Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88)

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) BĐREYSEL BAŞVURUYA KONU YAPILAMAYACAK ĐŞLEM VE KARARLAR Hacı SARIGÜZEL Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi Genel olarak Günümüzde insan hak ve özgürlükleri, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez nitelikte, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar olarak kabul edilmektedir. (1) Devlet veya başka bir güç, bu hak ve özgürlükleri keyfi olarak sınırlayamaz ve hiçbir şekilde ortadan kaldıramaz. Aynı şekilde kişi de bu hakları başkasına devredemez ve onlardan vazgeçemez. Đnsan varlığının bir parçası olan insan hak ve özgürlükleri olmaksızın, onurlu ve insanca bir yaşam sürdürmek mümkün değildir. (2) Đnsan hakları, modern devletin ortaya çıkışıyla gelişen, var olan bir kavramdır. Bu kavramla, iktidarın sınırlandırılması veya başka bir deyişle iktidarın dahi dokunamayacağı bireysel, özgür ve özerk alanların yaratılması ve koruma altına alınması amaçlanmaktadır. Bu bağlamda insan hakları, gelişim seyri açısından ulusaldan, ulusal üstü ve uluslararasına doğru bir yörünge çizmektedir. (3) Devletin varlık nedenlerinden biri, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ise de, aynı zamanda sahip olduğu kamu gücü nedeni ile hak ve özgürlükler açısından önemli bir tehdit oluşturmaktadır. (4) Anayasacılık hareketlerinin temelinde de hak ve özgürlükler için tehdit olarak algılanan bu gücün sınırlandırılması ve denetimi ağır basmaktadır. Hak sahibi olmak ona karşı saldırı olduğunda, korunmasına yönelik yolları da harekete geçirebilmeyi gerektirmektedir. Hak arama özgürlüğü bireyin haklarının güvence altına alınmasında önemli bir işleve sahiptir ve bu yol etkin bir şekilde işletilmelidir. (5) Bu özelliklere uygun bir yol, hak ihlalinin (1) Halil Kalabalık; (2004), Đnsan Hakları Hukuku, Ders Notları, Ankara, Değişim Yayınları, Önsöz. (2) Oktay Uygun; (1996), Türkiye de Demokrasi ve Đnsan Hakları, TODAĐE, Ankara, s. 6-7. (3) Mehmet Semih Gemalmaz; (1997), Ulusal üstü Đnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Đstanbul, Beta Yayınları, s. 7. (4) Đbrahim Özden Kaboğlu; (2002), Özgürlükler Hukuku, 6. Bası, Ankara, s. 132. (5) Musa Sağlam; (2011), Bir Hak Arama Yolu Olarak Bireysel Başvuru, Anadolu Üniversitesi Yayınları, Eskişehir, s. 14. 63

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar meydana gelmesini önleyen, devam etmesini engelleyen ve ihlalden doğan zararın tazminini sağlar nitelikte olmalıdır. (6) Yirminci yüzyılın insan hakları açısından en önemli gelişmesi, insan haklarının uluslararası düzeyde tanınması ve insan haklarının korunması için uluslararası düzeyde mekanizmalar geliştirilmesidir. Özellikle II. Dünya Savaşının ardından sorun uluslararası platformda ele alınmaya başlanmıştır. 1948 yılında BM Đnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin yayımlanması ve 1950 yılında Đnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin kabul edilmesi uluslararası alandaki en önemli gelişmelerdendir. (7) AĐHS, sivil ve siyasi hak ve özgürlükler kataloğu oluşturmasının yanında; taraf devletler açısından taahhüt edilen yükümlülüklerin, hayata geçirilmesinin sistemini de oluşturmuştur. Taraf devletlerin, bireylerin, birey gruplarının ve hükümet dışı kuruluşların sözleşmeye taraf olan herhangi bir devlet aleyhine sözleşmede korunan değerleri ihlal ettiği gerekçesi ile sözleşme organlarına başvurabilmesi imkânı sağlanmıştır. Sözleşmede sayılan insan haklarının pratikte uygulanıp uygulanmadığının denetimini ise Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi yapmaktadır. (8) Đnsan haklarına yönelik uluslararası alandaki gelişmeler iç hukukumuza da yansımış ve 1982 Anayasasının 90 ıncı maddesinde 7 Mayıs 2004 tarihinde yapılan değişiklik ile, maddenin beşinci fıkrasına eklenen cümle ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile iç kanun hükmünün çatışması durumunda, temel haklara ilişkin uluslararası metinlerin tercih edileceği belirtilmiş, bu şekilde temel haklara ilişkin uluslararası belgeler normlar hiyerarşisinde anayasanın altında, kanunların üzerinde yerini almıştır. Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesine hangi tür ve hak ve özgürlüklerin çiğnenmesinden dolayı başvurulabileceği mahkemenin konu yönünden yetkisini belirler. Mahkemenin yetkisi Sözleşme ve Ek Protokollerinde yer alan hak ve özgürlükler ile sınırlıdır. Bunların dışında kalan hak ve özgürlüklerin çiğnenmesinden dolayı Mahkeme ye başvurma olanağı yoktur. Sözleşme hükümleri dışında kalan hakları konu alan başvurular Mahkeme tarafından konu yönünden yetkisizlik nedeniyle reddedilir. (AĐHS madde 35/3-a) Sözleşme ve ek protokollerinin koruma altına aldığı haklar ve (6) Osman Doğru; (2010), Anayasa ile Karşılaştırmalı Đnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme Đçtüzüğü, Đstanbul, XII Levha Yayıncılık, s. 78. (7) Musa Sağlam; agm., s. 16. (8) Vahit Bıçak; Uluslararası Đnsan Hakları Normlarını Yorum Organı Olarak Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi ve Kararlarının Türk Hukukuna Katkısı, http://www. bilkent.edu.tr/-vahit/ar5.htm 64

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) özgürlükler doğal hukuk doktrininden çıkan klâsik liberal haklar ve özgürlüklerdir. Mahkemenin konu yönünden yetkisini belirlerken, taraf devletlerin Sözleşmenin 57 nci maddesi gereğince sözleşmeye katılırken koydukları çekinceleri de göz önünde tutmak gerekir. Başvuruya konu hak ve özgürlük ihlalinin Sözleşmenin kapsamında olup olmadığının tespitinde en güvenceli yol, Komisyon ve Divan ın içtihatlarını yakından izlemektir. Sözleşme ile güvence altına alınmış olan hak ve özgürlükler, herhangi bir tanımlama yapılmadan, kavramlara dayanan bir düzenleme yolu ile belirlendiğinden, sınırlarını açıkça saptama olanağı yoktur. Böyle bir düzenlemenin olumlu yönü de, zaman içinde hak ve özgürlüklerin gelişmesine açık olmasıdır. Sözleşme ile güvence altına alınmış olan hak ve özgürlükler, gerek Komisyonun gerek Mahkemenin içtihatları ile geliştirilmiş, kapsamı genişletilmiştir. (9) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi (AĐHM), 2001 yılından bu yana, her yılın Ocak ayında, bir önceki yıla ait Mahkeme faaliyetleri ile organizasyonuna ilişkin bilgilerin yer aldığı yıllık rapor yayınlar. Bu rapor, özellikle Mahkeme içtihatlarına ilişkin gelişmeleri ve söz konusu yıla ait tüm istatistikî bilgileri içerir. Bu çerçevede Mahkemenin yayınladığı istatistik bilgilerinin incelenmesinde; 1 Ocak 2012 tarihi itibariyle Mahkeme önündeki toplam derdest başvuru sayısının 151.624 olduğu görülmüştür. Kendisine karşı en çok başvuru yapılan devlet 40.225 başvuru ile Rusya Federasyonu dur (%26,6). Đkinci sırada 15.940 (%10,5) başvuru ile Türkiye yer almakta, üçüncü sırada ise 13.741 (%9,1) başvuru ile Đtalya bulunmaktadır. Mahkeme verilerine göre, Türkiye hakkında nüfus yoğunluğuna göre her 10.000 kişi için verilen karar sayısı 2011 yılı için 1,83 olarak ortaya çıkmıştır. Bu oranda en yüksek değer 5,10 ile Sırbistan a aittir, ikinci sırada ise 5,02 ile Karadağ gelmekte üçüncü sırada 2,88 ile Moldova bulunmaktadır. En düşük değerlerde 0,00 ile San Marino en öndedir, 0,15 ile Portekiz, 0,18 ile Đspanya onu takip etmektedirler. Mahkeme 2011 yılında Türkiye hakkında 8.702 başvuruyu ele almış, bunlardan 7.527 başvuruyu kabul edilemez bularak reddetmiş, 458 başvuruyu görüş verilmesi için hükümete bildirmiş, 229 başvuruyu ise sonuçlandırmıştır. 2011 yılında Mahkemenin verdiği kararların yarıya yakınını dört ülke hakkında vermiştir. Bunlar 174 (%15,04) kararla Türkiye, (9) A. Şeref Gözübüyük; Feyyaz Gölcüklü; (2011), Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması- Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Đnceleme ve Yargılama Yöntemi, 9. Bası, Ankara. 65

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar 133 (%11,50) karar ile Rusya, 105 (%9,8) karar ile Ukrayna ve 73 (%6,3) karar ile Yunanistan dır. Geriye kalan 672 karar (%58,08) ise diğer 43 devlet hakkında verilmiştir. Türkiye hakkında verilen 174 kararda Mahkeme, 159 başvuruda en az bir AĐHS maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiş, 2 başvuruda ihlal bulunmadığı sonucuna varmış ve 13 başvuruda diğer kararlar (yetkisizlik vb) vermiştir. 2011 yılı dâhil Mahkeme nin Türkiye hakkında vermiş olduğu toplam ihlal kararı sayısı 2.404 ye ulaşmıştır. Toplam ihlal kararı açısından Türkiye birinci, Đtalya 1.651 kararla ikinci, Rusya ise 1.140 kararla üçüncü sıradadır. (10) AĐHS nin hazırlanması sürecinde yer alan ve bu sözleşmeyi imzalayan on iki devletten biri olan ülkemizde insan hakları ihlallerine yönelik bu olumsuz sicilin düzeltilebilmesi amacıyla son yıllarda çalışmalar hızlandırılmış, bu bağlamda insan hakları açısından önem arz eden en önemli yeniliklerden biri olan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu 12 Eylül 2010 tarihinde gerçekleştirilen referandum ile kabul edilen anayasa değişikliklerine bağlı olarak hukuk sistemimizde yerini almıştır. Nitekim bireysel başvuru konusunda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 2004- (6) sayılı tavsiye kararında, ülkemiz açısından AĐHM deki dava yükünün azaltılabilmesi için bireysel başvuru yönteminin iç hukukta tanınmasının gerekliliğini vurgulamış; yine buna paralel olarak, Venedik Komisyonu da 2004 yılında kamuoyuna duyurulan bireysel başvuruya ilişkin anayasa değişikliği önerisini olumlu bulduğunu ifade etmiştir. Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi de, iç hukuk yollarının tüketilmiş olup olmadığını araştırırken, ilgili ülkede anayasa şikâyeti kurumunun bulunup bulunmadığını da dikkate almakta ve bu yolu hak ihlallerinin ortadan kaldırılmasında etkili bir hukuk yolu saymaktadır. Bireysel başvuru yolunun kabulü ile hak ihlallerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, yani Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesine gitmeden tatmin edilebilmesinin mümkün olacağı ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve aleyhte alınacak kararlarda azalma olacağı, böylece Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesinden kaynaklanan karamsar tablonun düzeleceği değerlendirilmektedir. Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Bireysel başvuru, temel hak ve (10) Aktarılan istatistikî bilgiler, http://www.echr.coe.int/echr/en/header/reports +and+statistics/statistics / Statistical+data adresinden temin edilmiştir. 66

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) özgürlükleri yasama, yürütme veya yargı organlarının işlemleri tarafından ihlal edilen bireylerin başvurdukları ikincil nitelikli olağanüstü bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolu ile, Anayasa Mahkemesi insan haklarının korunması eksenli içtihatlar üretecek, özgürlükler hukuku baskıcı ve kısıtlayıcı karakterinden uzaklaşacak ve insan hakları, mahkemenin temel uğraş alanı olarak ön plana çıkacaktır. (11) Bireysel başvuru yolu hukuk sistemimize dâhil olmadan önce öğretide, bireylerin doğrudan Anayasa Mahkemesine başvuru haklarının Anayasa yargısı sistemimize dâhil edilmesi gerektiği, ülkemizde, Anayasa Mahkemesine özellikle de ilk kuruluş yıllarında çok sayıda yetkisiz başvuru yapıldığı, bunun vatandaşlarımızın Anayasa Mahkemesinin umutlarını gerçekleştirecek bir yüksek makam olarak görmelerinden kaynaklandığını, (12) bu yolun yargıçları anayasal norma üstün bir değer vermeye ve fiilen anayasa yargıcını yargı kararlarının anayasaya uygunluğunun uyanık bekçiliğine dönüştüreceği, doğrudan başvuru hakkının, Anayasa mahkemelerini yurttaş mekânına yakınlaştırıcı bir işlev göreceği, Anayasa Mahkemesi süzgecinin AĐHM e yapılacak başvuru sayısını azaltıcı bir etki yaratacağı ifade edilmiştir. (13) Bireysel başvuru, mevcut kanun yollarının devamı olmadığı gibi, hukuk düzeni içinde görülen uygulama hatalarının düzeltilebileceği bir olağanüstü kanun yolu da değildir. Bireysel başvuru, sadece temel hak ihlallerinin denetlenebileceği istisnai bir hukuki çözüm yoludur. Temel haklara ilişkin ihlal iddiaları başka hukuki yollarla giderilebilecekse bireysel başvuru yoluna gidilmez. Olağan yasa yollarında yapılan denetime rağmen, temel hak ve özgürlüklerin çiğnendiği iddiası kabul görmemiş ise, ancak ondan sonra gerekli şartları taşıyan başvurular Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilecektir. Anayasa mahkemeleri, kendiliğinden değil, başvuru yolu ile harekete geçer. Anayasallık sorununun Anayasa Mahkemesine intikal ettiriliş tarzı, başka bir anlatımla, yargı yolunu başlatma şekli, denetimin özelliğini belirler. (14) Bu denetim; bir yargı mercii önünde uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce dava yolu ile kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminin gündeme getirildiği soyut norm denetimi; kanunun, bir mahkeme önünde getirilen uyuşmazlığa uygulanması sırasında, anayasaya uygunluk (11) Đbrahim Özden Kaboğlu; (2007), Anayasa Yargısı, Ankara, Đmge Kitabevi, s. 80. (12) Zafer Gören; (2006), Anayasa Hukuku, Ankara, s. 284. (13) Đbrahim Özden Kaboğlu; (2009), Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), Đstanbul, s. 332. (14) Đbrahim Özden Kaboğlu; Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), s. 323. 67

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar sorununun hâkimin kendiliğinden ya da taraflardan birinin isteği üzerine itiraz yolu ile kanunun anayasaya uygunluk sorununun ortaya konulduğu somut norm denetimi ve bireylerin Anayasa Mahkemesini doğrudan harekete geçirebildiği bireysel başvuru yolu ile mümkün olmaktadır. Devlet gücünün sınırlandırılmasının en temel kurumu olarak ortaya çıkan anayasacılık ve anayasa mahkemeleri bu görevi yasama faaliyetlerinin denetlenmesi suretiyle kısmen başarı ile yerine getirirken, bu yöntemin bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunmasında yeteri kadar etkin olmadığı düşüncesi, anayasa mahkemelerinin bireysel başvuru yolu ile bu konudaki etkinliğinin artırılmasına neden olmuştur. (15) Temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olmadığı kabul edilmekle birlikte, bir taraftan bu hakların sınırlandırılmasında, Anayasada belirtilen nedenlere bağlı olarak özlerine dokunulmadan ölçüsüz bir sınırlamanın olmaması, diğer taraftan haksız bir müdahalenin yapılması durumunda hak sahibine en üst düzeyde şikâyet yoluyla hakkını arama imkanı vermek için, giderek birçok ülkede kabul gören bireysel başvuru yolu, ülkemizde 5982 sayılı Kanun ile Anayasanın 148 inci maddesinde yapılan değişiklik ile kabul edilmiştir. (16) 1982 Anayasasının Anayasa Mahkemesinin Görev ve Yetkileri başlıklı 148 inci maddesine 07/05/2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun 18 inci maddesi ile eklenen üçüncü fıkrasında; herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulabileceği belirtilerek, başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasının gerektiğine hükmedilmiştir. Maddenin 4 üncü fıkrasında, bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı, 5 inci fıkrasında ise bireysel başvuruya ilişkin usul ve esasların kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bireysel başvurunun hangi usul ve esaslar dâhilinde yapılacağına ilişkin düzenlemeler, 30/03/2011 tarihinde kabul edilen ve 27894 sayılı Resmi Gazete ile 03/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yer almaktadır. Kanunun Mahkemenin görev ve yetkileri başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde mahkemenin görevleri arasında Anayasanın 148 inci maddesi uyarınca yapılan bireysel başvuruları karara (15) Ahmet Kırtepe; Bireysel Başvuru Hakkının Kapsamı, Kullanılması, HUKAB Dergisi, Hukuk Adamları Birliği Yayınları, Ankara, Sayı 1, s. 8-9. (16) Ahmet Kırtepe; agm., s. 9. 68

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) bağlamak sayılmıştır. 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde ise; Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer almayan Türkiye nin taraf olduğu protokoller ibaresi, eksikliğin giderilmesi için 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Kanunun 46 ncı maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olanlar, 47 nci maddesinde bireysel başvuru usulü, 48 inci maddesinde bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi, 49 uncu maddesinde esas hakkındaki inceleme, 50 nci maddesinde esas hakkındaki inceleme sonucunda verilecek kararlar, 51 inci maddesinde de başvuru hakkının kötüye kullanılması düzenlenmiştir. Kanunun 76 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, bireysel başvuru hakkının düzenlenmiş olduğu 45 ila 51 inci maddelerinin yürürlük tarihinden sonra 23.09.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi düzenlenmiştir. Ülkemizde Anayasa ile tanınan ve Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi ile buna ek Türkiye nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki haklar bireysel başvurunun konusu yapılabilecektir. AĐHS ile korunan bu temel hak ve özgürlüklerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında karşılık geldiği hükümler; AĐHS nin 2 nci maddesi ile Anayasanın kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen yaşam hakkı; AĐHS nin 3 üncü maddesi ile Anayasanın Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı başlıklı 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen işkence yasağı; AĐHS nin 4 üncü maddesi ile Anayasanın Zorla çalıştırma yasağı başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kölelik ve zorla çalıştırma yasağı; AĐHS nin 5 inci maddesi ve Anayasanın Kişi hürriyeti ve güvenliği başlıklı 19 uncu maddesinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkı; AĐHS nin 6 ncı maddesi ile Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesi, Kanunî hâkim güvencesi başlıklı 37 nci maddesi ve Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38 inci maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi ve sanık hakları; AĐHS nin 7 nci maddesi ve Anayasanın Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38 inci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği; AĐHS nin 8 inci maddesi ile Anayasanın Özel hayatın gizliliği başlıklı 20 nci, Konut dokunulmazlığı başlıklı 21 inci ve Haberleşme hürriyeti başlıklı 22 nci maddeleri ile düzenlenen özel ve aile hayatına saygı hakkı; AĐHS nin 9 uncu 69

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar maddesi ile Anayasanın Din ve vicdan hürriyeti başlıklı 24 üncü maddesi ve Düşünce ve kanaat hürriyeti başlıklı 25 inci maddeleri ile düzenlenen düşünce, vicdan ve din özgürlüğü; AĐHS nin 10 uncu maddesi ile Anayasanın Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26 ncı ve Bilim ve sanat hürriyeti başlıklı 27 nci maddesi ile düzenlenen ifade özgürlüğü; AĐHS nin 11 inci maddesi ile Anayasanın Dernek kurma hürriyeti başlıklı 33 üncü ve Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı başlıklı 34 üncü maddelerinde düzenlenen toplantı ve dernek kurma özgürlüğü; AĐHS nin 13 üncü maddesi ile Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesi ile Temel hak ve hürriyetlerin korunması başlıklı 40 ıncı maddelerinde düzenlenen etkili başvuru hakkı; AĐHS nin 14 üncü maddesi ile Anayasanın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10 uncu maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı; AĐHS nin Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma başlıklı 15 inci maddesi ile Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13 üncu maddesinde düzenlenen özgürlüklerin sınırlandırılması ve durdurulması; AĐHS nin Hakları kötüye kullanma yasağı başlıklı 17 nci maddesi ile Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı 14 üncu maddesinde düzenlenen temel hakların kötüye kullanma yasağıdır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Hakkında Kanunun Esas hakkındaki Đnceleme başlıklı 49 uncu maddesinin altıncı fıkrasında; bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemelerinin bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olduğu, bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemenin, Anayasa Mahkemesine getirilen süper temyiz mahkemesi eleştirisinin ve yüksek mahkemeler arası ihtilafların önlenmesi için konulmuş olduğu kanaatindeyiz. 1982 Anayasasının 146 ncı ve 158 inci maddeleri arasında yüksek mahkemeler düzenlenmiştir. Yüksek mahkemeler, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek Đdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesidir. Hiçbirinin diğerine üstünlüğü söz konusu değildir. Mahkemenin bu hükmü uygularken temyiz mahkemelerinin asli görev alanlarına ve takdir hakkına müdahale etmemesi gerektiği düşünülmektedir. Ancak, 6216 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre; eğer Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilen ihlal, bir mahkeme kararından kaynaklanmakta ise, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilecektir. Yeniden yargılama, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yapılacak ve her halükarda yeniden yargılama 70

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) yapacak olan mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı ile uyumlu bir nihai karara varacak ve mümkünse dosya üzerinden karar verecektir. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesini, diğer yüksek mahkemelerin kararlarına karşı ikinci derece temyiz mercii konumuna getirmesi sebebiyle öğretide eleştirilmiştir. (17) Kaboğlu na göre; zaten çok geniş bir yetki alanına sahip olan Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvuru yoluyla, Anayasal düzenlemelere aykırı olarak, diğer yüksek yargı organları üzerinde hiyerarşik üst konumuna geçirilmesi ve buna rağmen üyeler için aranmadığı gibi, raportörler için bile Đnsan hakları uzmanı olma koşulunun bulunmaması önemli eksiklik olarak görülmüştür. (18) I. Bireysel başvuruya konu yapılamayacak işlem ve kararlar 6216 sayılı kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvurunun konusu olamayacağına hükmedilmiştir. Federal Alman ve Meksika uygulamalarında, tüm kamu gücü işlemlerine karşı yani yasalara ve diğer düzenleyici işlemlere, idari kararlara ve kesinleşmiş tüm mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru yapılabilmektedir. Avusturya da ve Güney Kore de ise mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru yolu kapalıdır. (19) Đspanya da yasalara karşı bireysel başvuru kapalı olup, diğer kamu gücü işlemlerine yani idari kararlara ve mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru hakkı tanınmıştır. (20) A. Yasama işlemleri Yasama işlemlerinin öğretide farklı tanımları yapılmıştır. Yasama işlemi, TBMM tarafından yapılan tüm hukuki işlemlerin bir üst başlığı olarak kullanılmaktadır. (21) Gözler; ise, yasama işlemini, yasama organının (17) Tacettin Şimşek; (2011), Đdari Yargı Açısından Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Paneli, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, s. 137. (18) Đbrahim Özden Kaboğlu; AYM ye Bireysel Başvuruda On Çelişki, http://www.birgun.net/writer_2011_index.phpcategory (19) Bahadır Kılınç; (2008), Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı, Cilt 25, s. 30 vd. (20) Musa Sağlam; agm., s. 47 vd. (21) Cemil Tutal; (2005), Kanun Yapım Tekniği, Uzmanlık Tezi, T.C. Türkiye Büyük Millet Meclis Başkanlığı Genel Sekreterliği, Kanunlar ve Kararlar Müdürlüğü, Ankara, s. 23. 71

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklaması olduğunu, yasama organı tarafından yapılan bir işlem olarak tanımlanabileceğini, yasama işleminin genel, sürekli, objektif, kişilik-dışı olmasının aranamayacağını, isterse bir kişiye ilişkin olsun, yasama organınca kabul edilen her işlemin bir yasama işlemi olduğunu belirtmiştir. (22) Yasama organının yönetsel ihtiyaçlarından kaynaklanan işlemleri ise yasama işlemi olarak değerlendirilemezler. Çünkü TBMM Başkanlığının, yönetsel ihtiyaçlarını karşılamak gayesiyle edindiği malvarlığı ve istihdam ettiği personel hakkında birtakım hukuki işlemler yapması kaçınılmaz bir durumdur. Şu halde bu kapsamda yapılan işlemler yasama işlemi değil, yerine göre özel hukuk işlemi veya idari işlem niteliğinde olacaktır. Bu durumda TBMM Başkanlığının özel hukuk işlemleri ile idari işlemlerine karşı açılacak davalarda yerine göre adli yargı veya idari yargı organları görevli olacaktır. (23) Yasama işlemleri, kural olarak TBMM Genel Kurulundan çıkan işlemlerdir. TBMM Başkanlığının yönetsel ihtiyaçlarından kaynaklanan işlemleri ise, TBMM Başkanlığı veya TBMM Başkanlık Divanından çıkan işlemlerdir. (24) Bununla birlikte TBMM Başkanlığından çıkan her işlem idari işlem değildir. (25) Örneğin, TBMM Başkanının Anayasanın 93 üncü maddesine göre tatilde olan TBMM Genel Kurulunu olağanüstü toplantıya çağırması işlemi, TBMM Başkanından çıkmakla birlikte bir idari işlem değildir. Bu işlem idari yargının denetimine tabi olmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin denetimine de tabi değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, TBMM Başkanlığının TBMM Genel Kurulunu 13 Mart 1999 günü saat 15.00 te olağanüstü toplantıya çağırması işleminin iptali istemiyle yapılan bir başvuruyu görevsizlik nedeniyle reddetmiştir. (26) Yasama işlemleri kanunlar ve Parlamento kararları olarak ikiye ayrılır. Parlamento kararlarına örnek olarak; seçimin yenilenmesi kararı, istifa nedeniyle düşme kararı, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı gösterilebilir. Kanunlar Resmi (22) Kemal Gözler; (2000), Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi, s. 372. (23) TBMM personeli hakkında yapılan işlemin idari işlem ve bu işleme karşı açılacak davada idari yargı mercilerinin görevli olduğu konusunda bkz. Şeref Gözübüyük; Turgut Tan; (1999), Đdare Hukuku, Đdari Yargılama Hukuku, Cilt II, Turhan Kitabevi, s. 137 vd. (24) Akif Celal Kocaoğlu; (2007), 1973 tarihli TBMM içtüzüğünde Yapılan Değişikliklerin Kanun Yapım Sürecine Etkisi, Uzmanlık Tezi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı Genel Sekreterliği, Ankara, s. 24 25. (25) Kemal Gözler; Türk Anayasa Hukuku, s. 374. (26) E.1999/12, K.1999/5 sayılı karar, http://www.anayasa. gov.tr/eskisite/karar LAR/IPTALITIRAZ/K1999/K199905, htm 72

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) Gazete de Kanun, Parlamento Kararları ise TBMM Kararı başlığı altında yayımlanırlar. Teziç; parlamento kararlarını, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kanun dışındaki bütün işlemleri olarak tanımladıktan sonra, (27) parlamento kararlarını, meclisin içe dönük (kendi bünyesi ile ilgili) ve dışa dönük (kendi dışındaki bir organın ya da kuruluşun faaliyetleri üzerinde etkili olmasını sağlayan) kararları diye ikiye ayırmaktadır. (28) Gözler ise, kanun ile parlamento kararı arasındaki temel farkın, kanunun yasama organının düzenleyici işlemi, parlamento kararının ise bireysel işlemi olduğunu kabul etmektedir. Yani yasama organı, belli kişi veya somut durumlara ilişkin iradesini parlâmento kararı biçiminde, buna karşın norm koyma iradesini ise kanun biçiminde açıkladığını ifade etmiştir. Ayrıca, parlamento kararını; Türkiye Büyük Millet Meclisinin içyapısına ve çalışma düzenine ilişkin olarak veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin yürütme ve yargı organlarıyla ilişkileri çerçevesinde aldığı kararlar şeklinde tanımlamıştır. (29) Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ve Anayasa değişiklikleri ise sadece şekil bakımından Anayasaya uygunluk denetimine tâbi olmasına rağmen, TBMM nin parlamento kararı niteliğindeki tasarrufları Anayasaya uygunluk denetimine tâbi tutulmamıştır. Ancak, kanun koyucu parlamento kararı niteliğindeki işlemlerden üç tanesini anayasaya uygunluk denetimi kapsamına almıştır. Bu işlemler; Đçtüzük değişikliği, yasama dokunulmazlığının kaldırılması ve milletvekilliğinin düşürülmesi işlemleridir. Kanun koyucunun bu istisnai işlemleri Anayasa Mahkemesinin denetimi kapsamına alması, bu işlemlerin parlamenter sistemdeki önemlerinden kaynaklanmaktadır. Parlamento kararlarının bu istisnai durumlar dışında yargı denetimi dışında tutulması hukuk devleti açısından önemli bir sakınca olarak görülmemiştir. (30) Çünkü parlamento kararları kural olarak, vatandaşlar için uyulması zorunlu olan hukuk kuralları koymamaktadır. Kaldı ki yasama organı, yargısal denetimden kaçırmak için bir işlemi kanun değil karar adı altında yapsa bile Anayasa Mahkemesi söz konusu işlemin meclis tarafından hangi nitelikte sayıldığı ile kendisini bağlı görmeyerek, onu kanun (27) Erdoğan Teziç; (1972), 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, ĐÜHF Yayınları, Đstanbul, s. 11. (28) Erdoğan Teziç; (1989), Parlâmento Kararı ve Kanun, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Cilt 5, s. 123-129. (29) Kemal Gözler; Türk Anayasa Hukuku, s. 376-377. (30) Ergun Özbudun; (2004), Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 8. Bası, Ankara, s. 217. 73

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar niteliğinde değerlendirip denetleyebilecektir. (31) Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 22/02/1977 tarih, 1977/6-14 (E-K) sayılı kararında aynı yönde karar vermiştir. (32) Bu durumda, yargısal denetime tabi tutulacak yasama işlemleri olarak; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, sadece şekil bakımından Anayasa değişiklikleri, TBMM içtüzüğü ve milletvekilliği dokunulmazlığının kaldırılması veya üyeliğin düşmesine ilişkin meclis kararları yargı denetimine tabidir. Bu denetim ancak, soyut ve somut norm denetimi ile mümkündür. Bu işlemler aleyhine bireysel başvuru yoluna gidilmesi 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile engellenmiştir. Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrasında kamu gücünden bahsetmesi ve yasama organının da kamu gücü olduğu gerçeğinin karşısında, bir kanunun ya da kanun hükmünde kararnamenin anayasaya aykırı olması yüzünden temel hak ve özgürlükleri ihlal edilenlerin bireysel başvuruda bulunabilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bireylere doğrudan yasama işlemlerine karşı başvuru hakkının tanınmamış olması bir eksikliktir ve uygulamada sorunlara sebebiyet verecektir. Örneğin, TCK nin 278 inci maddesinde düzenlenen suçu bildirmeme suçu unsurları itibariyle, Anayasanın 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. hükmüne aykırılık teşkil etmekteydi. (33) Somut olayda, mağdura yönelik çocuğun cinsel istismarı iddiasıyla kardeş suça sürüklenen çocuklar hakkında açılan kamu davasında, suça sürüklenen çocuk ve mağdurun annesi olan sanık hakkında suçu bildirmeme suçundan kamu davası açılması üzerine, Genç Asliye Ceza Mahkemesi, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, anılan kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle konuyu Anayasa Mahkemesine taşımıştır. Anayasa Mahkemesinin 30/06/2011 tarih ve E.2010/ 52- K.2011/ 113 sayılı kararında özetle; Anayasanın 38 inci maddesinde suç ve cezalara ilişkin temel ilkelere yer verildiğini belirterek, bunlardan birinin de, Anayasanın 38 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan Hiç kimse kendisini ve kanunda (31) Zafer Gören; age., s. 165. (32) Mahkemeye göre; Anayasa Mahkemesi bir metnin Anayasaya uygunluğunu denetlerken, o metnin meclislerce şu veya bu nitelikte sayılmış olmasıyla bağlı tutulamaz. Anayasa denetiminin amacı ancak Anayasa Mahkemesinin incelemesi için önüne getirilen metni, kendi hukuk anlayışına göre nitelendirebilmesini zorunlu kılar. (33) Özcan Özbey; (2012), Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, Ankara, s. 191. 74

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. hükmü olduğunu, aynı zamanda evrensel bir ceza hukuku ilkesi olan bu anayasal hüküm karşısında, kanun koyucunun, kişinin kendisini ve kanunda gösterilecek belli derecedeki yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlayan düzenleme yapamayacağını belirterek, Türk Ceza Kanununun 278 inci maddesinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle oybirliği ile iptaline karar vermiştir. Đptal kararından önce, varolan düzenleme öğretide de eleştirilmiştir. Döner; suçu ihbar etme yükümlülüğünün daha çok güçlü, üstün ve müdahaleci devlet anlayışının hâkim olduğu otoriter sistemlerde görüldüğünü, demokratik hukuk sistemlerinde, insan hak ve özgürlüklerinin gelişimine ilişkin gerekli düzenlemeler getirilmiş olması sebebiyle devletin, insanların özel yaşamlarına müdahale alanı daraltıldığını, bireylerin yakınlarının yakalanacağı ve cezalandırılacağı korkusu ile gerekli ihbarda bulunamayacaklarını, bu durumda da suçu bildirmeme suçunun faili olacaklarını, kişilere insan doğasına aykırı olacak şekilde yükümlülükler getirilmemesi gerektiği şeklinde değerlendirmede bulunarak, anılan maddenin kişinin temel haklarına aykırılık teşkil ettiğini vurgulamıştır. (34) Bir taraftan Anayasanın 41 inci maddesinin ikinci fıkrası ile devlete ailenin huzur ve refahı için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yüklenirken, diğer taraftan, bu şekilde aile içi huzur ve refahı ortadan kaldıracak şekilde kişi ayrımı yapmaksızın yakın akrabaları da kapsayacak şekilde ihbar yükümlülüğü düzenlemesi yapılması yerinde değildi. Anılan düzenlemenin iptalinin bu açıdan da yerinde olduğu kanaatindeyiz. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Suçu bildirmeme başlıklı 278 inci maddesinin dördüncü fıkrasına 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla Đşlenen Suçlara Đlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 91 inci maddesi ile; Tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler bakımından cezaya hükmolunmaz. Ancak, suçu önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır. hükmü eklenmiştir. Yukarıdaki örneğimizden hareketle, mahkemenin başvurusu üzerine Anayasa hükmüne açıkça aykırı olan Türk Ceza Kanununda ki düzenleme iptal edilmemiş olsaydı, sanık üzerine atılı suçu bildirmeme suçundan yapılan yargılama sonucunda, belki de cezası seçenek yaptırımlara çevrilmeyerek Anayasaya aykırı düzenlemeye rağmen özgürlüğü kısıtlanacaktı. (34) Đsa Döner; Suçu Bildirmeme Suçu (TCK madde 278), Erzincan, AÜEHFD, Cilt IX, Sayı 3-4, s. 70-88. 75

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar Bu nedenle, bir kanun maddesinden doğrudan etkilenen kişinin, yerel mahkemeden bunu Anayasaya aykırılığı iddiası ile iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine taşıması talebi reddedildikten sonra, bunu bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine taşımasını mümkün kılmak gerekirdi. Her ne kadar, bireysel başvuruyu inceleyecek olan Anayasa yargısı içerisindeki bölümün, başvuruya konu ihlalin kanundan kaynaklandığını tespit etmesi durumunda, konuyu itiraz davası olarak bu davalara bakmakla görevli olan Genel Kurul önüne götürerek, soruna dolaylı bir çözüm bulunabileceği çözüm yolu olarak düşünülebilir ise de, (35) Anayasanın iptal davası başlıklı 150 nci maddesine göre, Anayasa Mahkemesine doğrudan iptal davası açabilme hakkının, münhasıran Cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partisi meclis grupları ile TBMM üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere ait olması, ayrıca Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrası (36) birlikte değerlendirildiğinde bir davaya bakmakta olan mahkeme kapsamının ilk derece mahkemeleri ile sınırlı olması karşısında, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine başvuruya konu ihlalin kanundan kaynaklandığını tespiti halinde kendiliğinden bu hususu Genel Kurula taşıyarak iptal kararı veremeyeceği kanaatindeyiz. Ayrıca bu durum ihsas-ı rey sıkıntısını ve Anayasa Mahkemesine, yasama organı tarafından çıkarılan kanun ya da kanun hükmünde kararnameyi dolaylı olarak ve re sen denetleyerek, erkler arasındaki dengenin yasama aleyhine bozulması sorununu da beraberinde getirecektir. (37) (35) 6216 sayılı Kanun Tasarısının 49 uncu maddesinin altıncı fıkrasında: Bölümler, temel hak ihlâlinin bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanısına varırlarsa, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna başvururlar. hükmü yer almaktaydı. Tasarının alt komisyonda görüşülmesi sırasında Sayın Đsa Gök, altıncı fıkra ile Anayasaya aykırı bir şekilde yeni bir iptal davası açma imkanı yaratıldığını, Anayasa Mahkemesinin hem hakim hem de savcı konumuna getirilmemesi gerektiğini dile getirmiştir. Sayın Ayhan Sefer Üstün ise, bölümlerde görev yapan üyelerin genel kurula da katılacaklarını, bunun sakıncalı olacağını, yasama organının kanundan kaynaklanan ihlâllerde hassasiyet göstererek yeni düzenlemeyi yapması gerektiğini belirtmiştir. Bu görüşler doğrultusunda maddenin altıncı fıkrası madde metninden çıkarılmış ve 49 uncu madde bu değişiklik çerçevesinde Komisyon tarafından kabul edilerek aynı şekilde kanunlaşmıştır. (http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/ donem23/yil01/ss696.pdf) (36) Anayasanın 152 nci maddesinin ikinci fıkrasında: Mahkeme Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse, bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karar bağlanır. düzenlemesi yer almaktadır. (37) Özcan Özbey; age., s. 194. 76

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) B. Düzenleyici idari işlemler Đdarenin yargısal denetimini sağlamak, hukuk devletinin gereğidir. Hukuk devleti, Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayıp, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasamızın 125 inci maddesinde Đdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. hükmü yer almaktadır. Yine Anayasamızın 138 inci maddesinin son fıkrasında; Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. düzenlemesi mevcuttur. Đdarenin yargısal denetimi ile idarenin işlem ve eylemlerinden dolayı haksızlığa uğrayan kimse yetkili yargı yerine başvurarak idari işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini ve idari işlem ve eylemin uygulanmasından ve yürütülmesinden doğan zararının tam yargı davası ile karşılanmasını isteyebilir. 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasında bireysel başvuruya konu yapılamayacak işlemlerden bir diğeri de düzenleyici idari işlemlerdir. Yönetim hukuku alanında, idarenin tek taraflı irade açıklaması ile hukuksal sonuç doğuran, başka bir ifadeyle hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine idari işlemler denir. (38) Đdari işlemler, tek taraflı idari işlemler ve iki taraflı idari işlemler olarak ikiye ayrılır. Tek taraflı idari işlemler de, bireysel idari işlemler ve düzenleyici idari işlemler olarak ikiye ayrılır. (39) Bireysel idari işlemler ile memurun emekliye ayrılmasında olduğu gibi idare kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik yapabilir, ya da bir kişinin memurluğa atanması, okula kaydının yapılmasında olduğu gibi kişileri yeni bir hukuksal duruma sokabilir. Düzenleyici işlemler ise, genel ve kişilik dışı nitelikte olan tek taraflı idari işlemlerdir. Bunlar, hukuk düzenine yeni kural getiren, ya da olan bir kuralı değiştiren veya kaldıran işlemlerdir. (40) Düzenleyici işlemler, genel ve kişilik dışı niteliktedir. Kişilik dışı olma özelliği bakımından önemli olan şey, işlemin muhataplarının sayısı değil, bunların ismen belirlenmemiş olmasıdır. (41) Düzenleyici idari işlemler; idarenin genel ve soyut düzenleme yetkisi kapsamında, bakanlar kurulunun yasama organından veya anayasadan doğrudan doğruya aldığı sınırlı bir yetkiye dayanarak yaptığı, daha sonra yasama organının denetimine tabi olan kanun hükmünde (38) A. Şeref Gözübüyük; (2000), Yönetim Hukuku, 13. Bası, Ankara, s. 254. (39) Kemal Gözler; (2009), Đdare Hukuku Dersleri, 8. Bası, s. 416. (40) A. Şeref Gözübüyük; age., s. 252. (41) Kemal Gözler; age., s. 416. 77

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar kararname, Anayasanın 115 inci maddesi uyarınca kanunların uygulanmasını göstermek ve emrettiği işlemleri belirtmek üzere Bakanlar Kurulu nun çıkardığı tüzük, Anayasanın 124 üncü maddesi uyarınca kanunların uygulanmasını sağlamak üzere Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişiliklerinin çıkardığı yönetmelik ve adsız yönetmelik diye adlandırılan sirküler, genelge, karar, tebliğ, ilke kararı, esaslar, yönerge, talimat, izahnâme gibi tüm objektif düzenlemelerdir. Kanun hükmünde kararnamelerde, ilk olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi çıkardığı bir yetki kanunu ile Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektedir. Sonra, Bakanlar Kurulu bu yetki kanununa dayanarak kanun hükmünde kararname çıkarmaktadır. Son olarak, kanun hükmünde kararname Türkiye Büyük Millet Meclisi nin onayına sunulmakta, yasama organı kanun hükmünde kararnameyi aynen ya da değiştirerek onaylamakta ya da reddetmektedir. Burada, yetki kanunu ve onay kanunu idari işlem değil, yasama işlemi niteliğindedir. (42) Đdarenin düzenleyici işlemleri, sübjektif işlemlerinde olduğu gibi yalnızca belli kişilerin hukuksal durumlarına ilişkin olmayıp, belli bir alanı hukuksal düzenleme işlevini yüklenen ve bu alanla ilişkilendirilen herkesin hukuksal durumunu etkileyen işlemlerdir. Düzenleme alanı ile bir biçimde ilişkide bulunan ve bu nedenle de hukuksal durumlarında bir etkilenme bulunan kişiler bu işleme karşı menfaatleri ihlal edildiği için iptal davası yoluna başvurabileceklerdir. (43) Düzenleyici idari işlemlere karşı idari yargıda dava açılması mümkünken, hukuki yararı bulunan bir kişinin bu işlemlerden etkilenmesi ve diğer koşulların da oluşması halinde bireysel başvuru hakkını kullanamaması çelişki oluşturmuştur. Bu nedenle, somut duruma göre bu işlemlere yönelik de bireysel başvuru hakkı tanınmış olması gerekirdi. (44) (42) TBMM, anayasal pratikte kanun hükmünde kararnameler üzerinde yaptığı ret, onay ya da değiştirerek onay işlemlerini parlamento kararı değil, kanun biçiminde yapmaktadır. Eğer, kanun hükmünde kararname, bir parlamento kararı ile onaylanırsa, zaten yürürlükte olan kanun hükmünde kararname bir kanun hükmünde kararname olarak yürürlükte kalmaya ve hukuki sonuçlarının doğurmaya devam eder. Oysa uygulamada, ret, onay ya da değiştirerek onay işlemi kanun şeklinde olduğu için, öğretide onaylanan kanun hükmünde kararnamenin kanun haline dönüştüğü kabul edilmektedir. (Kemal Gözler; age., s. 428.) Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu yönde karar vermiştir. (10/01/1991 tarih ve E.1990/25, K.1991/1 Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı 27, Cilt 1, s. 95.) (43) Đlhan Özay; (1986), Devlet Đdari Rejim ve Yargısal Korunma, s. 130.; A. Şeref Gözübüyük; age., s. 328-329. (44) Özcan Özbey; age., s. 200. 78

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) Ancak, öğreti de, düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan (soyut) bireysel başvuru yapılamayacağı öngörülmüş ise de, bireysel başvuru hakkı çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu düzenleyici işlemleri, bunların başvuru sahibine uygulanmış olması halinde anayasallık denetimine tabi tutması olanaklı görülmüştür. Eğer bireysel başvuru mekanizmasının koruması altında bulunan temel bir hak ve özgürlük, belirli bir kanunun ya da düzenleyici idari işlemin başvuru sahibine uygulanmış olması nedeniyle edilmiş ise, yani ihlalin nedeni salt temel hak ve özgürlüklere aykırı kanun ya da düzenleyici idari işlem ise, Anayasa Mahkemesi bu ihlâlin ve sonuçlarının kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedecektir. (45) Ancak, iştirak ettiğimiz diğer bir görüşe göre ise, 6216 sayılı Kanunda düzenleyici idari işlemlere karşı bireysel başvuru yapılamayacağı açıkça belirtildiğinden, ihlal nedeni temel hak ve özgürlüklere aykırı kanun ya da düzenleyici idari işlem olması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu ihlal ve sonuçlarının kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetmesini kabul etmek, dolaylı olarak Mahkemenin yetkisini aşar bir biçimde, bu düzenlemeye aykırı karar verebileceğini kabul etme sonucunu doğuracaktır. (46) Kanun koyucunun net iradesi karşısında yorum yoluyla uygulamanın kapsamını genişletmek doğru bir yaklaşım olmayacaktır. C. Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerin de bireysel başvurunun konusu olamayacağına hükmedilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri başlığı altında Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Ayrıca 5 inci maddesinde de, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayan engelleri kaldırmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Yine Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde idarenin kanuniliği vurgulanmıştır. Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisi idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olmasıdır. Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında da bu husus belirtilmesine rağmen, idarenin bazı işlemleri yargı denetimi dışında tutulmuştur. 1982 Anayasası'nda Denetlenemez Đşlemler ; ilk olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleridir. Bu kararnameler, olağanüstü hal ya (45) Öykü Didem Aydın; (2011), Türk Anayasa Yargısında Yeni Bir Mekanizma: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XV, Sayı 4, s. 161. (46) Özcan Özbey; age., s. 201. 79

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar da sıkıyönetim süresince Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, olağanüstü halin ya da sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. (Anayasa madde 121, 122). Bu kararnameler, Anayasanın 91 inci maddesi çerçevesinde ancak bir yetki yasası ile çıkanlabilen (olağan) kanun hükmünde kararnamelerden tamamen farklıdır. Çünkü olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kaynağını doğrudan anayasadan almakta olup, yasama organını devre dışı bırakmaktadır. Đkinci olarak, anayasal denetimin itiraz yoluyla yapılmasına engel olan yargısal denetim yasaklarıdır. Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler (47) (Anayasa madde 125/ 2), Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler (Anayasa madde 105/ 2), Yüksek Askeri Şûra nın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırarak ilişik kesme kararları, (Anayasa madde 125/ 2) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararları (Anayasa madde 159/ 10) ve Yüksek Seçim Kurulunun kararları (Anayasa madde 79/2 yargı denetimi dışında tutulmuştur. Üçüncü olarak, anayasa değişiklikleridir. Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip, denetleyebilmektedir. (Anayasa madde 148/1). Dördüncü olarak, Anayasanın 174 üncü maddesinde sekiz bent halinde sayılan Đnkılâp kanunlarının anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecektir. Bir diğer yargı denetimi dışında bırakılan durum; Anayasanın 129 uncu maddesinde, 5982 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile yapılan değişiklik ile memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında verilen disiplin cezalarının tamamı yargı denetimine açılmasına rağmen, maddenin (47) Cumhurbaşkanın yürütmenin başı olarak değil de, tarafsız devlet başkanı sıfatından kaynaklanan, başka hiçbir organın katılımı olmadan, doğrudan doğruya, sadece kendi değerlendirmesi ve tercihi doğrultusunda yaptığı işlemler, tek başına yaptığı işlemler olarak tanımlanmaktadır. Örneğin; Cumhurbaşkanının Başbakanı ataması, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu na ve Yüksek yargı organlarına üye seçmesi, Kanunları tekrar görüşülmek üzere meclise iade etmesi, kanunların anayasa aykırılığı gerekçesiyle iptal davası açması Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerdir. (Ergun Özbudun; age., s. 302-314) Danıştay; rektör atamaları gibi, başka organ ya da kurumların katkıları sonucu oluşturduğu işlemleri Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler arasında kabul etmemiştir. (Danıştay Beşinci Dairesinin 24/04/1996 tarih, E.1995/4152, K.1996/1717 sayılı kararı). 80

Hacı SARIGÜZEL Adalet Dergisi, Yıl:2013, Sayı:45, (s.63/88) dördüncü fıkrası ile hâkimler ve savcılar ile silahlı kuvvetler mensupları saklı tutularak sınırlama getirilmiştir. Son olarak ise, Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre; kanun hükmünde olan usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacaktır. (48) Yukarıda belirtilen işlem ve kararlara karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna başvurulamayacaktır. Anayasanın, idarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu şeklinde âmir hükmü karşısında, Anayasanın çeşitli maddelerinde öngörülen bazı idari işlemler için yargı yolunun kapatılmasının hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. D. Anayasa mahkemesi kararları 1982 Anayasasına göre Anayasa mahkemesi tarafından verilebilecek çeşitli karar türleri bulunmaktadır. Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasında: Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Đçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi karar türleri; norm denetimi sonucunda verilen kararlar ve diğer kararlar şeklinde ikiye ayrılır. Diğer karar türlerinden maksat, Yüce Divan sıfatıyla verilen kararlar, siyasi parti kapatma davaları sonucunda verilen kararlar ile partilerin mali denetimi sonucunda verilen kararlardır. (49) Anayasa Mahkemesi iptal ya da itiraz yoluyla önüne gelen Anayasaya aykırılık iddiasını içeren bir davada, ilgili normu içerik açısından esas denetimi yaparak ya da Anayasada belirtilen şekil şartlarına uygunluk denetimi sonucunda, Anayasaya aykırı olmadığı kanaatine varırsa, davanın reddine karar verir. Anayasanın 152 nci maddesinin son fıkrasına göre; Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacaktır. Mahkeme yaptığı esas denetim ya da şekli denetim sonucunda ilgili normu veya hükmü Anayasaya aykırı bulması halinde ise iptal kararı verecektir. Anayasa Mahkemesi usule ilişkin yaptığı (48) 1982 Anayasasında denetlenemez normlar üzerine ayrıntılı bilgi için bkz. Yılmaz Aliefendioğlu; (1997), Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, s. 164-169.; Đbrahim Ö. Kaboğlu; Anayasa Yargısı, s. 117-124. (49) Đsmail Köküsarı; (2009), Anayasa Mahkemesi Kararlarının Türleri ve Nitelikleri, 1 Bası, Đstanbul, s. 19. 81

Bireysel Başvuruya Konu Yapılamayacak Đşlem ve Kararlar norm denetimi sonucunda, başvuranın yetkisizliği, Anayasanın 152 nci maddesinde belirtilen on yıllık süre dolmaması, başvuru ile ilgili usule aykırılıklar ve dava süresinin dolması nedeniyle ret kararı verebilecektir. Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılama sonucunda ise, beraat, mahkumiyet, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbiri, davanın reddi ve düşme kararları verebilecektir. Mahkeme, siyasi parti kapatma davaları sonucunda ise, kapatma, siyasî partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılması ve ret kararı verebilir. Partilerin mali denetimi neticesinde mahkeme, kanuna uygunluk kararı, denetim sonucu hukuka aykırı gelirler ve giderlerin hazineye irat olarak kaydedilmesi kararları verebilmektedir. (50) 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasında bireysel başvuruya konu yapılamayacak son durum ise Anayasa Mahkemesi kararlarıdır. Anayasanın 153 üncü ve 6216 sayılı Kanunun 66 ncı maddelerinde Anayasa Mahkemesi kararlarına ilişkin düzenlenmeler yer almaktadır. Bu iki hükümde daha çok iptal davası ile itiraz yolunda verilecek kararlara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Ayrıca Mahkeme nin Yüce Divan sıfatıyla yapmış olduğu yargılama sonucunda verdiği kararlar da vardır. Bunların dışında, Anayasanın 148 inci maddesinin son fıkrası uyarınca, Mahkeme kendisine Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirecektir. (51) Yargı kararları açısından, 6216 sayılı Yasanın 45 inci maddesinin üçüncü fıkrası, yalnızca Anayasa Mahkemesi kararlarını açıkça bireysel başvuru yolu dışında tuttuğundan, bunun dışında adli, idari ve askeri yargının tüm kesinleşmiş kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun açık (50) Anayasa Mahkemesi karar türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Đsmail Köküsarı; age., s: 19 vd. (51) Bu görevlerin başlıcaları; Anayasanın 69 uncu maddesine göre, siyasi partilerin kapatılmasına ve devlet yardımından yoksun bırakılmasına ilişkin davaları karara bağlamak, siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun denetimini yapmak, Anayasanın 152 nci maddesine göre mahkemelerce itiraz yoluyla intikal ettirilen işleri karara bağlamak, Anayasanın 158 inci maddesine göre mahkeme üyeleri arasından Anayasa Mahkemesi Başkanı ve başkanvekilleri ile Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekilini seçmek, Anayasanın 85 inci maddesine göre, milletvekillerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ve milletvekilliklerinin düşmesine ya da milletvekili olmayan bakanların dokunulmazlıklarının kaldırılmasına Türkiye Büyük Millet Meclisince karar verilmesi hâllerinde, ilgili milletvekili veya bir diğer milletvekilinin Anayasa, kanun veya Türkiye Büyük Millet Meclisi Đçtüzüğü hükümlerine aykırılık iddiasına dayanan iptal istemlerini 15 gün içerisinde kesin karara bağlamaktır. 82