İSTANBUL. AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI NA DOSYA NO:. LAYİHA SUNAN SANIKLAR MÜDAFİİ DAVACI :. 4 Nolu L Tipi Cezaevinde Tutuklu :Av. Ahmet AYDIN :K.H. KONU : Reddi Hâkim İsteminin Reddine İlişkin Karardan Dönülmesi aksi taktirde dosyanın yetkili AĞIR CEZA Mahkemesine GÖNDERİLMESİ istemidir. AÇIKLAMALAR:. tarihli duruşmada Mahkemeniz hakimlerinden.. internet sitesinde yayınlanan ile ilgili olarak reddi hakim isteminde bulunulmuş ve aynı tarihli ara kararınız uyarınca bu talep karara bağlanıncaya kadar duruşma. gününe ertelenmiştir. Söz konusu fotoğraflarda soruşturmanın başlangıç mercii olan İstanbul.. Şube Müdürlüğü nde görevli polisler ile soruşturmayı yürüten savcıların mahkemeniz hâkimleri ile tarihli.. yemeğinde bir araya geldikleri görülmektedir. Mahkemenizin yukarıda dosya numarası verilen yargılaması çerçevesinde halen tutuklu bulunan müvekkillerimiz.. ve. ın yine Nöbetçi. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanma tarihleri. Kısacası söz konusu yemek ile tutuklamaların gerçekleştiği tarih arasında sadece 8 gün bulunmaktadır. Bu durum yemeğe katılan Mahkemeniz hâkimlerinin sanıklar ve vekilleri önünde tarafsızlıklarını yitirdiklerini gösteren kuvvetli bir kanının oluşmasına neden olmuştur. Bu durumda heyetinizden Adil Yargılanma İlkesi çerçevesinde tarafsız ve bağımsız bir yargılama faaliyeti beklenemeyeceğinden dolayı reddi hâkim is teminde bulunulmuştur. Bu istem Mahkemenizin davaya bakmayan diğer heyeti tarafından irdelenmiş ve istemimiz reddedilmiştir. Bu kararın ham Usul (yöntem) ve hem de Esas yönünden yasaya aykırılığı bulunmaktadır. I. USUL (YÖNTEM) YÖNÜNDEN YASAYA AYKIRILIK A. CMK madde 27 hakimin reddi istemine karar verecek mahkemeyi Mahkemenizin belirtmektedir. BU MADDENİN AÇIK HÜKMÜNE GÖRE Hakimin reddi yukarıda dosyaistemine mensup olduğu mahkemece karar verileceği yazılıdır. Ancak reddi istenen hakimlerin müzakereye katılamayacağı ve bu nedenle reddi istenen hakimlerin katılmaması nedeniyle heyet oluşturulamayacağı durumlarda numara olarak kendisini izleyen Ağır Ceza Mahkemesinin bu incelemeyi yapacağını ve karar vereceği hususu da bu maddede düzenlenmiştir. (CMK mad. 27/1, 1-b) Burada yargılama faaliyetine katılmayan diğer bir mahkeme yoktur. Kanun koyucu da ne madde metninde ve ne de maddenin gerekçesinde böyle bir durumu gözönünde bulundurmamıştır. Mahkemenin bir yorumla bu yönde karar vermesi usul hukukuna aykırıdır. Kaldı
ki Mahkemenizin yukarıda dosya numarası verilen yargılaması. sayfa iddianame, yaklaşık.. sayfadan oluşan ek klasörler ve.. ü tutuklu sanık ile devam etmektedir. Böylesine iş yükü fazla olan bir dosyada yürütülen yargı faaliyetinin Mahkemeniz hâkimlerinden salt 4 ü tarafından takip edilmesi ve söz konusu hâkimlerin bu dosya dışındaki başka bir yargılama faaliyetine katılmaması olağanüstü yetkilerle çalışan bir Mahkemenin varlığına işaret etmektedir. Olağanüstü yetkilerle çalışan bir mahkeme de hem doğal hakim ilkesine ve hem de açıkça Adil Yargılanma Hakkına aykırıdır. Bu 4 hâkim dışındaki Mahkemeniz üyesi diğer hâkimler ise doğal olarak, dosyanın gelişimi ve kapsamı hakkında yeterli bilgi sahibi bulunmamakta ayrıca ayrıntılı bir inceleme ve bunun sonucu olarak ta uzmanlık gerektiren bir yargılama faaliyeti içinde sürekli yer almamaktadırlar. Mahkemeniz üyesi diğer hâkimlerin bu durumu basında, ( ) reddi hâkim talebi, İstanbul... Ağır Ceza Mahkemesi nin numaralı dosyasına bakmayan heyetince değerlendirildi. ifadesiyle yer almıştır. Reddi hakim istememizde öznel açıdan mahkemenizin tüm yargıçlarının bu yemekten etkilenmiş olacağı açıklanmış ve bir yerde salt iki yargıç değil mahkemenizin tüm yargıçlarının çekilmeleri istenmiş ve bu istem yerine gelmediği taktirde CMK 24. Madde nedeniyle tüm yargıçların reddi istenmiştir. Bu nedenle Mahkemenin tüm üyeleri hakkında talep edilmiş olan reddi hâkim isteminin Mahkemeniz içindeki bir başka heyet tarafından değil İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından karara bağlanması gerekmektedir. İstanbul... Ağır Ceza Mahkemesi nin bu konuda yetkili olmaması sebebiyle, verilmiş olan Reddi Hâkim İsteminin Reddi hususundaki karara CMK madde 27 gereğince USUL (yöntem) yönünden itiraz ediyoruz. Ayrıca CMK nın 31/1. Maddesinde, Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hakimin reddi isteminin ( ) a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa. b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse. c) Ret B. isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa. Geri çevrileceğini düzenlemektedir. Ancak yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar doğrultusunda Kanunda yazılı olan bu şartların hiçbirisi söz konusu reddi hâkim istemlerinde bulunmamaktadır. Tam aksine, istem süresi içinde yapılmış, ret sebebine ilişkin gerekçeler ayrıntılarıyla belirtilerek, dilekçe ekine söz konusu fotoğraflar eklenmiştir. Aynı şekilde iddianamenin biran önce okunması ve sanıkların ifadelerine geçilmesini talep eden ve sebeple istemlerini dahi mahkemeye sunmaktan feragat eden savunma makamının duruşmayı uzatmak amacıyla hareket etmesini gerektirecek hiçbir neden de yoktur. Kısacası Mahkemenizin Reddi Hâkim konusundaki inceleme yetkisi CMK 31. Madde de sayılan hususular ile sınırlıdır. Bu nedenle CMK 31. Madde kapsamında istemin geri çevrilmesi kararı verilmesinin koşulları da bulunmamaktadır. II. ESAS YÖNÜNDEN YASAYA AYKIRILIK 02. Reddi Hâkim İstemini Karara Bağlamakta kendisini yetkili görse dahi, esas yönünden de mahkeme kararı yasaya aykırıdır. Hakimin reddi gerekçeleri yerindedir. Mahkemeye bakan yargıçların öznel (subjektif) açıdan tarafsızlıklarından söz edebilmenin olanağı yoktur. Öznel açıdan yansızlığın yitirilmiş olması nın kanıtlanması da gerekmemektedir. Bu yönde bir kanının sanıklarda oluşmuş bulunması yeterlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AHİS) 6. maddesine göre "Adil Yargılanma Hakkı"nın tam olarak oluşması için, bir mahkemenin yasal ve bağımsız olması tek başına yeterli değildir. Yasalllık ve bağımsızlık unsurlarının yanında mahkemenin "yansız" olması da gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM), Morris v. UK. kararında, (26.02.2002 tarih, 38784/97) "... tarafsızlık konusuna gelince, bu koşulun iki boyutu vardır. Birincisi mahkeme öznel olarak kişisel önyargı ve etkiden uzak olmalıdır. İkincisi, NESNEL açıdan da tarafsız
olmalıdır, yani, bu bakımdan her türlü meşru kuşkuyu dışlayacak yeterli derecede garanti sunmalıdır" diyerek tarafsızlıktan ne anladığını saptamıştır. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca (HSYK) 2006 yılında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca (2007 tarihli bir kararında) da, benimsenen ve yargıçlara rehberlik edecek etik kuralların deklare edildiği 2003/43 Sayılı Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği İlkelerine göre tarafsızlığın sağlanması için, yargıcın yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmesi, yargıcın mahkemede ve mahkeme dışında yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olması, yargıcın duruşma ve karar aşamasında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek biçimde hareket etmesi gerekir. Gerek AHİM kararlarında ve gerekse Bangalore Yargı Etiği İlkeleri'nde tarafsızlık, öznel (subjektif) ve nesnel (objektif) tarafsızlık olarak ayırıma tabi tutulmaktatır. Öznel (Subjektif )tarafsızlık, yargıcın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Aksine bir kanıt bulunmadığı sürece bir yargıcın kişisel olarak tarafsız olduğu kabul edilir. Ancak, subjektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, yargıcın; son derece duyarlı bir çalışma alanı olan yargılama alanında yargısal faaliyetini icra ederken, davanın taraflarına karşı bir (1) önyargısının, (2) önkabulünün, (3) öngörüşünün bulunmamasını ve davadaki taraflardan herhangi biri yararına ya da zararına bir tutum takınmamasını gerektirir. Nesnel (Objektif) tarafsızlık ise kurumsal olarak mahkemenin veya yargıcın davanın tarafları ve toplum nezdinde tarafsız olduğuna dair bıraktığı güçlü inançtır. Objektif tarafsızlığın gerçekleşmesi de, makul her türlü şüpheyi ortadan kaldıracak garantilerin yargıca sunulmasını, yani, yargıcın, hakkında kuşku duyulmasını önleyecek güvencelere sahip olmasını gerektirir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin; AİHS in 6. Maddesi bağlamında vermiş olduğu Fey - Avusturya Kararı nda 1 hakimlerin tarafsızlığına ilişkin Nesnel Değerlendirmeyi şu biçimde tanımlamaktadır: Nesnellik sınamasında, yargıcın kişisel tutumu ile hiç karıştırılmadan tarafsızlığına ilişkin kuşku doğurabilecek soruşturulabilir gerçekler olup olmadığı belirlenmelidir. Bu bağlamda görünüm bile belli bir önem taşıyabilir. Burada yitirilebilecek olan, demokratik bir toplumda ve her şeyden öte, ceza davalarında, sanıkta mahkemelerin yaratması gereken güvenilirlik duygusudur.. Yüksek Mahkeme Piersak - Belçika Kararı nda 2 ise hâkimlerin tarafsızlığı hususunda bir başka ölçüt olan Öznel Değerlendirme yi şu biçimde anlatmıştır: Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6. Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir. Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir. Adı geçen Yüksek Mahkeme Kararlarından da anlaşılabileceği üzere, bu noktada hâkimlerin tarafsızlığının soruşturmayı müştereken yürütün savcılar ve polisler ile aynı masa etrafında yemek yedikleri anda son buldukları kabul edilmelidir. Bu noktada duruşmada savcıların konu ile ilgili mütalaalarında ( ) hâkimlerin Baro toplantılarına da katıldıkları ( ) yönündeki anlatım ise, 1 Fey Avusturya 24.02.1993 2 Piersack Belçika Kararı 01.10.1982
konunun özünden uzak ve hâkimlerin tarafsızlığı ile doğrudan ilgili olmayan bir saptamadır. Çünkü Baro Yönetim Kurulu Üyeleri idari bir sıfata sahip bulunmakta ve Baro faaliyet alanı içinde düzenlenen konferans, panel vs. gibi etkinliklerle adli bir faaliyet kapsamında olmayan bilimsel içerikli toplantılar düzenlemektedirler. Bu çerçevede mesleki bir faaliyet alanına ilişkin akademik yâda bilimsel nitelikteki çalışmaların gayet samimi bir görüntü içinde gerçekleşen ve kaynaşma amacı taşıyan bir iftar yemeği ile bir tutulması asla mümkün değildir. Aslında sayın savcıların ısrarla anlamak istemedikleri konu bu toplantıda Hakim ile Savcıların değil bir tahkikatı yürüten (itham eden) polislerin savcılarla (iddia eden) ve Hakimlerle (karar veren) bir arada olması durumudur. Yoksa Hakim ve savcıların aynı okuldan mezun olmaları, adliyede aynı koridorları paylaşmaları, odalarının yanyana olması burada eleştiri konusu yapılmamıştır. (Kaldı ki savunma sistem içinde bununun da silahların denkliği ilkesine aykırı olduğu açıktır.) 03. Subjektif tarafsızlığın sağlanıp sağlanmadığının belir-lenmesinde en önemli ölçüt, yargıcın verdiği gerekçeli karar-larda gizlidir. Yargıçlar kararlarıyla konuşur ancak Yargıç karar verirken salt adaleti aramak zorundadır. Yargıç kendisini devleti ya da. korumak ve kollamakla yükümlü olarak duyumsayamaz ve de kendisini devletin memuru olarak göremez. Yargıçlık tüm bunların çok çok üstlerinde bir yerdedir. Yargıç herkese karşı tarafsızdır; hatta yargıç kendi inanç ve düşüncelerine karşı da tarafsız olmalıdır. Bunu sağlayamayan bir yargıç ancak devletin bir bürokratı olmaktdan ileri geçemez. Yargıç asla siyasi iktidarın görüşüne ve resmi eğilimlere üstünlük tanıyamaz ya da "devletin yüksek yararlarını" koruma misyonunu üstlenemez. Aksine tutum ve davranışlar yargıcın öznel (subjektif) tarafsızlığını ortadan kaldırır, artık tarafsız yargıdan değil taraflı yargıdan, dolayısıyla "siyasal yargı"dan söz edilir. "Siyasal yargı"dan söz edilmesi için mahkemelerin açıkça siyasi otoritenin emri doğrultusunda davranmaları da koşul değildir. Bir mahkeme kararını verirken, hukuku ve adaleti değil, egemen ya da resmi ideolojiyi ya siyasi iktidarı referans alıyorsa ortada "siyasal yargı" olarak nitelenecek bir durum var demektir. Olaya mahkemenin bu açılardan bakması ve duruşmalardan çekinme kararı vermesi gerekirken reddi hakim istemini geri çevirmesi ya da reddetmesi esas açıdan da yasalara, AİHS e ve AİHM kararlarına aykırıdır. 03. CMK nın 28. Maddesi reddi hakim kararlarının reddedilmesi halinde itirazın ve 31/3. Maddesi de redi hakim kararlarının geri çevrilmesi kararlarına itirazın mümkün olduğunu düzenlemektedir. İtiraz Usulü ve İnceleme Mercileri başlığını taşıyan CMK nın 268/2. Maddesinde Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. demektedir. Aynı Maddenin 3. fıkrasının (c) bendine göre, Ağır Ceza Mahkemeleri Kararlarına karşı ( ) itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daire ce yapılmaktadır.
SONUÇ VE İSTEK : Yukarıda saydığımız nedenlerle: A. CMK m. 27 ve CMK mad 31 hükümleri nedeniyle Mahkemenin Yargılamaya katılmayan diğer bir heyet tarafından yapılan değerlendirmenin usul hükümlerine aykırılık nedeniyle geri alınmasına, B. Soruşturmanın başlangıç merci olan İstanbul İstihbarat Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen bir iftar yemeğine iddia makamında bulunan Cumhuriyet Savcıları ile birlikte katılan ve CMK 100. Maddesi kapsamında tutuklama yapan, yargılamayı sürdüren mahkeme üyelerinin tarafsızlıklarını yitirdikleri hususunda kuvvetli bir kanı oluşmuş bulunduğundan yapılan reddi hâkim talebinin reddi hususundaki kararın kaldırılmasına, Reddi hakim istemimizin kabul edilmesine, C. Gerek Usul hükümlerine ve gerekse esas yönünden yasaya aykırı olarak verilmiş olan kararın CMK 268/2. Madde uyarınca düzeltilmesine aksi halde talebimizin itirazı incelemeye yetkili Mahkeme olan İstanbul... Ağır Ceza Mahkemesi ne gönderilmesine, bu mahkeme tarafından inceleme yapılırken aynı gerekçeler ve aynı maddi olayların İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi nin Başkanı... da ilgilendirdiği hususunun dikkate alınmasına, KARAR VERİLMESİNİ SAYGILARIMIZLA TALEP EDERİM. Av. Ahmet AYDIN Tutuklu Sanıklar Müdafii