IÇINDEKILER KıSALTMALAR 19 KAYNAKÇA 23 GİRİŞ KONU, TERİM, SWAP İŞLEMİNİN TARİHÇESİ, MUKAYESELİ HUKUKTA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ, FAYDA VE SAKINCALARI 1. KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI 41 I. Konunun Takdimi 41 II. Konunun Sınırlandırılması 43 2. TERİM 45 3. SWAP İŞLEMİNİN TARİHÇESİ VE MUKAYESELİ HUKUKTA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ 46 I. Swap İşleminin Tarihçesi 46 II. Swap İşleminin Mukayeseli Hukukta Düzenleniş Şekli 50 A. Amerikan Hukukunda 50 B. İsviçre ve Alman Hukukunda 55 C. Türk Hukukunda 57 4. SWAP İŞLEMİNİN BENZERİ TÜREV ARAÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI, FAYDA VE SAKINCALARI 59 I. Swap İşleminin Benzeri Türev Araçlarla Karşılaştırılması..59 A. Genel Olarak Türev Araç Kavramı 59 1. Türev Aracın Tanımı 61 2. Türev Araçların Sınıflandırılması 63 a. Opsiyon Esaslı Türev Araçlar - Forvvard Esaslı Türev Araçlar 63 b. Borsada İşlem Gören Türev Araçlar - Tezgah-Üstü Türev Araçlar 64 I I
B. Swap İşleminin Benzeri Türev Araçlarla Karşılaştırılması 65 1. Forward İşlemiyle Karşılaştırılması 65 2. Future İşlemiyle Karşılaştırılması 67 II. Swap İşleminin Fayda ve Sakıncaları 68 A. Swap İşleminin Faydaları 68 B. Swap İşleminin Sakıncaları 71 BİRİNCİ BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI, TÜRLERİ, KONUSU, TARAFLARI VE KURULUŞU 5. SWAP SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, UNSURLARI, TÜRLERİ VE KONUSU 75 I. Swap Sözleşmesinin Tanımı 75 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Tanımı 77 B. Para Swap Sözleşmesinin Tanımı 79 II. Swap Sözleşmesinin Unsurları 80 A. Swap Sözleşmesinin Temel İşlemden Bağımsızlığı 82 B. Ödeme Akımları 84 1. Farazi Anapara 84 2. Faiz Oranı 86 3. Süre 87 C. Ödeme Akımlarının Mübadelesi 89 III. Swap Sözleşmesinin Türleri 90 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesi (Interest Rate Swaps) 90 1. Sabitten Değişkene Faiz Oranı Swap Sözleşmesi 92 2. Değişkenden Değişkene Faiz Oranı Swap Sözleşmesi 95 B. Para Swap Sözleşmesi (Currency Swaps) 96 1. Saf Para Swap Sözleşmesi 99 2. Karma Para Swap Sözleşmesi 100 a. Sabitten Değişkene Karma Para Swap Sözleşmesi 100 12
b. Değişkenden Değişkene Karma Para Swap Sözleşmesi 102 C. Swap Sözleşmesinin Diğer Türleri 102 1. Opsiyonlu Swap (Svvaption) 103 2. Vadeli Swap (Forward Swap) 104 3. Temdit Edilebilir Swap (Extendable Swap) 104 4. İtfa Edilebilir Swap (Amortising Swap) 105 5. Dalgalı Anapara Swapı (Roller-Coaster Swap) 106 6. Sıfır Faizli Swap (Zero Coupon Swap) 106 7. Emtia Swapı (Commodity Swap) 106 8. Aktif Swapı (Assets Swap) 106 IV. Swap Sözleşmesinin Konusu 107 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Konusu 107 B. Para Swap Sözleşmesinin Konusu 109 6. SWAP SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI I. Son Kullanıcılar A. Gerçek Kişiler. B. Tüzel Kişiler... 1. Bankalar 2. İşletmeler 3. Uluslararası Kuruluşlar. 4. Devletler II. Aracılar A. Açık Aracılık. B. Gizli Aracılık. 10 11 12 14 14 15 16 16 18 19 7. SWAP SÖZLEŞMESİNİN KURULUŞU 121 I. Sözleşmenin Kurulma Anı 122 II. Sözleşmenin Şekli 123 III. Sözleşmenin İçeriğinin Düzenlenmesi 125 A. Sözleşmenin İçeriğini Düzenleme Serbestisi 126 B. Sözleşmenin İçeriğinin Düzenlenmesinde Standart Sözleşme Metinlerinin Etkisi 127
14 Standart Sözleşme Kavramı ve Standart Swap Sözleşmeleri 128 a. Standart Sözleşme Kavramı 128 b. Standart Swap Sözleşmeleri 129 Çerçeve Sözleşme Kavramı ve Standart Swap Çerçeve Sözleşme Metinleri 132 a. Çerçeve Sözleşme Kavramı 133 b. Standart Swap Çerçeve Sözleşme Metinleri 136 Standart Sözleşme Metinlerinde Yer Alan Bazı Önemli Hükümler 142 a. Giriş (Praeambel) 142 b. Tek Sözleşme Kaydı (Single Agreement Clause) 143 c. Tanımlar (Definitions) 145 d. Ödeme Akımlarının Hesaplanması ve Ödeme Şekli (Payment Instruction) 145 e. Takas Kaydı (Netting) 146 f. Efektif Kaydı (Effective Clause) 147 g. Temerrüt (Default of Performance) 147 h. Sözleşmenin Sona Ermesi (Termination) 148 i. Tazminat (Indemnity) 150 j. Teminatlar (Garanties) 151 k. Sözleşmenin Devri Kaydı (Assignment Clause) 151 1. Vergi Kaydı (Taxes) 152 m. Şube (Multibranch) Kaydı 152 n. Hukuk Seçimi ve Yetkili Mahkeme Kaydı (Governing Law and Juristiction) 152
İKİNCİ BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ, HUKUKİ NİTELİĞİ VE SWAP SÖZLEŞMESİNDE KUMAR İTİRAZI 8. SWAP SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ 153 I. Swap Sözleşmesinin Özellikleri 153 A. Swap Sözleşmesinin Borçlandırıcı İşlem Özelliği 153 B. Swap Sözleşmesinin Rızai Sözleşme Özelliği 154 C. Swap Sözleşmesinin Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşme Özelliği 155 D. Swap Sözleşmesinin Kesin Vadeli Sözleşme Özelliği 156 E. Swap Sözleşmesinin Sürekli Borç Doğuran Sözleşme Özelliği 157 II. Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 162 A. Genel Olarak 162 B. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 163 1. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin İsimli Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 164 a. Satım Sözleşmesi Görüşü 164 b. Trampa Sözleşmesi Görüşü 168 c. Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü 173 d. Karşılıklı Borç Yüklenilmesi Görüşü 178 aa. Borcun İç Yüklenilmesi Görüşü 178 bb. Borcun Dış Yüklenilmesi Görüşü 181 e. Alacağın Temliki Görüşü 183 f. Sigorta Sözleşmesi Görüşü 185 2. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin İsimsiz Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 190 C. Para Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 193 1. Para Swap Sözleşmesinin İsimli Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 193 a. Satım Sözleşmesi Görüşü 193 15
b. Trampa Sözleşmesi Görüşü 198 c. Çifte Karz Sözleşmesi Görüşü 200 d. Vedia Sözleşmesi Görüşü 203 2. Para Swap Sözleşmesinin İsimsiz Sözleşme Olarak Değerlendirilmesi 205 D. Diğer Swap Türlerinin Hukuki Niteliklerinin Tespiti...206 1. Karma Para Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği.. 206 2. Vadeli Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 208 3. Opsiyonlu Swap Sözleşmesinin Hukuki Niteliği...208 9. SWAP SÖZLEŞMESİNDE KUMAR İTİRAZI 211 I. Genel Olarak 211 II. Türk-İsviçre Hukukunda Durum 213 III. Alman Hukukunda Durum 217 A. Alman Hukukunda 21.06.2002 Tarihinde Yapılan Değişikliklerden Önceki Durum 217 1. Fark İtirazı (BGB 764) 217 2. Vade İtirazı (BörsG 53) 223 B. Alman Hukukunda 21.06.2002 Tarihinde Yapılan Değişikliklerden Sonraki Durum: Kumar İtirazı (BGB 762) 224 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SWAP SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER VE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ 10. SWAP SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLER 227 I. Son Kullanıcılar Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan Yükümlülükler 228 A. Faiz Oranı Swap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri 229 1. Swap Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 229 a. Swap Ödemelerinin Hukuki Niteliği 230 b. Ödeme Miktarlarının Hesaplanması 231 16
c. Hesaplama Ajanı 232 d. Hesaplama Dönemi 233 e. Ödeme Şekli 235 f. Swap Ödemelerinin Takası 237 2. Bilgi Verme Yükümlülüğü 241 B. Para Swap Sözleşmesinde Son Kullanıcının Yükümlülükleri 243 1. Açılış ve Kapanış Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 244 2. Dönemsel Swap Ödemelerinin İfası Yükümlülüğü 247 3. Ödemelerin Sözleşmede Kararlaştırılan Para Birimi İle İfası Yükümlülüğü 248 II. Son Kullanıcı İle Banka Arasındaki Hukuki İlişkiden Doğan Yükümlülükler 250 A. Gizli Aracılıkta Tarafların Yükümlülükleri 250 B. Açık Aracılıkta Tarafların Yükümlülükleri 252 1. Aracı Bankanın Yükümlülükleri 254 a. Müvekkilin Menfaatlerini Gözetme Yükümlülüğü 254 b. Bilgi Verme Yükümlülüğü 255 2. Son Kullanıcının Yükümlülükleri 257 a. Tellallık Ücretinin Ödenmesi 257 b. Masrafların Ödenmesi 258 }11. SWAP SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 258 I. Swap Sözleşmesini Sona Erdiren Sebepler 259 A. Swap Sözleşmesinin Kendiliğinden Sona Ermesi 259 1. Genel Olarak 259 2. Kendiliğinden Sona Erme Sebepleri 260 a. Karşılıklı Yükümlülüklerin İfası 260 b. Sözleşme Süresinin Dolması 260 c. Taraflardan Birinin İflası 261 B. Svvap Sözleşmesinin Hukuki İşlemle Sona Erdirilmesi 262 17
1. Sözleşmenin Olağan Fesih İle Sona Erdirilmesi 263 2. Sözleşmenin Olağanüstü Fesih İle Sona Erdirilmesi 264 a. Haklı Sebeple Fesih Kavramı 264 b. Swap Sözleşmelerinde Kabul Edilen Haklı Sebep Halleri 265 aa. Sözleşmeden Doğan Ödeme Yükümlülüklerinin İhlali 265 bb. Sözleşmeden Doğan Yan Yükümlerin İhlali 266 cc. Gösterilen Teminatların Gerçeğe Uygun Olmaması 266 dd. Yanlış ve Yanıltıcı Beyanda Bulunulmuş Olması 267 ee. Birleşme ve Devralınma 267 ff. Belirli Diğer Swap İşlemlerinin Sözleşmenin İhlali Sebebiyle Vaktinden Önce Sona Erdirilmiş Olması 267 gg. Üçüncü Kişiye Karşı Temerrüt 268 c. Olağanüstü Fesih Hakkının Kullanılması 268 II. Swap Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hüküm ve Sonuçları 270 SONUÇ 273 18