D I S C I M U S İDARE HUKUKU Konu Anlatımlı Örnekler Yorumlar Uyarılar Pratik Bilgiler Özgün Sorular ve Açıklamaları Çıkmış Sorular ve Açıklamaları KPSS ve kurum sınavları için özgün soru ve konu anlatımından oluşan TEK KİTAP Müfettişlik Uzmanlık Denetmenlik Banka Sınavları Gelir Uzmanlığı Vergi Müfettişliği Hakimlik
Komisyon İDARE HUKUKU ISBN 978-605-318-004-3 Kitapta yer alan bölümlerin tüm sorumluluğu yazarlarına aittir. 2014, Pegem Akademi Bu kitabın basım, yayın ve satış hakları Pegem Akademi Yay. Eğt. Dan. Hizm. Tic. Ltd. Şti ye aittir. Anılan kuruluşun izni alınmadan kitabın tümü ya da bölümleri, kapak tasarımı, mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik, kayıt ya da başka yöntemlerle çoğaltılamaz, basılamaz, dağıtılamaz. Bu kitap T.C. Kültür Bakanlığı bandrolü ile satılmaktadır. Okuyucularımızın bandrolü olmayan kitaplar hakkında yayınevimize bilgi vermesini ve bandrolsüz yayınları satın almamasını diliyoruz. Bu kitapta yer alan geçmiş yıllarda ÖSYM'nin yapmış olduğu sınavlardaki ÇIKMIŞ SORULAR'ın her hakkı ÖSYM'ye aittir. Hangi amaçla olursa olsun, tamamının veya bir kısmının kopya edilmesi, fotoğraflarının çekilmesi, herhangi bir yolla çoğaltılması ya da kullanılması, yayımlanması ÖSYM'nin yazılı izni olmadan yapılamaz. Pegem Akademi Yayıncılık telif ücreti ödeyerek bu izni almıştır. 4. Baskı: Aralık 2014, Ankara Yayın-Proje Yönetmeni: Ayşegül EROĞLU Dizgi-Grafik Tasarım: Ayşe Nur KUTLU Kapak Tasarımı: Gürsel AVCI Baskı: Ayrıntı Basım Yayın ve Matbaacılık Ltd. Şti. İvedik Organize Sanayi 28. Cadde 770. Sokak No: 105/A Yenimahalle / ANKARA (0312-394 55 90) Yayıncı Sertifika No: 14749 Matbaa Sertifika No: 13987 İletişim Karanfil 2 Sokak No: 45 Kızılay / ANKARA Yayınevi: 0312 430 67 50-430 67 51 Yayınevi Belgeç: 0312 435 44 60 Dağıtım: 0312 434 54 24-434 54 08 Dağıtım Belgeç: 0312 431 37 38 Hazırlık Kursları: 0312 419 05 60 İnternet:www.pegem.net E-ileti: pegem@pegem.net
SUNU Bu kitap, KPSS başta olmak üzere, ÖSYM tarafından hazırlanan diğer iş sınavları ve ayrıca kurumların kendi açtıkları sınavlarda siz değerli arkadaşlarımıza anlaşılabilir ve sade bir kaynak oluşturmak amacı ile hazırlanmıştır. Kitapta konular detayları ile ele alınmış, teorik çerçeve net bir şekilde çizilmiş ve pratiğe ilişkin çok sayıda örnek verilmiştir. Anlatılan konuların zihinde somutlaşması için günlük olaylara değinilmiş ve her bölümün içinde başta KPSS olmak üzere adli - idari yargı hakimlik sınavı ve kurum sınavlarında çıkmış sorular ve cevaplı testler konularak konuların pekiştirilmesi amaçlanmıştır. Her ne kadar son yıllarda hukuk dersleri ile ilgili olarak sınav sisteminde her hangi bir değişiklik yapılmamış olsa dahi, özellikle mevzuatın değişmesiyle ve 2010 anayasa değişiklikleri ile birlikte hukuk alanında bir çok yenilik yapılmış ve bu yeniliklere de kitap içerisinde olabildiğince yer verilmeye çalışılmıştır. Kitap içerisinde derslerde öğrencilerde gördüğümüz temel yanlışlar özellikle vurgulanarak sorular üzerinde bu yanlışlara düşmemeleri ve bu ayrıntılara geldiklerinde zihinlerinin açık kalmasını sağlamak için özgün bir takım uyarılar ve hoca notlarına da yer verilmiştir. Kitabın ümit edilen amacına ulaşması ve öğrenci arkadaşlarımıza fayda sağlanması amacı ile yapacağınız öneri, eleştiri ya da takdirinizi pegem@pegem.net aracılığıyla bizimle paylaşmanız bize ışık tutacaktır. Elinizde bulunan bu kitabın ortaya çıkmasında en büyük paya sahip olan Suat DÜZ başta olmak üzere tüm Pegem ailesine, dizgi aşamasında vaktini ve emeğini esirgemeyen değerli dizgi ekibimiz ve dizgicimiz Ayşe Nur KUTLU ya, teşekkürlerimizi sunarız.
İÇİNDEKİLER 1. KISIM İDARE HUKUKU 1. BÖLÜM İdare Hukukuna Giriş İDARE HUKUKUNUN KONUSU...3 İDARE HUKUKUNUN UYGULAMA ALANININ BELİRLENMESİ...4 I. Yapısal (Organik) Anlamda İdare...4 II. Fonksiyonel Anlamda İdare...6 İDARE HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ...9 TÜRKİYE CUMHURİYETİ İDARESİNİN GÖREVLERİ...10 İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI...10 2. BÖLÜM İdare Hukukuna İlişkin Anayasal İlkeler I. HUKUK DEVLETİ İLKESİ...17 II. MERKEZDEN VE YERİNDEN YÖNETİM...20 1. Merkezden Yönetim...20 2. Yerinden yönetim...21 3. Merkezden ve Yerinden Yönetimin Yarar ve Sakıncaları...23 III. İDARENİN BÜTÜNLÜĞÜ İLKESİ...24 A. Hiyerarşi...25 B. İdari Vesayet...29 IV. KAMU TÜZEL KİŞİLİĞİ...33 V. İDARE HUKUKUNUN ANAYASAL TEMELLERİ...38 3. BÖLÜM İdari İşlemler TEK YANLI İDARİ İŞLEMLER...43 A. Düzenleyici İdari İşlemler...43 B. Bireysel İdari İşlemler (İdari Kararlar)...44 İKİ YANLI İDARİ İŞLEMLER (SÖZLEŞMELER)...64 A. İdari Sözleşmeler...64 B. İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri: Kamu İhaleleri...68 4. BÖLÜM İdarenin Yetkileri I. DÜZENLEME YETKİSİ...81 II. ÖRGÜTLENME YETKİSİ...82 III. YAPTIRIM UYGULAMA YETKİSİ...84
PEGEM AKADEMİ vi 1. İdari Cezalar...84 2. İdari İcra (Re sen İcra)...85 IV. İDARENİN MAL EDİNME YETKİSİ...88 A. Kamulaştırma...88 B. Kamulaştırmasız El Atma...95 C. Geçici İşgal...96 D. Acele Kamulaştırma...96 E. Devletleştirme...97 F. İstimval...97 Çözümlü Test...99 Çözümler...103 Cevaplı Test...107 5. BÖLÜM Kolluk Faaliyetleri I. KAMU DÜZENİNİN UNSURLARI...113 II. KOLLUK TÜRLERİ...114 III. GENEL İDARİ KOLLUK-ÖZEL İDARİ KOLLUK...116 1. Genel İdari Kolluk...117 2. Özel İdari Kolluk...117 IV. KOLLUKTA USULLER...119 6. BÖLÜM Kamu Hizmetleri I. GENEL OLARAK...121 II. KAMU HİZMETLERİNİN GENEL İLKELERİ...121 III. KAMU HİZMETİNİN TÜRLERİ...123 IV. KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLME USULLERİ...125 7. BÖLÜM Kamu Malları I. KAMU MALLARI İLE İLGİLİ GENEL AÇIKLAMALAR...127 II. KAMU MALLARININ TÜRLERİ...128 III. OLUŞUM TARZLARINA GÖRE KAMU MALLARI...129 IV. NAKLEDİLEBİLMELERİNE GÖRE KAMU MALLARI...129 V. KAMU MALLARININ HUKUKSAL REJİMİ...129 1- Kamu Mallarının Devir ve Ferağ Edilmezliği...129 2- Kamu Mallarının Kamulaştırılamazlığı...130 3- Kamu Mallarının Haczedilmezliği...130 4- Kamu Mallarının Zamanaşımı ile Kazanılmazlığı...130 5- Kamu Mallarının Tapuya Tescil Edilmezliği...131 6- Kamu Mallarının Özel Olarak Korunması...131 VI. KAMU MALI NİTELİĞİNİN KALKMASI, KALDIRILMASI...132 VII. KAMUNUN ÖZEL MALLARI...132
vii PEGEM AKADEMİ 8. BÖLÜM İdarenin Mali Sorumluluğu İdarenin Mali Sorumluluğu...133 A- İdarenin Kusurlu Sorumluluğu...134 B- İdarenin Kusursuz Sorumluluğu...137 C- İdarenin Mali Sorumluluğunun Koşulları...139 D- İdari Sorumluluğun Kalkması ya da Azalması...140 9. BÖLÜM Kamu Personeli (Devlet Memurları) A. KAMU GÖREVLİSİ TÜRLERİ...141 a. Memur...142 b. Sözleşmeli Personel...142 c. Geçici Personel...142 d. İşçiler...142 B. DEVLET MEMURLARI KANUNUNA GÖRE MEMURLUK MESLEĞİ...142 a. Sınıflandırma İlkesi...143 b. Kariyer İlkesi...143 c. Liyakat İlkesi...144 C. MEMURLUĞA GİRİŞ...144 D. MEMURLUĞA ALINMA...146 E. MEMURİYETTE ADAYLIK...147 F. MEMURLUĞA ATANMA...147 G. GÖREVE BAŞLAMA...147 H. MEMURLARIN TÂBİ OLDUĞU YÜKÜMLÜLÜKLER VE YASAKLAR...148 a. Memurların sorumlulukları:...148 b. Memurlara yasak olan davranışlar:...148 I. MEMURLARIN HAK VE AYRICALIKLARI...148 a. Güvenlik Hakkı...149 b. Hizmet Hakkı...149 c. Terfi Hakkı...149 d. İzin Hakkı...150 e. Mali Haklar...153 J. MEMURLAR HAKKINDA DİSİPLİN SORUŞTURMASI...154 K. DİSİPLİN CEZASI VERMEYE YETKİLİ AMİR VE KURULLAR...157 L. GÖREVDEN UZAKLAŞTIRMA...158 M. MEMURLUĞUN SONA ERMESİ...159 1. Çekilme (İstifa)...159 2. Çekilmiş (Müstafi) Sayılma...160 3. Koşullarda Eksiklik...160 4. Bağdaşmazlık...160 5. Ölüm...160
PEGEM AKADEMİ viii 6. Emeklilik...161 N. MEMURLAR HAKKINDA DİSİPLİN KOVUŞTURMASI (MEMUR YARGILAMASI)...161 a. Soruşturma İzni...161 b. Ön İnceleme...162 c. Soruşturma İzni...163 d. İtiraz...163 e. Soruşturma Evresi...164 f. Yetkili Mahkeme...164 O. KAMU GÖREVLİLERİ ETİK KURULU...165 2. KISIM TÜRKİYE NİN İDARİ TEŞKİLAT YAPISI 1. BÖLÜM Türkiye nin İdari Teşkilat Yapısı MERKEZİN BAŞKENT TEŞKİLATI...169 A- Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı...170 B- Bakanlar Kurulu...171 C- Başbakan ve Başbakanlık Teşkilatı...172 D- Bakan ve Bakanlık Teşkilatı...173 2. BÖLÜM Merkeze Yardımcı Kuruluşlar Danıştay...177 Sayıştay...178 Milli Güvenlik Kurulu...179 Ekonomik ve Sosyal Konsey...180 3. BÖLÜM Merkezi İdarenin Taşra Teşkilatı İL (GENEL) İDARESİ...183 A. Vali...183 B. İl İdare Şube Başkanları (İl Müdürleri)...185 C. İl İdare Kurulu...185 İLÇE İDARESİ...186 A. Kaymakam...186 B. İlçe İdare Şube Başkanları...187 C. İlçe İdare Kurulu...187 BUCAK İDARESİ...188 A. Bucak Müdürü...188 B. Bucak Meclisi...188 C. Bucak Komisyonu...188 BÖLGESEL ÖRGÜTLER...189
ix PEGEM AKADEMİ 4. BÖLÜM Yerinden Yönetim Kuruluşları MAHALLİ İDARELER (YEREL YÖNETİMLER)...191 İL ÖZEL İDARESİ...194 1. Kuruluşu...194 2. Tanımı...194 3. Görev, Yetki ve Sorumlulukları...194 4. İl Özel İdaresinin Yetkileri ve İmtiyazları...195 5. İl Özel İdaresinin Organları...195 BELEDİYE İDARESİ...207 1. Tanımı...207 2. Kuruluş...207 3. Belediye sınırlarının tespit usulü...208 4. Belde adının değiştirilmesi...208 5. Tüzel kişiliğin sona erdirilmesi...208 6. Belediyenin görev ve sorumlulukları...209 7. Belediyelerin organları...209 BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ...220 1. Tanım...220 2. Görevleri...221 3. Organları...223 4. Büyükşehir Belediyesinin Bütçesi ve Gelirleri...225 KÖY İDARESİ...225 1. Tanımı...225 2. Köyün Görevleri...226 3. Köyün Organları...226 MAHALLE YÖNETİMİ...227 5. BÖLÜM Hizmetsel Kuruluşlar (Kamu Kurumları) KAMU KURUMU NİTELİĞİNDEKİ MESLEK KURULUŞLARI...230 Bağımsız İdari Otoriteler...232 Çözümlü Test 1...234 Çözümler...237 Çözümlü Test 2...240 Çözümler...243 Cevaplı Test...246
PEGEM AKADEMİ x 3. KISIM İDARİ YARGI 1. BÖLÜM İdari Yargı İDARİ YARGI ÖRGÜTÜ...251 A. İlk Derece Mahkemeleri...251 B. Bölge İdare Mahkemeleri...253 C. Danıştay...254 D. Uyuşmazlık Mahkemesi...259 E. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi...261 İDARİ YARGIDA DAVA TÜRLERİ...262 A. İptal Davası...262 B. Tam Yargı Davası...266 İDARİ YARGILAMA USULÜ...270 A. İdari Yargılama Usulünün Temel Özellikleri...270 B. Davanın Açılması, Dilekçe ve İlk İnceleme...270 C. Tebligat ve Cevap Verme...273 D. Dosyaların İncelenmesi...274 E. Duruşmalı Davalar...274 F. Davaların Karara Bağlanması...275 G. Kararlarda Yer Alacak Hususlar...275 H. Bağıntılı Davalar...275 İDARİ YARGILAMA SÜRECİNDE YÜRÜTMENİN DURDURULMASI...277 İvedi Yargılama Usulü...281 Merkezi Ve Ortak Sınavlara İlişkin Yargılama Usulü...281 İDARİ YARGIDA KANUN YOLLARI...282 A. Olağan Kanun Yolları...282 B. Olağanüstü Kanun Yolları...285 İDARİ YARGININ GÖREV SAHASI DIŞINDA KALAN DAVALAR...287 İDARİ UYUŞMAZLIKLARIN SULH YOLUYLA HALLİ...288 Çözümlü Test...290 Çözümler...293 Cevaplı Test...295 Deneme Sınavları DENEME SINAVI - 1...299 DENEME SINAVI - 2...303 DENEME SINAVI - 3...307 DENEME SINAVI - 4...311 DENEME SINAVI - 5...315
İDARE HUKUKU İDARE HUKUKUNUNA GİRİŞ İDARE HUKUKUNA İLİŞKİN ANAYASAL İLKELER İDARİ İŞLEMLER İDARENİN YETKİLERİ KAMU HİZMETLERİ KOLLUK FAALIYETLERİ KAMU MALLARI İDARENİN MALİ SORUMLULUĞU KAMU PERSONELİ (DEVLET MEMURLARI) 2005 2 2006 4 2007 4 Y So 2008 2 2009 3 2010 4 2011 4 2014 1 2013-2012 4 Adalet ancak hakikatten, saadet ancak adaletten doğabilir. ( ANATOLE FRANCE)
1. BÖLÜM İDARE HUKUKUNA GİRİŞ İDARE HUKUKUNUN KONUSU Kavramsal açıdan idare, önceden tespit edilen bir amacın gerçekleştirilmesi için kurulan teşkilat ya da bu amaç doğrultusunda yürütülen planlı insan faaliyeti anlamına gelmektedir. Bu anlamda idare, hem örgüt, hem de örgütlü faaliyet anlamında kullanılabilir. Toplu halde yaşanan tüm platformlarda bir idare anlayışının olduğu değerlendirilirse, yönetim olgusunun gerek özel gerekse kamusal yaşamı yönlendirdiği belirtilebilir. İdare kavramı hem kamu alanını hem de özel hukuk ilişkilerini kapsamakla birlikte, idare hukuku özel idare anlayışını dışarıda tutmaktadır. İdare hukukunun konusunu kamu idareleri, yani devlet idaresi oluşturur. İdare hukukunun, aslında kamu idaresine egemen olan hukuk olduğunu söyleyebiliriz. İdare Hukuku en geniş anlamıyla idarenin hukukudur. Devlet idaresi ise başlıca iki anlamda kullanılmaktadır. Devletin personeli ve teşkilat yapısı olarak değerlendirildiğinde organik ya da yapısal idare; devletin işlemleri ve faaliyetleri ele alındığında ise işlevsel ya da fonksiyonel idare anlaşılmalıdır. 1! İdare hukukunun konusu olan idare, özel idareler değil, kamu Dikkat idaresi dir. Kamu idaresi terimi yerine kısaca idare terimi kullanılır. İdare, devletin yürütme organının bir parçasıdır. İdare, devletin bir organıdır. Ancak bu idare organı, devletin yasama ve yargı organlarının tamamıyla dışında kalır. Yürütme organının içinde yer alan, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar idare kavramına kural olarak dahil değildir. Kural olarak idare, yürütme organının Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar dışında kalan kısmıdır. Ancak, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar, idare kavramıyla yakın ilişkiler içindedir. 1 Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2008, s. 2, 3.
PEGEM AKADEMİ 4 İDARE HUKUKUNUN UYGULAMA ALANININ BELİRLENMESİ İdarenin bir takım faaliyetleri, idari fonksiyona tabi olmasına rağmen idare hukukunun konu sahasına dahil değildir. Bu faaliyetler siyasi nitelikte olmamakla birlikte, idari olmaktan uzaktır ve özel hukuk alanında değerlendirilmektedirler. İdare bazı faaliyetlerinde bir özel hukuk kişisi gibi davranmaktadır. Örneğin idare, ihtiyacı olduğu bir binayı bir özel kişiden, kira sözleşmesi yaparak kiralayabilir. Burada yapılan kira sözleşmesi, idare hukukuna değil, borçlar hukukuna tabidir. Bu sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıklara adli yargıda bakılır. Bu noktada idarenin hangi faaliyetinin idare hukukuna, hangisinin ise özel hukuka tabi olduğunu, dolayısıyla idare hukukunun uygulama alanını saptamakta fayda bulunmaktadır. İdare hukukunun uygulama alanının belirlenmesinde iki ölçüt kullanılmaktadır: Kamu gücü ölçütü, Kamu hizmeti ölçütü. Kamu gücü ölçütü: İdarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işler idare hukukuna tabidir ve bu işlerden doğan uyuşmazlıklarda görev idari yargıya aittir. Kamu hizmeti ölçütü: Kamu hizmetleri, idare organlarının sağlık, eğitim, ulaşım gibi alanlarda verdikleri hizmetlerdir. Kamu hizmetlerinin tekel konusu olması zorunlu değildir. Amaç kamu yararını gerçekleştirmektir. Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli olarak yürütülmelidir ve bu hizmetlerin doğrudan kamu kuruluşlarınca yürütülmesi zorunlu değildir.! İdarenin kamu gücü kullanmadan gerçekleştirdiği ya da temelinde Dikkat kamu yararı bulunmayan işlemleri idare hukukunun görev sahasına dahil değildir ve bu işlemlerden kaynaklı uyuşmazlıkların çözüm mercii idari yargı değil; adli yargıdır. I. YAPISAL (ORGANİK) ANLAMDA İDARE Kuvvetler ayrılığı kuramına göre devlet, içerisinde yasama, yürütme ve yargı olarak üç temel gücü ya da faaliyeti içerir. İdare yapısal olarak yasama ve yargıdan ayrıdır. Ancak idare yürütmenin içinde yer almasına rağmen yürütmenin içinde ayrı bir kanat oluşturur. 2 2 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 27.
5 PEGEM AKADEMİ İdare-Yasama Ayrılığı: Yasama organı devletin hukuk kurallarını belirleyen erktir. Yasama faaliyeti TBMM ye aittir. TBMM, görev ve yetkilerini iki tür irade ile ortaya koyar. Bu irade biçimleri, kural olarak soyut hukuk kurallarını belirten kanunlar ve öznel durumlar oluşturan parlamento kararlarıdır. İdare-Yürütme Ayrılığı: Yürütme genel ve soyut hukuk kurallarının tüm ülkeye ve tüm bireylere uygulanmasıdır. Siyasi faaliyetleri hariç olmak üzere, yürütme ve idare, görev ve yetkilerini idari işlemlerle yerine getirir. Yürütme erki doğası gereği geniş bir örgütlenme anlayışı ve kalabalık bir personel yapısını gerektirir. İdare organı, yürütme organının içinde yer almaktadır. Ancak idare, yürütme organının tamamı değil, sadece bir kısmını oluşturmaktadır. İdare yapısı, yürütme organının Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışında kalan kısmıdır. İdare organına, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanların girmediğini söyleyebiliriz.! Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar kamu hizmetleri dışında kalan alanda siyasi nitelikli faaliyetler üstlenerek idareden ayrılmaktadır. Dikkat İdare-Yargı Ayrılığı: Yargı gücü bağımsız mahkemelerce yerine getirilmektedir. Bağımsız mahkemeler, hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından yargı yetkisini kullanırken kendilerine emir ve talimat verilemeyen, genelge gönderilemeyen, tavsiye ve telkinde bulunulamayan, kararları yasama ve yürütme organlarını bağlayan, kararları bu organlarca hiçbir surette değiştirilemeyen ve yerine getirilmesi geciktirilemeyen, görevlerinde bağımsız ve teminatlı hâkimlerden meydana gelen kuruluşlardır. 3 Bu noktada, yargı organı bağımsız hakimlerden oluşmakta iken; idare, hiyerarşi veya vesayet yetkisine tâbi kamu görevlilerinden teşekkül etmektedir. Türkiye de yargı organı ile idare organı arasında kural olarak bir karışma yoktur. 3 Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, s. 6.
PEGEM AKADEMİ 6 II. FONKSİYONEL ANLAMDA İDARE Devletin işlevsel yönü, yaptığı faaliyetlere bakılarak anlaşılabilir. İdari fonksiyon devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasî fonksiyonu dışında kalan fonksiyonu ve devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişilerinin fonksiyonudur. 4 İdare - Yasama Ayrılığı: Yasama organı tarafından yapılan işlemler yasama işlevini, yasamanın öngördüğü kurallar çerçevesinde idare tarafından gerçekleştirilen kuralların uygulanma meselesi ise idare işlevini ortaya koymaktadır. İdarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda işlem yapması bir yetkisizlik olarak fonksiyon sakatlığını gündeme getirecektir. İdare - Yürütme Ayrılığı: Yürütme organı içinde yer alan Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar aynı zamanda siyasal faaliyetlerde de bulunduklarından idareden ayrılırlar. Ancak idarenin tek faaliyeti idari faaliyettir. Yürütme fonksiyonu, idarî fonksiyon ve siyasi fonksiyonu olmak üzere iki kısımdan oluşur. İdarî fonksiyon idare hukukunun, siyasi fonksiyon anayasa hukukunun konusuna girmektedir. Siyasi fonksiyonu, ülkenin genel siyasetini belirleme, ülkenin yönetimini sağlama, faaliyeti iken; idari fonksiyon, halkın günlük ihtiyaçlarının giderilmesini içerir ve subjektif nitelikli işlemler yapar. Siyasi fonksiyon, genel yönetim; idarî fonksiyon, kamu hizmetiyle alakalıdır. Siyasi fonksiyon, hükümet etmek, idarî fonksiyon ise teknik niteliktedir. 5 İdare hukukunun konusu dışında olan yürütmenin siyasal faaliyetlerine şu örnekler verilebilir: - TBMM seçimlerinin Cumhurbaşkanınca yenilenmesi, - Başbakanın atanması ve istifasının kabulü, - Bakanların atanması ve azledilmeleri, - Bir Bakanın bir başka Bakana vekalet etmesi, - Bir Bakanın milletlerarası antlaşmaya imza atması, - Hükümet programının hazırlanması ve hükümetin TBMM ile olan ilişkileri, - Kanun tasarılarının hazırlanması ve TBMM ye sunulması, - Cumhurbaşkanının, Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil etmek, - Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetmek, 4 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 44. 5 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s. 20.
7 PEGEM AKADEMİ İdare - Yargı Ayrılığı: Yargı fonksiyonu, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonudur. Yargı organı tarafından yargılama usulleri kullanılarak yapılan işlemler yargı işlemidir. İdari işlemin yargı ile uyumlu çalışma zorunluluğu ve Hakimler ve Sacılar Yüksek Kurulu nun yargı organlarına dair düzenleyici işlemler yapma görevi, idareyi yargıya yakınlaştırır. Ancak mevzu uyuşmazlıkların çözümü ve cezalandırma gücü olduğunda, idare bu sürecin dışında kalmaktadır.! Yasama fonksiyonu objektif hukuku formüle eder ve uygulamaya koyar. İdari fonksiyon ise, subjektif bir hukukî durum yaratır veya bireysel bir işlemle yasal bir durumun doğması için gerekli şartı belirler. Yargı fonksiyonu, ihlâl veya uyuşmazlık halinde, bir hukuk kuralının veya hukukî durumun varlığını ve kapsamını belirtir ve buna uyulmasını sağlayacak tedbirlere karar verir. Yürütme organının Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan, Bakanlar kanadının salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışındaki faaliyetleri idari faaliyettir. Dikkat İdari Fonksiyonun Konusu: Yasama, yargı ve yürütmenin salt siyasal nitelikli faaliyetleri dışında kalan ve gündelik ihtiyaçları karşılamak için yürütülen faaliyetlerdir. İdari Fonksiyonun Amacı: Siyasi görevlerinden arınan idare yapısının subjektif işlemler gerçekleştirirken güttüğü temel amaç, kamu yararının sağlanmasıdır. İdare, kamu yararı dışında hiçbir işlem veya eylemde bulunamaz. Aksi takdirde amaç sakatlığı, diğer adıyla yetki saptırması ortaya çıkacaktır. 6 İdari Fonksiyonun Özellikleri: İdari işlemlerle yerine getirilir. İdari fonksiyon yerine getirilirken kamu gücü kullanılır. (İdare üstün ve ayrıcalıklı yetkilerle donatılmıştır) İdare tek taraflı ve icrai karar alma yetkisine sahiptir. Bireylerle eşitlik söz konusu değildir. Sürekli bir devlet fonksiyonudur. Kendiliğinden harekete geçer. Bireylerle doğrudan ilişki kurar. 7 6 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 63. 7 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Ankara, 2009, s. 34.
PEGEM AKADEMİ 8 KPSS çıkmış soru Aşağıdakilerden hangisi idari fonksiyona dahildir? A) TBMM Başkanının TBMM nin olağanüstü toplantıya çağrılma istemini ret kararı B) Cumhurbaşkanının bir milletvekilini hükümeti kurmakla görevlendirme kararı C) Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun bir hakimi Yargıtay üyesi seçmesi kararı D) Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun verdiği içtihatları birleştirme kararı E) Adalet Bakanının bir davaya ilişkin kanun yararına bozma isteminde bulunmasına dair kararı İdari fonksiyon yasama ve yargı fonksiyonları ve yürütme organının siyasi faaliyetleri dışında kalan kamusal faaliyetlerdir. TBMM Başkanının olağanüstü toplantı talebini reddetmesi yasama faaliyetidir. Cumhurbaşkanının bir milletvekilini, hükümeti kurmakla görevlendirme kararı yürütmenin siyasi faaliyetidir. Danıştayın içtihatı birleştirme kararları yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Adalet bakanının kanun yararına bozma istemi yürütmenin yargıya ilişkin kararıdır. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Anayasanın yargı bölümünde yer almasına rağmen aldığı kararlar idaridir ve işlem idari fonksiyona dahildir. Cevap C
9 PEGEM AKADEMİ İDARE HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ 1. İdare hukuku genç bir hukuk dalıdır: 2. İdare hukuku tedvin edilmemiş bir hukuk dalıdır: 3. İdare hukuku içtihatlara dayanır: 4. İdare hukuku dinamik bir hukuk dalıdır: 5. İdare hukuku bağımsız bir hukuk dalıdır: 6. İdare hukuku statüsel niteliktedir: 7. İdare hukuku işlemleri tektaraflıdır: 8. İdare hukukundan doğan uyuşmazlıklar idari yargı mercilerince çözülür: İdare hukuku, 1800 lerin sonunda Fransa da ortaya çıkmıştır. İdare hukuku kuralları kodifiye edilmemiş, derlenerek tek bir kitapta toplanmamıştır. Medenî Kanun, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu benzeri bir İdare Kanunu yoktur. İdare hukuku kuralları yasa koyucu tarafından oluşturulmamıştır. İdare hukuku daha ziyade yargıç yapısı bir hukuk disiplinidir. Yani idare hukuku kuralları, idarî yargı organlarının uzun bir zaman boyunca somut olaylarda verdikleri kararlarla oluşmuştur. Kamu hizmetlerinin görülmesini amaçlaması neticesinde sürekli olarak değişen koşullara uyarlanması gereği ve içtihadi bir niteliği olması dolayısıyla değişken bir pozisyona sahiptir. İçtihat değişiklikleri idare hukukunu doğrudan etkilemektedir. İdare hukuku özel hukuktan tamamıyla ayrı bir hukuk dalıdır. İdare hukukunun bazı kavram ve ilkelerinin (örneğin tek taraflı işlemler, icraîlik, kamulaştırma, idarî yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesi, kamu gücü ayrıcalıkları gib) özel hukukta benzeri yoktur. Özel hukuk ilişkileri kural olarak sözleşmelere dayalıdır ve tarafların iradeleri dahilinde şekillenir. Taraflar irade uyuşmaları üzerine hukuki ilişki kurabilmektedirler. Oysa idare hukukunda, tarafların serbest iradeleriyle kararlaştırılan hukukî ilişkiler yoktur. İdare hukukunda kurallarla önceden belirlenmiş statüler, yani genel hukukî durumlar vardır. Ancak ilgili kişinin içine girmek istediği statünün koşullarını belirleme, bu konuda pazarlık yapma gibi bir imkânı yoktur. Özel hukukta, hukukî işlemler ancak karşılıklı irade beyanlarıyla kurulabilir. Oysa idare hukukunda bir idarî işlemin yapılabilmesi için, o işlemin ilgilisi tarafından kabul edilmesine gerek yoktur. İdari işlemler, idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla ortaya çıkar. Özel hukuk uyuşmazlıklarına adliye mahkemeleri bakarken, idarî uyuşmazlıklara idare mahkemeleri bakar. 8 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 74.
PEGEM AKADEMİ 10 TÜRKİYE CUMHURİYETİ İDARESİNİN GÖREVLERİ 1. Milli güvenliğin sağlanması: 2. Kolluk faaliyetleri: 3. Kamu hizmetleri: 4. Özendirme ve destekleme faaliyetleri: 5. Planlama faaliyetleri: 6. İç düzen (öz yönetim) faaliyetleri: Devletin en temel görevi milli birliğin, bütünlüğün sağlanması ve vatanın korunmasıdır. Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından TBMM ye karşı Bakanlar Kurulu sorumludur. Bu görevin yerine getirilebilmesi için Türk Silahlı Kuvvetleri kurulmuştur. İç güvenlik, emniyet ve asayişin, yani kamu düzeninin korunmasına yönelik faaliyetlerdir. Devlet, bu konuda gereken tüm önlemleri alır. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma temel kolluk birimleri olarak görev yaparlar. İdare organlarının eğitim, sağlık, bayındırlık, haberleşme gibi alanlarda verdikleri hizmetlerdir. İdare belirli kişi, sektör veya çalışmaları kamu yararı amacıyla destekleyebilir. İdarenin, devletin ve toplum hayatının geleceğine yönelik yapmış olduğu planlarıdır. Kalkınma Bakanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu bu faaliyetleri gerçekleştiren kuruluşlardır. İdarenin, personel alımı, personelin eğitilmesi ve disiplin tedbirlerine yönelik faaliyetleridir. Doğrudan kamuya yönelik olmayan tek faaliyet koludur. İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI İdare hukukunun kaynakları genel olarak hukukun kaynaklarına büyük benzerlik gösterir. Tüm hukuk düzeninde olduğu gibi temel kaynak Anayasa olarak ele alınmalıdır; ancak idareyi etkileyen hukuk kaynakları Anayasadan ibaret değildir. Anayasa yanında diğer hukuk kaynakları olan kanunlar, milletlerarası antlaşmalar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmelikler de idareyi bağlamaktadır. İdare hukukunun kaynakları asli kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olarak ikiye ayrılır. A. Asli Kaynaklar Asli kaynaklar arasında yazılı olanlar Anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, milletlerarası antlaşma, tüzük ve yönetmeliklerdir. Kanun, kanun hükmünde kararname ve milletlerarası antlaşma normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alırlar. Diğerlerinin arasında hiyerarşi var-
11 PEGEM AKADEMİ dır. İdare, normlar hiyerarşisinde yer alan bütün normlara, sadece yönetmeliklere değil, tüzük, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası antlaşma ve Anayasaya da uymak zorundadır. Hukukun asli kaynak olarak değerlendirdiği örf ve adetler Medeni Hukukun asli kaynağı olarak öne çıkmakla birlikte, kamu hukuku disiplininde genel olarak kaynak şeklinde değerlendirilmemektedir. Asli kaynaklar yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar olmak üzere ikiye ayrılır. a. Yazılı Kaynaklar Anayasa, bir devletin siyasi yapısını, iktidarın kullanılışı ve yetkileri ile ilgili kuralların bütününü ifade eder. Bu anlamda bir kuralın anayasa kuralı olup olmadığına o kuralın içeriğine, neyi düzenlediğine bakılarak karar verilir. Bir kural, içerik itibarıyla devletin temel organlarının kuruluşuyla veya işleyişiyle ilgili ise, o kural anayasal niteliktedir. Şekli anlamda anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst sırada bulunan, kanunlardan farklı ve daha zor bir usûlle konulup değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünü olarak tanımlanmaktadır. Bu anlamda bir kuralın anayasa kuralı olup olmadığına, onun içeriğine bakılmaksızın, o kuralın bulunduğu yere ve yapılış veya değiştiriliş şekline bakılarak karar verilir. Türkiye de şu an yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Anayasadır. Bu Anayasada idare hukukuna ilişkin pek çok kural vardır. Kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iradesini açıklamasının genel biçimidir. Parlamento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasada öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan ve Cumhurbaşkanınca yayımlanan işlemlere kanun denir. Anayasamıza göre, kanun önermeye milletvekilleri ve Bakanlar Kurulu yetkilidir. Milletvekilleri tarafından yapılan kanun önerisine kanun teklifi, Bakanlar Kurulunca yapılan kanun önerisine ise kanun tasarısı denmektedir. Teklif gündeme alınmadan önce geri alınabilir. Kanun teklifleri ve kanun tasarıları gerekçeleriyle birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına verilir. Kanun teklifleri Başkanlıkça doğrudan doğruya komisyonlara havale edilir. Kanun tasarı ve teklifleri hakkında ilgili komisyon bir rapor hazırlar. Rapor Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulur. Kanun tasarı ve teklifleri hakkında yapılan görüşmeler tamamlandıktan sonra oylamaya geçilir.
PEGEM AKADEMİ 12 Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen kanunları onbeş gün içinde yayımlar. Kanunlaşan kanunların yürürlüğe girebilmeleri için Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanmaları gerekir. Cumhurbaşkanı kendisine gelen her kanunu yayımlamak zorunda değildir. Anayasanın 89 uncu maddesine göre, Cumhurbaşkanı, yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere, bu hususta gösterdiği gerekçe ile birlikte aynı süre (onbeş gün) içinde, Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Ancak bütçe kanunları geri gönderilemez. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, Cumhurbaşkanı o kanunu yayımlamak zorundadır. Meclis, geri gönderilen kanunda herhangi bir değişiklik yaparsa, Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar Meclise geri gönderebilir. Genel olarak, bir kanunun hangi tarihte yürürlüğe gireceği, kanunun kendi metninde gösterilir. Kanun metninde kanunun hangi tarihte yürürlüğe gireceği konusunda bir hüküm yok ise, kanun, Resmî Gazetede yayımlandığı günü izleyen günden itibaren kırk beş gün sonra yürürlüğe girer. 9 Kanun hükmünde kararname, Bakanlar Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki kanunuyla aldığı bir yetkiye dayanarak yaptığı ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulan ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici işlemdir. Kanun hükmünde kararnameler, Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilir ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanıp Resmî Gazetede yayımlanır. Kanun hükmünde kararnameler Resmî Gazetede yayımlandıkları gün onay için Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulurlar. Onaya sunulan kanun hükmünde kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonlarında ve Genel Kurulunda öncelik ve ivedilik ile görüşülür. Anayasa Kanun Hükmünde Kararnamelerin TBMM de görüşülüp karara bağlanması için belli bir süre tayin etmemiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi kanun hükmünde kararnameleri olduğu gibi kabul edebilir, değiştirebilir veya reddedebilir. Reddedilen kanun hükmünde kararname, red kararının Resmî Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkar. Kabul edilen kanun hükmünde kararnamelerin ise kanuna dönüştüğü kabul edilmektedir. 9 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, ss. 62-64.
13 PEGEM AKADEMİ Kanunlaşan Kanun Hükmünde Kararname yürütmenin düzenleyici işlemi olmaktan çıkmakta ve yasama işlemine dönüşmektedir. Milletlerarası Antlaşmalar, devletler arasında bir hukukî ilişki doğurmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere, karşılıklı irade beyanlarının uyuşmasıyla yapılan bir hukukî işlemdir. Milletlerarası Antlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanına verilmiştir. Cumhurbaşkanının bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, Türkiye Büyük Millet Meclisinin antlaşmanın onaylanmasını bir kanunla uygun bulması gerekir. Milletlerarası antlaşmaların onaylanması bakımından ikili bir ayrım yapmak gerekir. Onaylanması için kanunla uygun bulunması gereken antlaşmalar Onaylanması için kanunla uygun bulunması gerekmeyen antlaşmalar Onaylanması için kanunla uygun bulunması gereken antlaşmalar için genel kabul usulü şu şekildedir: Antlaşmanın imzalanması, TBMM tarafından onaylanmanın uygun bulunmasına dair kanun çıkarılması, Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması, Resmi Gazetede yayım. Onaylanması için kanunla uygun bulunmaları gerekmeyen antlaşmalar: 1. Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen, 2. Süre olarak bir yılı aşmayan, 3. Devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmeyen, 4. Kişi hallerine dokunmayan, 5. Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmayan, 6. Türk kanunlarında değişiklik gerektirmeyen antlaşmalar, 7. Milletlerarası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları.
PEGEM AKADEMİ 14 Usulüne göre yürürlüğe konulan milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Dolayısıyla, uluslararası antlaşmayla getirilen kurallar da idare hukuku bakımından bağlayıcıdır. Bu alanda uluslararası antlaşmayla kabul edilen bir kural varsa, bu kural gerek idareyi, gerekse özel kişileri bir kanun gibi bağlar; bu kurallar idare mahkemeleri tarafından da bir kanun gibi uygulanırlar. 10 Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazetede yayımlanır. Tüzükler Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılırlar. Danıştay bu şekil incelemesini idari daire (1. Daire) marifetiyle merkezi idarenin danışma organı sıfatıyla yapar. Danıştayın incelemesinden geçmemiş tüzük, yokluk ile malûldür; yani hiç yapılmamış sayılır. Doktrinde Danıştayın tüzük tasarıları hakkında vereceği inceleme kararları nın bağlayıcı nitelikte olmadığı, istişarî nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Bakanlar Kurulu Danıştay ın görüşleriyle bağlı değildir.! Tüzüğü, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden, örneğin yönetmelikten ayıran temel özellik, bunların Danıştayın incelemesinden geçirilmesidir. Tüzükler kanunlara aykırı olamazlar. Tüzükler düzenleyici bir idari işlem olduklarından idari yargı denetimine tabidirler. Bunun denetimi 1924 Anayasasında TBMM de olmasına rağmen 1961 ve 1982 Anayasalarında Danıştay tarafından yapılır. Tüzüklerin yayım ve yürürlük kuralları kanunlar gibidir; aksine bir hüküm taşımadıkları sürece Resmi Gazete de yayımlandıktan 45 gün sonra yürürlüğe girerler. Dikkat Yönetmelikler, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. 11 10 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, s. 56. 11 Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, s. 403.
15 PEGEM AKADEMİ Yönetmeliğin konusu kanunların ve tüzüklerin uygulanmasının sağlanmasıdır. 1982 Anayasasına göre sadece kanunda belirtilen yönetmelikler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarî bir işlem olan yönetmeliklerin denetimi idarî yargıda yapılır. (İdare Mahkemeleri ve Danıştay) Anayasada belirtilmemekle birlikte, uygulamada Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkardığı görülmektedir. Bütün Bakanlar Kurulu kararları gibi Bakanlar Kurulu yönetmeliklerinin de Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması gerekir.! Tüm yönetmelikler Resmi Gazetede yayımlanmamaktadır; hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete de yayımlanacağı kanunla belirlenmiştir. Bu Dikkat yönetmelikler: Kuruluşların aralarındaki işbirliği, yetki ve görev alanlarına ilişkin yönetmelikler, Kamu personeli ile ilgili genel hükümler taşıyan yönetmelikler, Kamuyu ilgilendiren yönetmelikler, Bakanlar Kurulunun çıkardığı yönetmelikler. b. Yazısız Kaynaklar Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukuna atıfta bulunulmaktadır. Örf ve adet, uzun zamandan beri sürekli olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sayılan davranış kurallarıdır. Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabilmesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni tarafından tanınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir. Özel hukuk alanında örf ve adet geçerlidir. Medenî Kanunun 1 inci maddesinde böyle bir atıf yapılmıştır. Bu maddeye göre, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre... karar verir. Bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun asli kaynağıdır. Ancak özel hukuktan farklı olarak, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, kaynak olarak değerlendirilmemektedir. İdare hukukunda, Medenî Kanunun 1 inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani kamu hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanmasını öngörmemektedir. Bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olarak ele alınmamalıdır.
PEGEM AKADEMİ 16 B. Yardımcı Kaynaklar İdare hukukunun yardımcı kaynakları yargısal içtihatlar ve doktrin olmak üzere ikiye ayrılır. İçtihatlar, esas itibarıyla, bir dava esnasında karar verirken örnek alınan mahkeme kararlarıdır. Yardımcı kaynak bağlamında değerlendirildiğinde, hukukun asli kaynaklarında uygulanacak kuralın açıkça ve tereddütsüz olarak bulunmadığı konularda, yargıcın düşüncelerinden doğan sonuç olarak ele alınabilir. Hakimler, karar verirken çoğunlukla, önlerindeki davada, yeni bir çözüm bulmak yerine, aynı konuda kendi verdiği eski kararları veya başka mahkemelerin kararlarını örnek alırlar. İdare mahkemesi hakimleri, verdikleri kararın Danıştay tarafından bozulmasını istemediklerinden genellikle Danıştay ın diğer kararlarını örnek alırlar. Ancak unutulmamalıdır ki, içtihatlar, yardımcı kaynaktır ve bağlayıcı değildir. Hâkim, isterse, bu içtihatlardan yararlanabilir. 12 Doktrin (öğreti), idare hukuku alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve düşünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. Hakimler, karışık bir problemi kendileri çözme noktasında, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlanabilirler. Ancak bir davaya bakmakta olan hakim doktrinden faydalanmak durumunda değildir. 13 12 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2010, s. 73. 13 Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, s. 67, 68.