SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

T.C. SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU YÖNETİMİ ANABİLİM DALI TÜRK HUKUKUNDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI Abdulhalim CAN YÜKSEK LİSANS TEZİ DANIŞMAN PROF.DR. FARUK TURHAN Isparta 2010

T.C. SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU YÖNETİMİ ANABİLİM DALI TÜRK HUKUKUNDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI Abdulhalim CAN YÜKSEK LİSANS TEZİ DANIŞMAN PROF.DR. FARUK TURHAN Isparta 2010 2

3

ÖNSÖZ Bu tez çalışmasının hazırlanmasında emeği geçen değerli danışmanım Sayın Prof. Dr. Faruk TURHAN a öncelikle bütün içtenliğimle saygı ve şükranlarımı sunuyorum. Lisansüstü eğitimim çalışmalarım suresince bana göstermiş oldukları yakın ilgi ve desteklerinden dolayı, Sayın Yrd. Doç. Dr. Vahdettin AYDIN a, Sayın Yrd. Doç. Dr. Fahrettin ÖNDER e ayrıca saygı ve şükranlarımı sunuyorum. Bu tez çalışmasının oluşmasında, değerli zamanlarını ayırarak görüş beyan eden, önerilerde bulunan ve düzeltmelerde katkı sağlayan Sayın Dr. Ali SEMERCİ ye ayrıca teşekkür ederim. Son olarak bu zaman alıcı ve titiz çalışma süresince göstermiş olduğu sabır ve katkıdan ötürü sevgili eşim Gülsüm Hanım a bütün içtenliğimle sevgi ve şükranlarımı sunarım. Abdulhalim CAN / Mart 2010 4

ÖZET TÜRK HUKUKUNDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI CAN, Abdulhalim Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Yönetimi Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 111 sayfa Tez Danışmanı: Prof. Dr. Faruk TURHAN Çağdaş ve modern hukukta; suçların önlenmesi ve işlenen bir suçun tüm delilleriyle ortaya çıkarılarak gerçeğe ulaşılması ve bu şekilde sosyal düzenin korunması için, haberleşme özgürlüğüne getirilen sınırlama ile kişinin hak ve özgürlüklerine gösterilmesi gereken saygı arasında bir denge kurulması zorunludur. Bu dengeyi sağlayacak esas güvenceler de, Anayasamızda ve ilgili yasalarda yer almaktadır. Bu çalışmada demokratik bir ülkede haberleşme özgürlüğünün sınırlarının neler olduğu tespit edilerek, haberleşme özgürlüğüne getirilen sınırlamalar ile kişilerin yasalarla korunan hak ve özgürlükleri arasındaki ilişkinin ortak bir paydada birleştirilmesi amaçlanacaktır. Bu tez çalışmasında haberleşme özgürlüğünün 1982 Anayasa sında (AY) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nde (AİHS) ifade bulma şekli, bu hak ve özgürlüğün kullanımına ve sınırlanmasına yönelik olarak uygulanan yasal mevzuat, haberleşme özgürlüğünün demokratik bir toplumda özel hayatın gizliliği ilkesi çerçevesinde artan önemi ve bu bağlamda son zamanların gündem konusu olan telefon dinleme olayları ışığında iletişimin tespiti olgusunun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ışığında ülkemizdeki görünümü ele alınacaktır. 5

ABSTRACT LIMIT OF THE COMMUNICATION FREEDOM IN TURKISH LAW CAN, Abdulhalim Süleyman Demirel University Social Science Institute, Department of Public Administration Master Study Thesis, 111 pages Supervisor: Prof. Dr. Faruk TURHAN Communication freedom is a very important individual freedom guaranteed by the Turkish constitution with defined restrictions. While this freedom is crucial in a modern society, it can be restricted under certain circumstances determined by laws and regulations. In modern law, in order to prevent crimes and gather the evidence of a crime committed so that social order is achieved, there needs to be a balance between the restrictions imposed on the individual communication and the use of the rights assured. The assurance of this balance is provided by the constitution and laws. In this study, first, the limits of communication freedom are determined, and the relationship between the limitations on communication freedom and the use of communication rights is discussed. The way the law regarding to the use of communication rights is worded in the 1982 Turkish Constitution and the European Court of Human Rights is examined. Also, the importance of communication freedom and the protection of private life in a democratic society are highlighted, and laws and regulations on the use of and limitations on communication rights are examined. Finally, all these issues and controversial private phone call tappings in Turkey in this manner are discussed in the light of the European Court of Human Rights decisions. 6

KISALTMALAR a.g.e a.g.m AİHM AİHS AÜSBF AÜSBFD AY AYM AYMKD Bkz C CMUK Çev ÇASÖMK DEÜHF E E.A E.T İBD İHKAD İHAMKR İÜ İÜHF İÜHFM Adı Geçen Eser Adı Geçen Makale Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi Anayasa Anayasa Mahkemesi Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Bakınız Cilt Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Çeviren Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Esas Erişim Adresi Erişim Tarihi İstanbul Barosu Dergisi İnsan Hakları Kararlar Derlemesi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi İstanbul Üniversitesi İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 7

İÜMHE K m MHAD MÜHF PVSK RG S s TCK TIB vd YCGK YD YKD İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Karar Madde Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Resmi Gazete Sayı Sayfa Türk Ceza Kanunu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Ve diğerleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu Yargıtay Dergisi Yargıtay Kararlar Dergisi 8

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ..... 4 ÖZET..... 5 ABSTRACT.. 6 KISALTMALAR.. 7 GİRİŞ. 13 BİRİNCİ BÖLÜM HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ I. Genel Olarak Haberleşme Özgürlüğü...... 15 A. Kavram Olarak Haberleşme Özgürlüğü... 15 B. Haberleşme Özgürlüğünün Unsurları...... 16 C. Haberleşme Özgürlüğünün Önemi. 16 II. Haberleşme Özgürlüğü İle İlişkili Özgürlükler..... 17 A. Haberleşme Özgürlüğünün Kitle İletişim Özgürlüğü İle Olan İlişkisi.. 18 B. Haberleşme Özgürlüğünün İnternet Özgürlüğü İle Olan İlişkisi 22 C. Haberleşme Özgürlüğünün Radyo Televizyon Özgürlüğü İle Olan İlişkisi. 23 İKİNCİ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ I. Türk Hukukunda Haberleşme Özgürlüğünün Kapsamı... 27 II. Türk Hukukunda Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Yasal Dayanakları...... 28 A. Anayasalar...... 28 1. 1924 Anayasası.......... 30 9

2. 1961 Anayasası.... 31 3. 1982 Anayasası... 31 B. Yasal Düzenlemeler... 33 III. Türk Hukukunda Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması. 34 A. Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılma Biçimleri. 35 1. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi... 35 2. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi. 38 IV. Haberleşme Özgürlüğüne Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Müdahaleler.... 40 V. Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Haberleşme Özgürlüğünün Adli Amaçlı Sınırlandırılması... 44 A. CMK ya Göre İletişimin Denetlenmesinin Kapsamı 45 B. CMK ya Göre İletişimi Denetlemesinin Koşulları...47 1. Maddi Koşullar..... 47 a. Suç Şüphesi... 47 b. İkinci Derecede Uygulanabilirlik.... 50 c. Tedbirle İlgili Olan Kişiler.. 52 2. Biçimsel Koşullar... 53 a. Karar Verme Yetkisi... 53 b. Kararın Biçimi, İçeriği ve Yerine Getirilmesi 55 3. Tedbirin Süresi, Sona Ermesi Ve Dokümanların Yok Edilmesi... 56 a.süresi... 56 b.sona Ermesi... 58 c.dokümanların Yok Edilmesi Yükümlülüğü. 58 4. İlgilisine Haber Verilmesi... 59 5. Tesadüfen Elde Edilen Deliller... 60 10

C. CMK da Öngörülen İletişimin Denetlenmesi Hakkında Genel Bir Değerlendirme, Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri... 61 VI. 5397 Sayılı Yasa Kapsamında Haberleşme Özgürlüğünün Önleyici Amaçlı Olarak Sınırlandırılması... 63 A. 5397 Sayılı Yasanın Kapsamı... 65 B. Önleyici Amaçlı İletişimin Denetlemesinin Koşulları......66 1. Denetlemenin Amacı Açısından... 66 2. Denetlemenin Uygulanabileceği Suçlar Bakımından... 68 3. İşlemin Denetlenmesi ve Yetkili Merci Bakımından 69 4. Denetlemenin Uygulanacağı Kişiler Bakımından... 70 5. Denetleme Kararının Şekli ve İçeriği Bakımından.. 71 6. Diğer Hususlar Bakımından. 72 VII. Türk Ceza Kanununda Haberleşme Özgürlüğünün Kötüye Kullanılmasına Karşı Öngörülen Yaptırımlar.. 73 A. Haberleşmenin Engellenmesi... 74 B. Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar.. 75 1. Haberleşmenin Gizliliğini İhlâl... 75 2. Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması 75 3. Özel Hayatın Gizliliğini İhlâl 76 4. Kişisel Verilerin Kaydedilmesi.. 77 5. Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme... 77 VIII. Türk Hukukundaki İletişimin Denetlenmesi Tedbiri Kapsamında Telefon Dinleme Olayları ve Bu Olayların Demokratik Bir Ülkede Haberleşme Özgürlüğüne Etkileri... 78 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ve AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI KAPSAMINDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ I. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Haberleşme Özgürlüğü... 86 11

II. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre İletişimin Denetlenmesinin Koşulları.. 88 A. İletişimin Denetlenmesi Kanunla Düzenlenmiş Olmalıdır 89 B. İletişimin Denetlenmesi Meşru Bir Amaca Yönelik Olmalıdır... 91 C. Denetleme Demokratik Bir Toplumda Zorunlu Olmalıdır... 92 III. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin Haberleşme Özgürlüğü İle İlgili Bazı Kararları. 94 A. Klass ve Federal Almanya Davası... 94 B. Malone - İngiltere Davası...... 95 C. Huvig ve Kruslin - Fransa Davaları....... 97 D. Ludvvig Lüdü - İsviçre Davası...... 97 E. Valenzuela Contreras - İspanya Davası..... 98 IV. Kararlar Üzerine Genel Bir Değerlendirme... 99 SONUÇ.... 102 KAYNAKÇA 105 12

GİRİŞ Kişiler arası ilişkilerde ve bütün toplumsal alandaki etkileşimde en önemli faktörlerden birisi olan iletişim kurma eylemi, kaynağını en başta dil becerisinden, sözlü ve yazılı ifade yeteneğinden ve bedensel sembollerden almaktadır. İnsanın bu eyleminin en başta ilişkili olduğu özgürlük alanları da düşünce ve ifade özgürlüğü ile iletişim özgürlüğüdür. Bu özgürlükler, en kısa biçimde, kişinin özgür düşünme becerisine sahip olması yanında, fikir ve düşüncelere serbestçe sahip olması ve bunları serbestçe açıklayıp yayabilmesini içerir. Ancak ne var ki her özgürlükte olduğu gibi haberleşme özgürlüğünün kullanılması da beraberinde, bu özgürlüğü kullananın sorumluluğunu da getirir. Zira özgürlük ve sorumluluk, bir bütünün, olmazsa olmaz iki temel unsurudur Bir diğer anlatımla özgürlük ve sorumluluk, dünyaya yapışık gelmiş ikiz kardeşler gibidirler. Birbirlerinden ayrılmaya kalkışılırsa, büyük bir olasılıkla, ikisinin de yaşam olanağı kaybolur. Baş döndüren teknolojik yeniliklere paralel olarak suç ve suçlulukta görülen nispi artıştan dolayı suç ve suçluyla daha etkin bir mücadelenin yürütülebilmesi için kullanılan yöntemlerde değişikliğe gitme gereği günümüzde büyük bir öneme sahiptir. Diğer taraftan özel hayatın gizliliği, insan hakları ve demokratikleşme ilkeleri ışığında artan bir öneme sahip olan haberleşmenin özgürlüğü hususu da az veya çok sınırlandırılmaması gereken bir husustur. Bu çalışmada bu iki unsur arasındaki ilişkinin ortak bir paydada birleştirilmesi amaçlanacaktır. Bu çalışmada demokratik bir ülkede haberleşme özgürlüğünün sınırlarının neler olduğu ve bu sınırlar kapsamında telefon dinleme olaylarının haberleşme özgürlüğüne etkileri belirlenmeye çalışılacaktır. Bu ana amaç altında, bu tez çalışmasının ilk bölümünde kavram olarak haberleşme özgürlüğü, bu özgürlüğün önemi ve bu özgürlük ile yakın ilişkisi olan diğer bazı özgürlük türleri ele alınacaktır. İkinci bölümde ise haberleşme özgürlüğünün sınırlandırlmasının Türk hukukunda düzenlenmesi ve bu özgürlüğün Türk hukukundaki sınırlandırılma biçim ve koşulları ele alınacaktır. Üçüncü ve son bölümde haberleşme özgürlüğünün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan sonra AİHS 13

denilecektir) hükümleri çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (bundan sonra AİHM denilecektir) kararları ışığında ifade bulma şekli incelenecektir. Bu plan altında bu tez çalışmasında iletişimin denetlenmesi uygulamasında pratikte karşılaşılan sorunlar ve bu sorunlara çözüm önerilerinin olduğu bir genel değerlendirme yer alacaktır. Ayrıca haberleşme özgürlüğünün kullanımına ve sınırlanmasına yönelik olarak uygulanan yasal mevzuat, haberleşme özgürlüğünün demokratik bir toplumda özel hayatın gizliliği ilkesi çerçevesinde artan önemi ve bu bağlamda son zamanların gündem konusu olan telefon dinleme olayları ışığında iletişimin tespiti olgusunun AİHM kararları ışığında ülkemizdeki görünümü ele alınacaktır. Buna ek olarak, birbirleri ile çakışan iki unsur olarak, bir taraftan insan hakları ve demokratikleşme kapsamında kişi hak ve hürriyetlerinde artan özgürlükçü anlayış, diğer taraftan artan teknolojik gelişmelere bağlı olarak suçla ve suçlulukla daha etkin bir mücadele için kullanılan yöntemlerde yeniliğe gitme olgusu, iletişimin denetlenmesinin yasal olarak mümkün olduğu ve olmadığı durumlar ve mümkün olan durumlarda bunun niteliği ve niceliği, uygulamadaki durumu ve bu denetlemenin sorumluluğu konuları bu tezde işlenecektir. 14

BİRİNCİ BÖLÜM HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ I. Genel Olarak Haberleşme Özgürlüğü A. Kavram Olarak Haberleşme Özgürlüğü Haberleşme özgürlüğü kişilere tanınan anayasal bir hak 1 olup kavram olarak haber, düşünce ve kanıların basın, radyo, sinema, internet ve televizyon gibi kitle haberleşme araçları ile serbestçe alınması ve yayılması şeklinde tanımlanabilir. Bu kavrama bakıldığı zaman haberleşme özgürlüğü haber düşünce ve kanıları serbestçe yaymanın yanı sıra, çağdaş yaşamın vazgeçilmez gereklilikleri olan haber düşünce ve kanıların serbestçe okunması, dinlenmesi ve izlenmesi hakkını da ihtiva eder. 2 Haberleşme özgürlüğü, kişinin temel haklarından olup, insan haklarını düzenleyen uluslararası belgelerde 3 öngörülmüş, bu hakkın tanınması ve korunması gerektiği bildirilmiştir. 4 1 Haberleşme özgürlüğü Anayasamızın 22.maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddede; Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. Denilmektedir. 2 ABADAN, Nermin, Basın ve Haberleşme Hürriyeti, (Türkiye de İnsan Hakları Semineri, 9-11 Aralık 1968, Ankara, 1970, s.91 3 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde düşünceyi açıklama ve haberleşme özgürlüğü düzenlenmiştir. 10. madde şöyledir: Herkes düşünceyi açıklama hakkına sahiptir. Bu hak düşünce hürriyetini ve resmi makamların müdahalesi ve memleket sınırları söz konusu olmaksızın, haber veya fikir almak veya vermek özgürlüğünü içerir. Avrupa İnsan Hakları Komisyon ve Mahkemesi nin maddeye ilişkin içtihatı zengindir. 4 YOKUŞ, Sevük, Handan, Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı 16-17-18-19, yıl 2007-2008, s.159 15

Haberleşme özgürlüğü, kişinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesi ve bu haberleşmeye ilgili kişi veya kişilerin izin veya onayı olmadıkça müdahale edilmememesi gerektirir. 5 B. Haberleşme Özgürlüğünün Unsurları Haberleşme özgürlüğü birçok unsurdan oluşmakla beraber bu özgürlüğün esasını üç temel unsur oluşturmakladır: Haberleşme özgürlüğünün ilk temel unsuru, haber, düşünce ve kanıları serbestçe öğrenebilmek ve toplayabilmek hakkını içerir. Bu kapsamda bir ülkede haberleşme özgürlüğünden söz edebilmek için ilk koşul, o ülkede her türlü haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe öğrenilebilmesi ve toplama olanağının bulunmasıdır. Haber, düşünce ve kanıları serbestçe öğrenebilmek ve toplayabilmek hakkı yalnız basın özgürlüğünün değil, fakat tüm kitle haberleşme araçlarını kapsayan haberleşme özgürlüğünün bir gereğidir. Haberleşme özgürlüğünün ikinci unsuru, düşünce ve kanaatleri serbestçe açıklayabilme hakkını kapsar. Bu kapsamda ise haberleşme özgürlüğünün bu ikinci temel unsuru, kaynağını düşünce ve söz özgürlüğünde bulmaktadır. Yani burada düşünce ve söz özgürlüğü kitle haberleşme araçları ile düşünce ve kanaatlerin serbestçe açıklanması hakkına dönüşmektedir. Haberleşme özgürlüğünün son unsuru ise haber, düşünce ve kanaatleri serbestçe yayabilme hakkını ihtiva eder. Bu kapsamda hiçbir kayıt ve baskı altında olmadan sahip olunan her türlü haberin istenilen ortamda istenilen kişi veya kişilerle paylaşılması haberleşme özgürlüğünün önemli bir unsurunu oluşturur. 6 C. Haberleşme Özgürlüğünün Önemi 5 KABOĞLU, İbrahim. Ö., Özgürlükler Hukuku, Alfa Yayınları, İstanbul, 1993, s. 297 6 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, Yenilenmiş Sekizinci Bası, Beta Basım Yayın- Dağıtım, İstanbul, 2009, s.24 16

Haberleşme özgürlüğü ile kişilere kişiliğini serbestçe geliştirebileceği bir olanak sağlamak üzere, özel bir dünya, özel bir alan sağlanır. 7 Bu açıdan herleşme özgürlüğü çağdaş dünyada kişiler için önem arzetmektedir. Haberleşme özgürlüğü demokrasilerde büyük bir öneme sahip, kayıt altına alınması veya sınırlandırılması kesin ve sıkı yasal dayanaklarla mümkün olabilen bir hak türüdür. Haberleşme özgürlüğü çağdaş demokrasilerin geleceği açısından yaşamsal önemi olan son derece önemli bir özgürlük olup özel hayatın gizliliği, insan hakları ve demokratikleşme ilkeleri ışığında artan bir öneme sahiptir. Bu hak ve özgürlük kişi hak ve özgürlüğü ve insan hakları olgusu ile yakın ilişkisi olan, ihlali kişi hak ve özgürlüğünün ve insan haklarının ihlali ile sonuçlanan, son derece önemli bir özgürlüktür. Gerek anayasa ve gerekse de uluslar arası mevzuatta da koruma altına alınan haberleşme özgürlüğünün önemi bu tez çalışmasının ilerleyen bölümlerinde ulusal ve özellikle uluslar arası yargı mercilerinin kararları ışığında daha net bir şekilde ortaya konulacaktır. II. Haberleşme Özgürlüğü İle İlişkili Özgürlükler Haberleşme bilgi, düşünce ve tutumların ortak semboller sistemi aracılığı ile kişiler ve gruplar arasında değiş tokuş edildiği süreçtir. 8 Haberleşme özgürlüğünün birer alt özgürlüğü olarak değerlendirilebilecek diğer bazı özgürlüklerin burada incelenmesi, çalışmamızın esasını oluşturan bu özgürlüğün kapsam ve sınırlandırılması açısından bir zorunluluktur. Bu kapsamda haberleşme özgürlüğü ile yakından alakalı olan, bu özgürlük ile iç içe geçmiş, hatta haberleşme özgürlüğünün birer alt özgürlüğü olarak nitelendirilebilecek kitle iletişim özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü, internet özgürlüğü, radyo ve televizyon özgürlüğü, basın özgürlüğü ve iletişim (telefon) özgürlüğü gibi konular burada sayılabilir. 7 ÖZBUDUN, Ergun, Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği, Ankara Hukuk Fakültesi 50. Yıl Armağanı, 1925-1977, C.1 s.265 8 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, s.4 17

Haberleşme özgürlüğünün şüphesiz yukarıda sayılan özgürlüklerin yanında kişi hak ve özgürlüğü ile ilintili olan daha birçok özgürlük ile çok yakın bir ilişkisi vardır. Ancak tez çalışmasının bu bölümünde bunlardan daha önemli olduğu düşünülen, kitle iletişim özgürlüğü, internet özgürlüğü ve radyotelevizyon özgürlüğü incelenecektir. Bu kapsamda bu özgürlüklerin kapsam ve sınırları ve bu özgürlüklerin haberleşme özgürlükleri ile olan ilişkileri ele alınacaktır. A. Haberleşme Özgürlüğünün Kitle İletişim Özgürlüğü İle Olan İlişkisi Kitle haberleşmesi ya da kitle iletişimi, kitle haberleşme araçları daı verleb basın, radyo-televizyon, sinema filmleri, video bantları ve internet ile yapılan her türlü yayınları kapsayan kavramdır. 9 Tanör, kitle iletişim özgürlüğünün, yalnızca klasik basın ve yayın özgürlüğünü içermediğini teknolojik devrimler çağının kitlesel iletişim araçları (sinema, radyo, TV, video, band, vb.) yoluyla yapılan bilgi ve düşünce aktarımlarını da içerdiğini belirtmiş, ancak birkaç paragraf sonra sinema, videobandın daha çok sanatsal nitelikli ürünler olduğunu vurgulamış 10 ve sinema özgürlüğünü, Bilim ve Sanat Özgürlüğü başlığı altında incelemiştir. 11 Kaboğlu da sinema, müzik, video ve tiyatronun hem sanatsal yaratma özgürlüğü, hem de düşünce ve kanaatleri açıklama özgürlüklerine ilişkin olduğunu düşünmekle birlikte, bu özgürlükleri Sanatsal Yaratma Özgürlüğü, başlığı altında incelemiş ve Toplumsal İletişim Özgürlükleri başlığı altında bunlardan bahsetmemiştir. 12 9 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, Yenilenmiş Sekizinci Bası, Beta Basım Yayın- Dağıtım, İstanbul, 2009, s. 10 10 TANÖR, Bülent, Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 1994, İstanbul, s. 77 11 TANÖR, a.g.e., s.90 12 KABOĞLU, İbrahim. Ö., Özgürlükler Hukuku, s.502 18

İletişim, belirli araçlar kullanarak gerçekleştirilen bir eylemdir. Bu araçlar dil, jest, mimik türünden doğal araçlar olabileceği gibi; radyo, televizyon, internet, gazete türünden insan eliyle geliştirilen kitle iletişim araçları da olabilmektedir. 13 Toplumsal bir varlık olan insanın en önemli özelliklerinden birisi de kendi cinsiyle iletişim kurması, duygu ve düşüncelerini bir diğerine aktarmasıdır. İnsanın bu özelliği onda var olan iletişim yeteneği ile ilgilidir. İnsanlar çağlar boyu birbirleri ile bu yetenekleri sayesinde etkileşimde bulunmuşlar, kültürlerini, uygarlıklarını geliştirmelerinde bu etkileşimlerinin rolü büyük olmuştur. 14 Kavram olarak kitle haberlesmesi ya da kitle iletisimi kitle iletisim aracları olarak tanımlanan radyo, televizyon, sinema filmleri, videobantları ve internet ile yapılan her türlü yayını kapsamaktadır. Soz konusu bu araçların ortak özelliği, bunların haberleri, düşünceleri, duyguları yazı, resim, görüntü ve/veya ses olarak coğaltmak suretiyle anonim nitelikteki kitlelere ulaştırmasıdır. Bunların bir diğer önemli özelliği de toplumu aydınlatma, eğitme ve eğlendirme işlevlerinin bulunmasıdır. 15 Kitle iletişimi de kişilerarası iletişim gibi haberleşmeye dayanan bir eylemdir ancak, kişisel iletişimde bu eylem bireysel bazda kalırken, kitle iletişiminde bu eylem kamusal bir özellik kazanmaktadır. Dolayısıyla kitle iletişimini, kişisel iletişimden ayıran en önemli fark birincisinin kamusal nitelikte olması ve çok geniş halk kitlelerine ulaşmasıdır. 16 Bilindiği gibi demokratik sistemlerde önemli olan şeffaflığın ve çoğulculuğun sağlanmasıdır. Kuşkusuz, bu amacı gerçekleştirebilmenin en önemli yolu da düşünceyi açıklama özgürlüğünün sağlanabilmesinden geçer. Kitle iletişim özgürlüğünün, düşünceyi açıklama özgürlüğünün önemli bir aracı ve bu her iki özgürlüğünde haberleşme özgürlüğünün birer alt özgürlüğü olarak düşünülmesi göz önünde 13 ÇAKIR, Hamza, Bir İletişim Dili Olarak İnternet, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Sayı: 19, Yıl: 2005/2, s.71-96 14 DUMAN, Banu, Herşey İletişimle Başlar, http://yayim.meb.gov.tr/dergiler/sayi36/duman.htm, E.T: 12.01.2010 15 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 11 16 YILDIZ, Sevil, Suçta Araç Olarak İnternetin Teknik ve Hukuki Yönden İncelenmesi, Ankara, Nobel Yayıncılık, 2007, s.8,9 19

bulundurulursa, bu hakkın nasıl toplumsal bir fonksiyon gördüğü ve ne derece kamusal öneme sahip bulunduğu anlaşılmış olacaktır. 17 Diğer bir deyişle, halkın bilgi edinme hakkı demokratik düzenin sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için vazgeçilmez bir kural olarak kabul edilmelidir. Kitle iletişimi, kitle iletişim araçları ile gerçekleştirilmektedir. Basın, radyo, televizyon, sinema filmleri, videobantları, plaklar, ses bantları bugüne kadar kullanılan iletişim araçlarından başlıcalarını oluşturmaktadır. Kitle iletişim araçlarının ortak özelliği, bu araçların haberleri, düşünceleri, duyguları, yazı, resim veya ses olarak çoğaltılma imkânının olmasıdır. Bu araçlar halkı aydınlatma, eğitme ve eğlendirme amacına yöneliktir. 18 Bilimsel ve teknolojik alanlarda meydana gelen baş döndürücü gelişmeler sosyal, ekonomik, kültürel, eğitsel vb. hayatımızın her alanını çok yakından etkilemektedir. Teknolojideki bu baş döndürücü hız, insanların yeni bilgileri özümsemek ve değişen şartlara uyum sağlamak için daha az zamana sahip olduğu anlamına gelmektedir. 19 Günümüzde kitle iletişim araçlarının (televizyon, radyo, faks, bilgisayar, uydu yayınları vs.) mesajları da iletişim biçimlerini devasa boyutlarda etkilemektedir. Bu araçlar sayesinde dünyadaki gelişim, değişim ve dönüşümlerden, üretilen bilgilerden anında haberdar olunabilmektedir. İnternet erişimi yoluyla dünyanın farklı bölgelerindeki insanlar etkileşime geçmekte, mesaj akışı doğrudan kişiler arasında yüz yüze iletişim şeklinde olmayıp sanal bir ortamda gerçekleşebilmektedir. İletişimin bu yönü, kişiler arası ilişkilerde birebir etkileşimi bir anlamda ortadan kaldırıp kişiyi sanal bir âlemde tutsaklaştırırken bir yandan da kişinin anında evrensel mesajlara ulaşmasını kolaylaştırmakta ve farklı kültürleri, farklı yaşam biçimlerini tanımaya olanak vermekte, toplumları birbirine yakınlaştırmakta, evrensel duyarlılıkları bir arada algılamaya fırsat sağlamaktadır. 17 18 ÖZEK, Çetin, Basın Özgürlüğünden Bilgilenme Hakkına, Alfa Yayınları, 1999, s. 153 KAYA, Ahmet Yalçın, Dünya da ve Türkiye de Basının Gelişimi ile Türk Basınında Sporun Haber Ögeleri Açısından İncelenmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, s.17 19 DUMAN, Banu, Herşey İletişimle Başlar, http://yayim.meb.gov.tr/dergiler/sayi36/duman.htm, E.T: 12.01.2010 20

Kişinin yaşam evrenini genişletmekte, kapalı yapıları sorgulamasında aracı olmaktadır. Böylece bütün insanlık âlemi telefon kabloları yoluyla birbirine bağlanırken evrensel değerleri sahiplenmeleri ve yaşatmaya çalışmaları da söz konusu olmaktadır. 20 Günümüzde kitle iletişim araçları gerek siyasal, gerek ekonomik işlevleriyle çok önemli bir güç haline gelmiştir. Birçok kimse tarafından dördüncü güç olarak adlandırılan kitle iletişim araçları, toplum açısından birçok ciddi sorunu da beraberinde getirmiştir. Günümüzde parlamentoların halkla iktidar arasında iletişim kurma işlevinin eski önemini yitirmesi üzerine, kitle iletişim araçları bu boşluğu doldurmaktadır. 21 Demokrasileri egemen olduğu toplumlarda kitle iletişim araçlarının halkın bilinçlendirilmesinde kullanılması yöntemi oldukça yaygındır. Gerçekten kitle haberleşme araçları halkın bilmediği ve tanımadığı yerler ve şeyler hakkında bilgi vererek, halkın yeni düşüncelere, yeni bilgilere ulaşması olanağı vermektedir. 22 Bu açıdan düşünüldüğü zaman kitle haberleşme araçlarına serbestçe ulaşma hakkı haberleşme özgürlüğünü için büyük bir önem arz etmektedir. Kitle haberleşme araçlarının yüksek etki alanına ve geniş halk kitlelerine seslenebilmek olanağına sahip bulunmaları nedeni ile haberleşme özgürlüğünün kitle iletişim özgürlüğü ile yakın ve oldukça ehemmiyet arzeden bir ilişkisi mevcuttur. Haberleşme özgürlüğü daha öncede vurgulandığı gibi kişilerin haber veya kanılara serbestçe ulaşmaları, bu haber ve kanıları serbestçe ifade etmeleri ve başkaları ile paylaşmalarını ifade eder. Bu kapsamda düşünüldüğünde kişilerin haber ve kanılara ulaşmaları bunları ifade etmeleri ve bunları serbestçe paylaşmalarının birçok yolu vardır. Kitle haberleşme araç ve gereçleri de bu yollardan bazıları olduğuna göre haberleşme özgürlüğünün bu bu özgürlük türü ile yakın bir ilişki içinde olduğunu, bu 23 20 DUMAN, Banu, Herşey İletişimle Başlar, http://yayim.meb.gov.tr/dergiler/sayi36/duman.htm, E.T: 12.01.2010 21 22 23 DANIŞMAN, Ahmet, Basının Kendi Kendini Denetimi, Hıfzı Timur un Anısına Armağan, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1979, s. 226 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 15 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 15 21

özgürlüğün uygulanması ve kullanılması üzerinde yaratılan sınırlandırmaların direk haberleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlamayı teşkil edeceğini ifade edebiliriz. B. Haberleşme Özgürlüğünün İnternet Özgürlüğü İle Olan İlişkisi Bilginin oldukça hızlı bir şekilde, kolay ve düşük maliyetli olarak yayılmasını sağlayan ve milyonlarca bilgisayarı birbirine bağlayan bir bağ olan İnternet, İngilizce Interconnected Networks (kendi aralarında bağlantılı ağlar) kelimelerinin kısaltılarak birleşmesinden oluşmuş olup, dünya çapında gittikçe büyüyüp gelişen bir iletişim ağıdır. İnternet özgürlüğü, İnternet ortamında yapılan yayınlarla haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe ifade edilebilmesi anlamına gelir. Teknik özellikler İnternet özgürlüğünün kendine özgü bir yapısının varlığına neden olmaktadır. Bu özgürlük alanı ülke sınırlarını aşar bir nitelik kazanmıştır. Haber, düşünce ve kanılara uluslararası ölçekte ulaşılması ve bu ölçekte yayın yapılması kolaylaştığı için özgürlüğün boyutu genişlemiştir. 24 Çalışmanın başında da belirtildiği üzere haberleşme özgürlüğü temel olarak haber, düşünce ve kanıları serbestçe öğrenebilmek ve toplayabilmek hakkı, düşünce ve kanaatleri serbestçe açıklayabilme hakkı, haber, düşünce ve kanıları serbestçe yayabilme hakkından oluşmaktadır. Kanaatimce internet de teknik anlamda kişilerin birbirleri ile haberleşmelerine birçok yönden imkân veren bir ortam olduğundan dolayı iki özgürlük arasında yakın bir ilişki vardır. Şöyle ki internet özgürlüğünün sınırlarını aşarak, kişi hak ve hürriyetine veya kamu düzen ve dirliğine olumsuz tesir edebilecek bir durum aynı zamanda haberleşme özgürlüğünün de ihlali anlamına gelmektedir. İnsanların her geçen gün gittikçe artan üretilen bilgiyi saklama, paylaşma ve ona kolayca ulaşma istekleri sonrasında ortaya çıkmış bir teknoloji olan internet sayesinde pek çok alandaki bilgilere kolayca ve hızlı bir şekilde erişilebilmektedir. Milyonlarca insanın kendi arasında etkileştiği, bilgi 24 SINAR, Hasan, İnternet ve Ceza Hukuku, Beta, İstanbul, 2001, s. 48 22

alışverişinde bulunduğu büyük bir alan olan internet evden alış- veriş, bankacılık hizmetleri, radyo ve televizyon yayınları, günlük gazete servisleri gibi uygulamaları ile yaşamı kolaylaştımaktadır. 25 Yazılı, görüntülü ve sesli metinlere ulaşılmasını sağlayan İnternetin teknik olanakları, hem kişiler arası iletişime, hem de kitle iletişimine imkân vermektedir. Günümüzde İnternet kişisel iletişimde, telefon ve faks olarak, e-mail adı verilen mesaj yollama yöntemiyle, görüntülü konferans sistemi biçiminde ve karşılıklı telgraf yazdırmanın gelişmiş hali Chat şeklinde kullanılmaktadır. Öte yandan internetten kitle iletişiminde de yararlanılmaktadır. İnternet yayıncılığı şeklinde ifade edilecek bu iletişim biçiminde dergi, gazete ve benzeri yayınların içerikleri kullanıcıya ulaştırılmaktadır. Ayrıca, metin tabanlı veya ses dosyalı ya da video formatında bir mesajın aynı anda binlerce kişiye ulaştırılmak suretiyle kitlesel bir etkinin oluşturulması da mümkün olduğu gibi, web kameralarla canlı yayın da yapılabilmektedir. Bu açıdan düşünüldüğü zaman internet özgürlüğünün bu çalışmanın esasını teşkil eden haberleşme özgürlüğünün bir alt unsuru olduğu söylenebilir. Ancak bu özgürlük sürekli ilerleyen teknolojik gelişmelere paralel olarak alanı genişleyen ve özel önemi olan bir özgürlük haline gelmeye başlamıştır. Haberleşme özgürlüğü daha öncede vurgulandığı gibi kişilerin haber veya kanılara serbestçe ulaşmaları, bu haber ve kanıları serbestçe ifade etmeleri ve başkaları ile paylaşmalarını ifade eder. Bu kapsamda düşünüldüğünde kişilerin haber ve kanılara ulaşmaları bunları ifade etmeleri ve bunları serbestçe paylaşmalarının birçok yolu vardır. İnternet de bu yollardan bir tanesi olduğuna göre haberleşme özgürlüğünün bu bir özgürlük olarak internet özgürlüğü ile yakın bir ilişki içinde olduğunu, bu özgürlüğün uygulanması ve kullanılması üzerinde yaratılan sınırlandırmaların direk haberleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olarak düşünüleceğini ifade edebiliriz. C. Haberleşme Özgürlüğünün Radyo Televizyon Özgürlüğü İle Olan İlişkisi 25 İÇEL, Kayıhan / ÜNVER, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, s. 17 23

Anayasa Mahkemesi (AYM) genelde kitle iletişiminin özelliklede radyo televizyonun, kitleleri etkileme konusundaki önemini fark etmiş, bazı kararlarında bu hususu vurgulamıştır. Mahkemenin bu konuya ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir: Süreli veya süresiz yayınların, radyo ve televizyon programlarının, filmlerin, kaset veya videobantlarının, plakların, resim, fıkra, yazı, karikatür ve benzerlerinin kitle iletişim araçları olarak çocuğun ruh, ahlak ve düşünce bakımından gelişmesinde en büyük etken olduğu tartışmasız kabul edilmektedir. 26 Mahkemenin, bu konuya ilişkin başka bir kararında da radyo, televizyon ve veri yayınları vasıtasıyla geniş halk kitlelerinin istenilen doğrultuda yönlendirilebileceği belirtildikten sonra şu ifadelere yer verilmiştir. Nefret duygularını oluşturan veya korku salan yayınlara imkân verilmesi halinde toplumun huzur ve düzeninin etkileneceği kuşkusuzdur. 27 Radyo-televizyon özgürlüğünün sınırlarına gelince, Anayasa Mahkemesi basın özgürlüğü gibi, radyo-televizyon özgürlüğünün de sınırsız bir özgürlük olmadığını düşünmektedir. Yukarıda başka bir konuda incelenen, Mahkemenin 1987 yılında verdiği bir kararında, şu ifadelere yer verilmektedir: Ülkemizde devlet tekeli ve kamu denetimi altındaki radyo ve televizyon yayınları dışında kalan araçlardan pek çoğunun yaptığı ticari amaçlı yayınların, giderek ulusal yararlar açısından sakıncalı boyutlara ulaştığı, bir başka deyişle muzır (zarar verici) bir nitelik kazandığı görülmektedir. Saldırganlığı, alkol ve sigara içmeyi, kumar oynamayı, uyuşturucu madde alışkanlığını, fuhuş ve pornografik seks serüvenlerini, yayınlarının çekici özü haline getiren, böylece güçlü adam imajına yönelik özendirici ve yanıltıcı mesajlar taşıyan yayınların, çocukları ve gençleri iyi insan ve iyi yurttaş olma idealinden uzaklaştırdığı kaygıyla izlenmektedir. 28 Bu durum da, bir yandan hukuk devleti ilkesine sadık kalarak demokratik hak ve özgürlükler içinde önemli bir yer işgal eden basın özgürlüğünü zedelemek, 26 27 28 Anayasa Mahkemesi, E. 1986/12, K. 1987/4, T. 11.2.1987 Anayasa Mahkemesi, E. 2002/100, K. 2004/109, T. 21.9.2004 GEDİK, Ömer, Türkiye de Kitle İletişim Özgürlüğü, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 33 24

öte yandan da sağlıklı bir toplumda insan öğesinin başlıca kaynağı olan çocukların ve gençlerin bedensel, ruhsal ve ahlaki gelişmelerine zarar verecek ya da onları suça itecek yayınlardan korumak zorunluluğu, tüm uygar ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de çağdaş bir kaygıya dönüşmüştür. 29 Bu kararında Mahkeme, çocukların ve gençlerin bedensel, ruhsal ve ahlaki gelişmelerini radyo-televizyon özgürlüğünün önünde tutmuş, kamu sağlığının korunmasını radyo-televizyon özgürlüğünün bir sınırı olarak benimsemiştir. Aynı kararda hem bu özgürlüğün bir sınırından, hem de özgürlüğü sınırlandırmanın da bir sınırı olduğundan bahsedilerek, kamu yararı bu özgürlüğün bir sınırı olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte, özgürlüğün, tehdit ve korku ortamına sürüklenmemesi, diğer bir ifadeyle özgürlüğün gerçek anlamda sağlanabilmesi için, yapılacak sınırlamanın da sınırsız olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Mahkemeye göre, sınırlamayı gerçekleştiren araç ile bu durumu gerektiren amaç arasında mantıki bir bağ bulunmalıdır. Öyle ki, özgürlüğün sınırlandırılmasını düzenleme gereksinimi ile bu konuya ilişkin alınan önlem arasında adaletli ve kabul edilebilir bir denge bulunmalıdır. 30 Mahkemenin yukarıda başka bir konuya ilişkin bahsi geçen kararında, radyo-televizyon özgürlüğünün sınırlarından daha açık bir şekilde bahsedilmiştir. Mahkemeye göre. Dava konusu kuralla yasaklanan yayınlara izin verilmesi halinde bunların kamu düzeni ve kamu güvenliği bakımından yaratabileceği ağır sonuçlar gözetildiğinde, yapılan düzenlemenin demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülemez. 31 Görüldüğü gibi, Mahkemece, kamu düzeni ve kamu güvenliği bu özgürlüğün sınırlarını oluşturmaktadır. Özetle AYM, kamu düzeni ve kamu güvenliği gibi yasada tanımlanan sınırlar dışında basın ve yayın özgürlüğü üzerinde hassasiyetle durmuştur. 29 Anayasa Mahkemesi, E. 1986/12, K. 1987/4, T. 11.2.1987 30 Tüm özgürlüklere olduğu gibi basın özgürlüğüne de kamu yararı, genel ahlak ve genel sağlığın korunması amaçlarıyla sınırlamalar getirilebileceğine, Anayasa'nın 13. Maddesinin birinci fıkrasında yer verildiğine önceki bölümlerde değinilmişti. Bu kural doğrultusunda küçükleri, ahlaki yapılarına, beden ve ruh sağlıklarına zararlı etkiler yapacak yayınlardan korumak kamu yararı düşüncesine dayanmaktadır. 31 Anayasa Mahkemesi, E. 2002/100, K. 2004/109, T. 21.9.2004 25

Haberleşme özgürlüğü daha öncede vurgulandığı gibi kişilerin haber veya kanılara serbestçe ulaşmaları, bu haber ve kanıları serbestçe ifade etmeleri ve başkaları ile paylaşmalarını ifade eder. Bu kapsamda düşünüldüğünde kişilerin haber ve kanılara ulaşmaları bunları ifade etmeleri ve bunları serbestçe paylaşmalarının birçok yolu vardır. Radyo ve televizyon da bu yollardan olduğuna göre haberleşme özgürlüğünün bu özgürlük türü ile yakın bir ilişki içinde olduğunu, radyo ve telvizyon özgürlüğünün uygulanması ve kullanılması üzerinde yaratılan sınırlandırmaların direk haberleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olarak ifade edilebileceği söylenebilir. Bütün bu açıklamalardan sonra ifade edebiliriz ki kitle iletişim özgürlüğü, internet özgürlüğü ve basın yayın özgürlüğü gibi özgürlükler, haberleşme özgürlüğünün birer uzantısı hatta birer alt özgürlüğü niteliğindedir. Başka bir anlatımla, haberleşme özgürlüğünün bu özgürlükleri potasında eriten üst bir kavram olduğunu ifade etmemiz abartı olmayacaktır. Örneğin basın yayın üzerindeki bir sansür kişilerin sansüre maruz kalan yayın kuruluşundaki bilgi ve kanılara ulaşmalarını engellediği gibi, mahkeme kararı ile kapatılan bir internet sitesindeki haber, bilgi ve kanılara da ulaşmasını engeller. Bu açıdan da düşünüldüğü zaman haberleşme özgürlüğünün sınırları bu özgürlüklerin sınırları ile paralellik arz edecektir. 26

İKİNCİ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ I. Türk Hukukunda Haberleşme Özgürlüğünün Kapsamı Çağdaş ve modern hukukta, suçların önlenmesi ve işlenen bir suçun tüm delilleriyle ortaya çıkarılarak gerçeğe ulaşılması ve bu şekilde sosyal düzenin korunması için, haberleşme özgürlüğüne getirilen sınırlama ile kişinin hak ve özgürlüklerine gösterilmesi gereken saygı arasında bir denge kurulması zorunludur. Bu dengeyi sağlayacak esas güvenceler de, Anayasamızda ve ilgili yasalarda yer almaktadır. Anayasamızın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti; insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu için, özgürlükler asıldır. Ancak, özgürlüklerin sınırsız ve mutlak olamayacağı, yasaların açıkça belirttiği hallerde ve koşullarda ve yine yasalarda belirtilen usullerle; özgürlüklerin sınırlanabileceği bir realitedir. Haberleşme özgürlüğü, kişilere tanınan Anayasamızın güvencesi altındaki önemli bir özgürlük olup, bu özgürlüğün de özüne dokunmamak kaydıyla, yasalarda belirtilen hal ve koşullarda ve yine yasaların belirttiği usullerle sınırlanabileceği kuşkusuzdur. Haberleşme özgürlüğü Anayasamızın 22.maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddeye göre; Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. Ülkemizde hakim kararıyla, telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşme özgürlüğüne sınır getirilebilmesinin, başka bir anlatımla, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulabilmesinin hukuki ve yasal dayanakları, 27

Anayasamızın 22/2 maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 135-138 maddeleri, Polis Vazife Ve Salahiyet Kanununun Ek-7. maddesi, Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanununun Ek-5. maddesi ve Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddelerinde düzenlenmiştir. Takip eden kısımda bu yasal dayanaklara değinilecektir. II. Türk Hukukunda Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılmasının Yasal Dayanakları A. Anayasalar Anayasa bir hukuk devletinde normlar hiyerarşisinin en tepesinde yer alan ve diğer tüm yasal düzenlemelerin kendisine uygun olması lazım gelen en üst kanun metnidir. Bu hiyerarşide yer alan tüm kanunlar ana yasanın ruhuna ve özüne aykırı bir içerik barındıramaz. Bu açıdan bakıldığı zaman kaynağını anayasadan almayan bir yasal düzenleme ve o yasal düzenlemeye dayanılarak yapılan her türlü iş ve eylem hukuk dünyasında sakat olarak ifade edilebilen, diğer bir değişle meşru olmayan uygulamadır. Bundan dolayı hukukumuzda haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasının yasal dayanaklarını tespit ederken ilk başta bakılması gereken şüphesiz anayasamızdır. Çalışmanın bu bölümünde haberleşme özgürlüğünün sınır altına alınmasına yasal olarak kaynak teşkil eden 1982 anayasası, diğer anayasalar ve bu anayasalardaki düzenlemeler incelenecektir. Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerini belirten 1982 Anayasasının 2. maddesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devletidir. Anayasanın üstünlüğünü bir ilke halinde açıklayan ve devlet faaliyetlerinin Anayasaya uygun olması gerektiğini ve sadece kişilerin değil devlet kurumlarının da Anayasa hükümleri ile bağlı olduğunu belirten 11. maddenin bir gereği olarak, 28

devletin hiçbir kurum ya da kuruluşu veyahut bir özel kişi kendisini, Anayasanın bu bağlayıcı hükümleri dışında göremez. 32 Diğer yandan, 12. madde de herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve hürriyetlere sahip olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi bu hak ve hürriyetler bir devlet lütfü olmadığı gibi kişiliğin vazgeçilmez, devredilmez, dokunulmaz bir unsurunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla, devlet kişiye ayrılmış bu alana ilke olarak, hiçbir müdahalede bulunmamak ve bu özel alanın sınırlarına girmemekle yükümlüdür. Anayasamızda kişinin maddi ve manevi varlığı (m.17) ile kişi hürriyeti ve güvenliği (m.19) yalnızca güvence altına alınmamıştır. Ayrıca kişi güvenliği ve hürriyetlerine müdahalenin ancak hâkim kararı ile olabileceği de hükme bağlanmıştır. Anayasada yer alan, özel hayatın gizliliği (m.20), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti ve bunun gizliliği (m.22) gibi hak ve hürriyetler de aynı niteliktedir. Böylece, haberleşme özgürlüğünün, iletişimin denetlenmesi tedbiri ile sınırlandırılması uygulamasında anayasadaki yukarıda saymış olduğumuz maddelerin çerçevesinde şöyle sonuçlar çıkacaktır: İletişimin denetlenmesi, kişi hürriyetlerinin ağır bir ihlali niteliğindedir. Zira kişinin söz ve sesi, kişiliğinin ayrılmaz bir parçasıdır. Denetim tedbirine başvurulması halinde, sayılan hak ve hürriyetlerin ihlali söz konusu olmaktadır. Bu anayasal hak ve hürriyetler, ilke olarak ancak Hâkim kararı ile sınırlanabilir. Fakat milli güvenlik ve kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde (diğer bir deyişle, hâkim kararının alınabilmesi için gerekli olan süre içinde doğabilecek sakıncaları önlemek amacıyla) kanunda gösterilen makamlar da bu konuda karar verebilirler. 33 Anayasa Mahkemesi, iletişimin denetlenmesi konusuna ilk kez 1971 tarihli telefon dinleme ile ilgili bir kararında değinmiştir. Bu kararında ses alma hakkında şu görüşlere değinmiştir: 32 COŞKUN, Küresel Gözaltı Elektronik Gizli Dinleme ve Görüntüleme, s. 216 33 SAĞLAM, Fazıl, Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. XXX, s.10-14, Mart-Aralık 1975 29

"Ses alma alanındaki ilerleme ve gelişmeler bugün o evrededir ki bir sesin belirli bir kişiye ilişkin bulunduğunun hala parmak izlerinde olduğu gibi kuşkusuzca ve kesinlikle saptanamamasına karşılık birtakım montaj yollarıyla ve gerekirse ses taklit etmede usta kişilerin yardımlarından da yararlanılarak bantlar istenildiği gibi doldurulabilmektedir. Bir toplantıda hazır bulunanlar, zamanında ve usulünce tutanaklarla saptanarak o toplantıya ilişkin bulunduğu ileri sürülen ses bantlarına böylece destek ve güç kazandırılmadıkça bant çevirilerine hukuk yönünden tam bir güvenle bağlanıp dayanılamayacağı ortadadır." 34 Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkememiz gizli ses kaydını anayasa hukuku açısından ele almamış, ses bantlarının sadece bir ispat aracı olarak yetersizliği üzerinde durmuştur. Dolayısıyla Mahkeme, gizli ses kaydının anayasal haklar karşısındaki durumu hakkında anayasal bir yaklaşım getiremediğinden karar, bu noktalardan eksik ve yetersizdir. 35 Oysaki gizli ses kaydı, anayasa hukukunu çok yakından ilgilendirmektedir. Teknik olanaklar ses bandının gerçeğe yakınlık derecesini tespite elverişli olsa bile, gizli ses kaydının doğurduğu anayasal sorunlar çözülmüş olamaz. Bu nedenle telefon dinleme ve gizli ses kaydı gibi yollarla anayasal hak ve hürriyetlere hukuka ve anayasaya uygun surette müdahalede bulunmak ancak bu amaçla hazırlanmış bir yasaya dayanmak suretiyle söz konusu olabilir. 1. 1924 Anayasası Bir ceza uyuşmazlığının çözümünü sağlıklı bir biçimde sağlamak için başvurulan koruma tedbirleriyle kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale söz konusu olabilir. 1924 Anayasası m. 81'e göre; "postalara verilen kâğıtlar, mektuplar ve her türlü emanetler yetkili sorgu yargıcı veya yetkili mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefonla haberleşmenin gizliliği bozulamaz." 34 35 Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1971/41, K. 1971/67, Karar Tarihi: 17.08.1971 ve 19.08.1971, 15.01.1972 günlü, 14073 sayılı Resmi Gazete, ayrıca AYMKD, S. 11, s. 82-83. Aynı doğrultuda Bkz. SAĞLAM, s. 112 30

Anayasa'nın 70. maddesinde, kişi dokunulmazlığı, vicdan, düşünce, söz, yayım, yolculuk, sözleşme, çalışma vb gibi hakların tabi haklardan olduğu belirtilmiştir. 76. maddede de, yasada yazılı usul ve haller dışında kimsenin konutuna girilemeyeceği ve üstünün aranamayacağı güvence altına alınmıştır. 36 İletişimin denetlenmesi tedbiri çağdaş demokrasilerde kişi hak ve hürriyetlerine ve özel hayatın gizliliğine getirilen en büyük sınırlandırılmalardan biri olduğu için, bu tedbirin çok genel olmadığı ve ancak belirli şartlar altında uygulanabileceği Türk hukuk mevzuatındaki ilk anayasalarımızdan biri olan 1924 anayasadında da yer almıştır. 2. 1961 Anayasası Telefon dinleme suretiyle kişilerin özel konuşmalarının gizliliğinin ihlaline ilişkin 1924 Anayasasına benzer özel bir hüküm 1961 Anayasası'nda yoktur. Ancak genel anlamda kişi hak ve hürriyetini ve özel hayatını tamamen sınırlama altına alacak veya büyük oranda denetim altına alacak bir düzenlemenin yasal olmadığına ve gerektiğinde bunun ancak yasada belirtilen usul ve şekilde yapılması gerektiğine dair bir düzenleme 1961 anayasasında yer almaktadır. Nitekim 1961 Anayasasının 1971 tarihli 1488 sayılı yasa ile değişik 15. maddesine göre: "özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, adlî kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır" hükmü ile özel hayatın gizliliği güvence altına alınmıştır. 2. fıkra hükmü ile de, yasanın açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. denilmektedir. 36 KUZU, Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, s. 291 31

3. 1982 Anayasası Yürürlükte bulunan 1982 Anayasası, kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması, hakkını kullanabilmesi amacıyla özel hayatının gizliliğine ve bu hayatı ilgilendiren konutuna, muhaberatına, üstüne, özel kâğıtlarına ve eşyasına dokunulmazlıklar tanımıştır. Özel hayatın gizliliği başlığını taşıyan Anayasa'nın 20/1. madde hükmüne göre, "herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir". Bu düzenleme ile 1982 Anayasası, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını kullanmayı kişinin iradesine bırakmıştır, fakat 1982 Anayasası'nın 20/1. maddesinin son cümlesi, adlî makamlar tarafından yapılan soruşturma ve kovuşturmalar esnasında özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulabileceğini de hükme bağlamıştır. 1982 Anayasası'nın 22. maddesi ise, haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliğinin dokunulmazlığı ilkesini düzenlemiştir. Anılan maddede herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşme gizliliğinin esas olduğu belirtilmektedir. Aynı maddenin devam eden fıkrasında, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar denilmektedir. Böyle bir düzenleme 1961 Anayasasında bulunmamaktaydı. Ayrıca istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunla gösterilmesi gerektiği 1982 anayasası ile hükme bağlanmış ve böylelikle haberleşme hürriyetinin ve gizliliğinin istisnai olarak kısıtlanabileceği kamu kurum ve kuruluşlarının yasayla belirtileceği öngörülmüştür. Bu kurumlar ve bu kurumların yaptıkları denetimin yasal dayanakları çalışmanın ilerleyen aşamalarında ele alınacaktır. 32

Genel bir değerlendirme yapmak gerekirse, Türk hukukunda haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusu 1924 ve 1961 anayasasında yer almakla beraber, kişi hak ve hürriyeti ve özel hayatının dokunulmazlığına saygı anlamında, insan haklarına saygılı, en çağdaş ve demokratik düzenleme ve bu düzenlemenin getirdiği uygulama 1982 anayasası ile mümkün olabilmiştir. Şüphesiz bu husus 1982 anayasasının bu noktada insan haklarına tam anlamı ile saygılı ve eşsiz demokratik bir düzenleme içerdiği anlamına gelmemektedir. Uygulamada gerek teorik gerekse de pratik anlamda sorun ve aksaklıklar elbette mevcuttur. Bunlara bu tez çalışmasının ilerleyen aşamalarında yer verilecektir. B. Yasal Düzenlemeler Türk hukukunda tarihsel süreci içerisinde 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (5397 sayılı yasadan önceki hali), 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınır altına alınması ile ilgili yasal dayaklar olarak nitelendirilmekteydi. Ancak günümüz suç ve suçlulukla mücadelesinde eksik olduğu anlaşılan 4442 sayılı ÇASÖMK, 2005 yılında yürürlüğe giren ve iletişimin adli amaçlı denetimini öngören CMK ile yürürlükten kaldırılmııştır. 2559 sayılı PVSK ya ise yine aynı yıl yürürlüğe giren 5397 sayılı Bazı Yasalarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi eklenmiştir. Bu açıklamalardan sonra günümüz Türk hukukunda haberleşme özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınırlandırılmasına yasal dayanak teşkil eden mevzuat: - Ceza Muhakemesi Kanununun 135-138. maddeleri - 5397 sayılı Bazı Yasalarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun - Polis Vazife Ve Salahiyet Kanununun Ek-7. maddesi - Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanununun Ek-5. madde - Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. Maddelerinden oluşmaktadır. 33