TİCARİ İŞLETMENİN TASARRUF İŞLEMLERİNE KONU OLMASI (ÖZELLİKLE TİCARİ İŞLETME REHNİ) Hazırlayan Şebnem BOSTANCI

TİCARİ İŞLETMENİN TASARRUF İŞLEMLERİNE KONU OLMASI (ÖZELLİKLE TİCARİ İŞLETME REHNİ) Hazırlayan Şebnem BOSTANCI İstanbul, 2009

İÇİNDEKİLER İçindekiler... 2 Kısaltmalar... 4 I Giriş...5 II Ticari İşletmenin Devri... 6 A - Ticari İşletme Devrinin Koşulları... 6 B - Ticari İşletmenin Devrinin Hüküm Ve Sonuçları... 9 1 Devralanın Sorumluluğu... 9 2 Devredenin Sorumluluğu...10 3 Devredenin Tacir Sıfatının Sona Ermesi...11 4- Devredenin Rekabet Yasağına Tabi Olması...12 5- Devredenin Ayıba Karşı Tekeffül Sorumluluğu...12 III Ticari İşletme Üzerinde İntifa Hakkı...12 IV - Ticari İşletmenin Rehni... 13 A - Rehin Hakkının Kurulması...15 1- Rehin Sözleşmesi... 15 1.1 Tarafları...15 1.1.1 Lehine Rehin Verilen (Rehin Alacaklısı)...15 1.1.2 Rehin Veren (Rehin Borçlusu)...16 1.1.3 Şekli... 18 1.2 Kapsamı... 19 1.2.1 Genel Olarak...19 1.2.2 Ticaret Unvanı ve İşletme Adı...20 1.2.3 Taşınır (Menkul) İşletme Tesisatı... 21 1.2.4 Sınai Haklar... 22 1.2.5 Rehnin İlgili Sicile Tescili... 22 1.3 Rehnin Diğer Sicilllere Bildirilmesi... 24 1.4 Ticari İşletmenin Birden Fazla Rehne Konu Olması... 25 2- Rehin Hakkının Hükümleri... 25 2.1 Rehin Borçlusu Bakımından... 25 2.2 Rehinli Alacaklı Bakımından... 26 2

2.3 Üçüncü Kişiler Bakımından... 27 3- Rehin Hakkının Sona Ermesi... 28 3.1 Alacağın Sona Ermesi...28 3.2 İşletme Kaydının Sicilden Silinmesi... 28 3.3 Rehnin Paraya Çevrilmesi... 29 3.4 Rehne Uygulanacak Diğer Hükümler... 30 3.5 Yetkili Mahkeme...31 KAYNAKÇA... 32 3

KISALTMALAR TK BK GKHK FSEK MK RKHK RK TİRK İİK Bkz. : Türk Ticaret Kanunu : Türk Borçlar Kanunu : Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu : Türk Medeni Kanunu : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun : Rekabet Kurulu : Ticari İşletme Rehni Kanunu : İcra ve İflas Kanunu : Bakınız E. : Esas HD HGK : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu K. : Karar MK : Türk Medeni Kanunu m. : Madde s. : Sayfa vd. : ve devamı 4

I- GİRİŞ Ticari işletme kavramı her şeyden önce, sermaye, emek ve müteşebbis unsurlarının bir araya gelmesi ve belli bir organizasyon şeklinde faaliyet göstermesini ifade eden iktisadi bir kavramdır 1. Ticari işletme, bir bütün olarak çeşitli sözleşmelerin, bazı hukuki işlemlerin konusunu oluşturabilmektedir. Bu husus, Ticaret Kanunu ( TK ) m.11/ II 2 ile açık bir şekilde belirtildiği gibi, başkaca Kanunlarda ticari işletmenin konu olabileceği hukuki işlemlere ilişkin özel hükümler kabul edilmiştir. Ticari işletmenin bir bütün olarak konu oluşturabileceği sözleşmelerin başında, hakkında özel düzenleme söz konusu olan devir (BK m.179; İİK m.44, 280/IV) ve rehin sözleşmeleri gelmektedir. Bunların yanı sıra ticari işletme, devrin farklı bir görünümü olarak herhangi bir ticaret şirketine sermaye olarak konulabilir (TK m.139/b.7, 279/II-b.4; ayrıca GVK 81/b.2). Ticari işletme, genel hükümler dahilinde hasılat kirası (BK m.270 vd.), intifa (MK m.794 vd.) ve sigorta sözleşmesinin de konusunu teşkil edebilecektir. Ticari işletmenin miras yoluyla intikali mümkün olup, miras hakkına konu oluşturması da mümkün olabilecektir. Ancak, burada konu edilen intikal herhangi bir sözleşme söz konusu olmaksızın, kanun gereği kendiliğinden miras bırakanın tüm malvarlığı ile bir bütün olarak intikal etmesidir (MK m. 599/I). Bu olasılıkta ticari işletmenin bir bütün olarak intikalinden söz edilebilecektir 3. Aşağıda özel düzenlemeye sahip olmaları ve önemleri sebebiyle ticari işletmenin devri ve rehni kavramları değerlendirilecektir. 1 ACEMOĞLU, Kevork, Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devri, Doçentlik Tezi, İstanbul 1971, s. 16. 2 TK m.11/ II Tesisat, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ve diğer adlar, ihtira beratları ve markalar, bir sanata müteallik veya bir şahsa ait model ve resimler gibi bir müessesenin işletilmesi için daimi bir tarzda tahsis olunan unsurlar, mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça, ticari işletmeye dahil sayılır. 3 ÜLGEN, Hüseyin/ TEOMAN, Ömer/ HELVACI, Mehmet/ KENDİGELEN, Abuzer/ KAYA, Arslan/ NOMER ERTAN, N. Füsun : Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2006, s. 166. 5

II TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ Ticari işletmenin devrine ilişkin olarak TK da özel bir hüküm bulunmamaktadır. İşletmelerin devri konusu mehaz İsviçre Hukukuna paralel bir şekilde Borçlar Kanunu ( BK ) içerisinde düzenlenmiştir 4. Ticari işletmenin devri ve başka bir işletme ile birleşmesine ilişkin hükümler, BK m. 179-180 de ele alınmıştır. BK m. 179 ticari işletmeler de dahil olmak üzere her türlü işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devrini; BK m. 180 ise bir işletmenin diğer bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması suretiyle birleştirilmesi ve bu durumun esas itibariyle BK m. 179 maddesi hükmüne tabi olacağı belirtilmiştir. Her iki madde Ticaret Kanunu nun Tatbiki Hakkında Kanun m. 41/II (d), (e) ile değişikliğe uğramıştır. İlgili Kanun düzenlemesinde işletme kavramının açık bir şekilde ele alınmış ve ticari işletmeden bahsedilmemiştir. Bu sebeple, esas itibariyle ticari işletmeler göz önüne alınmış olmakla birlikte esnaf işletmesinin de anılan hükümlerin kapsamına girdiğini söylemek yanlış olmayacaktır 5. TK da ise, iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiriyle birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmaları ya da bir veya daha fazla ticaret şirketinin mevcut bir ticaret şirketine katılması düzenlenmiştir (TK m. 146-151, 451-452). İlgili hükümlerde, ticaret şirketlerine ait işletmelerin devri ya da birleşmesinin yanı sıra her iki şirketin ortaklarının da tek bir ortaklık çatısı altında toplanmaları söz konusu olacaktır. Bu anlamda, konuya ilişkin olarak BK hükümleri ile TK hükümlerinin uygulama alanları birbirinden tamamen farklıdır 6. Bu hususta örnek vermek gerekirse, bir şirketin başka bir şirketin işletmesini devralırsa BK m.179, bir şirketin başka bir şirkete ait işletmeyi devralır ve o şirket sona erdirilirse TK nın şirket birleşmelerine ilişkin hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır 7 4 KENDİGELEN, s. 167. 5 DURMAN, Okay, Malvarlığı veya Ticari İşletmenin Devrinin İcra ve İflas Hukuku Açısından Sonuçları, İstanbul 2008, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 60. 6 ARKAN, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Türkiye İş Bankası Vakfı- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Onuncu Bası, 2007, s. 41. 7 BAHTİYAR, Mehmet, Ticari İşletme Hukuku, Ders Notları Soru Örnekleri, 3. Bası, İstanbul 2005, s. 29. 6

A - TİCARİ İŞLETME DEVRİNİN KOŞULLARI BK m. 179 hükmü gereği bir işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için, işletmenin aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının devredilmiş olması gerekmektedir. İşletmenin sadece aktiflerinin devredilip, borçların devir kapsamı dışında bırakılması mümkün değildir. Aktif kalemler işletme borçlarının teminatını teşkil etmektedirler. Bu sebeple, devrin pasif kalemleri de kapsaması zorunludur. BK m. 179 hükmü bu anlamda emredici nitelik taşımaktadır 8. İlgili hükme göre, Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar ve gazetelerle ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mes ul olur; şu kadar ki iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mes ul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. İlgili maddenin söz konusu düzenlemesinden, ticari işletmenin malvarlığına dahil tüm unsurların devrin kapsamında yer almasının zorunlu olduğu yönünde bir sonuca varılmamalıdır 9. Ticari işletmenin bir işletme olarak devam edebilmesi mümkün olduğu takdirde, münferit bazı unsurları devredilmemiş olsa dahi BK m.179 hükmünün uygulanması söz konusu olabilecektir 10. Ancak, devir sözleşmesinde aksi açık bir şekilde belirtilmediği müddetçe, işletmeye daimi şekilde tahsis olunan tüm malvarlığı unsurlarının devralana geçtiği kabul edilecektir (TK m.11/ii) 11. Burada işletmeye daimi surette tahsis olunan unsurların neler olduğu her somut olaya göre ayrı ayrı belirlenmelidir 12. Bir diğer önemli husus, ticari işletmenin devrinin, işletmenin faaliyet gösterdiği ve tacire ait olmayan kiracılık hakkının da devri sonucunu doğurup doğurmayacağı yönündedir 13. 8 KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, Onbirinci Bası, Konya 2001, s. 38. 9 ACEMOĞLU, s. 31. 10 ARKAN, s. 42. 11 KENDİGELEN, s. 171-172. 12 Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ( HD ) nin 20.02.1975 tarih, 74-3626/75-1217 sayılı kararında, konusu gazete yayınlamak bir işletmenin özel hat ve telefınlarını bu kapsamda ele almış ve giderek devralanı BK m.179 uyarınca bunların borcundan sorumlu tutmuştur. Bkz. http://www.hukukturk.com. 13 ARKAN, s. 44. 7

Bu husus ile ilgili olarak doktrinde bazı yazarlar Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ( GKHK ) hükümlerine öncelik tanıyarak, kiralayan tarafından kira sözleşmesinde açık bir devir yetkisi tanınmış olmadıkça, işletmenin devrinin kiracılık hakkının da devri sonucunu doğurmayacağı görüşünü kabul etmişlerdir. Buna karşılık doktrinde gün geçtikçe baskın hale gelen görüş ise GKHK ya göre özel hüküm taşıyan TK m.11/ii gereği ticari işletme devrinin, kira sözleşmesinde açıklık omasa dahi, kiracılık hakkının da devralana geçmesi sonucunu doğuracağı yönündedir 14. Ticari işletmenin devri açısından tek bir sözleşme yapılması yeterli olup, BK açısından yapılacak olan bu sözleşme herhangi bir şekle bağlı tutulmamıştır (BK m.11/i). Ancak, ticari işletme içerisinde devri kanunen özel bir şekle bağlanmış unsurlar var ise, bunların devri konusunda bu özel şekle uyulması gerekmektedir 15. Örnek olarak; telif haklarının devri açısından sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu FSEK m.52). Yine, işletmeye dahil taşınmazlar için resmi senet düzenlenmesi (Medeni Kanun MK m.706), markalar için marka sicil kaydına tescil gerekmektedir 16. Konuyu TK Tasarısı açısından değerlendirdiğimizde, TK Tasarı m.11/iii de işletmenin bir bütün olarak devrini konu alan sözleşmelerin yazılı olarak yapılması gerektiği yönünde özel bir hüküm düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme ile devir sözleşmesine bir geçerlilik şartı getirilmek istenmektedir. Ancak, söz konusu hüküm, devre konu olan ticari işletmede taşınmazlar gibi devri daha ağır bir şekle tabi tutulmuş bir unurusun söz konusu olması durumunda bu unsurun da devri açısından yazılı şeklin yeterli olup olmayacağı konusuna açık bir çözüm getirmemiştir 17. Yine, devre konu unsurlar açısından özel bir şekil şartı öngörülmemiş olsa bile, devir sözleşmesinin mahiyeti gereği şekle tabi bir sözleşme olması halinde de kanunen öngörülen şekil şartlarına uygun hareket edilmesi gerekmektedir. Örneğin, devir borcunun bir bağışlama veya ölünceye kadar bakma sözleşmesine dayanması durumunda, sözleşmenin de sırası ile BK m.238 gereği yazılı şekilde veya BK m.512 hükmü uyarınca resmi şekilde yapılması gerekmektedir 18. 14 KENDİGELEN, s. 172. 15 KARAHAN, s. 38. 16 BAHTİAR, s. 30. 17 KENDİGELEN, s. 169. 18 KENDİGELEN, s. 170. 8

İşletmenin devrinin hukuki geçerlilik kazanması açısından, bu devir işleminin yerine göre 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ( RKHK ) m.7 uyarınca Rekabet Kuruluna ( RK ) bildirilerek izin alınması gerekmektedir. B - TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI 1 Devralanın Sorumluluğu Türk hukukunda kanun koyucu devir konusu işletmenin borçlarının devralana geçmesi, devrin alacaklılara ihbarı veya ilanı şartına bağlanmıştır. Bu ihbar ve ilanın yapılmış olması kaydıyla, borçların nakli için genel hükmün (BK m. 173/I) aksine ayrıca alacalının muvafakati aranmamaktadır 19. Bir diğer ifade ile borçlar alacaklı ile devralan arasında ayrı ayrı borcun nakli sözleşmeleri yapılmasına gerek olmaksızın, kanunen bir bütün olarak devralana geçmektedir 20. Ticari işletmeyi devralan tarafından yapılacak ilan veya ihbar için özel bir şekil şartı aranmamaktadır. Bu sebeple ihbar (mektup, sirküler gibi) yazılı olarak veya sözlü (telefon gibi) olarak herhangi bir yolla yapılabilir 21. Burada, borçlar açısından kanuni bir intikal söz konusu olduğundan, ihbarın tüm alacaklılara yapılmış olması aranmayacağı gibi, müşterilere yapılan ihbar dahi devralanın sorumluluğunun doğumu açısından yeterli olabilecektir. BK. m. 179 da sözü edilen ilanın ise, TK m. 37 de sözü edilen Ticaret Sicil Gazetesinde yapılması zorunlu olmayıp herhangi bir gazete ile yapılması da yeterli olacaktır 22. Bk m. 179 hükmü, devralanın işletmenin borçlarından dolayı sorumluluğu yönünden herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Bu sebeple devralanın sorumluluğu sadece devraldığı malvarlığı değerleriyle sınırlı olduğunu ileri süremeyeceği gibi, alacaklıların kişisel malvarlığına başvurmalarına da engel olamayacaktır 23. Devralanın sorumluluğuna ilişkin bu düzenlemenin emredici niteliği olduğundan, devreden ile devralan arasında sorumluluğun sınırlandırılmasına 19 REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yirminci Bası, İstanbul 2008, s. 432. 20 KENDİGELEN, s.174. 21 KARAHAN, s. 40. 22 Yargıtay 11. HD si 20.02.1975 tarih, 74-3626/75-1217 sayılı kararı. bkz. http://www.hukukturk.com. 23 ACEMOĞLU, s. 125. 9

yönelik yapılacak anlaşmalar iç ilişkide geçerli olmakla birlikte, alacaklılar açısından hüküm ifade etmeyecektir 24. 2 Devredenin Sorumluluğu Kanun koyucu, ticari işletmenin devri hususunda alacaklıların muvafakatini aramamakla birlikte, alacaklıların menfaatini korumak gayesiyle devredeni de devralan ile birlikte iki yıl süreyle bu borçlardan sorumlu tutmuştur (BK m. 179/I) 25. Burada sorumluluk açısından kanundan kaynaklanan bir teselsül bulunmaktadır ve alacaklı müteselsil borçlu sahip devralan ile devredenden dilediğine, hatta her ikisine birden aynı anda başvurabilecektir 26. İçlerinden sadece birine başvurulması durumunda da diğerinin sorumluluğu ortadan kalkmayacaktır. Buradan devreden ve devralan iç ilişki bakımından sorumluluğu istedikleri gibi düzenleyebileceklerdir. Ancak, BK m. 179/I hükmünün emredici niteliği gereği taraflar arasındaki bu anlaşmanın alacaklılara ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır 27. Yasa tarafından öngörülen iki yıllık sürenin başlangıcı, muaccel hale gelmiş borçlar için yapılan ilan veya ihbar tarihi, müeccel borçlar için ise, ilan veya ihbar yapılmış olmak kaydı ile muacceliyet tarihidir 28. Sadece ihbar yapıldığı olasılıklarda, iki yıllık sürenin başlayabilmesi için devreden bu ihbarın alacaklıya ulaştığını ispatlamakla yükümlüdür. İki yıllık süre hak düşürücü nitelikte olduğundan, durması veya kesilmesi söz konusu olmayacağı gibi, bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda hakim tarafından re sen dikkate alınacaktır 29. Devredenin sorumluluğunun iki yıllık sürenin dolması ile birlikte sona ermesi durumunda dahi, devralanın sorumluluğunun her bir borca ilişkin zamanaşımı süresince devam edeceği de gözardı edilmemelidir 30. Devredenin ticari işletmesiyle ilgili olarak üstlendiği bir borç için üçüncü kişi tarafından rehin veya kefalet verilmiş ise rehin veya kefaletin akıbetinin ne olacağı hususu gündeme 24 ARKAN, s. 44. 25 ACEMOĞLU, s. 146. 26 OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, s. 974. 27 KENDİGELEN, s. 177. 28 BAHTİYAR, s. 32. 29 ARKAN, s. 46. 30 KENDİGELEN, s. 177. 10

gelecektir. BK m. 179/II hükmü düzenlemesinde, işletmenin devri yoluyla gerçekleşen borç naklinin, tek bir borcun nakline ilişkin hükümlere tabi olduğu ifade edilmişse de, ticari işletmenin devri halinde devreden, borçtan kurtulmayıp iki yıl süreyle daha devralanla birlikte sorumlu olacağından, devreden lehine kefalet veren kişinin durumu, eskisine göre oranla kötüleşmemiş tam tersine sorumlular zincirine bir yenisi daha eklendiğinden daha da iyileşmiştir 31. Bu sebeple, ticari işletmenin devri halinde kefilin veya rehin veren 3. kişinin muavafakati aranmaksızın kefaletin veya rehnin devredenin sorumlu olduğu süre boyunca devamını kabul etmek uygun düşecektir 32. 3 Devredenin Tacir Sıfatının Sona Ermesi Ticari işletmenin devri tacir sıfatının sona ermesine sebep olabilecektir. Bu sebeple, tek bir ticari işletmesi bulunan tacirin bu işletmesini devretmesi aynı zamanda ticareti terk sayılacak ve tacir sıfatının kaybına yol açacaktır 33. Söz konusu konuya ilişkin olarak İcra İflas Kanunu ( İİK ) nda özel bir düzenleme bulunmaktadır. İİK m. 44 e göre, ticareti terk eden tacir, keyfiyeti onbeş gün içerisinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicline bildirmeye ve içeriği belirlenmiş bir mal beyanında bulunmaya mecburdur 34. Sicil memurluğu tarafından bu durum kanunen öngörülen şekilde ilan ettirilecektir. Bu anlamda ticareti terk eden tacir hakkında, bu ilan tairihinden itibaren bir yıl süreyle daha iflas yoluyla takip yapılabilir (İİK m. 44/II). 4- Devredenin Rekabet Yasağına Tabi Olması Ticari işletmenin bir bütün olarak devrinde, çoğunlukla üzerinde durulan en önemli unsur işletmeye bağlı olan müşteri çevresidir 35. Müşteriler, ticari işletme için ana unsurdur ve diğer unsurlar müşterileri kaybetmemek adına önem arz etmektedirler 36. Bu husuta bazı yazarlar, müşteri çevresinin devralana geçmemesi olasığında BK m. 179 anlamında bir işlet devrinden söz edilemeyeceğini ifade etmektedirler. Bu anlamda çoğunlukla kabul edilen görüş, devir sözleşmesinde açıkça düzenlenmemiş olsa bile, devredenin devrettiği işletme ile birlikte 31 ARKAN, s. 46. 32 KENDİGELEN, s. 178. 33 BAHTİYAR, s. 31. 34 KENDİGELEN, s. 178. 35 ACEMOĞLU, s. 85. 36 DURMAN, s. 63. 11

rekabet etmeme borcu altına gireceği ve devir sözleşmesinin aynı zamanda örtülü bir rekabette bulunmama borcu içerdiği ve bu durumun MK m.2 ye dayandığıdır 37. Bu hususta şahsi kanaatimizde bu yöndedir. Müşterilerin bir unsur olup olmadığı hususu da doktrinde tartışmalıdır. Çoğunlukla kabul edilen görüş, müşterilerin ticari işletmenin unsuru kabul edilmemesinin yanlış olduğu ile müşterilerin ticari işletmenin bütün unsurlarının toplam değerinden daha üstün bir değere sahip olduğu ve işletmenin devrinde de işletmenin değerine olumlu bir değer kattığı yöündedir 38. 5- Devredenin Ayıba Karşı Tekeffül Sorumluluğu Ticari işletmenin devri çoğunlukla satım sözleşmesine dayanmaktadır. Bu durumda, satım sözleşmesine dair hükümlerin (BK m. 182 vd.) ticari işletmenin devrinde de uygulanacağı şüphesizdir 39. Bu sebeple devreden, devir konusu işletmenin tüm unsurları açısından, sözleşmede özel hükümler öngörülmemiş olsa dahi, genel hükümler kapsamında gerek ayıp (BK m. 1949, gerekse zapta karşı sorumlu olabilecektir (bkz. TK m. 25/III). III TİCARİ İŞLETME ÜZERİNDE İNTİFA HAKKI İntifa hakkı, sağlararası bir işlem işlem yoluyla ya da ölüme bağlı tasarruf yoluyla kurulabilir. Söz konusu hukuki işlem açısından, ticari işletmeyle ilgili olarak tanınmak istenen hak için intifa hakkı ifadesinin kullanımı yorumlanmaya muhtaçtır. Burada bir ayni hak olarak intifa hakkı tesisi istenmiş olabileceği gibi, ticari işletmenin net gelirini istemeye yönelik bir alacak hakkı da tanınmak istenmiş olabilir 40. Ticari işletme üzerinde bir ayni hak olarak intifa hakkı kazandırılmak istenmiş olduğu sonucuna varılsa dahi, intifa hakkı sahibi için ne tür bir konumun arzu edildiği yine yorum yoluyla ortaya koyulmalıdır. İntifa hakkı sahibinin ticari işletmeyi kendi adına işletmesi ve 37 KENDİGELEN, s. 179. 38 DURMAN, s. 64. 39 ACEMOĞLU, s. 89. 40 ÖZEN, Burak, Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul 2008, s. 435. 12

böylelikle tacir sıfatını kazanması arzu edilmiş olabilir ya da ticari işletmenin intifa hakkı sahibi tarafından değil de bir başkası tarafından idare edileceği, intifa hakkı sahibinin yalnızca işletmenin gelirini tamamen ya da kısmen talep edebileceği kararlaştırılabilir 41. Bir ticari işletme üzerinde intifa hakkı kurulmak suretiyle, bağımsız ve devamlı bir faaliyet sahasına sahip ve ticari yönetim ve muhasebeye dair kaidelere bağlı olarak çalışan bir ekonomik bütünden elde edilecek faydalar intifa hakkı sahibine aktarılmak istenmektedir. İntifa hakkına konu olan işletmenin aksi kararlaştırılmadığı müddetçe intifa hakkı sahibi tarafından yönetileceğini ifade etmek yanlış olmayacaktır. Asıl olan intifa hakkı sahibinin ticari işletmeyi bizzat işletmesidir. Ancak, kendisine sadece işletmenin geliri üzerinde hak kazandırılmak isteniyorsa bunun açıkça belirlenmesi gerekmektedir 42. İntifa hakkı sahibi, intifa hakkı kurma sözleşmesi ile açık veya zımni bir şekilde rıza gösterildiği takdirde ticari işletmenin sahibine ait ticaret unvanını devam ettirebilecektir. Yine, intifa hakkı devam ederken ortaya çıkan işletme borçlarından ticari işletme sahibi değil, intifa hakkı sahibinin mes ul olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. İntifa hakkı sona erdiği zaman, intifa hakkına konu teşkil eden işletme faaliyette bulunmaya elverişli bir şekilde teslim edilmelidir. İntifa hakkı sona erdiği sırada işletme sermayesinin azalmasına yol açmış bir zararın da yine intifa hakkı sahibi tarafından karşılanması gerekmektedir 43. MK nın intifa hakkı hakkına ilişkin hükümleri, intifa konusunun bir ticari işletme olması noktasında yetersiz görünmekte ve işletmenin yönetilmesi ile ilgili gerekliliklere uymamaktadır. IV - TİCARİ İŞLETMENİN REHNİ Tacir, zaman zaman ticari faaliyetini kesintisiz olarak sürdürübilmek adına kredi kullanmak zorunda kalabilmektedir. Tacirin ihtiyaç duyduğu krediyi temin edebilmesi, şahsi veya ayni 41 ÖZEN, s. 435. 42 ÖZEN, s. 436. 43 ÖZEN, s. 453-454. 13

teminat sağlanması ile mümkün olabilmektedir 44. Bu açıdan tacir, ticari işletmesine dahil unsurların her birini kendine özgü kuralları çerçevesinde ayrı ayrı rehin rehin konusu yaparak, borcunu teminat altına alabilir 45. Kredi veren (alacaklı) lehine ayni teminat, gayrimenkul ya da menkul mallar üzerinde rehin hakkı kurulması yoluyla sağlanır. Gayrimenkuller üzerindeki rehin hakkı, tapu siciline tescil ile doğar (MK m. 856/I). Menkul rehninin kurulabilmesi için de, o menkul mal üzerindeki doğrudan doğruya zilyetliğin kredi verene geçirilmesi gerekir (MK m. 939). Oysa bir ticari işletme, kapsamında yer alan menkullerle birlikte rehnedilmek istenildiğinde farklı bir işleme tabi tutulması gerekmektedir. Çünkü, ticari işletmesi için kredi alan ve karşılığında ticari işletmesini rehin olarak gösteren kişinin amacı, işletme faaliyetine aktivite kazandırmak ve borcunu bu işletme vasıtasıyla ödemektir 46. Fakat, rehin konusu malın teslim edilmesi bunu imkansız hale getirecektir. Bu ihtiyacı gözardı etmeyen kanun koyucu, ticari işletme üzerinde rehin hakkının, işletme unsurlarının teslimine gerek kalmaksızın kurulmasını temin etmek ve böylece işletmelere finansman ihtiyacı bakımından kolaylık sağlamak üzere, 1447 Sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu ( TİRK ) çıkarılmıştır. Kanun ile sağlanmak istenen amaç ticari işletmenin menkul mal ve haklardan oluşan malvarlığını bir bütün olarak, teslime gerek olmaksızın rehnetme imkanı tanımakta ve böylece tacirlere hem işletmelerini güvence gösetrmek hem de işletme unsurlarını teslim etmek zorunda olmaksızın kredi ihtiyaçlarını karşılayabilme imkanı sağlamaktadır 47. TİRK ile gerçeleştirilen bu özel düzenleme ile yalnızca ticaret siciline kayıtlı ticari işletmeler değil, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı esnaf işletmeleri de Yasanın uygulama alanına dahil olacaktır (TİRK m. 1 ayrıca TİRK ek m.1). Yasa koyucu, ticari işletme terimini ticari işletme ve esnaf işletmesi için kullanmıştır. Ancak, madde metni içerisinde Ticaret veya Esnaf ve Sanatkarlar Sicilinde kayıtlı bir ticari işletme den bahsedilmesi, esnaf işletmesi ve ticari işletme kavramlarının TK sistemi içerisinde ayrı ayrı düzenlenmiş olmaları ve kendilerine farklı hukuki sonuçlar bağlanmış olması sebebiyle karmaşaya sebep olmuştur 48. 44 ARKAN, s. 47. 45 KENDİGELEN, s. 180. 46 KARAHAN, s. 41. 47 KAYAR, İsmail, Ticari İşletme Hukuku, Beşinci Bası, Ankara 2006, s. 54. 48 KAYIHAN, s. 22. 14

A- REHİN HAKKININ KURULMASI 1- Rehin Sözleşmesi Ticari işletme üzerinde rehin hakkı tesis edilebilmesi için rehin sözleşmesi yapılması ile zorunlu olup, yasa koyucu rehin sözleşmesinin şekli, tarafları ve kapsamı konusunda özel hükümler öngörmüştür 49. 1.1 Tarafları 1.1.1 Lehine Rehin Verilen (Rehin Alacaklısı) Yasa koyucu, ticari işletme rehni sözleşmesinin taraflarından rehin alacaklısı hakkında özel hüküm öngörmüştür. TİRK m. 2/I ile rehin alacaklısı olabilecekler açısından sınırlama getirilmiştir 50. İlgili maddeye göre lehine rehin hakkı tesis tesis edilebilecek kişiler ; a) Tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri; b) Kredili satış yapan gerçek kişiler ile tüzel kişiliği haiz müesseseler ve c) kooperatiflerdir. Tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri açısından bir kredi kuruluşu olan ve anonim şirket şeklinde kurulmaları zorunlu olan bankaların da bu gruba dahil olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır 51. Ancak, ödünç para verme işleri ile uğraşan (İkrazatçı) gerçek kişiler bu kapsam içerisinde değerlendirilemeycektir. Aynı şekilde faktoring şirketleri de, sermaye şirketi olarak kurulmalarına rağmen sağladıkları kredinin karşılığında yalnızca alacak haklarını devralabileceklerinden ticari işletme rehninde taraf olamayacaklardır 52. TİRK m. 2 ile ticari işletme rehni sözleşmesinde alacaklı taraf açısından getirilen sınırlama, yalnızca sözleşmenin kurulduğu an açısından geçerli olacaktır. Bu sebeple, örneğin alacağın temliki sebebiyle alacaklı tarafın sonradan değişmesi durumunda rehin son bulmayacaktır. 49 KENDİGELEN, s. 183. 50 KAYIHAN, Şaban, Ticari İşletme Rehni, İstanbul 1996, s. 28. 51 POROY, Reha/ YASAMAN, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, Onuncu Bası, İstanbul 2004, s. 50. 52 KENDİGELEN, s. 183-184. 15

Aynı şekilde, borcun ticari işletme rehninin yanında kefaletle de temin edilmesi ve kefilin borcu ödemek suretiyle alacaklıya halef olması durumu da buna örnek teşkil edebilecektir 53. Bu noktada, Medeni Kanun ( MK ) hükümleri gereği ileride doğabilecek borçlar da rehin ile teminat altına alınabileceğinden ticari işletme rehni kurulduğu esnada alacağın mevcut bulunması şart değildir. Ancak, ticari işletme rehni ile teminat altına alınan alacak doğduktan sonra, ticari işletme rehni alacağa bağlı fer i bir hak haline geleceğinden, halefiyet halleri haricinde alacağın herhangi bir sebeple sona ermesi rehnin de sona ermesi neticesini doğuracaktır 54 Kredili satış yapan gerçek kişiler ile tüzel kişiliği haiz müesseseler açısından TİRK m. 2/II hükmü gereği rehin hakkı kapsamına sadece kredili satışa konu olan taşınırlar girebilecektir. Kooperatifler açısından ise, bir kredi kooperatifi olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple, her tür kooperatif lehine ticari işletme rehni kurulabilecektir 55. 1.1.2 Rehin Veren (Rehin Borçlusu) TİRK m. 2/I hükmü gereği, rehin sözleşmesinin diğer tarafı olan rehin veren ticari işletmenin maliki olan gerçek ve tüzel kişi olarak belirtilmiştir 56. Burada kullanılan ticari işletme terimi, aynı zamanda esnaf işletmesini de kapsadığından, hükmü, ilgili sicile kayıtlı ticari işletme veya esnaf işletmesinin maliki olarak anlamak gerekecektir. Rehin veren, ilgili sicile kayıtlı bir ticari işletmenin sınai işletme TK sisteminde ticari işletmeye dahildir, ayrıca belirtmeye gerek yoktur sahibi bir gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir 57. Kanun koyucu tarafından açık bir şekilde malikten söz edilmesi şüphesiz tesadüf değildir. Bu husus, ticari işletme rehni sözleşmesinin vekil eliyle yapılması durumunda önem arz etmektedir. TİRK düzenlemesinde, bu konuda özel bir hüküm bulunmamaktadır. 53 POROY/ YASAMAN, s. 51. 54 KAYIHAN, s. 20. 55 KENDİGELEN, s. 184. 56 KAYAR, s. 56. 57 POROY/ YASAMAN, s. 48. 16

Bu husus doktrinde tartışmalı olup, ticari mümessilin ticari işletme ile ilgili temel nitelikteki bu anlamda özellikle, faaliyetin sona ermesine sebep olacak işlemleri yapamayacağı, dolayısıyla ticari işletmenin tüm malvarlığını toptan devredemeyeceği gibi, ticari işletme üzerinde rehin hakkı da kuramayacağı, bu hususta vekile özel yetki verilmesi gerektiği çoğunlukla kabul edilmektedir 58. Tüzel kişi ticaret şirketleri de yetkili organları vasıtasıyla ticari işletme rehni verebileceklerdir. Örneğin, ana sözleşmelerinde hüküm bulunmasa dahi, anonim şirket yönetim kurulu, alacağı bir karar ile ticari işletme rehni tesis edebilecektir. Buna karşın, tüzel kişilerin ehliyetleri ana sözleşme ile sınırlı olduğundan, ana sözleşmede üçüncü kişiler lehine ticari işletme rehni verilebileceği yönünde kayıt bulunmaması durumunda, ticaret şirketleri tarafından üçüncü kişilerin borcu için ticari işletme rehni verilebilmesi mümkün olmayacaktır. Böyle bir durumda yapılan sözleşme batıl olacak, ana sözleşmedeki bu eksiklik giderilse de hukuki işlem kendiliğinden geçerlilik kazanamayacaktır 59 Şubenin ticari işletme rehni yapıp yapamayacağı hususu da doktrinde tartışmalıdır. Bu hususta bir görüş, merkezin yapabileceği hukuki işlemler açısından şubenin de yetkili olduğu görüşünden hareketle şubenin ticari işletme rehni sözleşmesi de yapmaya yetkili olduğu yönündedir 60. Bu hususta bir diğer görüş, temsilden hareketle şubeye bu hususta özel yetki verilmedikçe, ticari işletme rehni sözleşmesi yapamayacağı şeklindedir. Bu durum, şubeye ticari mümessil atanması durumunda da değişmeyecektir 61. Şubenin ticari işletme rehni yapabilip yapamayacağı hususunu temsil ilişkisi açısından değerlendirmek ve kendisine ticari işletme rehni kurabilmesi hususunda özel yetki verilmedikçe, şirketin maliki bulunduğu işletme üzerinde rehin tesis edemeyeceğini kabul etmek en sağlıklısıdır. Aynı çözümü şubenin başında bir ticari temsilci bulunması durumunda da uygulamak yerinde olacaktır. Ticari işletmenin maliki, üçüncü bir kişinin borcu için de işletmesini rehin gösterebilecektir. Ancak, ticari işletme sahibi rehne konu borcu özel olarak üstlenmediği takdirde, rehne konu borca ilişkin olarak kişisel sorumluluğu bulunmayacağı göz ardı edilmemelidir. 58 KAYIHAN, s. 27; KENDİGELEN, s. 185; POROY/ YASAMAN, s. 49. 59 POROY/ YASAMAN, s. 49. 60 POROY/ YASAMAN, s. 49-50. 61 KAYIHAN, s. 27. 17

1.1.3 Şekli Yasa koyucu ticari işletme rehni sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasını şart kılmıştır. TİRK m. 4 hükmü gereği rehin sözleşmesinin geçerliliği, ticari işletmenin kayıtlı olduğu sicil çevresindeki bir noter tarafından düzenlenmesine bağlıdır 62. Yapılacak rehin sözleşmesinde rehne dahil edilen cins, marka, renk, seri numarası gibi ayırt edilmesini mümkün kılacak özelliklerinin gösterilmesi şarttır 63. Ayrıca, yapılacak tescile esas olmak üzere alacaklının isim veya ticaret unvanı, açık adresi ve ikametgahı, alacağın miktarı, alacak belirli değilse ticari işletmenin hangi miktara kadar teminat oluşturacağı ve alacak için faiz ödenecekse faiz oranının da (TİRK m. 6) rehin sözleşmesinde yer alması zorunludur 64. Aksi takdirde rehin sözleşmesi geçersizlik yaptırımı ile karşılaşabilecek ya da faiz kaydında olduğu gibi alacaklı faize yönelik teminattan mahrum kalabilecektir 65. Ticari işletme rehninin yabancı para üzerinden yapılıp yapılamayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bu hususta ağırlıklı görüş, TİRK m. 20 hükmü ile gayrimenkul rehnine ilişkin hükümlerin ticari işletme rehnine uygulanmasının mümkün kılındığı ve bu suretle yabancı para üzerinden kurulmasına imkan tanıyan MK m. 851/II hükmünün ticari işletme rehinlerine de uygulanmasının mümkün olduğu yönündedir. Bir diğer görüş ise, TİRK m. 20 hükmünün ancak TİRK da hüküm bulunmayan durumlarda gayrimenkul rehnine ilişkin hükümlerin ticari işletme rehnine de uygulanabileceği yönünde olduğu ve bu hususta TİRK m. 6 hükmünün açık düzenlemesi bulunduğu ile rehnin kurulması esnasında alacağın Türk parası üzerinden gösterilme zorunluluğu bulunduğu yönündedir 66. Günümüz ticari hayatının zorlukları düşünüldüğünde, ticari işletmeyi rehin almak suretiyle kredi verecek olan kişileri rehin sözleşmesinin mutlaka Türk Lirası üzerinden yapmaya zorlamanın gerek nakit ihtiyacı olan işletme sahibini gerekse kredi verecek kuruluşu ciddi sıkıntıya sokacağı aşikardır. Bu sebeple, yabancı para üzerinden ticari işletme rehni tesis edilebileceğine yönelik görüşü benimsemek yerinde olacaktır. 62 KARAHAN, s. 44. 63 BAHTİYAR, s. 35. 64 KAYIHAN, s. 42. 65 Yargıtay 12. HD si 05.12.1988 tarih, 2923/12847 sayılı kararında ticari işletme rehnine dahil unsurların ayırt edilmelerini mümkün kılacak özellikleri ile birlikte tam bir listesini ihtiva etmeyen rehin sözleşmesinin geçerli sayılamayacağı sonucuna varmıştır. 66 KAYIHAN, s. 43. 18

1.2 Kapsamı 1.2.1 Genel Olarak Yasa koyucu, rehnin kapsamına dahil olabilecek ticari işletmenin malvarlığı unsurlarını özel olarak belirtmiştir. TİRK m. 3/I hükmü gereği, ticari işletme rehni a) ticaret unvanı ve işletme adı, b) rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan makine, araç, alet ve motorlu nakil vasıtaları yani TİRK m. 3/II de topluca menkul işletme tesisatı olarak nitelendirilen taşınır mallar ile c) ihtira beratları, markalar, modeller, resimler ve lisanslar gibi sınai hakları kapsamaktadır 67. TİRK m. 3/I hükmünün (b) bendinde söz konusu edilen ticari işletme rehnine dahil menkul tesisat, rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş menkul mallardır 68. Dolayısıyla, rehnin tescili anından sonra ticari işletmeye tahsis edilmiş menkul tesisat üzerinde rehin hakkı söz konusu değildir 69. Ancak, uygulamada taraflar rehin sözleşmesine hüküm koymak suretiyle, rehnin tescili anından sonra işletme tarafından edinilecek menkul tesisatın da rehne dahil edileceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda, yeni unsurlar da noter huzurunda listeye alınacak ve rehin sözleşmesi bu unsurları da kapsayacak şekilde genişleyecektir 70. Burada önemli olan bir diğer nokta da, menkul işletme tesisatının işletme sahibinin mülkiyeti altında bulunma zorunluluğu olmadığıdır. Söz konusu menkul işletme tesisatı ticari işletme sahibine ait olmasa dahi, işletmeye tahsis edilmiş ise rehnin kapsamına dahil olacaktır. Kanunda rehnin kapsamına dahil edilen malvarlığı unsurları açısından bir ayrım yapılmış ve bunların bir kısmının rehnin kapsamına girmesi zorunlu görülürken, bir kısmının rehne dahil olması ise tamamen tarafların iradesine bırakılmıştır. Bu anlamda, ticaret unvanı ve işletme adı ile taşınır işletme tesisatının rehnin kapsamı dışında bırakılması ilke olarak mümkün değildir. Aksi bir davranış rehin hakkının geçerli bir şekilde doğumuna engel olacaktır 71. 67 ANTMEN, Alpay, Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2001, s. 56. 68 ARKAN, s. 53. 69 KENDİGELEN, s. 188. 70 KENDİGELEN, s. 71 POROY/ YASAMAN, s. 59. 19

Buna karşılık sınai hakların rehne dahil edilmesi tamamen tarafların iradesine bırakıldığından, bunların kapsama alınmamasın rehnin geçersizliği sonucunu doğurmayacaktır 72. 1.2.2 Ticaret Unvanı ve İşletme Adı TİRK m. 2/II ile TİRK ek 2 de yer alan istisnai düzenlemeler saklı kalmak kaydı ile, TİRK m. 3/II hükmü gereği, rehin hakkı kapsamı dışında bırakılmayacak ilk unsur ticaret unvanı ve işletme adıdır. Aksi durum, rehin sözleşmesinin geçersizliği sonucunun doğuracaktır. Ancak, bir kere tacirin ticaret unvanı seçmesi ve kullanması zorunlu olmakla birlikte, işletme adının ihtiyari olduğu ve ancak kullanıldığı takdirde ticaret siciline tescilinin gerektiği göz ardı edilmemelidir 73. Doktrinde, ticaret unvanının rehin sözleşmesinin ekli listesinde gösterilmesi gerektiği noktasında çeşitli görüşler ortaya atılmıştır 74. Bir görüşe göre, eğer varsa ticaret unvanı mutlaka rehin sözleşmesine ekli unsurlar listesinde gösterilmesi gerekmektedir. Aksi durum rehin sözleşmesinin hükümsüzlüğü sonucunu doğuracaktır 75. Bir diğer görüş ise, rehin sözleşmesi zaten bir ticaret unvanı altında yapılmalıdır ve bu suretle unvan sözleşmede yer alacaktır. Bu sebeple de ticaret unvanının rehne dahil unsurlar listesinde yer almamasının sözleşmenin sıhhatini etkilemeyeceğini kabul etmektedir 76. Ticaret unvanı ve işletme adının mutlaka ticari işletme rehni sözleşmesine ekli unsurlarda gösterilmesi gerekmektedir. Bu durum yasanın emredici hükmü karşısında zorunludur. Bu anlamda, ticaret unvanının rehnin kapsamı dışında bırakılmış olması halinde sözleşmenin hükümsüzlüğüne yol açacağı yönündeki görüş yerindedir. 72 BAHTİYAR, s. 34. 73 KENDİGELEN, s. 190. 74 KAYIHAN, s. 32. 75 KAYIHAN, s. 32-33. 76 KENDİGELEN, s. 191. 20

1.2.3 Taşınır (Menkul) İşletme Tesisatı TİRK m. 2/II ile TİRK ek 2 de yer alan istisnai düzenlemeler saklı kalmak kaydı ile, rehin hakkı kapsamı dışında bırakılamayacak bir diğer unsur TİRK m. 3/II hükmü gereği ticari işletmenin yatırım malvarlığıdır. Kanun, menkul işletme tesisatının (makine, araç, alet, motorlu nakil araçları) rehnin kapsamına dahil olabilmesi için bunların tümünün rehnin tesisi anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir 77. Rehnin tescilinden sonra iktisap olunan taşınır işletme tesisatının mutlaka rehnin kapsamına dahil edilme zorunluluğu olmamakla birlikte, sonradan edinilen bu unsurların rehnin kapsamına dahil edilmesi bu unsurların noter tarafından listeye eklenmesi ile mümkün olabilecektir 78. Ayrıca, rehnin tesisi esnasında mevcut olmakla birlikte, ticari işletmenin faaliyetine tahsis edilmemiş taşınırlar, örneğin antika niteliğindeki makineler rehnin kapsamına girmeyecektir. Yine, ticari işletme tarafından satın alınmış olmakla birlikte işletmenin faaliyetine tahsis edilmemiş taşınırların da rehnin kapsamına dahil edilmesinin zorunlu olup olmadığı hususu tartışmalıdır 79. Örnek olarak montajı gerçekleştirilmemiş, gümrükte bekleyen, depoda muhafaza edilen makinelerin rehnin kapsamına dahil edilip edilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır 80. Bunların rehin sözleşmesinin ekli listesinde yer alması durumunda rehnin kapsamına gireceği hususunda tereddüte düşülmemelidir. Buna karşılık henüz fiili tahsis gerçekleşmediği için de bu taşınırların listeye dahil edilmemiş olması rehin sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır 81. 77 ARKAN, s. 55. 78 POROY/ YASAMAN, s. 53. 79 KAYIHAN, s. 36. 80 KENDİGELEN, s. 191. 81 KAYIHAN, s. 36. 21

Ticari işletme rehninin tesis edilmesi esnasında, mevcut olan ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan menkul işletme tesisatının tamamının ticari işletme rehninin kapsamına dahil edilmesi zorunlu olduğundan ve aksi bir durumun rehin sözleşmesinin geçersiziliğine yol açmasına binaen, TİRK m. 4 hükmü uyarınca, noter tarafından re sen düzenlenecek sözleşmede, rehne dahil tüm taşınırların ayırt edilmelerini mümkün kılacak özellikleri de belirtilmek suretiyle sözleşmede düzenlenmesi büyük önem taşımaktadır 82. Rehin sözleşmesinin yapılması sırasında, taşınır işletme tesisatına ait unsurların bir veya bir kaçının unutulması ya da dikkatten kaçması sebebiyle ekli listeye dahil edilmemesi durumunda hukuki sonucunun ne olacağı doktrinde tartışma konusu olmuştur. Bu hususta çoğunlukta olan görüş, taşınır işletme tesisatının tamamına rehin sözleşmesinde yer verilmemesinin yaptırımını geçersizlik olarak kabul ederken bir diğer görüş, bazı unsurların rehin sözleşmesinde gösterilmemesinin geçersizlikle sonuçlanmayacağını, tarafların bu unsurları rehnin kapsamı dışında bırakmak hususunda tarsarruf yetkilerinin bulunmadığını ve bu sebeple söz konusu unsurların da rehne dahil olacağını, ancak sözleşmeye yazılmamanın alacaklıyı rehnin tescili esnasında taşınr işletme tesisatının ticari işletmede var olduğunu ispat yükü ile karşı karşıya bırakacağı ileri sürülmektedir 83. 1.2.4 Sınai Haklar Markalar, modeller, lisanslar, resimler, patentler gibi sınai haklar da ticari işletme rehni kapsamına dahil edilebilir. Ancak, sınai hakların mutlaka rehnin kapsamına dahil edilme zorunluluğu bulunmamaktadır 84. TİRK m. 3/II hükmü gereği, sınai hakların bir kısmının hatta tamamının rehnin kapsamı dışında bırakılması mümkündür. Bu sebeple, rehnin kapsamına dahil edilmek istenen sınai hakların, ekli listede açıkça belirtilmesi zorunludur. 1.2.5 Rehnin İlgili Sicile Tescili TİRK m. 5/I hükmü gereği, salt rehin sözleşmesinin düzenlenmiş olması rehin hakkının doğumu için yeterli değildir. Rehin hakkının doğumu için rehin sözleşmesinin işletmenin türüne göre ilgili ticaret veya esnaf ve sanatkar siciline tescil edilmesi zorunludur. Tescil, 82 POROY/ YSAMAN, s. 55. 83 KENDİGELEN, s. 192. 84 ARKAN, s. 56. 22

rehin hakkının doğumu açısından kurucu niteliktedir 85. Bu anlamda ticari işletme rehninde tescil tasarrufi işlem niteliğini haizdir 86. Ticari işletme rehni sicili, ticaret sicili gibi alenidir. Herkes, ilgili olduğunu ispat etmek zorunda olmaksızın sicildeki kayıtlar hakkında bilgi sahibi olma hakkına sahiptir. Sicile tescil talebinin mutlaka rehin veren tarafından yapılması zorunlu değildir. TİRK m. 5/I hükmü gereği, tescil alacaklının talebi üzerine de gerçekleştirilebilecektir. Ancak, TİRK m. 5/II gereği, yazılı olması zorunlu kılınan bu tescil talebinin, rehin sözleşmesinin akdedildiği tarihten itibaren on gün içerisinde yapılmasını zorunlu kılmıştır 87. Ancak kanun koyucu, bu sürenin geçirilmesinin sonuçları hakkında herhangi bir düzenleme öngörmemiştir. Bu husus doktrinde tartışmalıdır. Çoğunlukla kabul edilen görüş, on günlük süre içerisinde tescilin yapılmasını bir geçerlik şartı olarak aramakta, bu sebeple sürenin geçirilmesi durumunda tescil talebinin öncelikle sicil memurluğu tarafından reddedilmesi gerektiği ve tescilin bir şekilde yapıldığı durumlarda da rehin hakkının doğmayacağını kabul etmektedirler 88. Yargıtay 21. HD si 15.12.2003 tarih, 7748/ 10323 sayılı kararında, bu görüş doğrultusunda karar vererek on gün içerisinde tescilin yapılmaması durumunda, rehin hakkından söz edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Aksi görüşte olan bazı yazarlar ise, on günlük süre içerisinde tescil talebinin yapılmaması halinde, rehin sözleşmesinin hükümsüzlüğünün söz konusu olmayacağını, yalnızca tescil yapılmadığı sürece rehin hakkının doğmayacağını vurgulamaktadırlar 89. Yasa koyucu tarafından getirilen on günlük süre üçüncü kişileri korumak gayesiyle getirilmiş bir düzenlemedir. Bu şekilde ticari işletme malikinin muvazaa yolu ile rehin sözleşmesi düzenleyip bunu gizleyerek menfaatine uygun düşen zamanda tescil yaptırıp, bu sayede alacaklılarından mal kaçırmasını önlemek gayesiyle kabul edilmiştir. Bu sebeple, tescil 85 OĞUZMAN, Kemal/ SELİÇİ, Özer, Eşya Hukuku, Yedinci Bası, İstanbul 1997, s. 756. 86 KAYAR, s. 57. 87 KARAHAN, s. 44. 88 KENDİGELEN, s. 195. 89 KENDİGELEN, s. 195. 23

talebinin mutlaka bu on günlük süre içerisinde yaptırılması gerektiği yönündeki görüşe katılmak daha sağlıklıdır. TİRK M. 6 hükmü ile ticari işletme rehni siciline nelerin tescil edileceği düznlenmiştir. Buna göre, alacaklının ticaret unvanı veya adı, adres ve ikametgahı, alacağın Türk Lirası olarak miktarı, alacak miktarının belli olmadığı durumlarda, işletmenin ne miktar için teminat oluşturacağı ile alacak faizli ise faiz oranın da sicile kaydedilmesi gerekmektedir 90. MK da yapılan değişiklik ile yabancı para üzerinden ipotek tesisine imkan tanınması, ticari işletme rehninin de yabancı para üzerinden tesis edilip edilemeyeceği sorusunu gündeme getirmiştir. Bu husus doktrinde tartışılmıştır 91. Bu hususta bir görüş, TİRK m. 20 de taşınmaz rehnine yapılan genel yollama sebebiyle, ticari işletme üzerinde de MK hükümlerine paralel olarak yabancı para üzerinden rehin hakkı kurulabileceğini kabul etmektedir. Bir diğer görüş ise, alacak miktarının memleket parası ile gösterilmesini zorunlu kılan TİRK m. 6 hükmü karşısında MK hükümlerinin uygulama alanı bulamayacağı yönündedir. 92 Bu noktada günümüz ticari hayatının koşulları düşünüldüğünde, ticari işletmeyi rehin almak suretiyle kredi verecek kuruluşları Türk Lirası üzerinden rehin sözleşmesi yapmak konusunda zorlamanın hem kredi veren kuruluşu hem de ticari faaliyetine devam etmek konusunda finansman ihtiyacı olan ticari işletme sahibini zor durumda bırakacağı açıktır. Bu sebeple, Mk m. 766/a düzenlemesinin ticari işletme rehnine uygulanmak suretiyle yabancı para üzerinden ticari işletme rehni tesisine olanak sağlanması yönündeki düşünce yerindedir. 1.3 Rehnin Diğer Sicilllere Bildirilmesi TİRK m. 7 düzenlemesine göre, sicil memuru ticaret siciline tescil ile tesis edilen işletme rehnini yine söz konusu maddelerde belirtilen kendi özel sicillerine derhal bildirmek zorundadır 93. 90 KAYAR, s. 58. 91 KENDİGELEN, s. 196. 92 KAYIHAN, s. 42-43. 93 BAHTİYAR, s. 36. 24

Ticari işletme üzerinde tesis edilen rehnin diğer sicillere bildirilmesi suretiyle, rehnin geniş bir çevre tarafından öğrenilmesi sağlanmakta ve bu sayede üçüncü kişiler tarafından rehne dahil unsurlar üzerinde iyiniyetle ayni hak iktisap etmelerinin önüne geçilmektedir 94. Söz konusu düzenleme, rehin hukukundaki aleniyet ilkesinin bir uzantısıdır. Söz konusu bildirim, rehin hakkının doğumu açısından kurucu bir etkiye sahip olmayıp sadece açıklayıcı niteliktedir. 1.4 Ticari İşletmenin Birden Fazla Rehne Konu Olması Ticari işletme açısından, teminatın bölünmezliği ilkesi gereği rehin konusu olan ticari işletme bir bütün olarak rehinli alacağın teminatını oluşturacaktır. Ancak söz konusu durum, ticari işletme üzerinde birden fazla rehin hakkı kurulmasına engel teşkil etmeyecektir 95. TİRK m. 8 hükmü, ticari işletme üzerinde birden fazla rehin hakkı kurulabileceğini düzenlenmiş olmakla birlikte, rehinli alacaklıların haklarının rehnin tescili sırasına göre belirleneceğini hükme bağlamıştır 96. Yasa koyucu, ticari işletme rehni yönünden genel olarak yollama yaptığı taşınmaz rehnine ilişkin hükümlerden ayrılarak, ipotekteki derece sistemi yerine, rehnin kuruluş tarihine göre bir sıra izlenmesini benimsemiştir 97. 2- Rehin Hakkının Hükümleri 2.1 Rehin Borçlusu Bakımından TİRK m. 10/I hükmü gereği, Rehin borçlusu, rehnin kapsamına giren taşınırlar üzerinde zilyetliğine muhafaza edecek ve işletmenin normal faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerekli her türlü işlemi yapma yetkisine sahip olacaktır. Ancak, rehin borçlusunun rehin alacaklısının zarara uğramasına yol açacak işlemlerden kaçınması gerektiği aşikardır 98. 94 KENDİGELEN, s. 197. 95 POROY/ YASAMAN, s. 58. 96 KARAHAN, s. 45. 97 KAYIHAN, s. 46. 98 POROY/ YASAMAN, s. 63. 25

Rehin borçlusu TİRK m. 11 hükmü gereği, rehnin konusunu oluşturan işletmenin değerini korumak hususunda gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. Ayrıca, TİRK m. 10/II hükmü gereği, rehne dahil münferit unsurları devretmek, başka bir mahalle nakletmek, bir ayni hakla takyit etmek gibi konularda alacaklıdan muvafakat alınmasını zorunlu kılmıştır 99. Yasa, öngörülen bu yükümlülüklere aykırı davranılmasını bazı hukuki ve cezai yaptırımlara tabi tutmuştur 100. Buna göre, rehin borçlusunun gerekli izni almaması ya da gereken özeni göstermemesi sebebiyle işletme değerinin düşmesi durumunda hakim, uygun bir süre içerisinde ek teminat gösterilmesine ya da durumun eski hale iadesine, bunların yerine getirilmemesi durumunda da alacak henüz muaccel hale gelmemiş olsa dahi teminat eksikliğine karşılık gelecek bir miktarda alacaklıya ödeme yapılmasına karar verebilecektir 101. Ayrıca, ticari işletme sahibinin işletmeye dahil unsurlar üzerinde tasarrufta bulunması ya da alacaklıyı zarara uğratmak gayesiyle bu unsurları tahrip veya imha ederse hapis ve para cezası ile cezalandırılacaktır (TİRK m. 12/I-II). Bu cezai yaptırımın ön şartı, alacaklının alacağını tamamen ya da ksımen tahsil edememesidir 102. Tüm bunların yanı sıra hakim TİRK m. 12/ III hükmü gereği, ticari işletme sahibini, kusurunun ağırlığını da göz önüne alarak, rehin ile temin edilen alacak miktarına kadar ek bir tazminata da mahkum edebilecektir 103. 2.2 Rehinli Alacaklı Bakımından Rehin hakkı, sınırlı ayni bir hak olarak herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır. Yasa koyucu da TİRK m. 9/I ile alacaklının TİRK ya dayalı rehin hakkını, ticari işletmeyi devralan herkese karşı ileri sürebileceğini hükme bağlamıştır. 99 POROY/ YASAMAN, s. 59. 100 KAYIHAN, s. 48. 101 KENDİGELEN, s. 199. 102 KENDİGELEN, s. 199. 103 KENDİGELEN, s. 199. 26

Bu anlamda, rehnin kurulmasından sonra ticari işletemeye dahil münferit unsurlar üzerinde ayni hak iktisap eden üçüncü kişiler, ilke olarak rehin hakkının kendilerine karşı ileri sürülmesine katlanmak zorundadırlar 104. Ancak, TİRK m. 9/II gereği rehinli alacaklının, işletme sahibinin tasarruflarına açık veya örtülü muvafakat etmesi bu kuralın istisnasını teşkil edecektir 105. Ticari işletme rehnine konu olan münferit unsurların daha sonradan başkaca alacaklılar tarafından haczedilmesi rehinli alacaklının öncelik hakkını etkilemeyecektir. Çünkü, bir ticari işletme üzerinde rehin hakkı kurulmasının asıl amacı, rehinli alacaklının alacağını öncelikle elde etmesine imkan tanımasıdır. 106 TİRK m. 13 düzenlemesi ile rehinli alacaklı, rehnin sağladığı teminatı tehlikeye düşürecek nitelikteki üçüncü kişilerin ticari işletmeye ya da rehne dahil unsurlarına yönelik fiillerinin önlenmesi amacıyla dava açma hakkına sahiptir 107. 2.3 Üçüncü Kişiler Bakımından Yasa koyucu, ticari işletme rehninde bir yandan zilyetliği elinde bulundurmayan rehinli alacaklıyı, diğer yandan ise, zilyetliği elinde bulunduran rehin borçlusundan münferit unsurları iktisap eden üçüncü kişileri korumak gayesiyle özel düzenlemeler öngörmüştür. Öncelikle belirtmek gerekir ki, ticari işletmenin bir bütün olarak devredilmesi durumunda devralanın iyiniyetinin korunması mümkün değildir. Çünkü, ticari işletmenin bir bütün olarak devri bir yandan alacaklının onayına bağlanmış (TİRK m. 10/II) diğer yandan bu şart yerine getirilmeksizin yapılan devirlerde, alacaklının rehin hakkını işletmeyi devralan herkese karşı ileri sürebileceği TİRK m. 9/I gereği kabul edilmiştir 108. Bu düzenleme ışığında, ticari işletmeyi devralan üçüncü kişilerin sicile tescil edilmiş bir rehin hakkını bildikleri ya da bilebilecek durumda oldukları yasa gereği kabul edildiğinden, devralacak kişinin işletmenin 104 KAYAR, s. 61. 105 KENDİGELEN, s. 200. 106 KAYIHAN, s. 50. 107 KAYIHAN, s. 50. 108 KENDİGELEN,.201. 27

kayıtlı olduğu sicili incelemesinin zorunlu olduğu, bu sebeple, iyiniyet iddiasında bulunamayacağı kabul edilmektedir 109. İşletmeye dahil münferit unsurların devrinde ise yasa koyucu, devri yine alacaklının onayına bağlamış olmasına rağmen bu sefer farklı bir düzenleme öngörmüştür. TİRK m. 9/II hükmü ile rehinden haberdar olmaksızın ticari işletmenin sicil bölgesi dışındaki münferit unsurları üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hak iktisap eden iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı tutulmuştur 110. Ancak, doktrinde yasa koyucunun iyiniyetle iktisabın korunması açısından sicil bölgesi içinde ve dışında şeklinde bir ayrıma gitmesi tartışma konusu olmuştur. Bu anlamda, ticari işletmeye dahil münferit unsurlar üzerinde ayni hak iktisap etmek isteyen üçüncü kişileri, işletmenin tamamen devrinde olduğu gibi iyiniyetli kabul etmek için sicile bakmakla yükümlü tutmak hatta herhangi bir sicilde kaydı bulunmayan münferit bir unsurun iyiniyetle iktisabını sadece sicil bölgesi içerisinde olduğu gerekçesiyle korumamak ağır bir yaptırımdır 111. Yasal düzenleme gereği, ticari işletme rehni kapsamına giren münferit unsurlar üzerinde iyiniyetle hak iktisabının himaye görmesi, iktisaba konu unsurun sicil bölgesi dışında bulunması ile mümkün olabilmektedir. Ancak, TİRK m. 7 gereği, ticari işletmeye ait bazı unsurlar açısından tutulan aleni nitelikte (ör : marka sicili, trafik sicili gibi) özel sicillere kaydı durumunda, artık sicil bölgesi dışında dahi üçüncü kişilerin iyiniyet iddiasında bulunması ve bu unsurlara ilişkin iktisapların korunması mümkün olmayacaktır. 3- Rehin Hakkının Sona Ermesi 3.1 Alacağın Sona Ermesi Ticari işletme üzerindeki rehin hakkı asıl alacağı bağlı fer i nitelikte bir hak olduğundan, güvence altına aldığı alacağın son bulması ile birlikte sona erecektir. Bu durumda TİRK m. 109 KAYAR, s. 64. 110 POROY/ YASAMAN, s. 60. 111 KENDİGELEN, s. 202. 28