İSTANBUL TİCARET ODASI TÜRK VERGİ YARGlSI'NDA BİLİRKİŞİLİK Başar SOYDAN YAYlN NO: 2010-41 İstanbul, 2010
Copyright İTO Tüm haklar saklıdır. Bu yayının hiç bir bölümü, yazarın ve İTO 'nun önceden yazılı izni olmaksızın mekanik olarak, fotokopi yoluyla veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz. Eserin bazı bölümleri veya paragrafları, sadece araştırma veya özel çalışmalar amacıyla, yazarın adı ve İTO belirtilmek suretiyle kullanılabilir. ISBN 978-9944-60-652-3 1 Basılı ISBN 978-9944-60-653-01 Elektronik İTO ÇAÖRI MERKEZi Tel: (212) 444 O 486 İTO yayınları için ayrıntılı bilgi Bilgi ve Döküman Yönetimi Şubesi Dokümantasyon Servisi'nden alınabilir. Tel Faks E-posta İnternet : (212) 455 63 29 : (212) 512 06 41 : ito.yayin@ito.org.tr : www.ito.org.tr Odamız yayıniarına tam metin ve ücretsiz olarak internetten ulaşabilirsiniz. YAYINA HAZlRLlK, BASKI, CİLT NESiL MATBAACILIK Tel: (212) 876 38 68
İÇİNDEKİLER SUNUŞ... :... 9 ÖNSÖZ... ll KISALTMALAR... 13 TABLO LİSTESİ....................................................................................... ı 4 GİRİŞ... 15 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK BİLİRKİŞİLİK VE PLAN ı. KAVRAM VE TANIM... ı7 1.1. KAVRAM... 17 ı.2. TANIM... 18 2. TARİHÇE... 21 3. TERİM... 25 4. YAKIN KAVRAMLARDAN AYlRT EDİLMESi... 28 4.1. BİLİRKİŞİNİN "HAKİM"DEN AYlRT EDiLMESi..... 28 4.2. BİLİRKİŞİNİN "TANIK"TAN AYlRT EDİLMESİ... 30 4.3. BİLİRKİŞİ, "BİLİRKİŞİ- TANlK" AYRIMI... 32 4.4. BİLİRKİŞİNİN "ÖZEL (UZMAN) BİLİRKİŞİ (TEKNİK MÜŞAVİR)"DEN AYlRT EDİLMESİ..... 34 5. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI VE PLAN... 35 İKİNCİ BÖLÜM TÜRK ADLİ YARGlSlNDA BİLİRKİŞİLİK HUKUK VE CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ ı. GENEL OLARAK... 39 2. HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ 40 2.1. TAKDiRi BİR DELiL OLARAK BİLİRKİŞİ DELİLİ... 40 2.1. 1. Yargılama Aşamasında Bilirkişi Delilinin Ortaya Çıkması... 40 2.1.2. Hakimin Takdir Yetkisi ve Bilirkişi Delilini Serbestçe Takdir Edebilmesi... 42 3
2.1.2.1. Genel Olarak...... 42 2.1.2.2. Hukukta Hakimin Takdir Yetkisi... 43 2. 1.2.3. Bilirkişi Deliline Başvuruda Hakimin Takdir Yetkisinin İstisnası: Kanunla Zorunlu Kılınmış Hallerde Bilirkişi Deliline Başvuru... 45 2.1.2.4. Hakimin Takdir Yetkisinin Sınırları ve İlkeler... 46 2.1.2.4.1. Delilleri Değerlendirirken Göz Önünde Tutulacak Ölçütler... 47 2.1.2.4.2. Gerekçelendinne Yükümlülüğü... 47 2.1.2.4.3. Hakimin Takdir Yetkisinin Kullanırken Göz Önünde Tutacağı İlkeler... 48 2.1.2.5. Temyiz Mahkemesinin Delilleri Takdir Yetkisi... 49 2.2. BİLİRKİŞİ DELİLİNE BAŞVURU VE BAŞVURU USULÜ.....52 2.2.1. Genel Olarak... 52 2.2.2. Tarafların Bilirkişi İncelernesi Talebi... 52 2.2.3. Hakimin Bilirkişi İncelemesine Re'sen (Kendiliğinden) Başvurması... 53 2.2.3.1. Genel Olarak... 53 2.2.3.2. Hakimin Yargılamada Özel veya Teknik Bilgiye İhtiyaç Duyması... 54 2.2.3.3. Özel ve/veya Teknik Bilgi... 58 2.2.3.4. Genel ve Hukuki Bilgi... 60 2.2.4. Bilirkişiye Başvuru Usulü... 62 2.2.4.1. Bilirkişi İncelemesine Karar Verilmesi... 62 2.2.4.2. Ara Kararı, Bilirkişiye Başvuruda Ara Kararı ve Sonuçları 63 2.2.4.3. Bilirkişi Seçimi... 64 2.2.4.4. Resmi Bilirkişilik ve Resmi Bilirkişiler... 66 2.2.4.4.1. Adli Tıp Kurumu... 66 2.2.4.4.2. Yüksek Sağlık Ş urası... 67 2.2.4.4.3. Kamulaştınna Bilirkişileri... 67 2.2.4.4.4. Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu... 68 2.2.4.4.5. Darphane... 68 2.2.4.4.6. Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu............... 68 4
2.2.4.4.7. Polis Enstitüsü Fizik Şubesi... 68 2.2.4.5. Bilirkişilerin Sayısı... 68 2.2.4.6. Tensip Kararı ve Tutanağı................................................... 69 2.2.4.7. Bilirkişi Yemini... 69 2.3. BİLİRKİŞİ ÜCRETi... 70 2.4. BİLİRKİŞİNİN RED Dİ, ÇEKiNMESi VE BİLİRKİŞİLİK YAPMA ZORUNLULUGU.................................. 73 2.4.1. Bilirkişinin Reddi.................................................................... 73 2.4.2. Bilirkişinin Çekinmesi......................................................... 74 2.4.3. Bilirkişilik Yapma Zorunluluğu... 75 3. BİLİRKİŞİ VE BİLİRKİŞİ RAPORU... 76 3.1. GENEL OLARAK... 76 3.2. BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ, YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE İŞLEVİ.... 77 3.2.1. Bilirkişinin Nitelikleri... 77 3.2.1.1. Uzmanlık... 77 3.2.1.2. Tarafsızlık... 79 3.2.1.3. Dürüstlük... 81 3.2.1.4. Hukuki ve Mesleki Ehliyet... 82 3.2.2. Bilirkişinin Hukuki Statüsü.................................................. 83 3.2.3. Bilirkişinin Yükümlülükleri... 84 3.3. BİLİRKİŞİNİN GÖREVLENDiRiLMESi, ÇALIŞMASI VERAPORU... 85 3.3.1. Bilirkişinin Görevlendirilmesi............................................... 85 3.3.2. Bilirkişinin Çalışması ve Raporu... 87 3.4. EK RAPOR VE İKİNCİ KEZ BİLİRKİŞiYE GİDİLMESİ... 93 3.4.1. Ek Bilirkişi Raporu... 93 3.4.2. İkinci Kez Bilirkişiye Gidilmesi................................. 94 3.5. BİLİRKİŞİ RAPORUNA İTiRAZ VE itiraz USULÜ... 99 3.6. BİLİRKİŞİNİN SORUMLULUGU..................................... 102 4. CEZA YARGlSlNDA GÖRÜLEN VERGİ CEZA DAVALARI YÖNÜNDEN BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESi... 107 4.1. GENEL OLARAK... 107 5
4.2. CEZA MUHAKEMESİ USULÜ, 5271 Sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) VE BİLİRKİŞİLİK... 110 4.2. ı. Ceza Muhakemesinin işleyişi... ı ı O 4.2.2. CMK' da Düzenlenen Bilirkişilik ve HUMK'tan Ayrılan Yönleri.................................................................................... ı ı 4 4.2.3. Vergi Ceza Davalarında Ceza Mahkemelerinde Bilirkişilik Yapanlar.................................................................................. ı22 4.3. CEZA MAHKEMELERİNDE YARGlLANAN VERGİ CEZADAVALARI VE BİLİRKİŞİLİK... 123 4.3.1. Ceza Yargısında Yargılanan Vergi Suçlarının Niteliği ve Unsurları.................................................................................. 123 4.3.2. Ceza Yargısında Yargılanan Vergi Ceza Davaları ve Bilirkişinin işlevi...... 124 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM VERGİ YARGlSlNDA BİLİRKİŞİLİK 1. VERGİ YARGlSININ İD ARİ YARGI İÇİNDEKi KONUMU, YAPISI VE İŞLEYİŞİ................................................................... 133 1.1. GENEL OLARAK... 133 1.2. VERGİ MAHKEMELERİ.................................. 133 1.3. BÖLGE İDARE MAHKEMELERİ...... 134 1.4. DANlŞTAY............................................................................. 137 2. VERGİ YARGlSINA EGEMEN OLAN İLKELER VE BU İLKELERiN BİLİRKİŞİ DELİLİ İLE OLAN İLİŞKİSİ... 138 2.1. GENEL OLARAK... 138 2.2. RE'SEN ARAŞTIRMA İLKESi VE BİLİRKİŞİ DELİLİ... 140 2.3. YAZILILIK İLKESi VE BİLİRKİŞİ DELİLİ... 141 2.4. DELİLLERİN SERBESTÇE TAKDiRi İLKESİ, DELİL SERBESTİSİ İLKESi VE BİLİRKİŞİ DELİLİ..... 142 2.5. EKONOMİK YAKLAŞlM İLKESi VE BİLİRKİŞİ DELİLi. 144 2.6. Dİ GER İLKELER VE BİLİRKİŞİ DELİLİ.... 147 2.7. DiGER HUSUSLAR VE DANlŞTAY KARARLARI... 148 6
3. VERGİ YARGlLAMASI HUKUKUNDA DELiL SİSTEMİ VE BİLİRKİŞİ DELİLİ............................................................................ 150 3.1. GENEL OLARAK... 150 3.2. BİR ARA BAŞLlK: HUMK HÜKÜMLERİNİN İD ARİ YARGIDA (VERGİ YARGlSlNDA) UYGULANMAALANI... 151 3.3. VERGİ YARGlLAMASI HUKUKU VE BİLİRKİŞİLİK... 153 4. VERGİ DAVALARI VE BİLİRKİŞİLİK... 154 4.1. VERGİ DAVALARININ KAPSAMI VE NİTELİGİ..... 154 4.2. VERGİ DAVALARININ KONUSU VE TARAFLARI... 156 4.3. VERGİ MAHKEMELERİNDE BİLİRKİŞİLİK YAPANLAR 157 4.4. DANlŞTAY VERGİ DAVA DAiRELERİ KARARLARI IŞIGINDA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESi... 160 DÖRDÜNCÜBÖLÜM VERGİ YARGlSI VE BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESi: SORUNLAR VE GELİŞMELER 1. GENEL OLARAK... 177 2. VERGİ YARGlLAMASlNDA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİNİN ÖNEMİ VE GEREKLİLİGİ... :... 178 3. BİLİRKİŞİLiG İN SORUNLARI VE AKSAYAN YÖNLERİ... 181 4. BİLİRKİŞİLİK SORUNLARININ ÇÖZÜMÜNE DAİR ÖNERiLER VE GELİŞMELER... 186 4.1. GELİŞMELER... 186 4.2. BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİNİN SORUNLARINA DAİR ÇÖZÜM ÖNERİLERİ... 191 SONUÇ... 193 EKLER... l95 KAYNAKLAR... 201 7
SUNUŞ Hukuki uyuşmazlıkların çözümünde uzmanlık sahibi kişilerin bilgisi büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda, karar vericiler, sağlıklı bir yargılama yapabilmek amacıyla uzman kişilerin fikirlerine daha çok ihtiyaç duymaktadır. Özellikle, teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi görüşüne başvurmak hukuki sürecin vazgeçilmez bir parçasıdır. Bu noktadan hareketle, bilirkişilik kurumu, yargılama usulüne ilişkin kanunlarımızda düzenlenmiş bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilirkişi, yargılama prosedürü içinde hakimin ihtiyaç duyduğunda başvurduğu bir "yardımcısı" pozisyonunda olup, uzmanlık, yeterlilik, tarafsızlık ve dürüstlük gibi özellikleriyle de usul kanunianınıza göre (HUMK.m.275, CMUK.m.66), mahkemelerde, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda görevlendirilmiştir. Vergi hukuku ise niteliği dolayısıyla birçok hukuk dalı ile ilişki içinde olup, ceza hukuku ve ceza yargısı ile de ilişki içindedir. Özellikle ceza mahkemelerinde görülen vergi ceza davalarının soruşturma ve kovuşturma evrelerinde karşımıza çıkan bilirkişilik kavramının irdelenmesi önem taşımaktadır. Bu bağlamda, vergi yargılaması hukuku alanında çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren durumları ve bilirkişinin görev alanını, bilirkişiden istenen hususları ve kanunları inceleyen, sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için, bilirkişinin mesleki ve şahsi niteliklerini inceleyerek bilirkişi tayininin önemine ve vergi yapısındaki bilirkişilik müessesine değinen bu yayının karar alıcılara, uygulayıcılara ve diğer ilgilenenlere yararlı olması dileğiyle araştırınayı hazırlayan Başar Soydan'a teşekkürlerimi sunarım. Dr. Cengiz Ersun Genel Sekreter 9
Başar SOYDAN 1981 yılında İstanbul'da doğan Başar Soydan, 1998 yılında Bakırköy Lisesi 'nden mezun olmuştur. 2001 yılında girdiği, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye Bölümü'nden iyi derece ile 2005 yılında mezun olmuştur. 2005 yılında Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Maliye Anabilim Dalı Mali Hukuk Programı'nda yüksek lisans öğrenimine başlayan Soydan, aynı yılın Aralık ayında araştırma görevlisi kadrosuna atanmıştır. Dr. A. Bumin Doğrusöz danışmanlığında hazırladığı "Türk Vergi Yargısında Bilirkişilik" adlı tezini, 2007 yılının Temmuz ayında, Dr. Veysi Seviğ'in de bulunduğu jüri önünde savunan Soydan, halen, Maliye Anabilim Dalı Mali Hukuk doktora programında doktora öğrenimine devam etmekte ve Maliye Bölümü'nde Araştırma Görevlisi olarak görev yapmaktadır. 10
ÖNSÖZ Bilirkişilik müessesesi, yargılama hukukuna ait bir kavramdır. Yargılama faaliyeti sırasında, yargı makamları (hakim veya savcı) ya da taraflar, delillerin değerlendirilmesi ya da iddia ve savunmaların güçlendirilmesi için bilirkişilere başvururlar. Alanlarında uzman olan ve özel veya teknik bilgi sahibi olan bilirkişiler, bu bilgi ve deneyimleriyle, dava konusu olayın maddi boyutunun açığa çıkarılması amacıyla yargılama faaliyetine katılırlar. Bilirkişilerin yargılamaya katılması, "U sul Kanunları"nda düzenlenmiştir. Çalışma konumuz olan "Türk Vergi Yargısında Bilirkişilik", vergi yargılama usulünü de kapsayan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bu madde, bilirkişilik ile ilgili düzenlemeler için 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yollama yapmıştır. Öte yandan, hapis cezası gerektiren vergi suçlarının yargılaması ise 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'na tabi olan ceza yargısında görülmektedir. Çalışmamızda, hem bu nedenlerden dolayı hem de bir karşılaştırma yapmak amacıyla, bilirkişilik müessesesini bu üç "usul kanunu" kapsamında incelemiş bulunmaktayız. Son iki bölümde ise asıl konumuz olan Türk vergi yargısına dönerek, vergi yargısının yapısını, işleyişini, ilkelerini ve vergi davalarının kapsamını belirttikten sonra; bilirkişiliğin ve bilirkişilerin bu yapı içindeki yerini ve sorunlarını irdelemeye ve açıklamaya çalıştık. Bu minvalde, çalışmamız şu plana göre hazırlanmıştır: Birinci bölümde bilirkişilik kavramının içeriği ve tanımı ( doktrinin kavrama olan yaklaşımı), kısa bir tarihçesi (Yabancı Hukuk ve Türk Hukuku), terimin diğer dillerdeki karşılığı ve anlamı ve bilirkişi kavramının yakın kavramlar ile karşılaştırılması yapılmıştır. İkinci bölümde bilirkişilik, İYUK m.3 1 'in yaptığı yollama dolayısıyla HUMK yönünden ve ceza yargısında yargılanan vergi suçları dolayısıyla CMK yönünden olmak üzere iki kısma ayrılarak incelenmiştir. HUMK ile ilgili kısımda, bilirkişi delilinin mahiyeti ve niteliğine ve yargılama aşamasında bilirkişi delilinin nasıl ortaya çıktığına ilişkin teorik ll
bir irdeleme, yine yargılama aşamasında bilirkişi deliline başvuru ve başvuru usulü, bilirkişi ücreti, bilirkişinin reddi, çekinmesi ve bilirkişilik yapma zorunluluğu, bilirkişi raporu ve raporu yazan bilirkişinin nitelikleri, hukuki statüsü ve yükümlülükleri, bilirkişinin görevlendirilmesi, çalışması ve raporu yargı yerine sunması, ek rapor ve ikinci kez bilirkişi raporuna başvurulması ve nedenleri, bilirkişi raporuna itiraz ve itiraz usulü ve nihayet bilirkişinin sorumluluğu konuları irdelenmiştir. CMK. ile ilgili kısımda ise ceza yargısında görülen vergi ceza davaları yönünden bilirkişilik müessesesi, CMK özelinde ve HUMK ile karşılaştırılıp; bu yargı yerinde yargılanan vergi ceza davalarının niteliği ve unsurları yine bilirkişilik yönünden irdelenmiştir. Üçüncü bölümde, birinci ve ikinci bölümlerde olgunlaştırmaya çalıştığımız konuyu, vergi yargısı özelinde irdelemeye çalıştık. Bu minvalde, vergi vergi yargılaması yargısının idari yargı içindeki konumu, yapısı ve işleyişi, hukukuna egemen olan ilkeler ve bu ilkelerin bilirkişi delili ile ilişkisi, vergi yargılaması hukukunda delil sistemi ve bilirkişi delilinin bu sistem içindeki yeri ve nihayet vergi davaları (Danıştay kararları ışığında) ve bilirkişilik irdelenmeye çalışılmıştır. Dördüncü bölümde, vergi yargılamasında (ve diğer yargılama usullerinde) bilirkişilik müessesesinin önemi ve gerekliliği, bu müessesenin sorunları ve aksayan yönleri ve bu sorunlara ilişkin gelişmeler ve çözüm önerileri güncel olarak irdelenmeye çalışılmıştır. Sonuç bölümünde ise çalışma ile vardığımız sonuçları değerlendirerek ve bilirkişilik müessesesinin konumunu ve işlevini, ileriye yönelik olarak, yeniden tanımlanmaya çalışmış bulunmaktayız. Başar SOYDAN 12
KISALTMALAR A.Ş. AÜHFD AY AYM AYMK BİMVMK BK BM Bkz. c. CMK CMUK CD D Dan. der. E. e.t. HD HGK HSK HUMK ISO İGEME İ.İ.B.F. İSMMMO İ.Ö. İÜHF İYUK K. m. RG Anonim Şirket Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Anayasa Anayasa Mahkemesi Anayasa Mahkemesi Kararı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Borçlar Kanunu Birleşmiş Milletler Bakınız Cilt Ceza Muhakemeleri Kanunu Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Ceza Dairesi Daire Danıştay Derleyen Esas Erişim Tarihi Hukuk Dairesi Hukuk Genel Kurulu Hilldınler ve Savcılar Kanunu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu International Organization for Standardization İhracatı Geliştirme Etüd Merkezi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası İsa' dan Önce İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Yargılama Usulü Kanunu Karar Madde Resmi Gazete 13
s. SMMM SMMMO TBMM T.C. TCK TDK TMK TS TSE TTK TÜBİTAK TÜRMOB TÜSİAD v.b. VDDK VUK YMM ZPO Sayfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Türkiye Büyük Millet Meclisi Türkiye Cumhuriyeti Türk Ceza Kanunu Türk Dil Kurumu Türk Medeni Kanunu Türk Standardı Türk Standartları Enstitüsü Türk Ticaret Kanunu Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kururriu Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Türk Sanayici ve İşadamları Derneği Ve bunun gibine benzeri Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu Vergi UsUl Kanunu Yeminli Mali Müşavir Zivilprozessordnung (Alman Medeni UsUl Kanunu) TABLO LİSTESİ Tablo 1 :Vergi Yargısı Organlarının Davaları Çözümleme Süreleri... 185 14
GİRİŞ Yargılama hukukuna ait bir kavram olan bilirkişilik ve bilirkişilik müessesesi, sosyal ve dolayısıyla hukuki ilişkiler geliştikçe ve derinleştikçe, yargılama faaliyetinde daha da fazla ihtiyaç duyulan bir müessese olagelmiştir. Öyle ki bu müessese, tarihi gelişimi bağlamında, yargılamada gerçeğe ulaşmak için sık sık başvurulan ve kullanılan bir müessesedir. Modem devletlerin ortaya çıkmasından evvel, var olan medeni hukuk ve medeni yargılama usulü hukukunda doğan, gelişen ve olgunlaşan bilirkişilik; modem devletlerin ortaya çıkmasıyla birlikte oluşan idare hukuku ve idari yargılama usulünde de delil sistemi içindeki yerini almış (kaynağını medeni yargılama hukukundan alsa da) ve idari yargılama faaliyetinin etkinliğine olumlu katkıda bulunmuştur. Bilirkişilik müessesesinin mahiyeti, alanında uzman olan kişinin (kişilerin) sahip olduğu özel veya teknik bilgisiyle, hakimin bir yardımcısı olarak (ya da tarafların iddia ve savunmaianna dayanak olmak amacıyla) yargılama faaliyetine dahil olup; hakimin dava konusu olayın maddi boyutunu aydınlatmasında ona yardım etmesinden ibarettir. Zira bir yargılama sujesi olan hakimin, görmüş olduğu öğrenim, davayı karara bağlamasında ( davalara konu olan olayların derinliğinden ve çok yönlü bir irdelemeyi gerekli kılmasından dolayı) "doğal olarak", kendisine yetmemektedir. Dolayısıyla hakim, dava konusu olayın maddi yönüne ilişkin delilleri takdir ederken, bilirkişiyi de bir araç olarak kullanır. Yargılama usullerine baktığımızda, bilirkişilik müessesesinin yeri ve anlamı gerek medeni, gerek ceza ve gerekse de idari yargılama usulünde olsun, aynıdır. Türk idari yargılama usulünde (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde) bu müessese, medeni yargılama usulüne (1 086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na) atfen düzenlenmiştir. Ancak hem idari yargılama hukukunun hem de konumuz özelinde vergi yargılaması hukukunun kendine özgü birtakım özelikleri ve ilkelerinden dolayı bilirkişilik 15
daha bir önem arz etmektedir. Zira vergi yargısının baktığı uyuşmazlıkların niteliği ve sonuçları, hem devlet (vergi idaresi) hem toplum (kamu vicdanı) hem de birey (vergi mükellefi) açısından özel bir anlam teşkil eder. Öyle ki, vergi yargılaması faaliyeti bir yandan vergi mükellefinin vergi idaresine karşı hakkını savunması olanağını sağlarken öte yandan vergi idaresini de denetlemiş olur. Bunun yanında "vergi konusunun" taşıdığı anlam itibariyle de vergi yargılaması faaliyetinin önemi kendini daha çok belli eder. Bu açıdan baktığımızda, vergi yargısındaki bilirkişi çalışmasının sonuçları da önemli ve değerlidir. Bütün bunlara ek olarak, 213 sayılı Vergi UsUl Kanunu'nda düzenlenmiş bulunan vergi suçları ve cezaları, özellikle hapis cezası sonucunu doğuran suçlar bakımından, ceza yargısı ve ceza yargılama usulü de devreye girmektedir. Dolayısıyla bu tür davalarda da bilirkişilik müessesesi karşımıza çıkmaktadır. Sonuçları bakımından (hapis cezası) önemli olan bu tür davalarda, yararlanılan bu müessesenin de bir o kadar önemli olduğu aşikardır. Günümüz Türk yargılama hukukunda bilirkişilik müessesesi önemli tartışmalara ve beyanlara konu olmaktadır. Belirtmek gerekir ki vergi yargısındaki bilirkişilik ve bilirkişiliğin sorunları, diğer yargılama usullerinden bağımsız değildir. Bu yüzden, çalışma konumuz "vergi yargısında bilirkiş ilik" olsa da; inceleme konularımızın çoğu (yargılama usulleri arasında) birbiriyle yakın bir ilişki içindedir. 16
BİRİNCİ BÖLÜM: GENEL OLARAK BİLİRKİŞİLİK VE PLAN 1. KAVRAM VE TANIM l.l.kavram Yargılama usulü hukukuna ait bir kavram olan 1 bilirkişilik müessesesi 2 (kurumu 3 ), hakimin, bakmakta olduğu bir dava ile ilgili hükmünü kurarken, dava (uyuşmazlık) konusu meselenin maddi yönünün 4 aydınlatılması sırasında ve delilleri takdir ederken, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda (HUMK m.275 5 ) başvuracağı 6 ve yardım alacağı 7 bir hukuk müessesesidir. Bilirkişilik müessesesi, alanında uzman, teknik ve özel bilgiye sahip olan ve kendisinden istenecek uyuşmazlık konusu meselenin maddi boyutu ile ilgili raporu yazacak olan "bilirkişi"; ve yargılamada hakimin hüküm kurarken takdir edeceği "bilirkişi raporu"ndan oluşmaktadıı-b. 1. Yahya Deryal, Türk Hukukunda Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporu Örnekleri, l.bası, İstanbul: Beta Basım Yayım, Yayın Nu: 1109/44, 2001, s. ı. 2. "Müessese" sözcüğüarapça (mu' essese) ve isim türünde bir sözcük olup, hukuk terminolojisinde "kurum" anlamına gehuektedir. Bkz. Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu (TDK), 9.Baskı, Aukara, Yayın Nu: 549/1, 1998, C.II, s.l603. 3. "Kurum" sözcüğü, hukuk terminolojisinde "evlilik, aile, ortaklık, mülkiyet gibi, insanlar tarafından oluşturulan şey, müessese" anlamına gelmektedir. Bkz. Türkçe Sözlük, TDK, C.II, s.l41 7. 4. Süha Tannver, Bilirkişinin Hukuki Statüsü, Yükümlülükleri, Yetkileri ve Sorumluluğu, Ankara: Yetkin Yayınlan, 2002, s.30. 5. 18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı (Yayımlandığı Resmi Gazete (RG) tarihi ve sayısı: 2-3-4.07.19271 622-623-624) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 16.07.1981 tarih ve 2494 sayılı Kanun m.l8 ile değişik275. maddesi. 6. Bilirkişiye başvuru, tarafların bilirkişi incelemesi talebi ile olabileceği gibi; bilkim tarafından re'sen de bilirkişi görüşüne başvurulabilir. (Bu konu ileride işlenecektir) Bkz. Deryal, s.27-28-29. 7. Bir Anayasa Mahkemesi (AYM) karanna göre, "... Yargılamada bilirkişilerin ve zabıt katiplerinin de önemli yerleri vardır. Hakime yardımcı olduklan halde yargı makamına diliii değildirler. Çünkü bunlar da savcılar gibi yalnız hakimiere mahsus bulunan, bir durumun veya bir olayın varlığını kanuni bir gerçek olarak beyan etmeye; yani karar vermeye memur, bir yetkili değildirler." AYM, 18.12.1967, E.l966/31, K.l967/45, (RG: 18.04.1968, 12878) 8. Bu çalışmada "bilirkişilik müessesesi" daha çok, "bilirkişi" yönünden irdelenecek olup; "bilirkişi raporu" ise hususi olarak kendi konu başlığı özelinde açıklanacaktır. 17
Önüne gelen bir uyuşmazlığı çözmekle yükümlü olan hakimin 9, günden güne gelişen ve karmaşıklaşan tıp, mühendislik, mimarlık, muhasebe, matematik, istatistik gibi uzmanlık 10 gerektiren alanlarda, uyuşmazlığın temelini oluşturan vakıaların tespiti ya da aydınlatılması hususunda konunun uzmanı olan kişilerden yardım alması kaçınılmazdır. Zira bir hakimin hukuk bilgisinin dışında kalan konular hakkında, o alana dair özel bir ilgisi ya da merakı yoksa yeterli bilgi sahibi olabilmesi, doğal olarak, beklenemez 11 Bu bağlamda "bilirkişilik", hakimin yargılamada ortaya çıkan olgu sorunlarını çözmede, doğal bilgi eksikliğini gidermek amacıyla oluşturulmuş, yargılama hukukunun bir kavramı ve kurumudur 12 1.2. TANIM 13 Belgesay'a göre bilirkişi, "hakim tarafından davanın maddi vakıalarında mütalaasını bildirmeye davet edilen kimseye 14 " denir. Yazara göre, hakim maddi meselenin özel bilgi ile çözümü mümkün olan noktalarında bilirkişiden rey alır veya hükmüne esas olacak hazırlayıcı işlemleri, incelemeyi, bilirkişilere yaptırır. Örneğin, bilirkişiye bir yerin planını düzenletir, ölüyü o top si yaptırır 15 Kuru'ya göre, "bir davada çözümü (halli) hakim tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne (rey ve mütalaasına) 9. Çetin Aşçıoğlu, "Bilirkişilik Kavramı ve Görev Sınırlan (tebliğ)", Bilirkişilik Seınpozyurnu, 9-10 Kasım 2001, Samsun, s.32, http://www.barobirlik.org.tr/yayinlarlkitap/. (erişim tarihi (e.t.): 10.10.2007). Bu konunun anayasal ve yasal izdüşüınleri ise, 1982 Anayasası'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36.rnaddesinde: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı rnerc11eri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınarnaz". Aksi halde, 144.rnadde ile bir Anayasal ilke olarak getirilen "Denetim" vasıtalan ile bağlıdırlar. (Burada bilkimin reddi ve bilkimlikten çekinme gibi haller ve diğer haller saklıdır ve ileride işlenecektir.) HUMK, "Hilkiınlerin Mesuliyeti" başlıklı 573. ve devarnı maddelerinde sayılan ilgili hallerin gerçekleşmesi neticesinde tazrnin yoluna başvurulınası söz konusudur. Bunun yanında 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu (TCK)'nun "Görevi Kötüye Kullanma" başlıklı 257.maddesi de bu konu ile ilişkilendirilebilir. 1 O. Uzmanlık gerektiren konulann neler olabileceği ve uzman kişilerin kimler olabileceği konusu ileride işlenecektir. ll. Tannver, s.29. 12. Aşçıoğlu, s.32. 13. Bu kısımda verilen "bilirkişi" tanınılan, "bilirkişi" teriminin hukuk literatütürnüzde ve rnevzuatırnızda kullanılınadığı dönemlerde yazılan eserlerde "ehlivukuf' ve/veya "ehlihibre" olarak kullanılınasına rağmen; biz burada "bilirkişi" terimini kullanınayı tercih ediyoruz. Daha ayrıntılı açıklamalar "terirn" başlığı altında incelenecektir. 14. Mustafa Reşit Belgesay, Hukuk Usulü Muhakerneleri Kanunu Şerhi C.ll, 2.Baskı, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Faköltesi Yayınlan, Yayın Nu:97/104, Güven Basımevi, 1939, s.l21. (Bundan sonraki dipnotlarında "Şerh" olarak gösterilecektir.) 15. Mustafa Reşit Belgesay, Hukuk ve Ceza Usulü Muhakernesinde Deliller, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Faköltesi Yayınlan, Yayın Nu:l21-Hukuk Faköltesi Doktora ihtisas Kurlan Serisi No:!, Güven Basımevi, 1940, s. ll O. 18
başvurulan üçüncü kişiye (veya kişilere) bilirkişi denir 16 ". Pekcanıtez, Atalay ve Özekes' e göre bilirkişi, "tecrübe prensipleri hakkında hak:imde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden kişidir 17 ". Alangoya, Kamil Yıldırım ve Nevhis D. Yıldırım'a göre bilirkişi, bir ihtihifı sona erdirme durumunda olan hak:imin, "bilgisinde olmayan tecrübe kurallarına ulaşılması (mesela bir ticari' teamül hakkında bilgiye ulaşılması) veya tecrübe kurallarına (özellikle teknik ve mesleki kurallar) dayanılarak mevcut ihtilaf bakımından sonuçlara varılması (haksız fiilin ne ölçüde iş kaybına sebebiyet vereceğinin tespiti) veya teknik veya mesleki bilgilere dayanılarak bir vakıanın tespiti (mesela bir imzanın aidiyeti) şeklinde ortaya çıkabilen" bu gibi, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde sıklıkla başvuracağı kişidir 18 Postacıoğlu'na göre bilirkişi, "hakimin, maddi meselelerin takdirinde, hususi veya teknik bilgiye ihtiyaç gösteren ahvalde bilgi ve reyine müracaat ettiği kimsedir 19 ". Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu'na göre bilirkişiler, delilleri değerlendirip ispat konusunda, tasım yolu ile büyük ve küçük önermeler vasıtası ile karar mahiyetinde bir hüküm verecek olan hakimin; bazen büyük önermeyi teşkil eden tecrübe kaidesinin bilimsel ve teknik bilgiyi gerektirmesi, bazen de küçük önermeyi teşkil eden "delil muhtevasının öğrenilmesi" durumlarında olayın izi, parçası olan delilleri değerlendirmek ve bir anlam vermek amacıyla, görevlendirdiği teknik sahada uzman olan kişilerdiı 20 I 6. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü (Şerh) C.II, İlaveli 5. Baskı, İstaubul: Evrim Basım Yayım Dağıtım, 1990, s. I 800. ; Hukuk Muhakemeleri Usulü, Tamamen Gözden Geçirilmiş Genişletilmiş 3.Baskı, Ankara: Tisa Matbaacılık, 1974, s.455. (Bundau sonraki dipnotlarmda "Şerh" olarak gösterilecektir.) ; Baki Kuru, Ramazau Arslau ve Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Değiştitilmiş 18. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2007, s.449. I 7. Hakau Pekcanıtez, Oğuz Atalay ve Muharnmet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 6. Bası, Ankara: Yetkin Yayınları, 2007, s.493. 18. Yavuz Alaugoya, M. Kiiınil Yıldırım ve Nevhis Deren Yıldının, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6.Bası, İstaubul: Alkım Yayınevi, 2006, s.386. 19. İllıau E. Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6.Bası, İstaubul: İstaubul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Yayın Nu: 1986/443, 1975, s.652. 20. Nurullalı Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, İstaubnl: B eta Yayınevi, Yayın Nu: 1858/847, Ocak 2008, s.640. ; Feridun Yenisey, "Bilirkişi", Antalya Barosu Dergisi, 1991, c.2, s.?. 19
Yurtcan'a göre bilirkişi, özel bilgi sahibi ve uzman olan ve "bir ispat sorununun çözümünde uzmanlığından yararlanılan ve mahkemeye yardımcı olan kişidir 21 ". Soyaslan 'a göre bilirkişilik, "teknik bilgi ve ihtisas ı gerektiren durumlarda mahkeme makamlarının (iddia, müdafaa, yargı) gerçeğin açığa çıkarılması için yararlandıkları bir kurumdur2 2 Centel ve Zafer'e göre bilirkişi, "çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konuda, kural olarak hakim veya mahkeme kararıyla görüşüne başvurulan kişiye denir 23 Gözübüyük'e göre bilirkişi, dava ile ilgili olarak, çözümü yargıç tarafından bilinmeyen, özel ve teknik bilginin gerekli olduğu durumlarda yargıca yardımcı olması için başvurulan kişidir 24 Aşçıoğlu 'na göre bilirkiş i, "bir yargılamada dayanılan olay ve olguların değedendirilip onlardan sonuçlar çıkarılmasının özel ve teknik bilgiye gereksinim duyulan durumlarda; bilgisine ve görüşüne başvurulan ve verdiği bilgi ve düşünce açıklamalarıyla yargıca yardımcı olan kişidir 5 ". Deryal' e göre bilirkiş i, "yargılama sürecinde, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, hakim tarafından görüşüne başvurulan uzman kişilere denir 26 ". Kızıl ot' a göre bilirkişi, ''bir davanın dayandınldığı vakıaların değedendirilip onlardan sonuçlar çıkarılmasında özel veya teknik bilgiye ihtiyaç duyulan durumlarda, hakim tarafından bilgisine ve görüşüne başvurulan ve verdiği bilgiler ve yaptığı açıklamalarla hakime yardımcı olan kişi 27 "dir. 21. Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12.Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2007, s.282. 22. Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncelleştirilmiş 3.Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2007, s.444. 23. Nur Cente! ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu İle İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5.Bası, İstanbul: Beta Yayınları, Yayın Nu: 1848/838, Ocak 2008, s.263. 24. A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 26.Bası, Ankara: Turhan Kitabevi, Eylül 2007, s.464. 25. Aşçıoğlu, s.33. 26. Deryal, s.3. 27. Şükrü Kızılot ve Zuhal Kızılot, Vergi İhtilallan ve Çözüm Yolları, 14.Bası, Ankara: Yaklaşnn Yayıncılık, Nisan 2008, s.718. 20
Tanrıver'e göre bilirkişi, "yargılama süreci içerisinde, hakime, bir davanın halli bakımından ihtiyaç duyduğu özel ve teknik bilgiyi, uzman olması sebebiyle sağlayacak olan kişf 8 "dir. Köroğlu'na göre bilirkişi, "bir davada çözümü yargıç tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, görüşüne (rey ve mütalaasına) başvurulan üçüncü kişiye (kişilere)2 9 " denir. Bu tanımlardan hareketle biz de bir bilirkişi tanımı yapacak olursak: "yargılama faaliyeti sırasında, yargılama faaliyetinin birinci aşaması olan delillerin değerlendirilmesi ve uyuşmazlık konusu olay ve olguların belirlenmesi aşamasında, ihtiyaç duyulan duruma göre hakim tarafından yargılamayı yürütürken, savcı tarafından soruşturmayı yürütürken ve iddianarneyi hazırlarken ya da taraflar tarafından iddia ve savunmalarını kuvvetlendirrnek amacıyla oy ve görüşüne başvurulan, alanında uzman, özel ve/veya teknik bilgi sahibi kişilere bilirkişi denir". 2. TARİHÇE İ.Ö. "bilirkişiye" ilişkin ilk verilere tıp alanında rastlanmıştır. Babil Kralı Hammurabi'nin kanunlannda tabipierin resmi bilirkişi olarak dinlendiğine ilişkin kaynaklar mevcuttur 30 İ.S. ilk yüzyıllarda ise yargıç, din bilgini ve bilirkişi sıfatlarının aynı kişi üzerinde toplandığı görülmektedir 31 Çağdaş hukuk sistemlerine kaynaklık eden "Roma Hukuku"na baktığımızda ise, ilk dönemlerde bilirkişiliğe ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yerverilmediğini görmekteyiz 32 Tanverdi 'ye göre bunun nedeni: "klasik hukuk döneminde ispat kurallarının ve gelişkin bir ispat hukukunun, bugün anladığımız manada 28. Tannver, s.29. 29. Hasan Köroğ1u, Türk Mahkemelerinde Bilirkişilik ve Bilirkişi Kurumları,!.Baskı, Ankara: Seçkin Yayınları, 2001, s.31. 30. Die Heilkunde Diepken ve Aerztliche Beruf, 2.b. Berlin, 1947, s.285; ARBAB-ZADEH, Des Richters Eigene Sachkunde und Gutachterproblem im Strafprozess, NJW, 1970, s.28-1214. Aktaran: S.Mücahit Tanverdi, Medeni Usill Hukukunda Bilirkişilik, İstanbul, 1991 (Yayımlanmamış Doktora Tezi), s. I. 31. ARBAB-ZADEH, s.l214, Aktaran: Tanverdi, s. I. 32. Bemett, "Der Beizug von Gerichtlichen Sachverstaendigen imalten Zurich, Zurich, 1966, s.5; KRUCHEN, Der Gerichtliche Sachverstaendige, Diss, Frankfurt am Main, 1973, s.2 v.d. Aktaran: Tanverdi, s.2. 21
mevcut olmamasının yanında; özel hukuk alanında her durum için ayrı bir yargıç seçilmesine de bağlamak gerekir 33 ". Bunun yanında, özel bilgi gerektiren davalarda seçilen yargıcın bu bilgiye sahip olanlar arasından ve çoğunlukla senatörlerden, yani çağlannın en seçkin ve en iyi eğitim almış kişileri arasından seçilmesi ve böylelikle günümüzdeki deyimle, bir yargıçbilirkişi'nin yargılamayı yürütmesi sağlanmaktaydı 34 Roma İmparatorluğu'nun giderek genişlemeye ve gelişmeye başlaması ile birlikte yabancılada olan ticari ve sosyal ilişkilerin arttığı görülmektedir. Buna bağlı olarak, bu dönemde, yargılama usullerinde de değişikliklerin yaşandığı görülmektedir. Bu dönemde yargılamada katı bir şekilcilik anlayışının hakim olduğu ve davanın bazı formüllere dayandığı "legis actio"lar usulünün yerini; bu şekilciliğin ve formüllerin esrretildiği "formula usulü"ne bıraktığı görülmektedir. İşte delil sistemi içerisinde yer alan "bilirkişi" de (günümüzdeki anlamıyla) bu "formula usulü" döneminde karşımıza çıkmaktadır. Başlıca görevi, tarafların "formula" da ileri sürmüş oldukları vakıaların doğru olup olmadığını tespit etmek olan hakim; bu görevini yerine getirebilmesi için davadaki hukuki sorunları (tetkik ettiği vakıanın borç doğurup doğurmadığı, davacı lehine bir hakkın mevcut olup olmadığı ya da malın davacıya ait olup olmadığı gibi) halletmesi gerekli idi. İşte hakim, davaya bakarken halledilmesi gereken bu tip hukuki meselelerle karşılaştığı takdirde, günümüzdeki "bilirkişilik müessesesi"ne benzer bir şekilde hukukçulann görüşlerini alabilme imkanına sahipti ve aynı şekilde taraflar da hukukçulardan aldıkları mütalaayı hakime delil olarak (her ne kadar bu hakimi bağlamasa da) sunabilirlerdp 5 Ortaçağ Alman yargılama hukukunda "bilirkişilik" müessesesine rastlanmadığı görülmekle birlikte; ortaçağ İtalyan hukuk öğretisinde 13, 14 ve 15. yüzyıllarda "des peritus" adı ile bilirkişilik kavramının ortaya çıktığı ve geliştiği gözlenmektedir. Müşterek usul hukuku dönemine kadar, "Engizisyon Mahkemeleri" döneminde yukarı İtalya bölgesinde, Fransız hukuk sisteminin içinde e be ve doktor kimliğinde ve temelini gelişmiş Roma Hukuku'ndan alan 33. Tanverdi, s.3. 34. Tanverdi, s.3. 35. Erkan Küçükgüngör, "Roma Özel Huknknnda Delil ve ispat", Ali Bozer'e Armağan, Ankara: Banka ve Ticaret Huknkn Araştırma Enstitüsü Yayını, Yayın Nn: 331, 1998, s.477-489. 22
Kanonik (kilise) Hukuk döneminde de bu kuruma başvurulduğu, kaynaklarda yer almaktadıı-3 6. Müşterek usul hukuku döneminde Alman hukuk sisteminde bilirkişilik kurumunun ortaya çıktığı ve yaygınlaştığı görülmektediı-3 7 Bu dönemde profesyonel hukukçuların giderek egemen olması, hukuk dışı alanlarda yargıçların gereken uzmanlık bilgisine sahip olmadıkları kanısını yaygınlaştırmıştı 38 O dönemde, ortaya uzmanlık gerektiren davaların çıkması bu özel bilirkişilerin yargılamaya katılmasına olanak sağlamıştır. Ancak, yargılamanın bu yeni unsuru hakkında yasal düzenlernelerin eksik olması nedeniyle bilirkişi, başlangıçta "tanık", "arbitri", "hukuk danışmanı" ya da "keşfin bir vasıtası" olarak nitelendirilmişti 39. Türk hukuk sisteminin de temelini oluşturankaraavrupası hukuk düzenlerinde ve bu sistemi uygulayan ülkelerin çoğunda, bilirkişilik kurumu ve uygulaması benzerlikler göstermektedir. Türk yargılama hukukuna HUMK ile giren bilirkişilik (eski adıyla ehlivukuf) müessesesi de İsviçre usul hukukundan iktisap edilmiştir. Belirtmek gerekir ki modem Türkiye Cumhuriyeti'nin kurulmasından evvel yüzyıllarca kendine özgü yönetim ve hukuk sistemi ve bu sistemi haiz birtakım müesseselerle varlığını sürdürmüş olan Osmanlı Devleti'nde de; her ne kadar bu günkü gibi modem anlamda olmasa bile bilirkişilik müessesesine rastlanmaktadır. Bilindiği gibi Osmanlı Devleti 'nde yönetim, merkezde Sultan ve taşrada büyük yetkilerle donatılmış, Sultan'a bağlı kadılar eliyle yürütülmekte idi. Aynı şekilde hukuk sistemi de kişiler arasında çıkan uyuşmazlıkların Sultan adına kadılar tarafından çözülmesi ile şekillenmişti. Bunun yanında "lonca" denilen meslek örgütleri de ticari hayatın omurgasını oluşturmaktaydı. Loncalarda ve meslek dallarındaki (demircilik, ayakkabıcılık, kumaşçılık, mimari v.s.) 36. Tan verdi, s.6-7. 37. NAGEL, "Die Grundzüge des Beweisrechts im Europaeischen Zivilprozess, Baden-Baden, 1967, s.l69, 180 v.d. Aktaran: Tanverdi, s. 7. 38. Wetzell, "System des ordentlichen Civilprozesses, 3.b. Leipzig 1878, s.528; KERAMEUS, "Die Entwicldung des Sachverstaendigenbeweises im deutschen und griechischen Zivilprozessrecht, Berlin, Münih, 1963. Aktaran: Tanverdi, s.8. 39. Saim Üstündağ ve Mücahit Tanverdi, Alman Usô.l Hukukunda Bilirkişilik, "Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları Birinci Bölüm", Yargıtay'ın Kuruluşunun 125. Yılı Sempozyumu, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, 1991, s.5. 23
örgütlenmede ise üstat, usta, kalfa, çırak (şakird) gibi bir hiyerarşik sistem mevcuttu. Bilirkişilik kurumu ise burada, iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan birincisi ehl-i hibre denilim alanında üstat olan, bilgili ve deneyimli, "atanmış bilirkişilerin", loncalardaki üretimlerde görülen birtakım aksaklıkların (örneğin, bugünkü anlamda, kalite kontrolü olan, bir kadifenin standartiara uygun olarak üretilip üretilmediğini denetlernek v.b.) kadıya dava (şikayet) edilmesini kapsar. İkincisi ise kişilerin arasında çıkan çeşitli uyuşmazlıkların kadının önüne getirilerek dava konusu edilmesiyle ilgilidir. Burada da kadının davayı çözerken; alanında bilgi ve deneyim sahibi ehl-i vukuf olarak adlandırılan kişilerden yardım alması söz konusudur. İşte bu ehl-i vukuflar bugünkü anlamda bilirkişilik müessesesine benzemektedirler. Bunlar, merkez tarafından atanmamış ama "fiili bilirkişiler"dir. Bunlara örnek olarak, mimari işlerde (örneğin tamirat, su yollarının bakımı işlerinde) mimarbaşı, ticari işlerde ustalar, tıbbi işlerde "Darüş'şifa Başhekimi", kişisel anlaşmazlıklarda ve yer anlaşmazlıklarında ahali-i vukuf, ehl-i vukuf müslimin ya da bi garez müslimin gösterilebilir. Belirtmek gerekir ki bu kişilerin ilgili davalarda söyledikleri, "karar" niteliğindedir. Yani bu müesseseyi günümüz hukukundan ayıran en önemli nokta, bu bilirkişilerin söylediklerinin takdiri delil değil; fakat hakimin (kadının) kararı niteliğinde olmasıdıı-4. Bilirkişilik müessesesinin bugünkü anlamda hukukumuza girişi ise "1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)" ile olmuştur. 1927 taı;ihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na İsviçre Neuchatel Kantonu'nun usul düzenlemeleri (Neuchatel Kantonu Medeni Usul Kanunu: 246-257. maddeleı-4 1 ) kaynaklık etmiştir. Federal sisteme sahip olan İsviçre' de medeni hukuk ve ceza hukuku düzenlemeleri bütün ülke için geçerli olduğu halde; yargılama usulü ve yargılama organizasyonunun tespiti, Kantonların yetkisine bırakılmıştır. Bu nedenle gerek medeni yargılamada, gerek ceza yargılamasında "bilirkişilik", aralarında Neuchatel'in de bulunduğu yirmi altı kantonun usul kanunlarında farklı şekillerde düzenlenmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki bu kantonlara verilen bu yetki, belli çerçeveler dahilinde kullanılmaktadır. Bu konu "bilirkişilik" ile ilgili düzenlemeler için 40. Nurcan Abacı, "Osmanlı Dönemi Bilirkişilik Uygulamalan Üzerine Bir Araştırma", Uludağ Üniversitesi Fen-EdebiyatFakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:3, Sayı:3, 2002, s.75-84 (Bu konuda daha geniş ve ilgi çekici bilgi için bkz.); (içerik, http://kutuphane. uludag.edu.tr/univder/pdf/fen-ed/htmpdf/2002-3(3)/m6.pdf, adresinden alınmıştır, e.t. 1 0.05.2008) 41. Belgesay, Şerh, C.ll, s.l21-!45. 24
de geçerlidir. İsviçre uygulamasında Federal Devlet'in alanına giren bazı davalarda "resmi bilirkişilik" kurumları ihdas edilerek; ülke genelinde bu anlamda bir yeknesaklık sağlanmıştır. İsviçre uygulamasında, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, bilirkişinin "hakim yardımcısı mı?" yoksa bir "ispat aracı mı?" olduğu tartışmalıdır. Bu sorunun aşılabilmesi için üzerinde durulan bir ilke vardır ki; o da "delillerin serbestçe takdiri" ilkesidir. Bilirkişi raporunun hakim tarafından serbestçe takdir edilip edilmediğine göre bu konu açıklanmaya çalışılmıştır. Ancak ne var ki bu takdir hakkı, bilirkişi raporunun gerekçelendirilmesini talep, ek bilirkişi raporu alma veya daha nitelikli bilirkişilerden rapor alma suretiyle yapılabilmektedir. Dolayısıyla hakim, bilirkişi raporunu inandırıcı bulmadığı takdirde, kendi kanaatine dayanarak hüküm verememekte; yine bilirkişilere başvurmaktadır. Buna gerekçe olarak da, hakimin kendi mesleki bilgisinin dışında kalan bir alanda bilirkişiye başvurması nedeniyle böyle bir değerlendirmeyi tek başına yapamayacağı belirtilmektedif4 2 Görüldüğü gibi, Türk hukukunda da uzun yıllardır uygulanagelen ve İsviçre hukukundan iktisap edilen HUMK, bilirkişilik müessesesi ile ilgili tartışmalar bakımından da 43 büyük ölçüde benzerlikler göstermektedir. Bunun yanında HUMK'un bilirkişilikle ilgili 275-286. maddeleri uzun yıllar uygulanmış ve 1981 yılında 2494 sayılı, 1985 yılında 3156 sayılı ve 2003 yılında 5020 sayılı kanunlarla değişikliklere uğramıştır. 3. TERİM u sul kanunlarımızın ilk şekillerinde "ehlivukuf' 4 " ve "ehlihibre 45 " olarak ifade 42. Tanverdi, s.21-22. 43. Bu tartışmalar ileride işlenecektir. 44. "Ehlivukuf' terimi ilk kez 18.06. 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda zikredilıniştir. Kanunun Ehlivukuf ile ilgili maddelerinin birkaçında, 16.07.1981 tarih ve 2494 sayılı kanunla yapılan değişikliklerde "bilirkişi" ifadesinin kullanıldığını görüyoruz. Arapça ve isim tllründe bir kelime olan "eblivukuf' (ehl-i vuldu); iyi bilgisi olan, bilirkişi anlamına gelınektedir. Terimi ehl ve vuki\f olarak ikiye ayırdığımızda, "ehl": mabaretli, usta, kabiliyetli, becerikli; "vuküf" ise anlama, bilme, ölifenme, baberli olına anlaınım karşılamaktadır. Bkz. Ferit Devellioğlu, Osmanhca-Türkçe Ansiklopedik Liigat, 24.baskı, Ankara: Aydın Kitabevi Yayınları, Yayın Nu:l, 2007, s.209-210-1152. 45. "Ehlihibre" terimi ise Ceza Usulü Hukuku'nda karşımıza çıkmaktadır. 04.04.1929 tarih ve 1412 sayılı (R.G. tarih ve sayısı 20.04.1929 1 1172) 04.12.2004 tarih ve 5271 sayılı (R.G. tarih ve sayısı: 17.12.20041 25673) yeni "Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)''nun 23.03.2005 tarih ve 5320 sayılı (R.G. tarih ve sayısı: 31.03.2005 1 25772) "Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun" ile mülga edilen; "CezaMuhakemeleri UsulüKanunumuzda (CMUK)" "ehlihibre" teriminin kullamldığını görüyoruz. Anılan 25
edilen bilirkişi teriminin kullanımı, 1970'li yıllann başlarmdan itibaren gerek ilgili kanunlarda yapılan değişikliklerde gerekse de Yargıtay ve Danıştay içtihatlarmda bilirkişi 46 ol-arak benimsenmiş ve yerleşmiştir. İngilizce "experfl 7 ", "expert witness 48 "; Fransızca "expert4 9 "; Almanca "Sachverstandige 50 "; İtalyanca "consulento tecnico 51 " ve Latince "artis peritus 52 " sözcüklerinin karşılığı olan bilir kişi, belirli bir konudan iyi anlayan ve bir anlaşmazlığı çözümlernek için kendisine başvurulan kimse, uzman, ehlihibre, ehlivukuf, eksper; hukukta ise çözümlenmesi özel veya bilimsel bilgiye dayanan konularda oyuna veya düşüncesine başvurulan kimse olarak tanımlanmıştır 53 Bilirkişilik ise, bilirkişinin yaptığı iş olarak tanımlanmıştır5 4 Ayverdi'nin sözlüğünde bilirkişi, "bir işten anlayan ve halledilmesi özel bilgiye bağlı olan hususlarda görüşüne başvurulan kimse; bir anlaşmazlığın çözümü için kanunun "ehlilıibre ve keşif' başlıklı fasılında, 05.03.1973 tarih ve 1696 sayılı ve 21.05.1985 tarih ve 3206 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerde "bilirkişi" teriminin kullanıldığını görüyoruz. Arapça ve isinı türünde bir kelime olan "ehlihibre", ehlivukuf sözcüğü ile aynı arılarnda olup, "... bir şeyi çok iyi bilen..." anlamına gelınektedir. Terimi "ehl" ve "hibre" olarak ikiye ayırdığımızda, tıpkı ehlivukuf'ta olduğu gibi, "ehl" : maharetli, usta, kabiliyetli, becerikli; "hibre" ise (hibr'den gelerek; ahbilr; hubür; hibret) : bir şey hakkındaki bilgi ve tecrübe, anlamını karşılamaktadır. Bkz., Devellioğlu, s.209-366. 46. "Bilirkişi" sözcüğünün eski tarihli bazı lugat ve imla kılavuzlarında, bilir ve kişi olarak, ayn yıızıldığı görülınektedir. Bkz. İmli Kılavuzu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarilı Yüksek Kurumu, Türk Dil Kurumu yayınlan, Yaynı Nu: 525, Ankara, 1988, s.71. ; Türk Hukuk Lugatı, Ankara: Başbakanlık Basım evi, 3.Baskı, 1991, s.81. Ancak günümuzdeki kullanımı bitişiktir ve bu kullanım yerleşmiş gözükmektedir. Bkz. Ömer Asım Aksoy, Ana Yazım Kılavuzu, 26.Baskı, Epsilon Yayınevi, Nisan 2007, s.138. ; Nijat Özön, Temel Yazım Kılavuzu, Kabalcı Yayınevi, 1999, s.40. 47. Uçar Demirkan, İngilizce ve Fransızca Karşılıklarıyla Vergicilik Terimleri Sözlüğü, Maliye Bakanlığı Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kumlu Başkanlığı Yayınlan, Yayın Nu: 1993/31, Ankara: Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1993, s.32. ; LatifMutlu, Hukuk Sözlüğü, İstanbul: Akademi-İstanbul Yayıncılık, Nisan 2004, s.48. ; AlperTunga Akgülen, Türkçe İngilizce-İngilizce Türkçe Hukuk Sözlüğü,!.Baskı, Hatiboğlu Yayınlan, Yayın Nu: 141/3, Mart 2007, s.177. ; İngilizce-Türkçe Redhouse Sözlüğü, Sev Matbaacılık ve Yayıncılık, 16. Bası, İstanbnl, Kasım 2003, s.338. ; Türk Hukuk Lugatı, s.81. 48. Çeşitli kayıtaklarda "bilirkişi"nin İngilizce karşılığı olarak bu ifade geçse de, "expert witness" terinıi Türk Hukuk Sistemi'nin diihil olınadığı "Anglo-Anıerikan Hukuk Sistemi"ne ait bir terimdir. Terim, "bilirkişi-tanık", "uzman-tanık" kavranılarını karşılamaktadır. Kavramın geçtiği kayııaklar: Mustafa Ovacık, Türkçe-İngilizce Hukuk Sözlüğü (Turkish-English Law Dictionary}, 5.tıpkı basım, Ankara: Türkiye İş Bankası Vakfı Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Yayın Nu:399, 2003, s.32.; Akgülen, s.l77. ; Ve ayrıca bkz. Ergun Özsunay, "Amerikan Hukuku'nda Bilirkişi Tanık (Expert Witness}", Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunlan Birinci Bölüm, Yargıtay'ın Kumluşunun 125. Yılı Sempozyunıu, İstanbul: İstanbnl Üniversitesi Mukayeseli HukukAraştırma ve Uygıılama Merkezi, 1991, s.97.; Bununla birlikte Türk Hukuku'nda özellikle taşınmazlarla ilgili davalarda o yöreyi iyi bilen yaşlı kişiler, ''bilirkişi-tanık" olarak adlandınlınaktadır (bu konu ile ilgili açıklamayı ileride yapacağız). Bkz. Ejder Yılınaz, Hukuk Sözlüğü, 9.Baskı, Ankara: Yetkin Yayınlan, 2005, s.162. 49. Kemal Dayınlarlı, Türkçe-Fransızca Hukuk Terimleri Sözlüğü, Tekuik Basım, Ankara: Sanayi Matbaası, 1984, s.53. ; Demirkan, s.32. ; Türk Hukuk Lugatı, s.81. 50. Türkçe Almanca-Almanca Türkçe Hukuk Sözlüğü, M.Sait Çakar,!.Baskı, Ankara: Seçkin Yayınlan, Ekim 1999, s.40; Almanca Türkçe-Türkçe Almanca Hukuk Sözlüğü (Kısmen Açıklanıalı}, Erol Ulusoy, l.bası, İstanbul: Be ta Yayııılan, Ya ynı Nu: 877/1, Mayıs 1999, s.32. 51. İtalyan Hukuku'ndaki bilirkişilik müessesesi, diğer Kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan ülkelerden farklı olarak, bir "teknik danışman" sıfatıyla "hakim benzeri" olarak yargılanıadaki yerini almıştır. Bkz. Tanverdi, s.23-25. ; Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu, s.652. 52. Türk Hukuk Lôgatı, s.81. 53. TDK, "Türkçe Sözlük", C.I, s.297. 54. TDK, "Türkçe Sözlük", C.I, s.297. 26
görüşleri alınmak üzere böyle kimselerden kurulan heyet, ehl-i vukuf, ehl-i hibre; bilirkişilik ise, bilirkişi olarak çalışma, bilirkişi olma durumu 55 " olarak ifade edilmiştir. Türk Hukuk Lftgatı'na göre bilirkişi, "hesap vaziyetinin veya yazı ve imzanın tahlili, ölü veya sağ bir şahıs üzerinde tıbbi araştırma icrası, bir malın kıymetini tayin ve tespit gibi maddi deliliere taallcık eden bir meselede haiz oldukları bilgi ve ihtisas hasebiyle hakime yardım için tavzif edilen kimseler5 6 " olarak ifade edilmiştir. Yılmaz'ın sözlüğünde bilirkişi, "çözümü, özel bilgi ve tekniğe bağlı konularda yargıcın başvurduğu ihtisas sahibi kimse; bilirkişi raporu kural olarak yargıcı bağlamaz; ehlivukuf; ehlihibre 57 " olarak ifade edilmiştir. Tekin'in sözlüğünde bilirkişi, "özel bilgi ve uzmanlık isteyen işlerde, davaya bakan yargıcın, kendisine yardımcı olmak üzere yararlandığı, kişi ya da kişiler, ehl-i hibre, ehl-i vukuf; hukukta bilirkişi, bir ispat aracı değil, sadece yargıcın yardımcısıdır. Bilirkişinin mütalaası delil sayılmaz, ancak delil ya da delillerin değerlendirilmesi veya takdiri yargıca aittir. Yargıç, kendisinin değerlendiremediği uzmanlık gerektiren delillerle ilgili olarak bilirkişi ya da bilirkişiler tayin edebilir. Bilirkişi seçimi de yargıcın takdirine bırakılmıştır. Bilirkişinin mütalaası yargıcı bağlamaz, yargıç bu mütalaayı değerlendirir. Bilirkişiler de şahit gibi yemin ederler. Yasada belirtilen kişiler bilirkişilik yapmaktan kaçınamazlar. Görev verildiği takdirde kabul etmeye mecburdurlar/zorunludurlar. Bilirkişilere, yargıcın takdir ve tayin edeceği bir ücret ödenir". Bilirkişilik kavramı ise; "hukuki bilgi dışında özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulan hallerde, tecrübe prensiplerine dayanarak ispat edilmiş bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden uzman kişiler tarafından mahkemeye yardımcı olma işi5 8 " olarak tanımlanmıştır. 55. İlhanAyverdi, Misalll Büyük Türkçe Sözlük, 2.Baskı, Kubbealtı Lügatı, Mas Matbaacılık, Mart 2006, C.I, s.368. 56. Türk Hukuk Lügatı, 3.Baskı, Ankara: Başbakanlık Basımevi, 1991, s.81. 57. Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, s.l62. 58. Yılmaz Tekin (der.), Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, Ankara: Tekağaç Eylül Yayınları, Yayın Nu:l, Ekim 2007, s.70. 27
Şener'in sözlüğünde bilirkişi, "eski deyimleri ile ehlihibre, ehlivukuf. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 275.maddesinde "çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde" oy ve görüşüne başvurulan kişi olup, bunların beyanları hakimi bağlamaz (HUMK 286.m.) Hemen ifade edelim: uygulamada bu hüküm, bazıları tarafından amacı dışında yorumlanmakta, hakimin uygun görmediği bilimsel görüşü bir yana itip, kendisini onun yerine koyarak, benimsediği görüş ve düşünceyi kararına dayanak yapacağını ileri sürmekte iseler de bu tamamen yanlış ve maddenin amacına ters düşmektedir. Oysa maddenin amacı, hakimin uygun görmediği bilirkişi mütalaası karşısında yapacağı iş ya yeni bilirkişi seçip ondan bilimsel görüşünü sorması veya ilk bilirkişiden, raporundaki görüşlerini ayrıntılı bir biçimde sorması, cevaplan ile tatmin olursa, o görüş doğrultusunda hüküm vermesi, rapor ve görüşü yeterli veya doyurucu bulmuyorsa, yeni bilirkişi seçip, onun görüşüne başvurmasıdı.r5 9 ". Mutlu'nun sözlüğünde bilirkişi, "bir davada özel ve teknik bilgi gerektiren konularda yargı organları tarafından bilgisine başvurulan kişi; ehlivukuf6 " olarak tanımlanmıştır. 4. YAKIN KAVRAMLARDAN AYlRT EDiLMESi A. 4.1. BILIRKIŞININ "HAKIM"DEN AYlRT EDiLMESi Yukarıda "tarihi gelişim" kısmında da belirttiğimiz gibi, modem hukuk sistemlerinin oluştuğu ve uygulanmaya başladığı döneme gelene kadar bilirkişi ve hakim sıfatları genelde aynı kişi üzerinde toplanmakta idi. Hatta bunun yanında, bu işi, din adamı, bilim adamı (uzman), hakim ve bilirkişi sıfatiarını haiz, o dönemlerin en ehil ve bilgin kişileri olmalarının doğal bir sonucu olarak, aynı kişiler yürütmekteydi 61 Örneğin, "Roma Hukuku'nda 59. Esat Şener, Hukuk Sözlüğü: Açıklamalı MaddeAtıflı Hukuk Sözlüğü,!.Baskı, Ankara: Seçkin Yayınları, 2001, s.99. 60. Mutlu, s.48. 61. Ayrıntılı bilgi için bkz., Tanverdi, s. 1-25. 28