MÜLTECİ HUKUKU AÇISINDAN ULUSLARARASI HUKUKTA GERİ GÖNDERMEME (NON REFOULEMENT) İLKESİ 1 GENEL OLARAK Av. Abdulhalim YILMAZ * Geri göndermeme ( Non-refoulement ) ilkesi, devletlerin, kendi egemenlik sahaları içersinde bulunan kişileri zulme uğrama riski altında oldukları bölgelere göndermeme yükümlülüğünü ifade eder. 1 Mülteci hukukunun temelini oluşturan geri göndermeme ilkesi, mültecinin yaşama hakkı ve işkence, kötü muamele, insanlık dışı aşağılayıcı ceza ve muameleye maruz kalmama hakkı gibi temel insan haklarının korunmasını amaçlamaktadır. 2 Mültecinin yaşamını tehlikeye sokacak bir yere gönderilmemesi, mülteciler için en önemli hukuki güvencedir. 3 İltica hukukunun en önemli unsurlarından biri olan ve zulüm riski olan yere geri göndermemeyi ifade eden geri göndermeme ilkesi, uluslararası geleneksel hukukun bir kuralı (uluslararası örf ve âdet hukuku kuralı) haline gelmiştir. Bu nedenle, 1951 Sözleşmesine taraf olsun olmasın tüm Devletler açısından bağlayıcıdır. 4 Geri göndermeme ilkesi, sadece mülteci olan kişilerle sınırlı değildir. Sınırdışı edilmesi, iade edilmesi (geri verme) gibi zorla geri gönderme hallerinde, yaşam hakkı ihlali veya işkence görme riski olan herkes için geçerlidir, kişinin mülteci olması gerekli değildir. Ceza hukuku nda, suçluların geri verilmesi (iade: extradition) işlemlerinde, bir yabancının siyasi suç sayılan bir suç isnadı nedeniyle iadesinin söz konusu olması ve / veya yabancıya isnat edilen suçun cezasının ölüm cezası olması halinde, iade talebinin kabul edilmemesi örf ve adet hukuku kuralıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 18. Maddesi geri verme (suçluların iadesi) konusu işlenmiştir. 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Cenevre Sözleşmesinin 33. maddesine göre, "Hiçbir taraf devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti * Avukat, İstanbul Barosu üyesi 1 TOKUZLU, Dr. Lami Bertan. Avrupa Birliği Adaylık Sürecinde Türkiye Ve Geri Gönderme Yasağı Stratejik Araştırmalar Dergisi, Genelkurmay Askeri Tarih Stratejik Etüt Başkanlığı Yayınları, Sayı:11, Mayıs 2008, Yıl:6 Ankara 2008, s.1 2 ÜMİT, Ceyda. Mülteci Hukukuna Genel Bakış Ve İltica - Sığınma Konularında Türkiye deki Uygulama, http://www.yayin.adalet.gov.tr/8_sayi içerik/ceyda ÜMİT.htm (Erişim tarihi: 12.11.2010) 3 ODMAN, Tevfik. Mülteci Hukuku, s.155 4 BMMYK, Geri Göndermeme (Non-refoulement) maddesi, Temel Terimler Sözlüğü, (içinde) Mültecilerin Korunması: Sivil Toplum Kuruluşları için Alan El Kitabı www.unhcr.org.tr/mep/ftproot/dosyalar/ turkiyedebmmyk/protectionngos.doc (Erişim tarihi: 08.12.2010)
veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade etmeyecektir." Geri göndermeme ilkesinin ihlâli, çoğu kez diğer insan hakları sözleşmelerinin ihlâlini de beraberinde getirir. 1951 Sözleşmesi nin uygulanmasıyla ilgili bu tür sorunlara ve dar yorumlamalara karşılık, insanları işkence veya ölüm tehlikesine maruz kalabilecekleri ülkeye sınırdışı etme veya gönderme yasağı birçok uluslararası sözleşmede yer almıştır. Geri gönderme yasağı, mültecilik konusu dışında da uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinde örneğin, 1949 tarihli Harp Zamanında Sivillerin Korunması Hakkında (Dördüncü) Cenevre Sözleşmesi (m.45/4) 5 ; İşkenceye veya Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmesi (m.3); Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (m.7 ve m.13); Kanun Dışı, Keyfi ve Yargısız İnfazların Etkili Bir Şekilde Önlenmesi ve Soruşturulması Hakkında Prensipler (m.5); Kaybolmaya Karşı Herkesin Korunması Hakkında Bildiri (m.8), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.3), Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (m.22), Afrika Birliği Örgütü Mülteci Sözleşmesi (m.2) gibi sözleşmelerde açıkça veya yoruma bağlı olarak (içtihatla) yer almıştır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, sığınmacı durumlarını ve kişi güvenliklerini zedeleyen geri gönderme gibi hareketleri bir kararla kınamış, mülteci statüsünün resmî olarak tanınmasından önce 1951 Sözleşmesi nin 33. maddesindeki koşullar var ise herkesin geri göndermeme ilkesinden yararlanması gerektiği ifade edilmiştir. 6 2 - TÜRK HUKUK MEVZUATI AÇISINDAN İadesi talep edilen kişilerin durumunu Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nda "Yabancıların Durumu" başlıklı 16. Maddesindeki, "Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir." hükmü çerçevesinde değerlendirmek gerekir. 5237 sayılı TCK nın 18. Maddesi Geri Verme yi düzenlemektedir. Bu maddeye göre geri verme talebine esas teşkil eden fiil Düşünce suçu veya siyasî ya da askerî suç niteliğinde ise ya da Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi hâlinde ırkı, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî görüşleri nedeniyle kovuşturulacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri varsa talebin kabul edilemeyeceği düzenlenmiştir. Kanun maddesinde, geriverme konu kişilerin işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe halinde geri verme talebinin kabul edilmeyeceğini kabul edilmiştir. 5 21 Ocak 1953 gün ve 6020 sayılı Kanunla onaylanmıştır. R.G.:30 Ocak 1953/8322 6 UN General Assembly Resolution 55/74 12.2.2001.
3 - TÜRKİYENİN TARAF OLDUĞU ULUSLAR ARASI İNSAN HAKLARI MEVZUATI AÇISINDAN: 3.1 Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi: Türkiye Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi ne (Kısaca 1951 Sözleşmesi ) taraftır. 1951 Sözleşmesine göre: Sınır dışı veya iade etme yasağı Madde 33/1: Hiçbir akid Devlet bir mülteciyi, ırkı, dini, vatandaşlığı, muayyen bir içtimai zümreye mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyle hayat ve hürriyetinin tehdit edileceği ülkelerin hudutlarından her ne şekilde olursa olsun sınır dışı veya iade edemez. Sözleşmenin en önemli maddelerinden biri de non-refoulment (geri yollama yasağı) ilkesidir. Sözleşmenin 33. maddesine göre, hiç bir devlet mülteciyi ırkı, dini, milliyeti, belli bir sosyal gruba dahil olması ya da siyasal düşünceleri nedeniyle yaşam ve özgürlüğünün risk altına gireceği bir ülkeye geri gönderemez, o ülkeye sınırdışı edemez. 3.2 İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı Ve Onur Kırıcı Muamele Ve Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı Ve Onur Kırıcı Muamele Ve Cezaya Karşı Sözleşme 7 (Kısaca İşkenceye Karşı Sözleşme ), 1984 yılında BM Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti sözleşmeyi 1988 yılında imzalamış ve onaylamıştır. Sözleşmenin 3/1. Maddesine göre Hiçbir Taraf Devlet bir şahsı, işkence ye tabi tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka devlete geri göndermeyecek, sınırdışı etmeyecek veya iade etmeyecektir. 3.3 - Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SİDAS) 8, Avrupa ülkeleri arasında ceza hukuku alanında sanıkların ve mahkûmların iade işlemlerini düzenlemektedir. SİDAS ın 3. Maddesine göre, geri verme konusu suçun siyasi suç veya siyasi suçla irtibatlı suç olması veya kişinin iade edileceği ülkede ırk, din, milliyet veya siyasî görüşleri nedeniyle takip veya cezalandırılması amacıyla iade istendiği kanaatine varılması halinde, iade işlemi uygulanmayacaktır. Aynı sözleşmenin 11. Maddesinde de iade edilecek kişinin ölüm cezasıyla 7 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu nun 10 Aralık 1984 tarih ve39/46sayılı Kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Türkiye Sözleşmeyi 25 Ocak 1988 tarihinde imzalamış ve 21 Nisan 1988 tarihinde bir beyan ve bir ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 3441 Sayılı Onay Kanunu, RG: 29.04.1988/ 19799. 8 (ETS No.024) of 13 December 1957; Türkiye 18.11.1959 tarih 7376 Sayılı Kanun ile taraf oldu. RG 26.11.1959/10365.
karşılaşması halinde, ancak iade talep eden tarafın ölüm cezası uygulamayacağına dair güvence 9 vermesi halinde iade yapılabileceğini düzenlemiştir. 4 - AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINDA GERİ GÖNDERMEME İLKESİ 4.1 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Geri Göndermeme İlkesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin (AİHS) 10 3. maddesi doğrudan veya dolaylı olarak her şekilde işkenceyi mutlak olarak yasaklamaktadır: Madde 3: İşkence yasağı Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz. İade edilecek kişinin, gönderileceği ülkede işkence ve benzeri kötü muamelelere maruz kalma riski veya ölüm cezasına mahkûm edilmesi tehlikesi konusunda ciddi endişeler varsa Avrupa AİHS 3. maddesine aykırılık oluşturur. AİHS uygulamasında özellikle sanıkların geri verilmesi (iade: extradition) konulu başvurularda mahkeme, geri verilen kişinin yaşam hakkı veya işkenceye maruz kalma riski hakkında ciddi kanıtlar olması halini Sözleşmenin ihlali olarak değerlendirmektedir. AİHM yapılan başvurularda; Soering v. UK 11 (Birleşik Krallık: İngiltere) başvurusunda Mahkeme, iade işlemi sonucunda başvurucunun gönderileceği ülkede Sözleşmenin 3. maddesindeki haklarının riske girebileceğini ifade ederek Sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu kararın önemi, Sözleşmenin bizzat ihlalinden değil, potansiyel ihlal durumundan, riskin gerçekleşmesi halinde ciddi ve onarılmaz ihlaller doğurabilmesi ihtimalinin de ihlal kabul edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. 12 AİHM, Sözleşmenin 3. Maddesindeki işkence yasağının jus cogens kuralı olduğunu, bu maddenin kişilerin işkenceye maruz kalabilecekleri ülkeye geri gönderilmemesi konusunda devletlere pozitif bir yükümlülük yüklediğini 9 Suçluların iadesi işlemlerinde, iade engellerini aşmak için diplomatik güvence (diplomatic assurances) istisnası uygulamada, insan hakları ihlallerine neden olduğu, güvencelerin sağlanmadığı gerekçesiyle eleştirilmektedir. (Bkz. Diplomatic Assurances against Torture - Questions and Answers, Human Rights Watch, www2.ohchr.org (12.12.2009); DEEKS, Ashley. Promises Not to Torture: Diplomatic Assurances in U.S. Courts, Published by The American Society of International Law (ASIL), 2008, www.asil.org (03.12.2010) 10 Türkiye, Sözleşmeyi 18 Mayıs 1954'de onayladı. (R.G. 19 Mart 1954-8662) 11 Soering v. United Kingdom, Başvuru No. 14038/88, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, özellikle paragraf 103. 12 NAL, Sabahattin. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde İşkence ve insanlık dışı Muamele veya Küçültücü Muamele veya Ceza, (İçinde) Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Aysel Çelikel e Armağan, Yıl:19-20 Sayı:1-2 1999-2000 s.547
belirtmektedir. 13 AİHM, 3. madde kapsamında yasaklanan muamelelere maruz kalma riski ile karşı karşıya bulunan bir kişinin, Sözleşmeye taraf devletler tarafından, (Sözleşmeye taraf olan veya olmayan) üçüncü bir devlete vermesi halinde, geri veren devletin 3. maddeyi ihlal etmiş olacağına hükmetmiştir. Mahkeme Soering v. UK kararında suçlunun iadesi halinde 3. madde kapsamında insanlık dışı muamele riski göreceği riski nedeniyle, geri verme kararının doğuracağı sonuçlar itibariyle 3. maddenin ihlali yönünde karar vermiştir. 14 AİHM, çok yakın tarihli (21 Ocak 2011) M.S.S. / Belçika ve Yunanistan 15 kararı önemli bir karardır 16. Türkiye ve Yunanistan üzerinden Belçika ya giden ve iltica başvurusu yapan Afgan mültecinin, Yunanistan a geri gönderilmesi nedeniyle hem Belçika yı hem de Yunanistan ı Sözleşmenin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu kararla, Avrupa Birliği ülkelerinin kaçak durumda olan bir yabancının iltica başvurusunu değerlendirmeden, başka bir ülkeye AB üyesi de olsa-sınırdışı edilmesi Sözleşmenin ihlâli olarak değerlendirilmiştir. AİHM içtihatları dikkate alındığında, kişilerin işkence veya kötü muamele görme riski olması (3. madde ihlali) halinde, kişilerin bu tür muamelelere maruz kalması halinde geri dönüşün mümkün olmadığı (telafisi mümkün olmayan ihlallerin / zararların meydana gelebileceği) dikkate alınmasının zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır. 4.2. Mültecilerin Türkiye Aleyhindeki Başvuruları Sonucunda Verilen AİHM Kararları AİHM Türkiye aleyhine yapılan başvurularda, kişilerin gönderileceği ülkede işkence riskine maruz kalması ihtimali nedeniyle Jabari v. Turkey, D. Ve Diğerleri v. Turkey 17, Mamatkoulov and Askarov v. Turkey, Abdoulkhani ve Karimnia v. Turkey, 18 ZNS v. Turkey, 19 Charahili v. Turkey, 20 Ranjbar ve diğerleri v. Turkey, 21 Keshmiri v. Turkey, 22 Tehrani ve Diğerleri 13 DE LONDRAS, Fiona. Shannon, Saadi and İreland s Reliance on Diplomatic Assurances Under Article 3 of the ECHR, Irish Y. of In t L. 2007 (2009, Oxford; Hart) Forthcoming Draft, (www.hartpub.co.uk/pdf/ 1841139599.pdf (04.11.2010)) 14 GÖLCÜKLÜ, Prof. Dr. A. Feyyaz - GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sözleşmesi ve Uygulaması, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002 s. 201 15 M.S.S. v. Belgium and Greece, No. 30696/09, 21 January 2011. 16 Bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Avrupa Birliği ndeki Sığınmacıların Haklarını Koruyor (AIRE Centre ve Uluslararası Af Örgütü Ortak Açıklaması) http://www.amnesty.org.tr/ai/node/1625 (25.02.2011) 17 D. and others v. Turkey (Başvuru no. 24245/03), 22 June 2006 18 Abdolkhani and Karimnia v. Türkiye, (Başvuru No. 30471/08), 22 September 2009 19 Z.N.S. v. Turkey, (Application no. 21896/08) 19 January 2010 20 Charahili v. Turkey, (Application no. 46605/07) 13 April 2010 21 Ranjbar and others v. Turkey, (Application no. 37040/07) 13 April 2010
v. Turkey, 23 kararlarda Türkiye nin Sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır. ZNS / Türkiye 24 kararında, İranlı bayan mültecinin İran a sınırdışı edilmesi kararının 3. Maddeyi ihlal edeceğine, Yabancı Kabul ve Barındırma Merkezi nde tutulmasının 5/1 ve 5/4 hükümlerini ihlal ettiğine karar vermiştir. Başvurucunun Barındırma Merkezi ndeki tutulma koşullarının 3. Maddeye aykırı olduğu konusundaki şikâyetlerini ise reddetmiştir. 13 Nisan 2010 tarihinde Türkiye aleyhinde dört karar çıkmıştır. Charahili / Türkiye 25 kararında, başvurucunun ülkesi Tunus a sınırdışı edilmesi kararının 3. Maddenin ihlali, başvurucunun Barınma Merkezinde özgürlüğünün kısıtlanmasının 5/1 maddesinin ihlali sonucuna varılmış, başvurucunun yaklaşık 20 ay karakolda tutulması nedeniyle, ilk defa tutulma koşulları nedeniyle 3. Maddenin ihlal edildiği tespiti yapılmıştır. Bu kararda, mahkeme istisnai 26 olarak Türkiye Hükümetinden somut adım atmasını isteyerek başvurucunun en kısa sürede serbest bırakılmasına dair karar vermiştir. Ranjbar ve Diğerleri / Türkiye 27 kararında, mültecilerin özgürlüğünün kısıtlanmasının 5/1 maddesinin ihlali olduğu; Keshmiri / Türkiye 28 kararında sınırdışı etme işlemleri nedeniyle 3 ve 13. Maddenin ihlal edildiği; Tehrani ve Diğerleri / Türkiye 29 kararında 3, 5/1, 5/4 ve 13. Maddelerinin ihlal edildiği ayrıca Edirne Tunca Barınma Merkezi nde tutulma koşullarının 3. Madde ihlali olduğu sonucuna varmıştır. AİHM in 15 Haziran 2010 tarihinde verdiği MB / Türkiye 30 kararında Sözleşmenin 3, 5/4, 13 maddelerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 13 Temmuz 2010 tarihinde verilen Alipour ve Hosseinzadgan / Türkiye 31 kararında Sözleşmenin 5/1 maddesinin ihlal edildiği; D.B. / Türkiye 32 kararında 5/1, 5/4 ve 34. Maddelerinin ihlal edildiği; Dbouba / Türkiye 33 kararında Sözleşmenin 22 Keshmiri v. Turkey, (Application no. 36370/08) 13 April 2010 23 Tehrani and Others v. Turkey, (Applications nos. 32940/08, 41626/08, 43616/08) 13 April 2010 24 Z.N.S. v. Turkey, (Application no. 21896/08) 19 January 2010 25 Charahili v. Turkey, (Application no. 46605/07) 13 April 2010 26 AİHM genel olarak Sözleşme ve Ek Protokol hükümlerinin ihlal edilip edilmediği tespiti ile Sözleşmenin 41. Maddesine göre hakkaniyete ilişkin tatmin taleplerine (just satisfaction) dair karar verir. İlk defa Assanidze v. Georgia kararında, başvurucunun en kısa sürede serbest bırakılmasına karar vermiştir. (Bkz.Assanidze v. Georgia (Application no. 71503/01) 8 April 2004, 202-203). AİHM, Charahili kararında da, aynı yola başvurarak, halen tutulmaya devam edilen başvurucunun mümkün olan en kısa sürede serbest bırakılmasını istemiştir. (Bkz. Charahili v. Turkey, (Application no. 46605/07) 13 April 2010 85) 27 Ranjbar and Others v. Turkey, (Application no. 37040/07) 13 April 2010 28 Keshmiri v. Turkey, (Application no. 36370/08) 13 April 2010 29 Tehrani and Others v. Turkey, (Applications nos. 32940/08, 41626/08, 43616/08) 13 April 2010 30 M.B. and Others v. Turkey, (Application no. 36009/08), 15 June 2010 31 Alipour and Hosseinzadgan v. Turkey, (Applications nos. 6909/08, 12792/08 and 28960/08), 13 July 2010 32 D.B. v. Turkey, (Application no. 33526/08), 13 July 2010 33 Dbouba v. Turkey, (Application no. 15916/09) 13 July 2010
3, 5/1, 5/2, 5/4, 5/5 ve 13 maddelerin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Kurkaev / Türkiye 34 kararında, İstanbul Yabancılar Misafirhanesi nde 3 ay tutulan Çeçen başvurucunun şikâyetleri ile ilgili olarak 3, 5 ve 13. Maddelerin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Moghaddas / Türkiye 35 kararında ise, Yunanistan a gitmeye çalışan İranlı başvurucunun Irak a sınırdışı edilmesi olayında, Sözleşmenin 5/1, 5/2 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Mamatkoulov and Askarov kararında Özbekistan a suçluların iadesi kapsamında gönderilen başvurularla ilgili olarak taraf devletlerin Sözleşmenin 34. maddesinde düzenlenen bireysel başvuru hakkını engellememe yükümlülüğü altında olduklarını değerlendirmesini yapmıştır 36. Mamatkoulov and Askarov davasındaki başvuruculardan, Türkiye nin işkence yapılmayacağı garantisi (güvencesi) alarak Özbek makamlarına teslim ettiği Zaynuddin Askarov un yaklaşık 1 ay önce Özbekistan da tutuklu bulunduğu cezaevinde işkence ile öldürüldüğü haberi gazetelere yansımıştır. 37 4.3. AİHS ye Ek 4 Protokol ve Ek 7. Protokol lerde Yabancıların Sınırdışı Edilmesi Konusu Kısaca da olsa, sınırdışı etmeye ilişkin maddi hükümler içeren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Ek 4 ve 7 nolu protokollere değinmek gerekir. Ek 4. Protokolün 4. Maddesine göre: Madde 4 : Yabancıların Topluca Sınır Dışı Edilmeleri Yasağı Yabancıların toplu olarak sınır dışı edilmesi yasaktır. Ek 7. Protokolün 1. Maddesi ise şu şekildedir: Madde 1: Yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin usulü güvenceler 1. Bir devlet ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancı, yasaya uygun şekilde verilmiş bir kararın uygulanması dışında sınır dışı edilemez ve a. sınır dışı edilmesine karşı gerekçeleri öne sürebilmesine, b. durumunu yeniden inceletmeye, 34 Kurkaev v. Turkey (Application no. 10424/05) 5 October 2010 35 Moghaddas v. Turkey, Application No. 46134/08, 15 Şubat 2011 36 ERDAL, Uğur BAKIRCI, Hasan. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 3. Maddesi, Uygulama El Kitabı, OMCT El Kitapları Dizisi Cilt: 1 Kasım 2006 s.119 37 3 Aralık 2010 Cuma tarihli BUGÜN Gazetesi; Ayrıca Türkiye'nin Özbekistan'a iade ettiği Askarov'un cezaevinde işkence sonucu öldüğü iddiası için Bkz: http://www.multeci.org.tr/index.php/haberler/1-latestnews/203-tuerkiyenin-oezbekistana-iade-ettii-askarovun-cezaevinde-ikence-sonucu-oeldueue-iddias (Erişim tarihi: 15.12.2010)
c. yukarıdaki amaçlarla, yetkili bir merci önünde veya bu merci tarafından tayin edilecek biri ya da binleri önünde temsil ettirmesine, izin verilecektir. 2. Sınır dışı edilmenin kamu düzeni yararı ya da ulusal güvenlik nedenleri açısından gerektiği hallerde, bir yabancı, yukarıdaki 1. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen haklarını kullanmadan sınır dışı edilebilir. AİHS ye Ek 4. Protokol ün 38 3 ve 4. maddeleri sınırdışı etme konusunda doğrudan hükümler ihtiva etmektedir. Ek Protokolün 3. Maddesine göre, bir kimsenin uyrukluğunda bulunduğu (vatandaşı olduğu) devletin ülkesinden sınırdışı edilemeyeceğini belirtmektedir. Yani sınırdışı etme işlemi sadece ve sadece yabancılar için söz konusu olabilir. Ek Protokolün 4. maddesinde, devletlerin yabancıları topluca (kolektif) sınırdışı etmesi yasaklanmıştır. Sınırdışı etme işlemini sayı bakımından sınırlayan bu maddenin mefhumu muhalifinden yabancıların sınırdışı edilmesi işleminin ancak bireysel olabileceği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye Ek 7. Protokol ün 39 1. maddesi yabancıların sınırdışı edilmesine ilişkin usuli güvenceleri ele almaktadır. Buna göre, ülkede yasal olarak ikamet eden bir yabancının sınırdışı edilebilmesi için yasal dayanağı haiz bir kararla mümkün olabilir. Maddenin 1. bendine göre, devletler sınırdışı edilmesi kararı verilen yabancıya aşağıdaki usuli güvenceleri sağlamakla yükümlüdür: 1 Sınırdışı nedenlerinin kendisine bildirilmesi, 2 Hakkındaki kararın yeniden incelenmesi talebine imkân sağlanması, 3 Belirtilen amaçlarla, yetkili bir merci ve kişi önünde gerektiğinde temsil imkânı verilmesi. Ek 7. Protokolün 1. maddesinin 2. bendi, yukarıdaki hakların kullanılmasına fırsat verilmeden, sınırdışı edilebilme imkânı da vermektedir. Buna göre, sınırdışı etmenin kamu düzeni açısından gerekli olması veya ulusal güvenlik gerekçelerine dayanması halinde yukarıda 38 Genellikle uluslararası antlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge"(explanatory report) antlaşmaya eklenir. Buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir. AİHS ve 4Nolu Protokol'e ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokol'ün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır. Avrupa Konseyi Danışma Meclisi tutanaklarına göre bizim açımızdan ilginç olan, 4Nolu Protokol'ün hazırlanmasına 1958'de Gülek ve Ecevit imzalı bir teklifle başlanılmış olmasıdır. Explanatory memorundum vy M. Hermod Lannung: "On 2nd May 1958, MM Gülek and Ecevit tabled a motion for an Order (Doc.828) the purpose of which was to examine the possibility of extending the scope of the Convention on Human Rights to cover certain additional civil and political rights not already guaranteed by the Convention". (AKILLIOĞLU, Prof. Dr. Tekin. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 4 Nolu Protokol 1. Maddeye Göre "Borç İçin Hapis Yasağı" kuralı, http://www.idare.gen.tr/akillioglu-borc.htm (24.02.2010). 39 ETS No. 117, 22 November 1984
belirtilen haklar kullandırılmadan da yabancı sınırdışı edilebilecektir. Herhalde, bu durumda sağlam bir kamu düzeni ve/veya ulusal güvenlik gerekçesi söz konusu olmalıdır. Ek 7. Protokolün 1. maddesinin her iki bendinden çıkan anlam kısaca şudur: Sınırdışı edilmesine karar verilen kişi, kural olarak, usuli güvencelere ilişkin haklarını kullanmadan sınırdışı edilemeyecek, fakat kamu düzeni ve ulusal güvenlik gibi gerekçelerin olması halinde istisnai olarak bu haklarını kullanmadan sınırdışı edilebilecektir. Ancak AİHM, kişilerin işkence veya kötü muamele görme riski olması (3. madde ihlali) halinde, kişilerin bu tür muamelelere maruz kalmasının geri dönüşünün mümkün olmadığını da dikkate alarak, hükümetlerin kamu düzeni ve ulusal güvenlik konusunda yaptığı itirazları kabul etmemektedir. 40 AİHM, başka bir ülkeye iade veya zorla geri gönderilme konusunda, hakkında terörizm gibi ağır bir suç ile itham edilen kişinin ülkesine iadesi konusunda işkence ve kötü muamele konusunda kesin ve tavizsiz tutumunu ortaya koymaktadır. Mahkemeye göre: "AİHS 3. madde demokratik toplumların temel değerlerinden birine vakfedilmiştir. Mahkeme, devletlerin, çağımızda toplumlarını terörist şiddetten korumak konusunda karşılaştıkları muazzam zorlukların tamamen bilincindedir. Bununla birlikte, bu faktörlerin hesaba katılması halinde dahi, kurbanın davranışları ne olursa olsun, Sözleşme işkenceyi, insani olmayan veya küçültücü ceza veya uygulamaları mutlak bir şekilde yasaklamaktadır. 3. madde sınırlama öngörmemektedir. Bu konuda Sözleşme'nin ve 1 ve 4. Numaralı Protokollerinin norm içeren maddelerinin aksine 3. madde, 15. maddeye göre, ulusun hayatını tehdit eden tehlike durumunda dahi hiçbir derogasyona maruz kalmamaktadır." 41 Sözleşmeye Ek 4. Protokol 42 4. Maddesi ile Ek 7. Protokol 43 1.maddesi yabancıların toplu olarak sınırdışı edilmesini yasaklamakta ve sınırdışı edilme halinde usuli güvenceleri düzenlemektedir. Ancak Türkiye, bu iki protokolü imzaladığı ve uygun bulma yasası çıkardığı halde, onay belgesi Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine hâlâ tevdi etmemiş olduğundan ( depo işlemi tamamlanmadığından) uluslararası hukuk bakımından henüz taraf sayılmamaktadır. 44 Aradan yaklaşık 16 yıl geçmesine rağmen, bu işlemin tamamlanmamasının makul bir izahı 40 Chahal v. UK, 81; Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, 91; Saadi v. Italy, No. 37201/06, 28.2.2008 122 41 Bkz. yukarıda anılan Chahal v. UK, 15 Kasım 1996 tarihli karar. 42 16 Eylül 1963'de Strasbourg'da imzalanan bu protokol, 2 Mayıs 1968'de yürürlüğe girdi. Türkiye, 23 Şubat 1994 tarih ve 3975 sayılı yasayla Protokol'ün onaylanmasını uygun buldu. (RG. 14.07.1994/ 21990) 43 22 Kasım 1984'de Strasbourg'da imzalanan bu protokol, 1 Kasım 1988'de yürürlüğe girdi. Protokol, Türkiye tarafından 19 Ekim 1992'de imzalandı, 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulundu ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylandı. 44 Her iki protokolün 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanarak uygun bulunması ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylanması nedeniyle, resmi internet sitelerinde dahi kafa karışıklığına neden olmuştur. Adalet Bakanlığı nın web sitesinde Türkiye nin Ek 4. Protokole katıldığı ifade edilmektedir. Bkz. http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/aihsek4.htm (18.01.2010)
bulunmamaktadır. Mevcut durumda her iki protokol, Anayasa nın 90. Maddesi gereği bir iç hukuk kuralı (kanun) olarak bağlayıcı hale gelmiş ancak, yukarıda bahsettiğimiz nedenle uluslar arası hukuk açısından bağlayıcı hale gelmemiştir. 45 SONUÇ Kişilerin özellikle de mülteci konumunda olan kişilerin, yaşamını tehlikeye sokacak veya işkence görebilecek bir yere gönderilmemesi, hukuki açıdan önemli bir güvencedir. Bu ilke ile yaşama hakkı ve işkence, kötü muamele, insanlık dışı aşağılayıcı ceza ve muameleye maruz kalmama hakkı gibi temel insan haklarının korunması amaçlanmıştır. Zulüm riski olan bir ülkeye geri göndermemeyi ifade eden geri göndermeme ilkesi, uluslararası örf ve âdet hukuku kuralı haline gelmiştir. Bu nedenle, 1951 Sözleşmesine taraf olsun olmasın tüm Devletler açısından bağlayıcıdır. Geri göndermeme ilkesi, mülteci olan kişilerle sınırlı değildir. Sınırdışı edilmesi, iade edilmesi gibi zorla geri gönderme hallerinde, yaşam hakkı ihlali veya işkence görme riski olan herkes için geçerlidir, kişinin mülteci olması gerekli değildir. Geri göndermeme ilkesi, suçluların geri verilmesi, sınırdışı edilme, veya ülkeye giriş yapmanın engellenmesi (geri çevrilme) durumunda söz konusu olabilmektedir. AİHM önüne gelen başvurularda, işkence yasağının jus cogens kuralı olduğunu, bu maddenin, kişilerin işkenceye maruz kalabilecekleri ülkeye geri gönderilmemesi konusunda devletlere pozitif bir yükümlülük yüklediğini belirtmektedir. 46 AİHM, Türkiye ile ilgili başvurularda, sınırdışı işlemlerine karşı başvuru yapan sığınmacıların ihlal tespiti yapılan davalarında, genel olarak işkence yasağını düzenleyen 3. Madde, özgürlük ve güvenlik hakkını düzenleyen 5. Madde ile etkili iç hukuk yolu olmasını öngören 13. Maddenin ihlali yönünde karar vermiştir. AİHM yakın tarihte Abdolkhani ve Karimnia kararından başlamak üzere Türkiye aleyhinde sonra çok sayıda karar vermiştir. Bu kararlarda, başvurucular hakkındaki sınırdışı işlemlerinin uygulanması halinde işkence yasağı nın ihlal edilmiş olacağına, karar vermiştir. 45 Bu durumun hukuksal ve siyasal açıdan makul ve kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Üstelik ilgili (Uygun Bulma) kanun ve onun içeriğini teşkil eden protokol metni RG de yayımlandığına göre bu metin aslında iç hukuk bakımından yürürlüğe girmiştir ve uygulanması mümkün, daha doğrusu gerekli bulunmaktadır. Daha açık deyişle, bu belgede düzenlenen haklar, iç hukukun bir parçasıdır ve bundan doğabilecek uluslararası yükümlülükten bağımsız olarak, iç hukukta sonuçlarını doğurmak durumundadır. (Bkz. GEMALMAZ, Prof. Dr. Mehmet Semih. İnsan Hakları Belgeleri, Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2003 s.145-146) 46 Bkz. Soering v. United Kingdom, Application No. 14038/88, 7 July 1989, paragraf 103