KAMU İHALE KANUNU: ŞEFFAFLIK VE REKABET Yasin SEZER * Yolsuzluk. gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler dahilolmak üzere giinümüzde iilkelerin çoğunda görülebilen evrensel bir problemdir. Gelişmekte olan ülkelerde sıklıkla görülen yolsuzlukların ortaya çıkmasında bir birini sürekli etkileyen bir çok faktör rol oynamaktadır. Kuşkusuz yolsuzlukların ortaya çıkmasında ve yaygınlaşmasında önemli nedenlerden biri de yasal düzenlernelerin yetersizliğidir. Türk kanun koyucusu, kamu ihale sisteminin iyileştirilerek şeffaf ve rekabetçi bir mevzuatın oluşturulabilmesi amacıyla 4./.2002 tarih ve 4734 sayılı "Kamu ihale Kanunu" yapmıştır. Kanunun hazırlanmasında AB Direktifleri ve UNCITRAL Model Kanunu düzenlemeleri örnek alınmıştır. Bu çalışmada, Kamu ihale Kanunu, ihale hukukunun temel ilkeleri olan açıklık (şeffaflık), rekabetçi ve icra edilebilirlik açısından değerlendirilmiştir. Kanun, gerek AB ye uyum sürecinin tamamlanması ve gerekse kamu ihalelerinde açıklık ve rekabetin sağlanarak yolsuzlukların en aza indirilmesi açısından olumlu katkıda bulunacaktır. Ancak kanun, kamu ihalelerinde açıklık, rekabet ve icrailik açısından yetersizdir. Ek düzenlemelerin.v'apılması gerekir. Anahtar Sihciikler: Kamu ihaleleri, rekabet, şeffaflık. yolsuzluk. GİRİş Yolsuzluk, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler dahilolmak üzere günümüzde ülkelerin çoğunda görülebilen evrensel bir problemdir. Yolsuzluklar sadece kamu kuruluşlarına mahsus bir olumsuzluk değildir. Özel sektörde de görülebilmektedir. Hatta ilgili kurumun kazanç getirici olup olmaması da bu konuda önemli değildir (Akçay, 2002: 205). Ancak, yolsuzluğun gelişmiş ülkelere oranla gelişmekte olan ülkelerde daha fazla görüldüğü kolaylıkla söylenebilir. Kamu yönetiminde rüşvet, zorla para alma, hile gibi çok farklı biçimlerde ortaya çıkabilen yolsuzluk, genelolarak, kamu görevlilerinin yetkilerini kötüye kullanmaları ve kişisel menfaat sağlamaları olarak ifade edilmektedir (Johnston, 1998: 89). Gelişmekte olan ülkelerde sıklıkla görülen yolsuzlukların ortaya çıkmasında bir birini sürekli etkileyen bir çok faktör roloynamaktadır. Bu etkenler şöyle sıralanabilir: Sosyo-ekonomik nedenler; örgütsel yapıdan kaynaklanan nedenler, Yrd. Doç. Dr., Pamukkale Üniversitesi iibf Öğretim Üyesi. Amme İdaresi Dergisi, Cilt 35 Sayı 4 Aralık 2002, s. 57-82.
58 Amme İdaresi Dergisi sosyo-kültürel nedenler, yasalardan kaynaklanan nedenler ve kişisel nedenler (Çınar, 1997: 24-29). Kuşkusuz yolsuzlukların ortaya çıkmasında ve yaygınlaşmasında önemli nedenlerden biri de yasal düzenlemelerin yetersizliğidir. Diğer bir ifade ile, toplumsal yapıda sürekli ve hızlı bir biçimde değişim yaşanmasına rağmen yasal düzenlemeler, çoğu durumda, toplumsal değişime uyum sağlayamamakta ve hukuk düzeninde belirsizliklerin ve boşlukların doğmasına neden olmaktadır.' Türk hukuk düzeninde idare, zaman zaman özel hukuk kişileriyle sözleşme yapmaktadır. Ancak idare, özel hukuk kişilerinden farklı olarak dilediği kişilerle dilediği biçimde sözleşme yapma serbestisine sahip değildir (Başpınar, 1968: 512; Onar, 1966: ] 590). İdarenin ne tür bir sözleşme yapacağı ve sözleşmelerin yapılışında hangi yöntem ve ilkeleri uygulayacağı yasalarla ya da yasalar çerçevesinde yapılan düzenleyici işlemlerle belirlenmiştir. Fakat, belirtmek gerekir ki, idarenin yapmış olduğu sözleşmelere egemen olan ilkeleri içeren, yöntemleri belirleyen ve tüm sözleşmelere uygulanmak üzere çıkarılmış "genel bir yasa veya düzenleyici bir işlem" bulunmamaktadır. Bu konuda yasama organı tarafından bir çok düzenleme yapılmış olmasına rağmen yapılan düzenlemelerin hiç biri kapsam itibarıyla kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış olduğu tüm sözleşmeleri kapsar nitelikte değildir. Kamu ihaleleri alanında temel düzenleme, 1983 yılında yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunudur. Ancak, sonradan yapılan yasalarla genel ve katma bütçeli bazı kuruluşlarla KİT'ler ve bazı kamu kurum ve kuruluşları 2886 sayılı yasanın kapsamı dışına çıkartılmıştır (Başsoy, 200 I: 1). Bu da idarenin taraf olduğu sözleşmelerin yapılmasında izlenecek usullerde dağınıklığa neden olmaktadır. Bir çok düzenlemede de ihale hukukunun temel ilkelerinin ihlal e dildiği görülmektedir. Son zamanlarda ülke gündeminde önemli bir yer tutan bazı kamu ihalelerinde yolsuzluk iddiaları, idarenin yapmış olduğu ihalelere ilişkin temel ilkelerin yeniden tartışılmasının yanı sıra açık ve net bir biçimde yeniden düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. 1999 Aralık ayında Helsinki' de yapılan Avrupa Konseyi Zirve Toplantısı'nda Türkiye'ye adaylık statüsünün verilmesi, Türkiye'nin AB mevzuatına uyum çalışmalarını hızlandırmıştır. Bu çerçevede, 24 Mart 2001 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı"nda kamu alımlarına konusundaki mevzuatın orta vadede tamamlanması öngörülmüştür., Bunun yanında, yasal düzenlemelerin yeterli olmasına rağmen toplumda yolsuzlukların görülmesi mümkündür. Bu nedenle, özellikle kamu yönetiminde görülen yolsuzlukların sebeplerini hukuki düzenlemelerin yetersizliğine indirgemek ve yapılacak düzenlemelerle yolsuzlukların tamamen önleneceğini iddia etmek mümkün değildir.
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 59 Türk kamu ihale sisteminin iyileştirilerek şeffaf ve rekabetçi bir mevzuatın oluşturulabilmesi amacıyla 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu" (KİK) yapılmış ve 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Kanunun hazırlanmasında AB Direktifleri ve UNCITRAL Model Kanunu düzenlemeleri örnek alınmıştır (www.uncitral.org, 2002; Emek, 2001: 57-68). Bu çalışmada, KİK ihale hukukunun temel ilkeleri olan açıklık (şeffaflık), rekabetçi ve icra edilebilirlik açısından değerlendirilecektir. Ancak, birim fıyatlar, anahtar teslimi, uygulama projesi, kamulaştırma gibi ihalelere ilişkin teknik konular üzerinde durulmayacaktır. KAMU ihale KANUNU'NUN KAPSAMI KiK'in kapsamı konusunun uygulanacak olan işler ve bu kanuna tabi olan idareler olmak üzere iki açıdan ele alınması mümkündür. KiK'e Tabi işler Kanunun "kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinde KİK'in, "(kanunda belirtilen) idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yaptm işlerinin bu kanun hükümlerine göre" yürütüleceği düzenlenmiştir. Mal veya hizmet alım ile yapım işleri, kanunun 4.maddesinde tanımlanmış Buna göre; tır. "Mal: satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır veya taşınmaz mal ve hakları, Hizmet: bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştınna ve geliştinne, muhasebe, piyasa araştınnası ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim tesisi, haberleşme ve enerji nakil hattı, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri benzeri yapım işleridir.. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin dışında kalan işler de ise, yine Devlet İhale Kanunu (DİK) ve diğer mevzuat hükümleri uygulanacaktır. Diğer bir ifade ile, DİK'in 1.maddesinde sayılan satım, trampa ve mülkiyetin gayri
60 Amme İdaresi Dergisi ayni hak tesisi işleri KİK'in kapsamında değildir. Dolayısıyla bu konularda önceden olduğu gibi DİK'in yanı sıra diğer mevzuat hükümleri uygulanacaktır. Ayrıca, KİK, sadece ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemektedir. Kanunun kapsamına giren mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait sözleşmelerin ihale aşamasından sonra uygulama aşamasında yine kendi özel kanunları uygulanacaktır. Görüldüğü üzere, KİK, idarenin taraf olduğu sözleşmelerin yapılmasında izlenecek usullerde mevcut olan dağınıklığı ortadan kaldırmamış, tam tersine daha da karmaşık hale getirerek uygulayıcıların işini zorlaştırmıştır. Kamu ihaleleri alanında görülen yolsuzluklar daha ziyade gizlilik ve takdir hakkının çok olduğu alanlarda görülmektedir (Vandoren, 2000: 3). İstekliler arasında adil, rekabete açık bir ihale yapılabilmesi için ihaleleri düzenleyen mevzuat ın açık, anlaşılabilir, takdir hakkını sağlayan alanları daraltan, ihalelere ilişkin uyulması gereken temel ilkeleri genel bir yasanın yapılması zorunludur. Kanımızca yapılan düzenleme idarenin diğer kişilerle yapacağı bütün sözleşmeleri kapsar nitelikte olmalıydı. KİK'e Tabi İdareler KİK'a tabi idareler, kanunun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, -"genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sennayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler, - enerji, su ulaştınna ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüs leri, - sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar, Maddenin ilk şeklinde bu idarelerin -sınırlandırma getirilmeksizin- ortak oldukları bütün müessese, birlik, işletme ve şirketleri kapsamaktaydı. 4761 sayılı kanunla değişiklik yapılarak bir sınırlama getirilmiş ve bu idarelerin doğmdan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları her çeşit kumluşlar, müessese, birlik, işletme ve şirketler "in KİK'e tabi olacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT) ile belediye iktisadi teşebbüsleri (BİT) de kanun kapsamına alınmıştır (Altun, 2000: 44; Yıldırım,1997: 51). Kamu iktisadi kuruluşları, sermayesinin tamamı devlete ait olan ve tekel niteliğindeki mallar ile temel mal ve hizmet üretmek ve pazarlamak üzere kurulan, kamu hizmeti niteliği ağır basan kamu iktisadi teşebbüsleridir. İktisadi devlet teşekkülleri ise, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 6 ı faaliyet gösteren kamu iktisadi teşebbüsleridir. Belediye iktisadi teşebbüsleri de sermayesinin yarısından fazlasına belediyeler, İller Bankası Genel Müdürlüğü ve il özel idarelerinin sahip olabildiği, beldede oturanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kurulan ve ticari esaslara göre faaliyet gösteren iktisadi teşebbüslerdir (233 sayılı KHK, m.s8; 4046 sayılı kanun, m.l-a). Yapılan düzenlemenin bu kuruluşların kuruluş amaçları ve faaliyetleriyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir. Düzenleme iktisadi teşebbüslerin mal veya hizmet üretirken ya da üretilen mal ve hizmetlerin satılmasında kamu ihale kanununa tabi olacaklardır, şeklinde yorumlanmaya müsaittir. Yanlış yorumlamalara fırsat vermemek için, bu kuruluşların mal üretirken ya da bunları pazarlarken yaptıkları ticari faaliyetlerin kanun kapsamında olmadığı belirtilmelidir. Diğer taraftan, kanunda yapılan değişiklikle, KİT'leri, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları kuruluşların uluslararası kurallara göre yürütmesi gereken ve uluslararası piyasanın koşullarına göre anlık karar verme zorunluluğu bulunan faaliyetlere ilişkin ilgili veya bağlı bulunan bakanlığın teklifi üzerine (Kamu [hale Kurumu) tarafından belirlenecek mal ve hizmet alımları" kanun kapsamın dışına alınmıştır. Bu düzenlemenin isabetli olduğunu söylemek mümkün değildir. Şöyle ki, K[T'ler ile özelleştirme kapsamındaki kuruluşların faaliyetleri arasında uluslararası piyasa koşullarına göre anlık karar verilmesi gerekenler ve gerekmeyenler şeklinde ayrım yapılmıştır. Ancak, bu konuda bir ölçüt getirilmemiş, tamamen idarenin takdirine bırakılmıştır. Düzenleme bu haliyle kendi içinde tereddüt ve karmaşanın doğmasına müsaittir. TEMEL İLKELER KİK'in ihalelere ilişkin temel ilkeler konusunda başarılı bir düzenleme olduğunu söylemek mümkün değildir. Kanun, 2886 sayılı devlet ihale kanunundan farklı olarak bir taraftan ihalelerde uygulanmak üzere bazı yeni ilkeler öngörülürken, diğer taraftan da mevcut ilkeler pekiştirilmeye çalışılmıştır. Ancak değişik maddelerinde bu ilkeleri ihlal edici düzenlemeler bulunmaktadır. Ödeneği bulunmayan işler için ihale yapılamaz Kanunun, temel ilkeler kenar başlıklı S.maddesinde ödeneği bulunmayan işler için ihale yapılamayacağı düzenlenmiştir. Aslında bu ilke 1050 sayılı Genel Muhasebe Kanununun temel ilkelerinden biridir. Ancak uygulamada bazı İdareler, (bir çok durumda) ödeneği bulunmayan ya da kısmen bulunan işler için de ihale yapmakta; ödenek olmadığı ya da yetersiz olduğu için de ihale konusu işler (özellikle yapım işleri) yıllarca tamamlanamamaktadır. Bu bakış açısıyla getirilen düzenleme yerinde bir düzenlemedir. Ancak, bir çok ihalede yapılacak işlerin tamamlanması bir yıldan fazla sürmekte ve yaklaşık maliyetinin hesap
62 Amme İdaresi Dergisi tanması mümkün olmamaktadır. Yıllara yaygın işler olarak da ifade edilen bu tür işler hakkında bu ilkenin uygulanmasında zorluklar çıkacağı kuşkusuzudur. Özellikle bütçenin yıllık olması dikkate alındığında bu durum daha da zorlaşacaktır. İdare, ihalelerde açıklık ve rekabet ilkelerini sağlamak zorundadır İdarenin her aşamasında gerçekleştirilmek istenen açıklık ilkesi özellikle kamu ihaleleri bakımından üzerinde durulması gereken önemli bir ilkedir. Açıklık ilkesi, rekabet ve eşitlik ilkelerinin tamamlayıcısı niteliğindedir. Diğer bir ifade ile ihalelerde rekabetin sağlanmasının yanında, idarenin ihaleye katılacak kişilere eşit uzaklıkta durmasını ve aralarında ayrım gözetmemesini sağlar. Bu da ihaleler üzerindeki şüphe ve tereddütleri ortadan kaldırarak, idareye olan güvenirliği, inanılırlığı, işlemlerde objektifliği ve dürüstlüğü t(!sis eder (Sezer, 2002: 157-158). Rekabet ilkesi, ihalelere olabildiğince fazla kişinin iştirakini ve bunu da hiç bir baskı altında kalmadan yapabilmelerini gerektirir. ı Bu anlamda rekabet, gerek adayların rekabet ortamını bozucu tutum ve davranışlarının ve gerekse rüşvet ve diğer yasalolmayan bir takım gizli ilişkilerin yasaklanmasını gerektirir. KİK, idarenin ihalelerde şeffaflık ve eşitlik ilkelerine uymak zorunda olduğunu emretmektedir (m.sil). Değişik maddelerinde bu ilkelerin tesisi için düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda şu maddeler örnek verilebilir. İhaleye katılamayacak olanların kapsamının genişletilmiş olması (m.ll); yapılacak şartnamelere belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlara yer verilemeyeceği (m. i 2); ihale ve ön yeterlik dokümanlarının idarede bedelsiz olarak görülebileceği, ancak ön yeterlik ya da ihaleye katılacakların bu belgeleri satın almalarının zorunlu olduğunun öngörülmesi (m28); bazı ihalelerde ihale sonuçlarının ilan edilmesinin zorunlu kılınması (m.47); ihale öncesi katılımcılar arasında rekabeti önleyici anlaşmalar ya da katılımcılar üzerinde yapılacak baskıların cezalandırılmasının öngörülmüş (m.s8) olması gibi. Ancak, bu düzenlemelere rağmen açıklık ve rekabet ilkesinin tam sağlandığını söylemek olanaksızdır (Başsoy, 2002: 6). Örneğin, şartnamelerin ilan edilmemesi, teklif sahiplerinden ek bilgi istenmesi, bazı ihalelerde ilan zorunluluğunun ya hiç olmaması ya da değer itibarıyla belli miktarı aşma zorunluluğunun getirilmesi gibi. Kanunun bu eksiklikleri ileride kendi konu başlıkları altında ele al ınacaktır. ı Danıştay ı O.D., 28. ıo. ı 998, E.. 1996/4274, K.1998/S478, Danıştay Dergisi, S.99, ı 999, S.S ı 3.
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 63 İhalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü ilkeleri e sastır Bilindiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda kapalı teklif usulü esas idi. Ancak, KİK, bu konuda çok olumlu bir adım olarak kapalı teklif usulünü tamamen uygulama dışı bırakarak, yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ya da belli istekliler arasında ihale usulünün esas olmasını emretmektedir ki, bizce çok yerinde bir düzenlemedir. Bu konu da ileride ihale usulleri başlığı altında ayrıca incelenecektir. İHALELERİN İLANI Kamu ihalelerinde rekabet ve açıklık ilkelerinin gerçekleşebilmesi için u yulması gereken temel koşulların başında, ihalelerde ilan kurallarına uyulması ve ilanların ihaleye katılım doğrultusunda işletmelerin karar verebilmeleri için gerekli tüm hususları içermesi gelir. AB'ye üye ülkelerde kamu ihalelerine ilişkin ilanlar uluslararası rekabet açısından daha da önemli hale gelmiştir. Bu ülkelerde, ihale ilanları hem ulusal düzeyde hem de (ihalelerle ilgili yönergelerde belirtilen miktarı aşmak şartıyla) Avrupa Birliği Resmi Gazetesi 'nde (Official Journal) ve TED (Tenders Elektronic Daily) bankasında yayınlanmak zorundadır. Diğer taraftan, topluluk yönergelerinde yapılan yeni düzenlemeyle ihalelerin AB düzeyinde iki ayrı ilan yükümlülüğü öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, genel nitelikli ve ihalelere katılmak isteyen kişilere ön bilgi vermek amacıyla yapılacaktır. Örneğin, malzeme alımı ihalelerine ilişkin yönergenin 9/1 'inci maddesinde ihale makamları bütçenin uygulamaya konmasıyla birlikte gelecek 12 ay içinde yapılacak ihalelerin toplam değeri 750.000 Ekü ve daha fazla ise ihale programı AB yayın organı tarafından yayınlanacaktır. İkinci ilan ise, her ihale için ayrıca ve o ihaleye ilişkin gerekli tüm bilgileri tam olarak içerecek şekilde yapılacaktır. Türk hukuk düzeninde ihalelere ilişkin yasal düzenlemelerde açıklık ilkesine tam uyulduğunu söylemek mümkün değildir. Kamu ihaleleri konusunda temel yasa olan DİK'in 17. ve devamı maddelerinde kamu ihalelerinde ilan yapılmasını ve bu ilanların yapılış biçimi düzenlenmiştir. Ancak, kanunda pazarlık usulü ve belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle yapılacak ihalelerde idare, ilan yapıp yapmamakta serbesttir. Diğer taraftan, ihalelerle ilgili bazı yasalarda ise, ilan konusunda idareye tam bir serbesti verilmiştir. Örneğin, 3096 sayılı yasa çerçevesinde yapılacak ihalelerde idare ilan vermek zorunda değildir. Tek kişiden alınan teklifin değerlendirilmesi esastır. Yine 3996 sayılı yasada İlana ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. İlanla ilgili düzenlemeler bu kanunun uygulamasına ilişkin 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında düzenlenmiştir. Suistimale açık bir şekilde idareye bu kadar geniş takdir yetkisinin verilmesi yerinde bir düzenleme değildir. Bu düzenleme karşısında idare, yaptığı bir çok ihalede ilan yap
64 Amme İdaresi Dergisi mama yolunu tercih edebilir ki, bu da idareyi sürekli usulsüzlük şaibesi altında bırakabilir (Sezer, 2002: ll). KİK'de ilanlar konusunda önceki yasalara göre biraz daha detaylı düzenleme getirilmiştir. KİK, ihaleden önce ve ihaleden sonra olmak üzere iki tür ilan öngörmektedir. Anacak, düzenleniş biçimi itibarıyla yasanın bu konuda başarılı olduğunu söylemek mümkün değildir. İlana ilişkin kurallar yasanın değişik maddelerine dağıtılmıştır. Bir ya da iki maddede yapılabilecek bir düzenleme, yasanın farklı bölümlerinde yedi madde halinde düzenlenmiştir. Bizce yasa tekniği açısından isabetli bir düzenleme değildir. İhale Öncesi Yapılacak İlanlar İhalenin hazırlık aşamasında yapılacak olan ilanlara ilişkin hususlar kanunun 13, 21, 22, 24 ve 26. maddelerinde düzenlenmiştir. Yasa koyucu bu düzenlernede ihalelerin eşik değeri yönünden bir ayrım yapmıştır. Buna göre eşik değeri 8.maddede belirtilen miktarı aşıp aşmamasına göre ilanlar, Resmi Gazetede veya yerel gazetelerde ilan yapılması zorunludur (m.i3). Yerel gazete çıkmıyorsa belediye yayın araçlarıyla ilan yapılması öngörülmüştür. Belli istekliler arasında yapılacak ihale usulünde adayların başvurularını hazırlayabilmeleri için en az 25 gün süre tanınarak ön yeterlik ilanı verilir. Önceki düzenlemelerden farklı olarak bu yasada belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ve pazarlık usulünde ilan zorunluluğu getirilmiştir. Bu yönü itibarıyla yapılan son düzenlemenin açıklığa biraz daha fazla önem verdiği söylenebilir. Ancak, doğrudan temin usulünde ilan yapılmayabilir (m.22). İleride ihale usulleri konusunda da belirtileceği üzere, doğrudan temin usulünün uygulanacağı bazı durumlar suistimale müsait bir düzenlemedir. Bir de bunlara ilan muafıyetinin getirilmesi şeffaflık ilkesini zedeler niteliktedir. İhalelerin ilanından beklenen temel amaç açıklığın ve rekabet ortamının teşekkül ettirilmesi olduğuna göre, ilanın verileceği yer önem arz etmektedir. Örneğin, çok düşük tirajlı bir yerel gazetede ilan verilmesi rekabeti sınırlayacaktır. Yasanın ilanların Resmi Gazetede ya da yerel gazetelerde yapılmasını öngörmektedir ki, kanaatimizce bu düzenlernede hukuka aykırı işlemlerin yapılmasına müsait bir düzenlemedir. Şöyle ki, idare, yaklaşık maliyeti 8.maddede belirtilen eşik değerin altında kalan ihalelerden 25 milyar Türk Lirasına kadar olan mal veya hizmet alımları ile elli milyara kadar yapım işlerine ilişkin ihale ilanları ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde ilan edebilecektir (m.13/b-i). Diğer taraftan, yerel gazete çıkmıyorsa ilgili idare ile hükümetin ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılacak yazılar ve belediye yayın araçlarıyla ilan yapılır. Bu düzenleme bazı yanlış uygulamalara fırsat tanır niteliktedir. Örneğin, baskı adedi düşük, yaygın olarak dağıtım yapılmayan bir gazetede hatta ihalenin yapılacağı yer halkının çoğu tarafından dahi bilinemeyecek kadar çok düşük tirajlı bir gazetede bu ilanların yapılması olanaklıdır. Bunun yanında
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 65 bir çok belediyede merkezi yayın araçları bulunmamaktadır. Uygulamanın saydamlığı ve rekabeti sağlayacağını söylemek olanaksızdır. Bu nedenle, "yerel gazete ve diğer belediye yayın araçları" uygulamasına son verilmelidir. Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılacak olan kamu ihale bülteninde ilan zorunluluğu getirilmelidir. 2886 sayılı DiK, ihale öncesi yapılan ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceğini;3 ancak, işte ivedilik ve ihalede devletin yararı varsa, ihale ve sözleşmenin Maliye Bakanlığının görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabileceğini öngönnektedir (DİK,m.20). KİK de usulüne uygun olarak yapılmayan ilanların geçersiz olduğunu, ilanların tekrar usulüne uygun olarak yapılmadan ihale ya da ön yeterliğin yapılamayacağını;" usulsüzlüğün, ilanın yapılmamasına ya da sürelerine uyulmamasının dışında 24. ve 25. madde hükümlerine aykırılık hallerinde ise, idarenin düzeltmeyle yetinebileceği düzenlenmiştir (m.26). Yasada, ilanlara ilişkin usulsüzlüğün ihale veya sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması durumunda nasıl davranılacağı konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda 2886 sayılı yasadaki düzenlemenin daha isabetli olduğunu düşünüyoruz. ihale Sonuçlarının İ1anl DİK'in eleştirilen konulardan biri de ihale kararının bildirimi ve ihale sonuçlarının ilanı konusudur. Devlet ihale Kanunu, ihale komisyonunun kararlarının ihalede hazır bulunan kişilere bildirileceğini; ihalede hazır bulunmayan kişilere bildirirnin yapılmamasının yanında, bu kişilerin ihalenin yapılış tarzına ve sonuçlarına itiraz haklarının bulunmadığını öngönnektedir (m.34 ve 41). AB hukukunda, kamu ihalelerine ilişkin yönergelerde "ihale sonucu bildirimi" yoluyla verilmiş ihaleler hakkında bilgi sağlanması benimsenmiştir. İhale sonuçları Resmi Gazetede ve TED bankasında yayınlanır. İhale sonucu bildiriminin yayımlanmak üzere ihale verildikten sonra 48 gün içinde Topluluk Resmi Gazetesine gönderilmesi ve toplulukların tüm resmi dillerinde tam olarak yayınlanması gerekmektedir. Buna ilave olarak, ihale yapan idare, başvurusunun veya teklifinin neden reddedildiğini öğrenmeyi yazılı olarak talep eden adayları. veya teklif sahiplerini talebi aldıktan sonra 15 gün içinde bilgilendinnek zorundadır (Sezer, 2002: 17). KİK, kesinleşen ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra ihale üzerinde kalanlar dahil ihaleye katılan bütün isteklilere en geç üç gün içinde ihale yetkili tarafından bildirilmesini emretmektedir. Ayrıca, teklifleri kabul edilmeyen ya da uygun görülemeyenlerin talebi halinde, idare beş gün içinde yazılı olarak gerekçesini bildinnek zorundadır (m.41). 3 Danıştay 6.D., 14.10.1997, E. i 996/2570. K.1997/4266, Danıştay Dergisi,S.95, ı 998, S.343. 4 Danıştay 6.D., 13.2. ı 996, E. ı 995/4800, K. ı 996/846, Danıştay Dergisi, S.92, ı 997, s.482,
66 Amme İdaresi Dergisi Diğer taraftan, belli rakamlarm üzerindeki ihalelerin (mal ve hizmet alımlarma ilişkin ihalelerden 1 trilyon, yapım ihalelerinde ise 2 trilyonun üzerinde o lanlar) sonuçlarının ilan edilmesini emretmektedir. Bugün itibarıyla bu rakamların yüksek olsa bile ihalelerde şeffaflığın sağlanması ve yolsuzlukların önlenmesi açısmdan bu düzenleme çok olumlu bir düzenlemedir. Böylece, ihaleyi kazananlar ile idare arasında gerçekleşen ilişkiler günışığına çıkacak ve bunlar üzerinde idari ve yargısal denetim daha kolay yapılabilecektir. Çünkü, son dönemde ortaya çıkan kamu ihaleleri yolsuzlukları örneklerinde de görüldüğü üzere, kamu oyuna duyurulmadan yapılan bir çok ihalede idare yetkilileri ile teklif sahipleri arasındaki hukuk dışı ilişkiler kurularak (rüşvet vb.) hukuka aykırı ihaleler yapabilmektedir. ihale sırasında hazır bulunmayanlarm yargısal yollarla haklarını aramaları kolaylaşacaktır. İhale sonuçlarının ilan edilmesi, bunlar üzerinde kamuoyu denetimi yapılmasını kolaylaştıracaktır (İstanbul Sanayi Odası, 2001: 12). Çünkü, birçok durumda sonradan yapılan idari veya yargısal denetimlerde beklenen netice alınamamaktadır. Açıklık ilkesi sayesinde bu tür hukuka aykırı işlemler üzerinde bir ön denetim yapılarak hem idare şaibe altında kalmaktan kurtulacak, hem de kamusal kaynakların israf edilmesi önlenebilecektir. ihalelere KATILMA YASAGININ KAPSAMI İhaleye katılma aşamasında öncelikli konu ihaleye kimlerin katılabileceğidir. İhaleye katılma, rekabet, eşitlik ve tarafsızlık ilkeleriyle yakın ilişki içerisindedir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan eşitlik, yasa karşısmda, kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep gibi kişiye özel durumlar yönünden ayrım yapmamayı ifade eder. Bu ilke, idare açısından kişiler arasında bir ayrımcılık yapmamayı, tarafsız kalmayı ifade eder. İstekliler açısından ise, serbest rekabet ortammda, hiçbir baskı, tehdit veya ayrımcılığa maruz kalmadan ihalelere katılabilmeyi gerektirir. Ancak, bir çok durumda serbest rekabet ortamı sağlanamamakta, bazen yetkililer tarafsız kalamamakta, bazen de istekliler arasında rekabeti bozucu davranışlar gerçekleştirilebilmektedir. DIK'in 6.maddesinde eşitlik ilkesine aykırı olmasına rağmen, rekabet ortamınm sağlanması, adayların hiç bir etki altında kalmadan katılımın sağlanması amacıyla bazı kişilerin ihalelere katılması yasaklanmıştır. Buna göre, ihaleyi yapan idarenin, ita amirleri, ihale işlemlerini hazırlayan, yürüten, denetleyen ve sonuçlandıran görevlileri ile bunların eşleri ve ikinci dereceye kadar hısımları ihalelere katılamazlar. Önceki düzenlemelerden farklı olarak KİK, ihaleye katılma yasağının kapsammı genişletmiştir. 2886 sayılı DİK'de belirtilen yasaklara ilave olarak, ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsarnma giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü olanlar; geçici veya sürekli olarak ihaleye katılmaları yasaklanan kişiler ile ihaleyi yapan idarenin ihale ile ilgili işlerde görevalan kişilerin üçün
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 67 cü dereceye kadar kan hısımları; sermayesinin % 1O'undan fazlasına sahip oldukları anonim şirketler ihalelere katılamazlar (m.ll). Ayrıca, ihaleyi yapan i dare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, demek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bunların kurmuş oldukları veya ortak oldukları şirket bu idarelerin ihalelerine katılamazlar (m. 11/3).5 Tarafsız, serbest rekabet ortamında bir ihale yapılması açısından bu düzenlemelerin isabetli olduğunu düşünüyoruz. Diğer taraftan istekliler arasında ayrımcılığın yapılmaması konusunda bir diğer önemli konu, yabancı kişilerin de katılmak istediği ihalelerde yerli isteklilere ayrıcalığın tanınması ya da yabancı kişilerin ihalelere alınmaması konusudur. Devlet İhale Kanunu, ihalelerde yabancı firmalar ile milli firmalar arasında, milli firmalar lehine belli oranda ayrımın yapılabileceği ve bu konuda Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu kabul edilmişti (m.28/4). Aynı şekilde, KİK de idareye yerli istekliler lehine ihale dokümanına hükümler konulabileceğini öngörmüştür. Buna göre, "yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli istekli/erin katılması, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekli/er lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı i/e diğer i/gi/i kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kurum tarafindan yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekli/er lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hüküm konulabi/ir. Ancak, yabancı istekli/er i/e ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli istekliler bu hükümden yararlanamaz "(m. 63). Bu düzenleme, yerli isteklilerin korunması a çısından olumlu gibi görünse bile Türkiye'nin AB'ye giriş gerçekleşirse bu hükümlerin değiştirilmesi zorunlu hale gelecektir. 6 Zira, Avrupa Topluluğu Hukukunda üye devletlerin ihaleye katılacak adaylar arasında milliyet yönünden ayrım yapması yasaklanmıştır. Roma Anlaşmasının 6.maddesine göre, "anlaşmayla öngörülmüş özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, uyrukluk nedeniyle yapılan tüm ayırımcı işlemler yasaklanmıştır" (Bozkurt vd., 2001: 257; Tekinalp ve Tekinalp, 1997: 318). Topluluğun ikincil nitelikli mevzuatı olan direktiflerde de vatandaş ayrımı yasaklanmıştır. 71/304 sayılı konsey direktifinde bayındırlık ihalelerinde ülke vatandaşı lehine ayrımcı uygulamalar yasaklanmıştı. Ancak bu direktife rağmen üye ülkelerin milli ekonomilerini koruma eğilimlerinin ağır basması nedeniyle ihalelerin yabancı ülke firmalarına tam olarak açılmaları sağlanamamıştır. Bunun üzerine 89/440 sayılı direktifle 71/305 sayılı direktifin bazı maddeleri değiştirildi ve kamu ihalelerinde üye ülkelerde faaliyet gösteren tüm firmaların ihalelere katılması sağlanmaya çalışıldı. 5 Danıştay 6.0., 12.2.1998, E. 1997/1 300. K.19981769, Dantştay Dergisi, S. 97, 1999, s.354. 6 "stratejik önem taşıyan ihaleye ülkenin dış politikası uyarınca Dışişleri Bakanlığının Şubat 1995 tarih ve 95/381 sayılı yazısı karşısında davacı firmanın dahil edilmemesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön görülmemiştir", Danıştay 10.0., 25.11.1998, E.1996/1225, K.1998/6111, Dantştay Dergisi, S.I 00. 1999, s.503.
68 Amme İdaresi Dergisi Tekliflerin verilmesi aşamasında şeffaflığın ve rekabetin oluşmasını engelleyen etkenlerden birisi de isteklilerin kendi aralarında yaptıkları işbirliğidir. Gerçekten bazı ihalelerde ihaleye katılmak isteyen kişiler, diğer katılımcılarla (bunlar bazen kendilerinin kurdukları paravan şirketler aracılığı ile de olabilmektedir) anlaşarak ihalelerde fıyat kırabilmektedirler. Bazen de başkalarının katılmalarına engelolabilmektedirler. İhale mafyası da denilen bu tür ittifaklara müsaade edilmemelidir. Diğer kanunlardan farklı olarak KİK, bu konuda da önemli düzenlemeler getirmiştir. Kanunun yasak fıil veya davranışlar kenar başlıklı 17.maddesinde bu davranışlar yasaklanmış ve bu davranışlar kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde cezalandırılması öngörülmüştür (m.58 vd.). İHALE USULLERİ İdare, görevalanına giren bir hizmetin ifası amacıyla ihaleler yapacaktır. Ancak, idare yapacağı bu ihalelerde istediği bir usulü tercih edemez. İdare, yapacağı ihaleleri yine yasada belirtilen usullerden birini kullanarak yapacaktır. İdare ihale usullerinden birini seçme noktasında yasa çerçevesinde serbesttir. A vrupa topluluğu Hukukunda, kabul edilen direktiflere göre ihalelerde genel olarak "açık usul" (open proceducer), "belli istekliler arasında ihale usulü" (restricted prodecures), ve "pazarlık usulü" (negotiated procedures) yöntemleri uygulanacaktır. Ancak bu usullerden açık veya belli istekliler arasında ihale u sullerinden birini uygulanması esas olmakla birlikte istisnai olarak pazarlık u sulü uygulanabilecektir (DPT, 1994: 40). Örnek olarak bakınız, 18 Temmuz i 989 tarihli ve 89/440 sayılı konsey direktifı (m.3). İhale yapacak idare, yazılı bir rapor hazırlayarak, ihalenin konusunu ve değerini, ihaleye katılmaları kabul edilen adayların adlarını ve seçilme nedenlerini, ihaleye girmeleri kabul edilmeyenlerin ret sebeplerini, ihaleyi kazanan ve kaybeden adaylara bunun gerekçelerini açıklamak durumundadır. İdarenin sözleşme yapacağı kişileri belirlemede kullanacağı usuller hususunda Türk idare hukukunda genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu hususta tipik bir düzenleme olan Devlet İhale Kanunu, kapalı teklif usulü, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü ve yarışma usulü olmak üzere beş çeşit ihale usulü öngönnüştür. Kanunun 36.maddesine göre, ihalelerde kapalı teklif usulü esas olup, diğer yöntemlerin uygulanması kanunda açıkça izin verilen durumlarda uygulanabilir. Ancak idare, işin niteliğine göre diğer ihale usullerinden birini de uygulayabilecektir. DİK'e getirilen eleştirilerden birisi de pazarlık usulünün uygulamasının çok geniş olmasıdır. Pazarlık usulü, kanunda belirtilen ve niteliği gereği her yıl bütçe kanununda belirtilen tutarı aşmayan ve süreklilik göstenneyen işler ile kapalı teklif veya açık teklif usulüyle yaptırılacak ihalelerde istekli çıkmaması veya tekliflerin uygun görülmemesi durumlarında uygulanabiten bir usuldür (Gönen
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 69 ve Işık, 1993: 269). Pazarlık usulü, yap-işlet-devret modelinin uygulamasında istisnai bir usulolmaktan çıkıp idarenin "işin niteliği ve gereğine göre" dilediği zaman başvurabileceği bir usul haline gelmiştir. Bu usulün, ihalelerde yolsuzluğa yol açama ihtimali yüksektir. Türkiye'deki uygulamanın aksine, AB'de pazarlık usulünün uygulanmasına ihale sürecini yolsuzluğa açık hale getireceği endişesiyle yalnızca yönergelerde belirtilen istisnai durumlarda izin verilmektedir. Pazarlık usulüyle ihale yapacak olan mercii, bu usulün seçilmesinin nedenini açıklamak durumundadır. DİK, idarenin yapacağı sözleşmelerde karşı tarafı belirlemede izleyeceği u sulleri (ihale usulleri) düzenleyen tek düzenleme değildir. Diğer bir ifade ile, pek çok kamu kurum ve kuruluşu, sözleşmelerini bu kanunun dışında başka kanunlara tabi olarak gerçekleştirmektedir. Fakat, DİK'in dışındaki bir çok düzenlemede de ihale usulleri ya hiç düzenlenmemiş ya da eksik veya değişik usuller öngörülmüştür. Yukarıda da belirtildiği üzere özellikle yap-işlet-devret- modelinin uygulamasına ilişkin kanunlarda (3096, 3495 ve 3996 sayılı kanunlar) bu dağınıklık daha bariz bir hal almaktadır. Bu kanunlarda ihale usulleri hakkında bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, söz konusu kanunların uygulamasına ilişkin yönetmelik ve kararlarda değişik usuller öngörülmüş olmasına rağmen idareye bunların dışına çıkma olanağı verilmiştir. DİK başta olmak üzere, bu düzenlemelerde dikkati çeken bir başka nokta, (özellikle yap-işlet-devret modeline ilişkin düzenlemelerde) pazarlık usulünün istisnai bir usulolmaktan çıkıp idarenin "işin niteliği ve gereğine göre" başvurabileceği bir usul haline gelmesidir (DPT, 2000: 53). "İşin niteliği ve gereğine göre" durumlarının takdiri tamamen idareye aittir. Kanımızca, idareye bu kadar geniş takdir yetkisi tanıyan bir düzenleme hukuka aykırı işlem yapmaya oldukça elverişli bir düzenlemedir. Diğer taraftan idarenin uygulayacağı ihale usullerinin yasada sadece isim olarak yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle "..ihale usulleri, kamu idarelerinin satacağı mal ya da gördüreceği işlerde rekabet koşulları içinde en uygun teklifin oluşmasını gerçekleştirecek yöntemlerdir. Bu nedenle yasada yalnız yöntem türlerinin belirlenmesi değil, hangi durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça saptanması gerekir".' İdarenin hangi durumlarda, hangi ihale usullerini uygulayacağı yasalarda açık ve net biçimde düzenlenmelidir. İhale usulleri konusunda KİK ile bu dağınıklığa son verilmek istenmiştir. Kanun ihale yöntemi olarak açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin usulü olmak üzere dört usul öngörmüştür (m.18). Kanun koyucu tanımlar kenar başlıklı 4.maddesİnde ihale usullerinin tanımlarını vermiştir. Buna göre, 7 Anayasa Mahkemesi, 9.4.1997, E.1997/35, K. 1997/45, AMKD, S.33, C.I, s.363-374, RG., 8.8.1997, S.23074.
70 Amme İdaresi Dergisi - Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü, - Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklifverebildiği usulü, - Pazarlık usulü: Bu kanunda belirtilen haııerde kullanılabilen, ihale sürecinin iki a şamalı olarak gerçekleştirilebildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü, - Doğrudan temin:bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebileceği usulü ifade eder. KİK'e göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü esas olup diğer usuller kanunda belirtilen durumlarda uygulanacaktır (m.s). Bu düzenlernede dikkati çeken nokta, kapalı ihale usulünün benimsenmemiş olmasıdır. Yasa, AB ihale hukukunda benimsenen ihale usullerini benimsemiştir. Fakat, ihale usuııeriyle ilgili olarak üzerinde durulması gereken ve şeffaflık ve rekabet ilkelerine zarar verebilecek bazı noktalar bulunmaktadır. Birinci olarak, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulleriyle yapılacak ihalelerde istekli çıkmaması durumunda pazarlık usulüne başvurulacaktır ki, bu durumda yine pazarlık usulünün çok geniş bir uygulaması olacaktır. DİK'e aynı düzenleme mevcuttur. İkinci olarak, doğrudan temin usulünün uygulanabileceği bazı durumlar idareye hukuka aykırı işlem yapmaya müsaade eder nitelikte düzenlenmiştir. örneğin, kanunda doğrudan temin usulünün uygulanabileceği haller arasında sayılan tarafından karşılanabileceğinin tes "ihtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi pit edilmesi" (m.22-a) veya "idarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz malın alımı veya kiralanması" ifadeleri farklı yorumlarnalara müsait ve idareye çok geniş takdir yetkisi veren durumlardır. Çünkü, "ihtiyaç" ve "ihtiyaca uygun taşınmaz" deyimi çok geniş anlamı olan ifadelerdir. Kanaatimİzce, bu maddenin uygulanmasında belli bir değer limiti getirilmelidir. Aksi takdirde, madde kapsamına değeri çok düşük mal ya da hizmetler de girebileceği gibi, değeri çok büyük taşınmazlar da girebilir. Böyle bir uygulama kanun koyucunun amacını aşar nitelikte bir uygulama olur. İdarenin bu işleri ilan yapmaksızın yapabildiği göz ö nüne alındığında durumun ciddiyeti biraz daha ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, doğrudan temin usulünün uygulanacağı hallerle ilgili olarak yaklaşık maliyet limiti getirilmelidir. İTİRAZ / şikayet HAKKI- KAMU İHALE KURUMU Kamu ihalelerinde şeffaflık ve rekabet ortamının sağlanmasında üzerinde durulan konulardan biri de ihaleyi yapan idarelerin hukuka aykırı işlem ve eylemlerine karşı hızlı ve etkili bir denetim mekanizmasının oluşturulması konu
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 71 sudur. AB hukukunda kamu ihalelerini topluluk genelinde rekabete açmak, şeffaflığın sağlanması ve ayrımcılığın önlenmesi amacıyla konulmuş komisyon direktiflerini ihlal eden eylem ve işlemlere karşı hızlı ve etkili yaptırımlar uygulanması gereğinden hareketle üye devlet idarelerinin kamu alım kararlarının denetlenebileceği ulusal bir mekanizma geliştirmelerini öngörmektedir (89/665/EEC) (Emek, 2001: 49). AB komisyonu, gözetim ve denetim yapacak kurumun oluşturuluş biçimini üye devletlere bırakmakla birlikte işlevleri konusunda çerçeve düzenlemeler hemen değerlen yapmaktadır. Bu kurumlar, ayrımcılık yapmaksızın şikayetleri dirmeye almalı, daha fazla zarara yol açmamaları için şikayet konusu işlem ya da karaların uygulamasını durdurucu karar alabilmeli ya da şikayetçilerin zararlarının tazminine yönelik karar alabilmelidir. Kamu alımlarını denetleyecek o lan kurul yargı organı yerine idari bir birim olması durumunda, bu kurulun üyelerinin atanmasının ve görevden alınmasının yargı gibi bağımsız olması, kararlarının yazılı olması ve yargı denetimine açık olması gerekir (Avrupa Birliği Türkiye Temsilciliği, www.deltur.cec.eu.intl, 2001). Türk yasa koyucusu, AB'ye uyum sürecinde kamu ihalelerinde şeffaflık ve rekabet ortamının sağlanmasında ihaleyi yapan idarelerin hukuka aykırı işlem ve eylemlerine karşı hızlı ve etkili bir denetim mekanizması amacıyla Kamu İ hale Kurumu ismiyle yeni bir idari denetim mercii oluşturmuştur. AB direktifleri (89/665/EEC), Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımları Anlaşması (m.xx / 6) ve UNCITRAL Model Kanunu (m.52-57) uygulamaları çerçevesinde ihale yapan idarelerin Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapacakları ihalelere ilişkin işlem ve eylemlerini denetlemek üzere bağımsız bir idari denetim mekanizmasının o luşturulması olumlu karşılanmaktadır. (Emek, 2001: 96). KİK'in (53-61) maddelerinde düzenlenen Kamu İhale Kurumu kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahiptir (m.53). Kurum, kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. Kurumun ilişkili olduğu Bakanlık, Maliye Bakanlığıdır. Kurumun merkezi Ankara'dadır. Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez. ve kişi Bu çalışmada genelolarak Kamu [hale Kanunu ele alındığı ve Kamu İhale Kurumunun yapısı ve işleyişini ayrı bir çalışmada incelemeyi düşündüğümüz i çin burada kurumun yapısı ve işleyişi ana hatlarıyla verilerek işleyişine ilişkin bazı eleştiriler belirtilecektir Kamu İhale Kurumu; Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşur. Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere on üyeden oluşan Kamu İhale Kuruludur. Kurul üyeleri, nitelikleri ve seçilme us u
72 Amme İdaresi Dergisi lü, kanunun S3.maddesinde düzenlemiştir. Buna göre. Kurul üyeleri, "Maliye Bakanlığınca önerilecek iki kişi, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca önerilecek üç kişi, Hazİne Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlık ile Danıştay ve Sayıştay Başkanlıklarınca önerilecek birer kişi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından kamu alımları ile ilgili meslek gruplarından önerilecek birer kişi olmak üzere Bakanlar Kurulunca atanır. Bakanlar Kurulu, atanan üyelerden birini Başkan olarak görevlendirir. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır. Üyelerden biri Kurul tarafından ikinci başkan olarak seçilir" (m.s3). Kurul üyeliğine seçilecek kişilerin en az dört yıllık öğrenim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurtdışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olmaları gerekir. Ayrıca, kurul üyeliği i çin önerilecek kişilerin; kamu kurum ve kuruluşlarında en az oniki yıl hizmetinin bulunması kamu ihale mevzuatı ile ilgili yargılama, inceleme, denetleme, uygulama veya danışma konularında fiilen en az dört yıl çalışarak ulusal veya uluslararası ihale mevzuatı açısından kanıtlanmış niteliğe ve deneyime sahip olmaları, geçmişte ve halen bir siyasi parti ile aday gösterilme dahil üyelik ve görevalma ilişkilerinin bulunmaması gerekir. Ancak, konunun uzmanı olması dışında, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından önerilecek adayların kuruluşta çalışma şartı aranmaz. Kunll üyelerinin görev süresi beş yıldır. Bir üye bir defadan fazla seçilemez. Kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevlerine son verilemez. Ancak üyelerinin, sağlık nedeniyle iş görememeleri veya görevi kötüye kullanmaları veya yüz kızartıcı bir suç ile mahkum olmaları veya atamaya ilişkin şartları kaybetmeleri halinde Başbakanın onayı ile görev süresi dolmadan görevden alınmaları mümkündür. Kurul Başkanına görevlerinde yardımcı olmak üzere Kurul kararıyla üç başkan yardımcısı atanabilir. Başkan yardımcıları, Kurul üyeliğine atanacaklarda aranan niteliklere sahip olanlar arasından veya en az dört yıllık öğrenim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olduktan sonra aralıksız olarak en az on yıldan beri Kurumda meslek personeli olarak çalışmakta bulunanlar arasından atanır. Kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, kamu ihale uzman ve uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ve diğer personel eliyle yürütülür. Bunlar, sözleşmeli olarak istihdam edilir. Kamu ihale uzman yardımcılığına atanacakların en az dört yıllık eğitim veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler, mimarlık
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 73 ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olmalarının yanında yönetmelikte belirlenen yabancı dillerden en az birini iyi derecede bilmeleri gerekir. Bu şart uluslararası düzeyde teorik ve pratik gelişmelerin son derece dinamik olduğu ihale uygulamalarında yerinde bir düzenlemedir. Ancak bunlara ilave olarak, bu kişilerde ulusal ve uluslar arası ihale literatürü, mevzuatı ve uygulaması konularında bilgi birikimi ve deneyimi aranmalıdır. KİK'e göre yapılacak şöyle sıralanabilir: ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri - İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. - Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale doküman larım ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. - İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak. - Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibarıyla istatistikler oluşturmak ve yayımlamak. - Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin siciııerini tutmak. - Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak. - İhale İlanları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak. - Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Bakanlar Kuruluna teklifte bulunmak. - Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabım ve yıllık çalışma raporlarım hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasım ve giderlerin yapılmasını sağlamak (m.53). Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da İnceler ve sonuçlandırır. Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin İstenİlen süre içinde verilmesi zorunludur.
74 Amme İdaresi Dergisi Kurum, Kurul kararıyla bu yasanın ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. İnceleme Talebinde Bulunulması ve Şikayetlerin İncelenmesi Yasa, inceleme talebinde bulunulması ve şikayetin incelenmesi konusunda önce şikayetin ihaleyi yapan idareye yapılmasını ve idarenin daha sözleşmeyi imzalamadan önce kendi hatasını düzeltici karar alabilmesine olanak sağlamaktadır. Diğer taraftan kanunda idare ile şikayetç i arasındaki sorunların öncelikle sulh yoluyla giderilmesi; karşılıklı anlaşmanın sağlanamaması durumunda ise, idare tarafından şikayeti haklı ya da haksız bulmaya ilişkin bir karar alınması; şayet ilgili bu kararı uygun bulmazsa sorunun Kamu ihale Kurumu tarafından çözümlenmesi öngörülmektedir. Yasaya göre, "idareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu yasada belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yaptm müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu kanunda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir" (m.54). İdarenin taraf olduğu sözleşmelerin ihale aşamasında açıklık ve rekabet ilkelerine uyulmasının sağlanması önem taşımaktadır. Kanun koyucu, ihale aşamasında şikayet yetkisini yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusuyla sınırlı tutmuştur. Ayrıca şikayetçi olabilmek için bir hak kaybının olması veya muhtemel bir zararın olması şartı aranmaktadıf. Hukuk felsefesiyle uğraşan bilim adamları arasında tam bir görüş birliği olmasa da hak kavramı "hukuk düzeni tarafından korunmuş ve kullanılıp kullanılmaması sahibinin iradesine bırakılmış menfaat" olarak tanımlanmıştır (Ayan ve Arslan, 1998: 182; Özay, 1996: 36). Özel hukuk alanında kişinin tazminat isteyebilmesi için aranan hak ihlali şartının aranmış olması kamu ihale işlemleri üzerindeki denetimi etkisiz hale getirecektir. Zira, uygulamada görüldüğü üzere, ihale yolsuzluklarının bir çoğu ihaleye katılan istekliler ile idare ajanının anlaşması neticesinde meydana gelmektedir. Bu durumda ihaleye katılmayan üçüncü kişiler, kişisel haklarının ihlal olmadığı durumlarda şikayette bulunamayacaklardır. Kanımızca, ihale işlemlerine karşı başvurulacak şikayetlerde üçüncü kişiler açısından menfaat şartı yeterli görülmelidir. Çünkü menfaat şartı aranması durumunda, bir idari işlemin yargı yeri önüne götürülebilmesi için onlunla davacı arasında makul ve ciddi bir
Kamu ihale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet 75 alaka varlığı yeterli olacaktır.' Böylece idarenin yargısal yolla denetimi daha kolay ve etkili olabilecektir. İdare Tarafından İnceleme Şikayette bulunmak isteyen kişiler, ihale işlemlerine ilişkin şikayetlerini öncelikle idareye yapmak zorundadırlar. Ancak bu şikayetlerin idarece dikkate a lınabilmesi için henüz sözleşme imzalanmamış ve yaptm müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmış olması gerekir. "İhale sürecinin herhangi bir aşamasında idareye bir şikayetin ulaşması halinde, idare ihaleye katılan bütün isteklilere şikayet konusunda bilgi vermek suretiyle, aynı konuda bir şikayetleri varsa idarece belirlenen süre içinde vermeleri gerektiğini yazılı olarak bildirir. Bu aşamada şikayetini iletmeyenler aynı konuda daha sonra başka şikayetlerde bulunamaz ve verilecek karardan zarar gördüğünü iddia edemez" (m.55). Tarat1ar, şikayet konusu anlaşmazlığı öncelikle anlaşma yoluyla çözmeye çalışır. "Karşılıklı anlaşmanın olmaması durumunda idare, şikayetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikayet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir", Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması durumunda şikayetçi karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunabilir. "Şikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikayette bulunan istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır" (m.55). 8 Danıştay 10. D., 21.5.1990, E.1990/12 13, K.1990/1 LLS, Danıştay Dergisi, S.81, s,357. Bazı Danıştay kararlannda, üçüncü kişilerce idari sözleşmelere karşı açılacak davalarda menfaat ihlalinin yeterli sayıldıgı görülmektedir. "Yönetsel sözleşmelerden dolayı üçüncü şahıslann mevcut meşru ve aktüel bir menfaatin ihlal edilmesi ve sözleşmenin mevzuata aykınlığından dolayı iptali için açılan davalara ilişkin yargı denetimi... Danıştay'a aittir." Danıştay, 12.0.,2.11.1976, E. 1974/1958, K.1976/2141, Şeref Gözübüyük- Turgut Tan, İdare Hukuku İdari Yargılama Hukuku, C.2, Ankara, 1999, s.647; bu konuda aynca bkz: DanıştaylO.Oaire,29.4.1993, E.199111, K. 1993/1 752, DO., S.88, s.465.
76 Amme İdaresi Dergisi İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayetçi kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen yedi gün i çinde kuruma inceleme talebinde bulunabilir. Burada bazı konulara değinmekte yarar vardır. Birincisi, şikayet hakkının istismarı konusudur. Yukarıda belirtildiği üzere, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale işlemleri durmak zorundadır. Dolayısıyla uygulamada bazı kötü niyetli kişilerin -özellikle kendilerinin ihaleyi kazanmamaları durumunda- sırf ihale işlemlerini sürüncemede bırakmak için şikayette bulunmaları muhtemeldir. Bu nedenle, idari başvuru ile yürürlüğün durması yerine mahkeme kararıyla yürütmenin durdurulması usulünün benimsenmesi ve ayrıca gecikmeden kaynaklanan zararların ödettirilmesi amacıyla teminat şartı getirilmesi yerinde olacaktır. Uygulamasında yargı organları, yürütmenin durdurulması kararını ya savunma alınıncaya kadar çekinerek verebilmekte, ya ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden sonraya bırakmakta ya da karşı tarafın savunmasını alındıktan sonraya ertelemektedirler (Coşkun ve Karyağdı, 200 i: 278) ki, bu da tebligat ve idarenin ek süre istemesine bağlı olarak aylarca sürebilmektedir (Özay, 1996: 74). Bu konuda Fransız idari yargı sisteminde son döneminde yapılan reform örnek alınabilir. Fransız hukukunda da idari yargı makamları idari işlemlerin re'sen icrailiği ilkesine oldukça muhafazakar bir şekilde bağlı oldukları için yürütmenin durdurulması kararı verilen işlemler son derece sınırlı ve istisnai idi. Ancak, Fransız yasama organı, yargı organların bu katı tutumunu azaltmak için 80'li yılların başlarından itibaren yürütmenin durdurulması kurumuna hem değişik versiyonlar eklemiş, hem de bu kurumun yanında bazı özel ve genel acil durum tedbirleri öngörmüştür. 1980'li yılların başlarından itibaren yargı alanında yapılan bu düzenlemelerin kamu ihaleleriyle ilgili kısımları şöyle özetlenebilir: - Yürütmenin otomatik durması: 29 Ocak 1993 tarihli İdari Usulde ve Ekonomik Hayatta Yolsuzlukların Önlenmesi ve Aleniyetin Sağlanmasına İlişkin Kanunla valiye yerel yönetimlerin işlemlerine karşı idari yargıya başvurma ve tedbir kararı alınmasını sağlama imkanın tanınmıştır. Ancak, 4 şubat 1995 tarihli Yeryüzü Planlaması (I'amenagement du territoire) hakkında kanunla (m.27) getirilen düzenlemeye göre, imar, ihale ve kamu hizmeti imtiyazının söz konusu olduğu bir yerel yönetim işlemi, kendisine bildirildiği tarihten itibaren ı Ogün içinde vali tarafından işlemin iptali içinde idare mahkemesine başvurulduğu ve işlemin yürürlüğünün durdurulması istendiğinde bu işlemin yürürlüğü 1 ay için otomatik olarak durur (Ulusoy, 2001: 26). - Hızlandırılmış yürütmeyi durdurma kararı: yerel yönetim organlarının yukarıda sayılan işlemlerinin dışında yaptığı işlemleri kamusal veya bireysel hak ve özgürlüğe zarar verir nitelikte ise, valinin ilgili idari işlemin durdurulması ta