Karslı ya da buradan teşekkür ediyoruz. Mevzuat bölümünde, 01.08.2008 tarihli 5803 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Elektronik Haberleşme Kanunu yer alıyor. Bu yasanın 59, 60, 66 ve 67 nci maddelerinin yeniden görüşülmesini istemiyle Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, tarafından Meclis e gönderildiğini de yeri gelmişken belirtelim. Ülkemizdeki elektronik haberleşmenin anayasası olabilecek nitelikteki bu yasanın önemine dikkat çekmeyi hedefliyoruz. Röportaj bölümünde ise Türkiye deki İnternetin Babası olarak bilinen, özgür yazılıma ve internette ifade özgürlüğüne verdiği önemle tanınan Bilkent Öğretim üyesi Doç.Dr.Mustafa Akgül le yaptığımız röportaja yer verdik. Site inceleme bölümünde ise her sayımızda olduğu gibi bir hukuk sitesini sizlere tanıtıyoruz. Dergimizin bu sayısında Hukukportali.com sitesi ile ilgili bilgilere ulaşabilirsiniz. Faaliyetler bölümünde geçtiğimiz dönem içerisinde ülkemizde yapılmış olan Bilişim ve Hukuk la ilgili organizasyonlarla ilgili olarak sizlere bilgi vermeye çalıştık. Yayın Kurulu Üyeleri Av.Özge Evci, Av.Beren Şentürk e buradan teşekkür ediyoruz. Son teşekkür de her zaman olduğu gibi Türkiye nin ilk ve tek Bilişim Hukuku dergisi olan dergimizin kurulmasından bugünlere gelmesine Av. Özgür ERALP avukat@ozgureralp.av.tr kadar sürekli destek olan, sunuş yazılarıyla dergimizi güçlendiren Baro Başkanımız Av.V.Ahsen Coşar ve Yönetim Kuruluna. Umarız her sayısında farklı bir özel dosya konusuyla sizlerin karşınıza çıktığımız dergimizle bilişim ve hukuk dünyamıza bir katkı yapabiliyoruzdur. Sözlerimizi dergimizin bu sayıdaki özel dosya konusu olan Özgür Yazılımlarla ilgili bir mesaj vererek bitirelim. Tüm dünyada ama ekonomik kaygılarla ama güvenlik kaygılarıyla özgür yazılımların daha çok kullanılmaya başladığını gözlemliyoruz. Bilinçli bilgisayar kullanıcı sayısının artmasıyla özgür yazılım bilincinin de daha çok artacağını bunun yanı sıra yerli/türk yazılımcıların da çalışmalarının artarak devam edeceğini ümit ediyoruz. Özgür yazılımın mantığıyla ilgili daha çok bilgi edinmek isterseniz Linux işletim sistemi çekirdeğinin geliştiricisi ve proje yöneticisi olan Finlandiyalı bilgisayar mühendisi Linus Benedict Torvalds ın Yalnızca Eğlenmek İçin isimli kitabını okumanızı öneriyoruz. Çocukluğundan beri bilgisayarlarla oyalanmış, Helsinki de dar bir grup içinde ten bir yerli/türk yazılım dünyası dileklerimizle bir dahaki sayıda görüşmek üzere. Av. Özgür ERALP Ankara Barosu Bilşim ve Hukuk Dergisi Genel Yayın Yönetmeni Dergimizin oluşumuna katkı vererek her sayıda daha da zenginleşmesini sağlayan Dergimizin 1
OCAK 2009 1 6 30 01 / Editörden 04 / Başkan ın Köşesi 06 / ADSL İnternet aboneleri telefon hattı aboneliği de almak zorunda mıdır? - Av. Özgür ERALP 10 / Elektronik Sağlık Kayıtlarının Hukuk Mahkemesinde Delil Olarak Değerlendirilmesi - Erdem AKYAZILI 12 / Avrupa dan Bir Haber ve Çevreci Bilişim Teknolojisi Hukuku Konsepti - Dr. Leyla Keser Berber 16 / e-sağlık ve Kişisel Sağlık Verilerinin Standardizasyonu - Dr. Mustafa Mahir ÜLGÜ 19 / Kişisel Verilerinin İnternette Açıklanması Üzerine Bir Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararı: Kişisel Verilerin ve özellikle Sağlık Verilerin İnternette Açıklanması 95/46 sayılı Yönergenin Uygulama Alanına Girer Mi? - Nilgün BAŞALP 22 / Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Elektronik Sağlık Kayıtları ve Özel Hayatın Gizliliği - Cüneyd ER Ankara Barosu Bilgi İşlem Merkezi Yayınları Ankara, 2009 2 Bilişim ve Hukuk Dergisi üç ayda bir yayımlanır. Dergide ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlarına aittir. Dergimizi bağlamaz.
44 46 30 / Yard. Doç. Dr. Leyla Keser Berber ile Bilişim Hukuku üzerine röportaj 44 / Faaliyetler 46 / Kitap Tanıtımı - e-sağlık Kayıtları ve Özel Hayatın Gizliliği 48 / Haberler 58 / Mevzuat 66 / Panel - Bant Çözümü 78 / Kararlar 92 / Site Tanıtımı - www.ivhp.net 94 / Article 112 / Bulmaca - Bilişim Kelime Avı SAHİBİ Ankara Barosu adına Av.V.Ahsen COŞAR Ankara Barosu Başkanı SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Av. Hüseyin ÇOLAK Ankara Barosu Yön. Kurulu Üyesi EDİTÖR Av. Özgür ERALP YAYIN KURULU Av. Özgür ERALP Av. Hayri Çağatay CENGİZ Av. Özge EVCİ Av. Beren ŞENTÜRK İLETİŞİM ADRESİ Ankara Adalet Sarayı Kat:5 Sıhhiye / ANKARA T: 0.312 444 22 76 - ALO BARO F: 0.312 309 22 37 M: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr W: www.bilisimvehukuk.com SAYFA TASARIMI & KAPAK Teknoform Basım Yayım, Ankara T : 0.312 478 03 55 W : www.teknoform.web.tr BASKI Teknoform Basım Yayım, Ankara 3
Başkan ın Köşesi... 4 Av. V. Ahsen COŞAR Ankara Barosu Başkanı Sevgili Meslektaşlarım, Türkiye de görülmekte olan bir davada avukatlığını yaptığım İspanyol şirketinin daveti üzerine üç yıl önce Madrid e gittim. İstanbul dan havalanan uçağımız yaklaşık dört saat sonra Madrid e indi. Uçaktan indikten sonra bagajlarımızı almak için havaalanında üç saate yakın bekledik. Bekleme nedenimiz bagajların uçaktan alınıp bize ulaştırılması için yaptırılan yazılım programının hatalı olmasıydı. Bu ilk yazılımzede lik bana yazılımın önemini ve değerini öğretti. Türkiye nin kendi alanında ilk ve daha hala tek dergisi olan Bilişim ve Hukuk un bu sayısında özel olarak incelenen konu özgür yazılım üzerine. Kapitalizmde doğup büyüyen ve içinde doğdukları ortama potansiyel olarak çok uygun mutasyonlar olan bilgisayarlar, geçmişte ve uzunca bir süre hepimize sayılarla oynamaktan başka bir işe yaramayacak gibi görünmüştü. Oysa günümüzde ve özellikle yazılım programları sayesinde bilgisayarlar, programcıların somutlaştırdıkları kurallara göre matematiksel ve dilsel verileri yükleyip hızla işleme ve hizmete sokmak amacıyla kullanılabiliyor. Alice:. Lütfen, hangi yöne gitmemiz gerektiğini söyler misin? Kedi: Bu, büyük ölçüde nereye varmak istediğine bağlı. Lewis Carroll un Alice Harikalar Diyarında isimli kitabındaki bu bölüme yollamada bulunmamın nedeni: insanlığın yaptığı buluşların içinde beklide en muhteşem olanlardan birisi olan bilgisayarın, ona bağlı olarak gerçekleştirilen internetin ve yine bilgisayarın çok amaçlı, çok işlevli ve dolayısıyla çok daha verimli olarak kullanılmasına olanak sağlayan yazılım programlarının bize sağlayacağı yarar bizim nereye varmak istediğimize bağlı. Bu konudaki kötü senaryolar, bilgisayarların, internetin ve yazılım programlarının Orwellci bir geleceği hatırlatan baskıların ve birörnekleştirmenin aracı haline gelmesi yönündedir. Günümüzde kısmen de olsa gerçekleşen bu senaryonun bütünüyle gerçekleşmesi durumunda, insanların sahip oldukları, okudukları, yazdıkları, söyledikleri, başkalarına gönderdikleri hemen her şey büyük birader in gözetiminden, denetiminden ve incelemesinden geçecektir. Kuşkusuz işlerin böyle gitmesi gerekmez, böyle de gitmeyebilir, ama herhalde bu büyük ölçüde bizim nereye varmak istediğimize bağlı. Çok farklı bir uzmanlık alanı olan özgür yazılım konusunda kişinin kendisini yetiştirebilmesi için iyi bilgisayar bilmesi ve kullanması, bilgisayar ve iletişim teknolojilerinden anlaması yetmiyor, bu konuda ayrıca yetenekli olması ve bunun eğitimini alması gerekiyor. Günümüzde pek çok şirketin, kurum ve kuruluşun kullandığı bilgi yönetimi projelerinin, iş zekası, arama ve indeksleme, içerik yönetimi ve portal çözümlerinin, doküman yönetimi sistemlerinin, iş akışları tasarımlarının, web part geliştirmelerinin oluşturulması ancak yazılım programları ile mümkün. İyi bir yazılım programcısı olabilmek için herhalde önce yazılımın abc si olan nesneye yönelik programlama ilkelerini ve yazılım tasarım kalıplarını iyi bilmek ve bunun eğitimini almak gerekir. Ankara Barosu olarak olanaklarımız ölçüsünde; kullanıcısına çalıştırma, kopyalama, dağıtma, inceleme, değiştirme ve geliştirme özgürlüğü sağlayan özgür yazılım çalışmalarına destek olmaya çalışıyoruz. Bu bağlamda TÜBİTAK- UEKAE (Ulusal Elektronik ve Kriptoloji Araştırma Enstitüsü) bünyesinde yürütülen bir işletim sistemi geliştirme projesi olan açık kaynak kodlu ve GPL (GNU Genel Kamu Lisansı) ile dağıtılan bir özgür yazılım olan Pardus u meslektaşlarımıza tanıtmaya gayret ettik. Bu çalışmalarımızı Pardus Kullanıcıları Derneği ile ortaklaşa yapılan çalışmalar neticesinde Avukatlar için özel olarak hazırlanan Pardus yüklü cd-lerle somutlaştırdık. Ankara Barosu Eğitim Merkezi nde, özgür yazılımlarla ile ilgili olarak düzenlediğimiz panel ile bu yazılımların meslektaşlarımız tarafından daha çok kullanılmasını sağlamaya çalıştık. Ankara Barosu Avukatlık Akademisi nezdinde yürütülen Bilişim Hukuku Sertifika Programında özgür yazılımlar ve Pardus konularını ders programına ekledik. En son olarak Ankara Adliyesinde bulunan bilgisayar odalarındaki bilgisayarlardan bir kısmına özgür yazılımlar yüklemeye başladık. Bu konudaki test çalışmalarımız devam etmekte olup, amacımız ve hedefimiz özgür yazılım yüklü sistemlerin sayısını daha da artırmaktır. Özgür Yazılım konusunu mercek altına alan dergimizin bu sayısı hiç kuşkusuz bizleri yazılım konusunda uzman yapmayacak, ama en azından potansiyel yazılım müşterisi olan bizleri, yazılım programlarının incelikleri hakkında bilgi sahibi yapacak. Sanırım bu da az bir şey değil. Saygılarımla. Av. Vedat Ahsen COŞAR Ankara Barosu Başkanı
5
MAKALE ADSL internet aboneleri telefon hattı aboneliği de almak zorunda mıdır? Av.Özgür ERALP / Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyesi 6 1. Giriş Bu çalışmanın amacı ADSL internet aboneliği hizmeti satın almak isteyen abonelerin kullanmak istememelerine rağmen telefon hattı hizmetini de satın almaya zorlanmalarının hukuki açısından değerlendirilmesidir. Konuya ilişkin olarak Tüketici Hakem heyeti ve Tüketici Mahkemelerinde uyuşmazlıklar söz konusu olmuş ve son olarak Rekabet Kurulunun 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararıyla mevcut sorunlar çözümlenmeye çalışılmıştır. 2. Teknik açıklamalar: Dial up (Çevirmeli Ağ-Bağlantı): İletişim kurulacak bilgisayarın, var olan telefon hattını kullanarak bilgisayar ile aranmasıyla kurulan haberleşme yoludur. Eş söyleyişle Çevirmeli ağ, bir ağa (özel ağ veya internet) erişmek için bir modem ve telefon hattının kullanıldığı, telefon numarası çevrilerek erişimin sağlandığı, bir bilgisayar ağı biçimidir. Çevrilen telefon numarası, gerçek (yani normal bir telefonla da aranabilen) veya sanal (örneğin GPRS bağlantısı için çevrilen *99***1# numarası gibi) bir telefon numarası olabilir. ADSL ( Asimetrik Sayısal Abone Hattı ) Asymmetric Digital Subscriber Line sözcüklerinin baş harflerinden oluşan ADSL, mevcut telefonlar için kullanılan bakır teller üzerinden yüksek hızlı veri, ses ve görüntü iletişimini aynı anda sağlayabilen bir modem teknolojisidir. Geniş bant erişimi sağladığından dünyada internet kullanıcıları tarafından yaygın olarak kullanılmaktadır. ADSL de telefon hattı üzerinde kapasiteyi daha ve-
rimli kullanmak amacıyla sayısal kodlama teknikleri kullanılır. Asimetrik yapısı nedeniyle internet ya da benzer veri kaynaklarına ulaşıp tek yönde veri aktarımı yapmak isteyen müşteriler için en elverişli uygulamadır. A Asymetric (Asimetrik) D Digital (Dijital / Sayısal) S Subscriber (Abone) L Line (Hattı) Yukarıdaki açılımı ile ADSL, standart telefon görüşmeleri ile aynı anda, yüksek hızda veri geçirilebilen telefon hattını ifade eder. Asimetrik kelimesi ise veri alım (download) ve veri gönderim (upload) hızlarının birbirinden farklı olduğunu göstermektedir. Telefon hatlarının bu şekilde kullanılmasını sağlayan teknoloji de ADSL teknolojisi olarak anılmaktadır. Birliği) tarafından hazırlanan standartlara göre hizmet vermekte ve adres olarak da E.163-E.64 adreslerinden (kullandığımız telefon numaralarından) faydalanmaktadır. Bütün telefon hatları PSTN şebekesine bağlı değildir, örneğin askeri telefon hatları güvenlik sebepleriyle bu sistemin dışında tutulmaktadır. 3. Değerlendirme Türkiye de telefon aboneliğiyle birlikte verilmekte olan ADSL hizmeti, teknik olarak telefon aboneliği gerektirmemektedir. Yapılan incelemeler neticesinde yurtdışındaki telekom firmalarında yaygın olarak telefon ve ADSL aboneliğinin birbirinden bağımsız olarak tahsis edildiği dikkati çekmektedir. Hollanda da bulunan Euronet adlı telekom şirketi 2, Belçika da bulunan Edpnet adlı telekom şirketi 3, Avusturalya daki İİnet telekom şirketi 4 gibi bir çok kuruluş telefon aboneliği gerektirmeyen ADSL erişimi tahsis etmektedir. Bütün bunların ötesinde, ADSL ismi en çok, mevcut telefon hattı üzerinden, telefonu meşgul etmeden, sürekli ve dial-up (çevirmeli ağ) bağlantıdan çok hızlı olarak sunulan internet erişimi için kullanılmaktadır. 1 PSTN (Public Switched Telephone Network) : Türkçe karşılığı genel aktarmalı telefon şebekesi dir. PSTN genellikle ITU-T (Uluslararası Telekomünikasyon 1 http://adsl.superonline.com/detail.php?id=12 Telefon aboneliği bulunmadan ADSL hizmeti verilmesinde teknik olarak bir engel bulunmadığı gibi, söz konusu yurtdışı telekom firmalarının tanıtımlarında, telefon aboneliği olmayan ADSL aboneliğinde bağlantının daha hızlı ve kesintisiz olarak gerçekleştiği vurgulanmaktadır. Özetlemek gerekirse ADSL internet hizmeti mevcut telefon altyapısı üzerinden verilmektedir. Ancak bu durum abonenin ayrıca telefon hattının da açık olması gerektiği sonucunu doğurmaz. Kişi telefon görüşmesi yapmadan o hattı sadece 2 http://home.euronet.nl/ 3 http://www.edpnet.be/cms.aspx?s=edpnethome 4 http://www.iinet.net.au/ 7
MAKALE internet bağlantısı için kullanabilir. Zira dial-up bağlantılarda olduğu gibi bilgisayar modeminin bir ana sistemi telefon hattı aracıyla arayarak o sistemin internet bağlantısına yönlendirmesine gerek bulunmamaktadır. O yüzden de ADSL bağlantısı kurulduğunda telefon hattı meşgul çalmaz ve aynı telefon hattı üzerinden konuşma da yapılabilir. Nitekim Rekabet Kurulunun konuya ilişkin 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararında; Ses ve data birbirinden farklı spektrum frekansları üzerinden iletildiğinden, aynı bakır kablo içinden hem ses hem de ADSL hizmetinin, birbirini etkilemeden sunulması teknik olarak mümkün olduğu zira ses erişiminin bakır kablonun düşük frekansları üzerinden, data erişiminin ise yüksek frekanslar üzerinden yapılmakta olduğunu, kullanılan frekans farkı nedeniyle, bunların birinin yokluğunda diğerinin miktarında bir artışın söz konusu olmadığı belirtilmektedir. Durum böyle olmakla birlikte ülkemizde 1 Haziran 2006 tarihinden itibaren, Bireysel (Gerçek Kişi) Abonelere, ADSL internet erişim hizmeti, Türk Telekom iştiraki olarak yeni kurulan TTNet Anonim Şirketi tarafından sunulmaktadır. 5 Görüldüğü üzere ADSL internet hizmetleri artık farklı bir şirket üzerinden verilmekte ve dolayısıyla faturalama işlemi de başka bir şirket üzerinden verilmektedir. 6 Bu iki şirketle ilgili olarak husumet yöneltme açısından çeşitli tartışmalar mevcut olup konunun irdelendiği Rekabet Kurulunun konuya ilişkin 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararında durum şu şekilde özetlenmiştir; Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki Rekabet Kurulunun konuya ilişkin 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararında yer alan raportör görüşlerine göre Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve TTNET A.Ş. nin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 3. Maddesi kapsamında tek bir teşebbüs olduğu, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve TTNET A.Ş. den oluşan ekonomik bütünlüğün, toptan geniş bant internet erişim hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu ve bu hakim durumunu ADSL hizmetini sabit telefon hattı aboneliğine bağlamak suretiyle kötüye kullandığı, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği, 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve TTNET A.Ş. ekonomik bütünlüğünün ihlale son vermesi gerektiğine yönelik karar alınması ve ilgili teşebbüslere bildirilmesi gerektiği hususları tespit edilmiştir. 4077 Sayılı Tüketici Kanununun 5.maddesi Aksine bir teamül, ticarî örf veya adet yoksa, satıcı bir mal veya hizmetin satışını o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı veya ebat gibi koşullara ya da başka bir mal veya hizmetin satın alınmasına bağlı kılamaz. şeklindedir. 8 5 http://www.turktelekom.com.tr/webtech/default.asp?sayfa_id=190 6 http://www.ttnet.net.tr/ Bu açıklamalara paralel nitelikteki Rekabet Kurulunun konuya ilişkin 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararının sonuç bölümünde 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası
ADSL Aboneleri Telefon Abonelği de Almak Zorunda Mıdır? uyarınca adı geçen tesebbüs tarafından yalın ADSL uygulamasının başlatılması ve bu suretle şikayet konusu uygulamaya son verilmesini teminen üç ay içerisinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu na gerekli başvurunun yapılması için görüş yazısı gönderilmesine karar verildiği yer almıştır. Konuya ilişkin bir davanın görüldüğü Nevşehir 2.Asliye Hukuk Mahkemesi nin (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla) 2007/373E. 2008/191K. 18.06.2008 tarihli kararıyla tüketici lehine hüküm tesis edilmiştir. üçüncü fıkrası uyarınca ilgili teşebbüs tarafından yalın ADSL uygulamasının başlatılması ve bu suretle şikayet konusu uygulamaya son verilmesini teminen üç ay içerisinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu na gerekli başvurunun yapılması için görüş yazısı gönderilmesine karar verilmesiyle sürecin tamamlanması beklenmektedir. Aynı şekilde benzer nitelikteki bir uyuşmazlık nedeniyle tüketici aleyhine karar tesis eden Karşıyaka Tüketici Hakem Heyeti kararına karşı açılan iptal davası İzmir 2.Tüketici Mahkemesi nin 2008/100E. 2008/408K. Sayılı 18.11.2008 tarihli kararıyla kabul edilmiş ve Hakem heyeti kararı iptal edilmiştir. Bu tür davalar açısından önemli olan başka bir husus abonenin bu süre zarfında telefonla görüşme hizmetinden yararlanıp yararlanmadığıdır. Hem telefon görüşme hizmetinden yararlanıp hem de telefon aboneliği istenmediğini belirtmek bir birine zıt iki talep oluşturur. 4. Sonuç ADSL internet bağlantısı için ayrıca konuşma yapmak için gerekli bir telefon hattı bağlantısı kurulmasına teknik açıdan gerek bulunmamaktadır. ADSL internet hizmeti ve konuşmak için gerekli telefon hattı hizmetlerinin artık iki farklı şirket tarafından verilerek faturalama sistemin ayrıldığından bu hususta da husumet yöneltme açısından bir karışıklığa sebebiyet verilmemektedir. 4077 sayılı kanunun 5.maddesindeki satıcının bir hizmetin satışını başka bir hizmetin satın alınmasına bağlı kılamayacağı yönündeki hüküm ihlal edilmiş olmaktadır. Rekabet Kurulunun konuya ilişkin 18.02.2009 tarih 09-07/127-38 Karar sayılı kararında sonuç bölümünde 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 9
ÖZEL DOSYA Elektronik Sağlık Kayıtlarının Hukuk Mahkemesinde Delil Olarak Değerlendirilmesi Talihsizlikler, meziyetleri imtihan edermiş. Bu atasözü tam da Türk hastaları için söylenmiş sanki. Hepimiz yakın çevremizden biliriz ki hastalanma talihsizliğine yakalanan bir kimsenin, tüm meziyetleri ölçülür. 10 Erdem AKYAZILI İstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim Teknolojisi Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi Talihsizlikler, meziyetleri imtihan edermiş. Bu atasözü tam da Türk hastaları için söylenmiş sanki. Hepimiz yakın çevremizden biliriz ki hastalanma talihsizliğine yakalanan bir kimsenin, tüm meziyetleri ölçülür. Hastanın hastalığıyla uğraşması yeterli değilmiş gibi, randevu almak için sıra beklemeyi bilmesi gerekir. Sonra muayene için sıra bekleyip bekleyemeceğine sınanır. Birçok birim arasında mekik dokuyup dokuyamayacağı da muayene edilir. Tahlil sonuçlarını, röntgen filmlerini ve benzer birçok belgeyi yanında taşıyabilme meziyeti imtihan edilir. Bunun yanında hastanın basireti de ölçülür. Basiretli bir hasta, daha önceki tıbbi kayıtlarını yanında taşıması gerekir. Bilişim teknolojilerinin gelişmesiyle yukarıda biraz da parodileştirilerek anlatılan sınavlar toplamının hastaların lehine olacak şekilde ortadan kaldırılması mümkün hale gelmiştir. Artık elektronik olarak randevu alınabilmektedir. Üstelik sağlık kayıtlarının taşınmasına gerek kalmayacaktır. Tahlil sonuçlarının, röntgen filmlerinin gönderilmesi gerekmeyecek, hekimler bunlara elektronik ortam üzerinden ulaşabileceklerdir. Hastanın önceden hangi hastalıklardan muzdarip olduğu, devam ediyorsa tedavisinin hangi aşamada olduğu, hangi ilaçları kullandığı gibi bilgilere ulaşmak mümkün hale gelecektir. Hatta eczanede hangi ilaçların verilmesi gerektiği yine elektronik ortam üzerinden ulaşılabilecektir. Tüm bunlar sağlık kayıtlarının elektronik ortamda tutulmaya başlanmasıyla ortaya çıkması beklenen sonuçlardır. Ancak birçok teknolojik gelişme gibi, elektronik sağlık kayıtları 1 (ESK) da bir takım hukuki problemleri beraberinde getirecektir. Bu hukuki problemlerin en büyüğü özel hayatın gizliliğine ilişkindir 2. Bu konudaki esas kaygı, sağlık kayıtlarının özel niteliği olan veriler kategorisinde yer almasıdır. Bu kayıtların paylaşılabilmesi için öncelikle tüm tıbbi kayıtlar açısından ESK sistemlerinin teknik olarak karşılıklı işlerliğin sağlanması gerekir. Bunun yanında paylaşılan verilerin güvenliğinin de sağlanması mecburidir. Ayrıca çeşitli birimler arasında ne kadar bilginin paylaşılması gerektiği de ayrı bir sorundur 3. Henüz erken olmakla birlikte ESK sistemi işlemeye başladığında mutlaka tartışılacak bir konu, bu kayıtların delil olarak mahkemelerde kullanılması olacaktır. Bu konu özellikle ceza yargılaması açısından önem arzetmekle birlikte, özel hukuk açısından ESK nın delil olarak kullanılması gündeme gelecektir. Somutlaştırmak için şu örnekleri verebiliriz: Bir boşanma davasında, davacı davalının akıl sağlığının yerinde olmadığını 1 Elektronik tıbbi kayıtlar ile elektronik sağlık kayıtlarının farkı için bkz. KESER BERBER Leyla / ÜLGÜ Mahir / ER Cüneyd, Elektronik Sağlık Kayıtları ve Özel Hayatın Gizliliği, İstanbul 2009, s. 24 vd. 2 Hastaların Efendisi Kim?, http://www.ntvmsnbc.com/ id/24964808/, (16 Mayıs 2009). 3 Sağlık Bakanlığı Tarafından bu konuların detaylı şekilde tartışıldığı bir çalıştay düzenlenmiştir: E-Sağlık ta Kişisel Verilerin Güvenliği Ve Mahremiyeti Çalıştayı (26 28.03.2008) ; http://www.saglik.gov.tr/tr/genel/belgegoster.aspx?f6e10f88 92433CFF1A9547B61DAFFE2AE2D7DF7E52BC5F7D&Vurgulan acak=mahremiyet (16 Mayıs 2009).
kanıtlamak için onun ESK sına başvurabilir mi? Bir trafik kazasına dayanarak açılan tazminat davasında, davalı taraf davacının zararının gösterdiği kadar büyük olmadığını ispatlamak için ESK ya dayanabilir mi? İşveren işe gelmeyen bir işçinin iş akdini feshetmek için veya işçi haksız yere işten çıkartıldığını, işe devam edemesinin sebebinin sağlık durumu olduğunu ispatlamak için ESK ya dayanabilir mi? Acaba özel sağlık kurumları kendi tuttukları sağlık kayıtlarının münhasır delil olacağına ilişkin bir sözleşme imzalarsa, mahkeme bunu dikkate almak zorunda mıdır? Yoksa yanlış tedavi edildiğini iddia eden hasta bu sözleşmenin geçerli olmadığını, bağımsız bir bilirkişinin incelemesini talep edebilir mi? Örnekler çoğaltılabilir. Ancak konu yeni olmakla birlikte bunların çoğunun özel hukuk yargılaması açısından çözümü basittir. Davaların çoğunda taraflarca getirilme ilkesi geçerli olacağı için, her taraf kendi iddiasını ispat etmek amacıyla gerekli delilleri sunacaktır. Trafik kazasında zarar gören kimse, bunu kendi ESK sını sunarak ispat etmeye çalışabilir. Delilleri sunmayan kimse iddiasını ispat edememiş olacaktır, ki kendisi davacıysa davası reddedilecek, davalıysa ve karşı ispat veya aksini ispat faaliyeti içindeyse tazminata (veya başka bir edime) mahkum edilecektir. Naçizane tahminimizce, bu konuda tartışma konusu olacak husus, kişisel verilerin mahremiyetiyle yakından ilgili olarak, bir kimsenin ESK sını ibraz etmeye mecbur olup olmadığıdır. Belki de daha doğru bir ifadeyle, ESK özellikle sağlık kurumları tarafından tutulacağına göre, bu kurumların talep üzerine bir hastanın ESK sını ibraz edip etmeyecekleridir. Şüphesiz üçüncü kişilere bu bilgilerin açılması ancak hastanın rızası ile olabilir. Buna karşılık mahkeme kararları herkesi bağlar. Bu durumda mahkemelerin kişisel verilerin mahremiyeti konusunda hassas olmalarını beklemek yerine, bu konuda mutlaka bir düzenleme yapılması ve hasta bakımından hangi durumlarda bu kayıtların ibrazına katlanılması gerekeceğinin kanunla belirlenmesi gerekir. Bu noktada karar verilmesi gereken bir diğer husus ise bu kayıtların merkezi bir yapıda mı yoksa dağıtık mimaride mi saklanması gerekliliğidir. Sağlık Bakanlığı Sağlık.Net projesi ile tercihini merkezi mimariden yana yapmıştır. Halihazırda mevzuatta bu konuları doğrudan düzenleyen hükümler yoktur. Nitekim ibraz mecburiyeti konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 326. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması düşünülebilir. Ancak bu hüküm 4 bent halinde ibraz mecburiyeti olan evrakı saymıştır. ESK nın bu madde hükmünde mütalaa edilmesi gerçekten zordur. Öncelikle madde Medeni Kanun ve Ticaret Kanunu na atıf yapmakta, bu kanunlar gereğince taraflardan birinde olan evraktan bahsetmektedir. Oysa ESK bu kanunların kapsamında değildir. Ayrıca taraflardan birisinin yedinde olduğu da söylenemez. Aynı şekilde, mahkeme evrakında ESK delil olarak sunulmadıysa 1. bent hükmü uygulanamaz. Diğer bentler açısından da benzer şeyler söylenebilir. Buna karşılık, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında konuya ilişkin daha çok hüküm olduğu söylenebilir. Özellikle Tasarının 295. maddesi keşfe katlanma yükümlülüğü getirmektedir. Madde gerekçesinde incelemenin konusunun beden muayenesi, doku alınması olabileceği vurgulanmıştır. Görüldüğü gibi ESK, yine doğrudan söylenmemekle birlikte yorumla bu madde kapsamında mütalaa edilebilir. Dolayısıyla mahkeme, davanın çözümü için ESK nın incelenmesine (geniş anlamıyla keşfine) karar verirse, kişinin buna katlanması gerekecektir. Tasarının 223. maddesi ise tarafların ellerinde bulunan belgeleri ibraz etme mecburiyetlerini düzenlemektedir. Madde hükmüne göre Elektronik Belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir. Bu madde de kıyasen ESK için kullanılabilecek olmakla birlikte, ESK nın tarafın elinde olduğunun kabulü uygun görünmemektedir. Bu iki hüküm ESK lar için kullanılsa bile, kişisel verilerin mahremiyetinin ihlal edilmesinin önüne geçilmesine ilişkin çekince devam edecektir. Karşılaştırmalı hukuk incelendiğinde bu konuda bazı standartlar geliştirildiği gözlenmektedir 4. Bu konuda mutlaka kanunla hem tıp hem de hukuk uygulamasına yol gösterilmesi gerektiği kanısındayız. 4 Bunlardan en önemlilerinden birisi olarak ABD deki The Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) (www.hipaa. org, 16 Mayıs 2009) gösterilebilir. Bunun yanında Avrupa Birliği nin 13 Şubat 1997 Tarihli Tıbbi Verilerin Korunmasına İlişkin R (97) 5 No.lu Tavsiye Kararı, Avustralya da Sağlık Kayıtları Yasası, İngiltere de Sağlık Kayıtlarına Erişim Yasasını mülga eden 1 Mart 2000 tarihli Veri Koruması Yasası, Almanya da Yasal Sağlık Sigortası nın Modernleştirilmesi Yasası diğer örnekler olarak sayılabilir. 11
ÖZEL DOSYA Avrupa dan Bir Haber ve Çevreci Bilişim Teknolojisi Hukuku (Green IT Law) Konsepti İstatistikler programın başlatıldığı 2004 yılından beri kart kullanan Avrupalı sayısının her geçen yıl arttığını göstermektedir. 180 Milyon Avrupa lı Sağlık Sigorta Kartlarını Ceplerinde Taşıyor! otomatik olarak kullanmayı kabul etmişlerdir. 12 Dr. Leyla KESER BERBER İstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim Teknolojisi Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi Direktörü Avrupa Sağlık Sigorta Kartı (EHIC) inisiyatifi beş yıl önce lanse edilmiştir. 7 Mayıs 2009 tarihinde Avrupa Komisyonu, sirkülasyonda olan kart sayısının 180 milyona ulaştığını gösteren yeni istatistikler yayınlamıştır 1. İstatistikler programın başlatıldığı 2004 yılından beri kart kullanan Avrupalı sayısının her geçen yıl arttığını göstermektedir. EHIC ücretsiz bir kart olup, kart sahibinin kendi ülkesi dışında ziyaret ettiği diğer AB ülkelerinde devlet tarafından sunulan sağlık hizmetlerine (örneğin; doktor, hastane veya klinikler gibi) erişim hakkı sağlamaktadır. Haziran 2004 ve Aralık 2005 tarihleri arasında EHIC, eskiden E111 olarak adlandırılan kağıt formların yerine geçmek üzere kademeli olarak uygulamaya konulmuştur. EHIC kart sahibinin, katılımcı olan 31 ülkeden herhangi birini ziyaret ettiğinde hastalanması veya yaralanması durumunda alması gereken tıbbi bakım hizmetini kolaylaştırmaktadır. EHIC Liechtenstein, İsviçre ve Avusturya daoldukça yaygın olup, nüfusun yaklaşık %99, %96 ve %96 sı bu karta sahiptir. Bu yüksek sirkülasyon oranı şu şekilde açıklanmaktadır: Bu ülkelerde EHIC aynı zamanda ulusal sağlık kartı olarak kabul edildiği için, insanlar 1 http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langid=en&catid=509&ne wsid=508&furthernews=yes. Kart sirkülasyonunun düşük olduğu bazı ülkelerdeki durum ise, bu ülke vatandaşlarının kendi ülkeleri dışında çok az seyahat ettiği gerçeği ile açıklanmaktadır. Örneğin; 2006 Eurostat rakamları göstermektedir ki; tatillerin sadece %11 inde Yunan vatandaşları Yunanistan dışına seyahat etmiştir ve Yunan vatandaşlarının sadece %1 I EHIC kart sahibidir. Oysa EHIC sadece seyahat amaçlı bir kart olmayıp, iş, çalışma veya tatil amaçlarıyla yurt dışına çıkıldığında da kulalnılabilmektedir. EHICsahibi olmayanlar, yurt dışında yaşadıkları sağlık sorunları dolayısıyla aldıkları tıbbi bakım hizmetinin bedelinin ödenmesi bakımından güçlükler yaşamaktadır. EHIC gerek kart sahibi gerek sağlık hizmetinin diğer tarafları açısından kağıt kullanımını minimize etmesi açısından da son derece önemli bir uygulamadır. Çevreci Bilişim Teknolojisi Hukuku (Green IT Law) Konsepti Çevreci Bilişim Teknolojisi Hukuku, spesifik olarak bilişim teknolojisi hukuku ile ilgili olarak hazırlanan veya içinde bilişim teknolojisi hukukuna ilişkin hükümler barındıracak yasal düzenlemelerin, doğayı ve çevreyi koruyacak şekilde formüle edilmiş hükümler ihtiva etmesini zorunlu kılan, Bilgi Çağı ile birlikte hayatımıza giren Çevreci Bilişim (Green IT) konseptinin bilişim hukukuna yansı-