SÜRECNDE ÖRNE% P'' B-= &'U2 -,P'<!C - V<!C B-= W2# X# Y#E '<

Z 7866.:<..<1.R R3BB"R2!23 SOSYAL HAYATTAK DE%M SÜRECNDE SLÂM ALE HUKUKU (EVLENME VE BOANMA ÖRNE% RNE%) * Dr. brahim PAÇACI ** )* +,! " #" $% &'(,#6+ 7( 8 '9, :;'< -,,-#. /'0 12! '342 5 &'( IJK + 8?2- '.= >?2 - &'( @ A B-=C " @ 2,&'( $ A' '(D ) E + 'FGHG M'( 'N. O"- P'L-= ) ) E + 'FGHG Q%<- 'G* >L# B-=2 + (* L-=C B-= +.DR@)'NC )L. QS GT.+- P'' B-= &'U2 -,P'<!C - V<!C B-= W2# X# Y#E '< B-=2 + 5cU(2 " :a'2 + 8?2,Q3'; 1?[C - 82 `0 '*#. = '[ \G" V(.]C ^_ 8. P'(.]C B-= %3 8. 5 2! - H( - *dlr.e ';#f; '. (*,"P'' 8.?GHC >F?; #6]2 - C / >N2 '. 3,.#0 >NE $% 8UG +,g'h# i2)'j k- 'lk - '*-#"- 'm+ 8. '< 8.- h#c G* Y#E, j- #. -,1UK 5j 1n@ 8.,%3 o* - *'.-,2#N >L+ 8. Y#E g'h# 8. Y B-e,QS >L+ 8. >L# >UA 8. 'pq Y#E Z > 8U a" $#k+ L-e 8. *-#" - + - B-= k 8. QS A ** Din d~leri Yüksek Kurulu Üyesi

>B 1.7. /C L'0 -+ @-s (* rf &'U2 ';- B-= * a;,rf - rf add td W2# 53 d; >,a'l# 2 rf FGD 5(? :H,rF P'2u :H,a'L# / rf "'h - gl#- '< rf 8. 7( 5 r0 VU -,rf ) * 2 v P'2u,%3 a-=; (* Q%< M'( >.' > >L# rf 'U X# '2'- w'x '. (* rf Y#E :a'2 + 8?2,L'0 -+ @-s' rf *-!. o*- &R > 'D t'; >UA- +,ac'" rf W<'C FGD >U2 '< A,';) ;;'A &'( B-=2 8.,QS y(l / >z',w<'0 @#A - H( >L# rz,a'2 GR Sosyal hayatta sürekli bir geliim ve defiim yaanmaktadr. nsann yaratlndan itibaren var olan bu defiim, özellikle günümüzde ba döndürücü bir hal almtr. Bütün bu gelimeler, toplumsal kurumlarn defiimine de yol açm; gelenek ve görenekler eskiyerek yerini yenilerine brakmtr. Kadnn ailede ve toplumdaki konumu defimi; evlilik kurumu sessiz bir evrim geçirmitir. Teknolojinin safladf kolaylklardan yararlanabilmek için daha çok kazanmak gerektifinden, erkeklerle birlikte kadnlar da çalma hayatna girmiler, ev dnda gelir getiren ilere yönelmilerdir. Gelir art, tüketimi körüklemi; daha çok kazanmak, daha çok tüketmek, daha gösterili yaamak tutku haline gelmi; bunlar toplumda bir saygnlk, bir statü simgesi halini almtr. nsanlarn amaçlar, inançlar, defer yarglar, sanat anlaylar, ksacas toplumlarn kültürleri defimitir. 1 Sosyal hayatta yaanan bu defiime paralel olarak, toplumsal hayat düzenleyen kurallar da, zaman içerisinde defiiklife uframlardr. Geçmite mevcut kanunlarn neredeyse tamam, ihtiyaçlar dofrultusunda defimi, yerlerine baka kanunlar konmutur. 2 Sosyal hayatta meydana gelen bu defimelere paralel olarak baz dinî hükümlerde de bir uyum ve defiim olmas zorunludur. slâm dini, her asrn ve her cofrafyann ihtiyaçlarna cevap verebilecek evrensel bir din olup, defi- en hayat artlarn ve sosyal hayata tesir eden çevre faktörünü dikkate alarak, kural ve esaslarn bu dofrultuda tesis ettifinden, zaman ve artlarn 1 Bk. Atalay Yörükojlu, Deien Toplumda Aile ve Çocuk, dstanbul 1997, s. 41-46. 2 Mehmet S. Hatibojlu, dslâm'{n Aktüel Dejeri Üzerine, $slâmî Aratrmalar Dergisi, sy. 1, s.12; Mehmet Erdojan, $slâm Hukukunda Ahkamn Deimesi, 15.

861X:9.)7=866 > defimesine uyum saflayabilecek bir yapya sahiptir. Kaynaklarn ilâhî ve defimez olmalarnn yannda, her devir ve her arta uyum saflayabilecek esnek bir yaps vardr. Ayrca kaynaklar, zamana ve ortama göre anlama ve yorumlama için gerekli içtihât müessesesi bulunmaktadr. slâm n çaflara hitap etmesi, bu müessesenin ilerlifine bafldr. Buna göre aile yaps ve ilikileri ile ilgili slâmî kurallar ve düzenlemelerin örf ve âdete, içtihada, maslahata dayal olanlar, amaca uygun yenileri ile her zaman defitirilebilir. Ayet ve hadislere dayal olup devaml olan kurallar ise, normal artlarda uygulanmaldrlar. Ancak, uygulamada güçlük ve imkânszlk görüldüfü zaman zaruret prensibi gerefi askya alnabilir. Bu genel giriten sonra sosyal hayatta meydana gelen bu defiiklikler karsnda slâm Aile Hukukunun durumu incelenmeye çallacaktr. Son dönemlerde toplum hayatnda meydana gelen bu defiiklikler, yeni anlay ve yaklamlarn etkisiyle, evlenme akdinin ekil artlar, evlilikte mal rejimi, aile reislifi, nafaka, velayet, boanma gibi konular tartlmaya balanmtr. Bu konularn bir teblif/makale çerçevesinde bütün yönleriyle ele alnp incelenmesi mümkün olmadfndan, imkânlar ölçüsünde bunlardan evlenme ve boanma üzerinde durulacaktr. SLÂM'A GÖRE ALE VE NKÂH Toplumun önemli bir parçasn oluturan aile, ana, baba, çocuklar ve (aile biçimine göre) kan akrabalarndan meydana gelmi ekonomik ve toplumsal birlik eklinde tanmlanr. 3 Toplumun çekirdefi ve en temel birimi olan aile, en eski sosyal müesseselerden biridir. lk insan Hz. Adem ile ei Hz. Havva nn yaratl ile olumu ve günümüze kadar varlfn sürdürmütür. Ailenin insanlk hayatndaki önemine binaen, Kur an- Kerim ve hadislerde aile ile ilgili hükümlere detayl yer verilmitir. Bunun yannda slâm bilginleri de, bunlardan hareketle, yaadklar toplumu da göz önünde bulundurarak aile hukuku konusunda kurallar oluturmular; konunun toplumu ve hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini en ince ayrntsna kadar belirlemeye çalmlardr. Aile Kurumunun Önemi ve Te8ekkülü nsanlk tarihinin en eski müessesesi olmakla birlikte aile, her toplumda ve bütün çaflarda geçerli bir kurum olmutur ve olmaya da devam edecektir. Zira bu müessese, baka yollardan ulalamayacak amaçlara hizmet etmektedir. Ailenin en önemli ve belki de en bata gelen fonksiyonu, insan 3 Ali Güler, "dlk Yaz{l{ Türkçe Metinlerde Aile ve Unsurlar{", Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, I, 69; Ömer Demirel, Adnan Gürbüz, Muhiddin Tu~, "Osmanl{larda Ailenin Demografik Yap{s{", Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, I, 97.

>3 1.7. /C neslinin devamna hizmet etmek; buna ek olarak da, dünyaya gelen çocuklarn beden, zihin ve ahlak bakmndan saflkl ve dengeli yetimelerinde rol almak suretiyle, insanlfn her bakmdan gelimesine katk saflamaktr. Zira insann fizyolojik, ruhsal, zihinsel ve ahlakî gelimesi ancak, kadn ve erke- Fin sürekli birlikte yaamalar, böylece uzun yllar bakma muhtaç yaratlan çocuklarn beslemeleri, her türlü tehlikeden korumalar, efitmeleri, difer maddi ve ruhsal ihtiyaçlarn karlamaya birlikte çalmalaryla mümkündür. 4 Toplumun varlfnn devam etmesinde önemli görevler yüklenen aile müessesesi, dînî defer ve yaayn korunmasnda, millî varlk ve benlifin muhafazasnda, gelitirilip devam ettirilmesinde ve gelecek nesillere aktarlmasnda önemli rol üstlenmektedir. Aile, fertler için hem d çevrenin olumsuz artlarndan koruyucu, hem de efitici ve yönlendirici ilk ocak hüviyetini tamaktadr. Aile milli varlfn ve kültürün yaamasn, gelecek nesillere aktarlmasn saflayan araçlarn en önemlisidir. Bu nedenle efitimciler aileyi ilk ve en etkili efitim kurumu olarak kabul etmektedirler. Ailenin bu fonksiyonu yalnz içe dönük bir faaliyet olmayp, genel olarak toplumsal ve ahlakî hayata da yansmaktadr. Toplumun, din ve hukuk gibi kurumlarn ileride kendisinden beklediklerini çocufun kazanmas, ancak aile tarafndan saflanabilir. Baka bir ifade ile çocuklarn ruh ve beden saflf içinde dofup büyümesi, kiilik ve ahlak efitimi, sosyalletirilmesi ailesiz mümkün defildir. Bütün bunlarn yannda aile, insann verimlilifi, mutlulufu, ruh ve beden saflfn korumas için vazgeçilmez bir kurumdur. 5 Kur an- Kerim de, Kendileri ile huzur bulasnz diye sizin için türünüzden eler yaratmas ve aranzda bir sevgi ve merhamet var etmesi de O nun varl'nn ve kudretinin delillerindendir. 8üphesiz bunda düünen bir topluluk için ibretler vardr Buyrulmaktadr. 6 nsanlk için ve toplum hayatnda bu kadar önemli ve vazgeçilmez bir kurum olan aileye, dinimizde de özel bir yer verilmi; aile konusunda düzenleyici ilke ve hükümler getirilmitir. Bunlardan ilki, hukuken yeni bir ailenin, ancak sahih bir nikâhla olumas ilkesidir. Nikâh ve NiteliGi Nikâh, erkek ile kadnn birlikte yaama ve karlkl yardmlamalarna imkân veren ve taraflara karlkl hak ve ödevler yükleyen bir sözlemedir. 7 Elerin meru olarak birlemesine imkân veren sahih bir nikâh, ahitler 4 Bk. Engin Gençtan, Çada Yaam ve Normal D Davranlar, s. 93-97; Mustafa Çajr{c{, "dslâm Dü~üncesinde Aile Ahlak{", Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, I, 344. 5 Bk. Baltac{ojlu, Sosyoloji, s. 298-299; Çajr{c{, "dslâm Dü~üncesinde Aile Ahlak{", Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, I, 344-345; Karaman, $slâm'n Inda Günün Meseleleri, III, 319-320. 6 Rûm 30/21. 7 Ebu Zehra, el-ahvâlu'~-±ahsiyye, 17; Sibâî, el-ahvâlu'~-±ahsiyye, I, 33-34; Karaman, Mukayeseli dslâm Hukuku, I, 233; Aktan, dslâm Aile Hukuku, Sosyo Kültürel Deji~me Sürecinde Türk Ailesi, II, 398.

861X:9.)7=866 > huzurunda taraflarn hür iradeleriyle yapm olduklar irade beyanlaryla vücut bulur. Beerî hukukta nikâh, tam bir yaama ortaklfna erimek üzere bir erkekle bir kadn tarafndan kurulan ve hukuk nizamnca kabul edilip düzenlenen daimî bir birlik eklinde tanmlanmtr. 8 Evlenmenin hukukî nitelifini izaha çalan görüler balca üç grupta toplanabilir: "Müessese" Olarak zah Eden Görü8 Bu görüe göre evlenmenin hukukî nitelifi, müessese teorisi ile izah edilmektedir. Bu teoriye göre bir müessesenin kurulmas için, bir teebbüs fikri, bu fikrin gerçeklemeye çalacaf sosyal çevre, bu gerçeklemeyi saflayabilecek organize bir kudret ile bu fikir etrafnda bir elbirlifi ve devamllk bulunmas gerekir. Evlenmede de ayn unsur ve artlar bulundufundan, evlilik de taraflarn açk irade beyanlar ile dofan bir müessesedir. Bu görü evlenme tasarrufundan çok bu tasarruftan dofan evlilik birlifini izaha çalt- Fndan kabul edilmemektedir. 9 "art-tasarruf" Olarak Kabul Eden Görü8 4art tasarruf, Devletçe, yaplacak akit sosyal bakmdan önemli kabul edilerek bütün hükümleri önceden genel ve objektif olarak tayin ve tespit olunan, emredici hukuk kurallar ile düzenlenen tasarruflardr. Rzalarn açklayan kimseler, önceden bütün artlar ve hükümleri objektif olarak tayin ve tespit edilmi olan ve herhangi bir noktas kendilerince defitirilmesi mümkün olmayan bir hukukî statüye girerler. Evlenmede de durum bunun benzeridir. Kadn ve erkek birbiri ile evlenme isteklerini ortaya koyup, rza beyannda bulununca, herkes için ayn olan ve hiçbir kimse tarafndan defitirilemeyen hukukî bir rejim altna girerler. Ancak evlenmede kiiler, evlilife karar verip vermemekte tam bir irade serbestisine sahip olduklar ve evlilife karar verenler eit durum ve vasftaki iki gerçek kii olduklarndan evlenme akdi, art-tasarruf ile tam olarak örtümemektedir. 10 "Aile Hukuku Akdi" Olarak Kabul Eden Görü8 Evlenmede, evlilifi meydana getiren husus, evlenmek isteyen kiilerin tam bir irade özgürlüfü içinde, kanunun öngördüfü ekilde karlkl ve birbirine uygun olarak yaptklar irade beyanlardr. Taraflar iradelerini bu yönde kullanp kullanmamakta serbesttirler; fakat kullandktan sonra meydana gelen evlilik birlifi statüsünün hükümlerine uymak zorundadrlar. Buna göre evlilik de, taraflarn irade beyanlar ile oluan bir akittir. Ancak bu akit borçlar hukukunda benimsenen akit tipine benzemeyip, özel ekil ve hükümlere 8 Feyziojlu, Aile Hukuku, 83; Velidedeojlu, Aile Hukuku, 44; Schwarz, Aile Hukuku, 27. 9 Feyziojlu, Aile Hukuku, 93. 10 Feyziojlu, 93.

>, 1.7. /C tabi bir Aile Hukuku Akdidir. 11 Evlenme akdi ekle bafl bir akit türüdür; ekil artlarnn bulunmamas halinde geçerli defildir. Türk Medenî Kanûnuna göre, evlenme ekle bafl bir akittir: Zira evlenme töreni, usulüne uygun olarak ilgili mercie müracaat edildikten ve gerekli inceleme yapldktan sonra, evlendirme memurunun ve ayrt etme gücüne sahip ergin iki tanfn önünde açk olarak yaplr. Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, taraflarn olumlu sözlü cevaplarn verdikleri anda oluur. 12 slâm hukukunda, nikâhn ahitler huzurunda yaplmas, evlenecek kadnn velisinin izninin art koulmas, evlenmenin ekle bafl bir akit oldufunu göstermektedir. Bunun yannda evlilik, din ve toplum hayatnda oynadf rol sebebiyle, erken dönemlerden itibaren hukukî yönünü bilen din ve hukuk adamlarnn huzurunda yaplmaya özen gösterilmitir. Ailenin meru bir ekilde olumas için zorunlu olan nikâhn, medenî bir sözleme olmas itibariyle hukukî boyutunun yannda, dinî boyutu bulunmaktadr. DeFiim sürecinde nikâhn deferlendirilebilmesi için bu iki yönünün belirlenmesinde yarar vardr. Nikâhn Dînî Boyutu Nikâh, medenî bir akit olmakla birlikte, kendisinde dinî ve dünyevî maslahatlar bulundufundan ibadet anlam da tamaktadr. Neslin muhafazas, haramdan korumak, huzur içinde ibadet etmek gibi faydalar bulundu- Fu için evlenmek bir tür ibadet olarak kabul edilmi ve ibadet maksadyla evlenmeyip bekâr kalmaya tercih edilmitir. 13 badet kastyla evlenmeyip kendisini ibadete adamak isteyen bir takm sahabîye Hz. Peygamber, Allâh'a yemin ederim ki, sizin en çok Allâh'tan korkannz ve müttakinizim; fakat ben, oruç da tutarm, iftar da ederim; geceleri namaz da klarm uyurum da ve ben evlenirim. Kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden de'ildir. Demitir. 14 Kur an- Kerim de de, 9çinizden bekârlar, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanlar evlendirin. E'er yoksul iseler, Allâh onlar lütfu ile zenginletirir. Allâh lütfu bol olan, bilendir. buyrulmak 15 suretiyle, ekonomik kaygya düülmeksizin bekârlarn evlendirilmeleri tavsiye edilmitir. Rasûlullâh da, "Üç kiiye yardm etmek Allâh'n taahhüdündedir; Allâh yolunda cihat eden, hürriyetini kazanmak için çalan köle ve iffetini korumak için evle- 11 Feyziojlu, 93. 12 Türk Medenî Kanunu, md. 134-142. 13 dbnü l-hümâm, Fethu'l-Kadîr, III, 184; Babertî, $nâye, III, 184-185. 14 Buhârî, Nikâh, 1 (H.No: 4675); Müslim, Nikâh, 1 (H.No: 2487); Nesâî, Nikâh, 4 (H.No: 3165). 15 Nur 24/32.

861X:9.)7=866 > nen." Buyurmutur. 16 Kur'an ve sünnetteki bu tavsiyeler evlilifin normal artlarda mendup oldufunu göstermektedir. Zaten Hz. Peygamber de bunu açkça ifade ederek; "Nikâh benim sünnetimdir; sünnetimle amel etmeyen benden de'ildir. Evlenin ço'aln, ben di'er ümmetlere sizin çoklu'unuzla övünece- 'im. Evlenmeye gücü yeten evlensin, gücü yetmeyen ise oruç tutsun. Zira oruç koruyucudur." Buyurmutur. 17 Baka bir hadislerinde de, "Dört ey peygamberlerin sünnetlerindendir; utanma duygusu, güzel kokular sürmek, di temizli'i ve evlenmek" 18 demekle, evlenmenin bütün peygamberlerin sünneti oldufunu açklamtr. Bu nedenle çofunlukla fakihler tarafndan normal durumlarda evlilik mendup olarak kabul edilmitir. 19 Evlilik mendup olmakla birlikte, tamamen terk edilmesi neslin kesilmesine yol açacafndan, toplumun bütünüyle evlenmeyi terk etmesi caiz defildir. Bu baflamda evlilife kifâî vacip de denilebilir. 20 Zira slâmî hükümlerin gerçekletirmeyi hedefledifi ana gayelerden biri neslin muhafazasdr. Neslin varlf ve korunmas için de, evlilik meru klnm, zina, iffete iftira, kürtaj yasaklanmtr. 21 Bunun yannda, evlenmedifi takdirde gayri meru ilikiye girecefinden korkan kiinin evlenmesi vaciptir. 22 slâm dini zinay kesin olarak yasaklamtr. Kur an- Kerim de, Zinâya yaklamayn, çünkü o bir hayâszlktr. O ne kötü bir yoldur ; 23 ahlakszl'n aç'na da gizlisine de yaklamayn 24 buyrulmaktadr. Ayetlerden de anlaldf gibi, Kur'an'da sadece zina defil zinaya götüren sebepler de yasaklanmtr. Buna göre zinadan kaçnmak farz oldufu gibi, zinaya götüren yollarn tkanmas da farz klnmtr. Bu nedenle, evlenmedifi takdirde zinaya düecefinden korkan kiinin evlenmesi vaciptir. Hz. Peygamber, "Gücü yeten evlensin; zira evlilik, gözü harama bakmaktan, kiiyi zinaya dümekten korur. Evlenmeye gücü yetmeyen ise, oruç tutsun; çünkü oruç koruyucudur" buyurmutur. 25 16 Tirmizî, Fedâilu'l-Cihad, 20 (H.No: 1579); Nesâî, Nikâh, 5 (H.No: 3166); dbn Mâce, Ahkam, 96 (H. No: 2509). 17 dbn Mâce, Nikâh, 1 (H.No: 1836). 18 Tirmizî, Nikâh, 1 (H.No: 1000). 19 Kâsânî, Bedâi', II, 228-229; dbnü l-hümâm, III, 187-189; Mevsîlî, el-$htiyâr, III, 82; dbn Kudâme, el-munî, VII, 334-335; dbn Kudâme, e-;erhu'l-kebîr, VII, 335; ±îrâzî, Mühezzeb, II, 34; dbn Rü~d, Bidayetü'l-Müctehid, II, 2; S{bâî, el-ahvâlü'-;ahsiyye, I, 46; Ebu Zehra, el-ahvâlu'-;ahsiyye, 23-24. 20 Kâsânî, II, 228-229. 21 Ebu Zehra, $slâm Hukuku Metodolojisi, 314-315; Zeydan, Fkh Usulü, 493-495; Zekiyyüddin ±a'bân, $slâm Hukuk $lmin Esaslar, 351. 22 Kâsânî, II, /229; dbnü l-hümâm, III, 187-189; Mevsîlî, III, 82; dbn Kudâme, el-munî, VII, /334; dbn Kudâme, e- ;erhu'l-kebîr, VII, 335; dbn Rü~d, II, 2; Ebû Zehra, el-ahvâlü'-;ahsiyye, 22; S{bâî, el-ahvâlü'-;ahsiyye, I, 45. 23 dsrâ 17/32. 24 En âm 6/151. 25 Buhârî, Savm, 10 (H.No: 1772), Nikâh, 2-3 (H.No: 4677-46789; Müslim, Nikâh, 1 (H.No: 24585-2486); Tirmizî, Nikâh, 1 (H.No: 1001).

>> 1.7. /C Buna karlk e olarak vazifesini yerine getiremeyecek kiilerin, özellikle kadnn evlilik hukukundan dofan haklarna riayet edemeyecek olan erkeklerin evlenmeleri ise mekruhtur; hatta evlendifinde eine ve/veya çocuklarna zulmetmesi kesin olan kiinin evlenmesi haramdr. 26 Zira evlilik, kiiyi haramdan korumak, huzurlu ibadet etmek, çocuk yetitirmek gibi yararlar saflamak için meru klnmtr. Vazifelerin yerine getirilmeyip, ee zulmedilmesi ise, beklenen bu yararlar yok ettifi gibi, haram irtikâp etmektir. Kur an da E'er yetimlerin hakknda adaletsizlik etmekten korkarsanz, size helal olan kadnlardan ikier, üçer, dörder nikâhlayn. E'er adaletli davranamayaca'nzdan korkarsanz o takdirde bir tane aln veya sahip oldu'unuz ile yetinin. Bu, adaletten ayrlmamanz için daha uygundur 27 buyrulmaktadr. Bu da evlilifin adalete dayal olarak meru klndfn göstermektedir. Nikâhn Hukukî Boyutu Erkek ile kadnn birlikte yaama ve karlkl yardmlamalarna imkan veren ve taraflara karlkl hak ve ödevler yükleyen bir sözleme olmas bakmndan nikâh bir hukukî ilemdir. Nikâhn kylmas bakmndan tarih boyunca üç çeit evlilik görülmütür; hususî evlilik, dinî evlilik ve medenî evlilik. Yaplan aratrmalar en eski evlilik eklinin hususî evlilik oldufunu göstermektedir. Bu tür evlilikte iki ailenin veya evlenecek taraflarn karlkl rzalaryla evlilik meydana gelir. Akdin kurulmasnda, din adam veya resmi bir görevlinin akde itiraki art defildir. Dinî evlilik türünde akde din görevlisinin katlm art koulmaktadr. Bunda evlilik kutsal bir muamele olup, ruhânî organlarn katlmyla yaplacak merasimin takdis edilmesi arttr. Özellikle Hristiyanlkta dinî evlilik ekli kabul edilmitir; evlenme akdinin shhati kilisede rahibin akdi takdis etmesine bafldr. Medenî evlilik ise, tamamen müstakil olarak devlet tarafndan düzenlenen hukuk kurallarna göre akdedilen ve çofunlukla da yetkili resmî bir görevlinin katlmyla gerçekletirilen bir sözlemedir. Medenî evlilik ekli, Fransz ihtilalinden sonra gelimitir. Bu evlilik ekillerini kabul eden ülkelerden bazlarnda, evlilik akdinin muteber olmas için resmî görevlinin katlm arttr. Bu tür medenî evlenme ekline, mecbûrî medenî evlilik denir. Hollanda, Belçika, Almanya, Macaristan, Romanya, sviçre bunlardandr. Baz ülkelerde ise, dinî ve medenî evlenme eit kabul edilmi, evlenecekler bunlardan diledifini tercih etmekte serbest braklmtr. Medenî evlenmenin bu türüne, ihtiyarî medenî evlilik denir. ngiltere, talya, skandinavya ve ABD'nin çofunlufunda bu sistem uygulanmaktadr. Yunanistan, Vatikan gibi baz ülkelerde ise, dinî evlilik ekli kabul edilmekle birlikte, bir 26 dbnü l-hümâm, III, 187; Mevsîlî, III, 82; ±irbînî, Muni'l-Muhtâc, III, 126; dbn Rü~d, II, 2; Ebû Zehra, el-ahvâlü'- ;ahsiyye, 22-23; S{bâî, el-ahvâlü'-;ahsiyye, I, 47-49. 27 Nisa 4/3.

861X:9.)7=866 >@ engel sebebiyle dinî evlilik imkan bulunmayan hallerde medenî evlilife müsaade edilmektedir. Bu tür evlilife ise, istisnâî medenî evlilik denmektedir. 28 Ülkemizde, zorunlu medenî evlilik türü kabul edilmitir; evlilik akdinin geçerli olmas için resmî görevlinin itiraki art koulmutur 29. slâm hukukunda düzenlenen evlilik ekli, kendine mahsus bir akit olmakla birlikte, tarihte yer alan evlilik türleri içinde medenî evlilik türüne yakndr. Zira medenî evlilikte, akdin shhatinin artlar, devlet tarafndan kanunlarla düzenlenir. slâm hukukunda da, evlilifin rükün ve artlar naslar veya naslara dayal içtihatlarla belirlenir. Akdin kuruluunda ahitlerin hazr bulunmas veya ilan edilmesinin, baz mezheplere göre velinin izninin art koulmas, zamanla yetkili makamlardan izin alnmasnn zorunlu klnmas, slâm hukukunda kabul edilen evlilik eklinin medenî evlilik oldu- Funu göstermektedir. Esas ve artlarnn naslar ve bunlara dayal içtihatlarla belirlenmi olmas, evlilifin dinî olmasn gerektirmez. EvliliFin hukukî boyutunun daha iyi bir ekilde ortaya konabilmesi için, evlilifin hukukî sonuçlarnn belirtilmesinde yarar vardr. slâm'da, aile hukuku konusunda yalnz eler arasndaki ilikiler düzenlenmekle kalnmam, ebeveyn ile çocuklar ve yakn akrabalar arasndaki karlkl ahlakî, manevî ve hukukî ilikiler de düzenlenmitir. Genel olarak evlilifin sonuçlar unlardr: a) Dinin izin verdifi ölçüler içinde elerin birbirlerinden istifade etmelerinin helal hale gelmesi. slâm a göre evlilik d cinsel iliki, kesin olarak yasaklanm; cinsel tatmin için tek yol evlilik olarak belirlenmitir. Kur an- Kerim de, Kendileri ile huzur bulasnz diye sizin için türünüzden eler yaratmas ve aranzda bir sevgi ve merhamet var etmesi de O nun varl'nn ve kudretinin delillerindendir. 8üphesiz bunda düünen bir topluluk için ibretler vardr. 30 ; "Onlar, eleri ve cariyeleri dnda mahrem yerlerini herkesten korurlar. Do'rusu bunlar yerilemezler." 31 buyrulmaktadr. b) Hürmet-i Musaharet. Hürmet-i musaharet, evlilik sebebiyle meydana gelen hsmlktan dofan evlenme engeli demektir. slâm dîninde, bu tür evlilik engelleri iki ana grupta incelenebilir; sürekli engeller ve geçici engeller. Üvey anne ve üvey nineler, gelinler, kaynvalide, ein nineleri, üvey kzlar ve ein torunlaryla evlenmek ebedi olarak yasaklanmtr. Ancak, üvey kzlarla ve üvey torunlarla evlilifin haram olmas için, anneleriyle sadece nikâhlanmak yeterli olmayp, zifafn da gerçeklemesi gerekir. Elerin kardeleri, teyze, hala ve yefenleriyle evlenmek ise, geçici olarak yasaklanmtr. 28 Bk. Feyziojlu, 152-153; Karaman, Mukayeseli $slâm Hukuku, I, 234-236; a.mlf., Anahatlaryla $slâm Hukuku, II, 67-68; S{bâî, I, 35-37. 29 Bk. 4721 say{l{ Türk Medenî Kanûnunun 141 142. maddeleri. 30 Rûm 30/21. 31 Mü'minûn 23/5-6.

>" 1.7. /C Einden ayrlmadkça veya ei vefat etmedikçe bunlarla evlenemez. Ayrlk veya ölüm sebebiyle nikâh sona ermi ise, eski ein bu saylan akrabalar ile evlenilebilir. Kur'an'da, "Sizlere ( ) karlarnzn anneleri, kendileriyle gerde- 'e girdi'iniz kadnlarnzn yannzda kalan üvey kzlarnz - ki onlarla gerde'e girmemiseniz size bir engel yoktur -, öz o'ullarnzn eleri ve iki kz kardei bir arada almak suretiyle evlenmek size haram klnmtr. ( )" buyrulmaktadr. 32 c) Nesep. Evlilikle, dofacak çocuklarn nesepleri bu çiftten sabit olur. Hz. Peygamber, "çocuk döe'e aittir (nesebi evli çiftlerden sabit olur)" buyurmutur. 33 d) Miras. Evlilikle eler birbirlerine mirasç olurlar. Kur'an'da, "Karlarnzn çocuklar yoksa -ettikleri vasiyetten veya borçtan arta kalann- braktklarnn yars sizindir; çocuklar varsa, braktklarnn dörtte biri sizindir. Sizin çocu'unuz yoksa -etti'iniz vasiyet veya borç çktktan sonra- braktklarnzn dörtte biri karlarnzndr; çocu'unuz varsa, braktklarnzn sekizde biri onlarndr. ( )" buyrulmaktadr. 34 e) Mehir. ErkeFin evlenirken eine verdifi veya vermeyi taahhüt ettifi para veya mala mehir denir. Kur ân- Kerim de, evlenen erkefin kadna mehir vermek zorunda oldufu ve bunu zorla geri almasnn caiz olmadf bildirilmektedir. 35 Hanefîlere göre mehir nikâhn sonuçlarndan biridir. Bu nedenle nikâh esnasnda belirlenmemi olsa, hatta nikâh esnasnda verilmeyecefi art koulsa bile evlenen kadn mehre hak kazanr. f) Nafaka. Kiinin bakmakla yükümlü oldufu ahslarn, sosyal seviyesine göre normal bir hayat sürdürebilmeleri için ihtiyaç duydufu ve mükellefin de temin ile yükümlü bulundufu eylerin tümüne denir. Buna göre mükellef, ekonomik gücüne göre, bakmakla yükümlü oldufu kiinin yiyecek, giyecek, mesken, tedâvî masraflar, ayrca gerektifinde hizmetçisini karlamakla yükümlüdür. 36 EVLLK KONUSUNDA DÜZENLEME YAPILMASI Geçmi8te Evlilik Konusunda Yaplan Düzenlemeler Evlenmenin bünyesindeki özellikler, onun meydana geliinde ve devamnda tam bir açklk ve kesinlik olmasn zorunlu klmaktadr. Zira, ancak böyle olmas halinde, evlilikle taraflar üzerine terettüp eden sorumluluk ve haklarn, hukukî yollarla ifas ve icras mümkün olabilmekte, nesep ve buna 32 Nisa 4/23. 33 Buharî, Ferâiz, 18 (H.No: 6252-6253); Müslim, Radâ, 10 (H.No: 2645-2646); Tirmizî, Radâ, 8 (H.No: 1077); Ebû Dâvûd, Talâk, 34 (H.No: 1935-1937). 34 Nisa 4/12. 35 Bakara 2/237, 241; Nisâ 4/4, 20, 24, 25; Mâide 5/5 36 Talâk 65/7; Nisa 4/19; Bakara 2/233.

861X:9.)7=866 >2 bafl olarak da miras meseleleri isabetle çözülebilmektedir. Bu nedenle, Kur an- Kerîm de evlilik ve aile hayat konusunda difer alanlara nispetle daha detayl hükümler yer alm, difer akitlerde aranmayan baz ekil artlar nikâhta zorunlu klnmtr. Hz. Peygamber ahitsiz 37 ve velisiz 38 nikâh olmayacafn belirtmitir. Evlenme konusunda Rait Halifeler döneminden itibaren düzenlemeler yaplm. Hz. Ömer, Müslüman erkeklerin fetih bölgelerindeki ehl-i kitaptan olan gayr-i müslim kadnlarla evlenip Müslüman elerini ikinci plana attklarn görünce, Kur an- Kerim de Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadnlarla evlenmelerine izin verilmesine rafmen, 39 bunu yasaklamtr. Bu çerçeveden olarak Hz. Ömer, Medâin Valisi Huzeyfe den, Yahûdî olan karsn boamasn istemitir. Huzeyfe Halifeden bunun helal mi, haram m oldufunu sormu, Hz. Ömer de, Hayr bu evlilik helaldir, fakat ecnebi kadnlar tatl dilli olup aldatcdrlar. 4ayet siz onlarla evlilifi kabul ederseniz, bu kadnlar sizin elerinize üstün gelirler diye karlk vermitir. Bunun üzerine Huzeyfe, karsn boamtr. 40 Hz. Ömer bu icraatyla, fetihlerden sonra Müslümanlara cazip gelen ve çok yaygnlamaya balayan bu tür evliliklerin önüne geçmek istemi ve bu kararn uygulamaya, difer Müslümanlara örnek ve temsil gücü fazla olan valisinden balamtr. O bu kararyla, Müslüman kz ve kadnlar düünmü ve onlarn evlenmelerinin tehlikeye dümesini önlemek istemitir. 41 slâm n balangcnda ehl-i kitaptan olan kadnlarn sayca az olmalar sebebiyle, onlarla evlenilmesinde Müslüman kadnlar açsndan bir endie yoktu. Fakat fetihler ile ehl-i kitap kadnlarn çofalmas ve bunlarn Müslüman erkeklere daha cazip gelmesi, Müslüman kadnlarn evlenememe veya evliliklerinin sarslma endiesini gündeme getirmitir. Bunun yannda ehl-i kitapla evliliklerin artmas, birçok ailede, çocufun efitilmesi ve toplumsal hayata katlmasnda etkin olan kadnn gayr-i müslim olmasna neden olacaktr. 42 Bunun yannda Hz. Ömer'in bir mecliste verilen üç talak, daha önce bir talak kabul edilmesine rafmen üç talak olarak kabul etmesi de evlilik konusunda yaplan idarî bir snrlamaya örnek tekil etmektedir. Zira Kur'an- Kerim'de bir talakla boananlarn tekrar evlenebilecefi bildirilmektedir. Hz. 37 dbn Hibban, Sahih, Velî, IX, 386, (H.No:4075); Beyhakî, es-sünenü'l-kübrâ, Lâ Nikâha illâ ±âhideyni Adleyni, VII, 124-126 (H.No: 13494,13496-13498, 13503,13505); Darakutnî, Sünen, Nikâh, 3/221, 225 (H. No: 11, 21); Tirmizi, Nikâh, 15 (H. No: 1103,1104). 38 Tirmizi, Nikâh, 14 (H.No: 1101); Ebû Dâvûd, Nikâh, 20 (H.No: 2085); dbn Mâce, Nikâh, 15 (H.No: 1880-1881); Beyhakî, es-sünenü'l-kübrâ, Lâ Nikâha illâ bi Veliyyin, VII, 111-112 (H.No: 13423,13428). 39 Maide, 5/5. 40 Muhammed Baltac{, Menhecü l-ömer b. el-hattab fi t-terî (Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.184-185), s.302-303. 41 Mustafa Fayda, Hz Ömer Zamannda Gayr-i Müslimler (Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.185), s.303. 42 Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.185.

@B 1.7. /C Ömer'den önceki dönemlere dair uygulama konusundaki rivayetlerde de bir mecliste yaplan birden çok talakn tek talak oldufu belirtilmektedir. 43 Dolaysyla, Hz. Ömer bu düzenleme ile evlenmeleri helal olan iki kiinin evlenmelerine snrlandrma getirmitir. Bu uygulamalar, devlet otoritesince bir hakszlk veya zarar olmas durumunda yada kamu yarar göz önünde bulundurularak evlilik konusunda idari bir snrlama yaplabilecefini göstermektedir. Evlenmenin devletin denetim ve kontrolünde yaplmas konusunda Osmanl Devletinde balangçtan itibaren istikrarl bir gelimenin devam ettifi görülmektedir. 44 Bu düzenlemenin Osmanllara Selçuklulardan intikal ettifi söylenebilir. Selçuklular döneminde önemli kimselerin nikâhnn bizzat kadlar tarafndan kyldf müahede edilmektedir. XII. Yüzyldaki kad beratlarnda da nikâh kymak hâkimin görevleri arasnda saylmaktadr. 45 Osmanl Devletinde de muhtemelen devletin kuruluundan itibaren nikâh akitleri ya bizzat kadlar veya kadlarn verdifi izinname ile yetkili klnan din adamlar tarafndan yaplmtr. XVI. yüzyla ait kad beratlarnda, bunlarn vazifeleri arasnda nikâh akdinin yaplmasnn saylmas 46 nikâhlarn devletin gözetim ve denetiminde yapldfn göstermektedir. Ayn ekilde, Yldrm Bayezid döneminde ilk defa mahkeme harçlar tespit edilirken nikâh ve nikâh izni için 12 akçe belirlenmesi 47 de bunun göstergesidir. Zira yaplmayan bir muamele için harç tespit edilmesi düünülemez. Bu dönemde mahkemeye gelip kâdnn huzurunda nikâh kydramayanlar, bunu bir din adamna yaptrmakta idiler. 48 Ancak bunun için evlenecek kiilerin daha önce mahkemeye bavurup evlenmelerinde hukukî bir mahzur bulunmadf konusunda bir izin kâfd (izinname) almalar gerekmekteydi. Zira din adamlarna umumi bir nikâh kyma izin ve yetkisi verilmemi, bunun yerine her nikâh için izin ve izinname verilme yoluna gidilmitir. 49 bn Kemal in fetvalarnda da nikâhlardaki kad izninden bahsedilmek- 43 Müslim, Talak, 2 (H.No: 1472); Nesâî, Talak, 8 (H.No: 3406); Ebû Dâvûd, Talak, 10 (H.No: 2195-2200). 44 Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihî Tekâmülü, Sosyo-Kültürel Deji~me Sürecinde Türk Ailesi, II, 438-441. 45 Osman Turan, Türkiye Selçuklular{ Hakk{nda Vesikalar, 41-43. 46 Uzunçar~{l{, $lmiye, 112-113. 47 Hoca Sadrettin Efendi, Tâcü t-tevârih, I, 140; Mehmed Hemdânî Solakzade, Tarih-i Solakzade, 60; M. Ertujrul Düzdaj, ±eyhülislam Ebu s-suûd Efendi Fetvalar{ I~{j{nda 16. As{r Türk Hayat{, 37; Ahmet Lütfi, Osmanl{ Adalet Düzeni (Mirat-{ Adalet), 16. 48 Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü, Sosyo-Kültürel Deji~me Sürecinde Türk Ailesi, II, 438. 49 Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü, Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, II, 438; Gottard Jaeschke, Türkiye de $mam Nikâh, 14.

861X:9.)7=866 @ tedir. 50 Nikâhlarda kad izninden bahseden daha önceki tarihli kaynaklar da vardr. 51 Kanûnî döneminden sonra Osmanl Devletine seyahat veya sefaret maksadyla gelmi olan birçok yabanc, nikâhlarn mahkemelerde veya kaddan alnan izinlerle kyldfn seyahatnamelerinde veya sefaretnamelerinde belirtmektedirler 52. Memluklar gibi Osmanllarn çafda baz slâm ülkelerinde de nikâh kymak üzere devaml nikâh memurlar (akkadu l-enkiha) bulunmaktadr. 53 1336/1917 tarihli Hukuk-i Aile Kararnamesiyle evlenmeler kanûnî olarak düzenleme altna alnmtr. Bu düzenlemede, evlenmek için mahkemeden izin almann gerektifi görülmektedir (Madde 5-8). Ayrca evlilik yana bir snr getirilmi, velilerin yetkileri kayt altna alnmtr. Kararnamenin 4. maddesinde, evlenme ya (nikâh ehliyeti) erkeklerde 18, bayanlarda 17 olarak kabul edilmi; bu ya tamamlamadan evlenme talebinde bulunan kiilere, balif olduklarn ispat etmeleri ve velilerinin izni olmas halinde mahkeme izni verilebilecefi belirtilmitir (Madde 6, 7). Kararnamenin 7. maddesiyle 12 yan tamamlamam erkek çocuk ile 9 yan tamamlamam kz çocuklarn hiçbir kimse tarafndan evlendirilemeyecefi hükmü getirilmitir. 1923 ylnda Msr'da çkarlan 56 numaral kanun ile kzlarn 16 yandan, erkeklerin 18 yandan küçük olarak evlendirilmeleri hukuken geçersiz saylmtr. 54 Günümüzde Yaplan Baz Düzenlemelerin DeGerlendirilmesi Evlenme konusunda merî hukukta yaplan düzenlemelerden ekil art ve baz snrlamalar bu balk altnda deferlendirilecektir. ekil art Hukûkî sonuçlarnn güvence altna alnmas ve ihtilaflarn dofru bir ekilde çözümlenebilmesi için evlenmenin, meydana geliinde ve devamnda tam bir açklk ve kesinlik olmas zorunludur. Bu nedenle, gerek yürürlükteki mevzuatmzda ve gerekse hukuk tarihimizde evlenme konusunda düzenlemeler yaplm, baz ekil artlar getirilmitir. 4721 sayl Türk Medenî Kanununda evlenmenin ekil artlar 134-142. maddeler arasnda düzenlenmitir. Buna göre evlenecek erkek ve kadn, gerekli belgelerle evlendirme memurlufuna müracaat ederler. Yaplan müracaat incelenir. Bavurunun usulüne uygun olarak yaplmadf veya evleneceklerden birinin evlenmeye ehil olmadf ya da evlenmeye yasal bir engel bulun- 50 dbn Kemal, Mühimmât-i Müftî, Süleymaniye Ktp. Çorlulu Ali Pa~a, no. 280, vr. 30a (Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü, Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, II, 438). 51 Gottard Jaeschke, Türkiye de $mam Nikâh, 14. 52 Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü, II, 439; Gottard Jaeschke, s. 16. 53 Mehmet Akif Ayd{n, Osmanl{larda Aile Hukukunun Tarihi Tekâmülü, II, 438. 54 Hazma Aktan, "dslâm Aile Hukuku", Sosyo-Kültürel Deime Sürecinde Türk Ailesi, II, 400.

@3 1.7. /C dufu anlalrsa, evlenme bavurusu reddedilir ve durum evleneceklere yazyla bildirilir. Evlendirme memuru, artlarn bulundufunu tespit eder veya ret karar mahkemece kaldrlrsa, evleneceklere evlenme gün ve saatini bildirir veya isterlerse evlenme izni belgesini verir. Evlenme töreni, evlendirme memurunun ve ayrt etme gücüne sahip ergin iki tanfn önünde açk olarak yaplr. Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, taraflarn olumlu sözlü cevaplarn verdikleri anda oluur. Memur da, evlenmenin kanuna uygun olarak yaplm oldufunu açklar. slâm hukukunda ise, ahitlik gibi aleniyeti saflayan artlarn dnda ekil artna rastlanmamaktadr. Ancak bu, böyle bir düzenlemenin yaplamayacaf anlamna gelmez. Kald ki, daha önce de ifade edildifi gibi, hukuk tarihimizde, tescil, mahkeme izni gibi ekil artlar getirilmitir. Hatta, evlili- Fin toplumun sorumlulufunda oldufuna iaret eden Nûr suresinin 32. ayetinden 55 hareketle bu yönde düzenleme yapmann slâm'n ruhuna aykr olmadf söylenebilir. Bununla birlikte, nikâhlarn belirtilen ekilde kylmalar slâm hukukunda evlenmenin rükün ve artlarndan olmadf için, gerekli ehliyet artna sahip ve aralarnda evlenme engeli bulunmayan bir kadnla erkefin iki ahit huzurunda yaptklar evlilifin geçersiz oldufu da söylenemez. Nitekim fetva mecmualarnda bu tür nikâhlarn geçerli oldufu belirilmektedir 56. Osmanl Aile Hukuk Kararnamesinde de, cezâî müeyyidelerle evlenmelerin devlet kontrolünde yaplmas temin edilmek istenmekle birlikte, ekil artlarn tamayan evliliklerin geçersiz oldufunu bildiren bir hüküm bulunmamaktadr. 57 Sonuç olarak, slâm hukukunun geçerli bir evlilik için aradf unsur ve artlar tamakla birlikte, evlilikleri kayt altna almak için getirilen ekil artlarna uymayan evlenmeler dinen geçerlidir; yani birliktelikleri zina de- Fildir. Ancak, hukuken tannmayan evlilik, sonuçlarn dofurmayacafndan veya en azndan hukûkî güvence altna alnamayacafndan bir hakszlk dofuracaf için en azndan tahrimen mekruhtur. EvliliFin dinî hükmü açklanrken belirtildifi gibi, e olarak vazifesini yerine getiremeyecek kiilerin evlenmeleri mekruhtur, hatta zulmün kesin olmas halinde evlilik haramdr 58. Hukukun tanmadf evlilikte ise, hakszlk kesin denebilecek kadar muhtemeldir. Zira resmi evlilikten kaçnan kii, bunu ya eini mirasndan mahrum etmek veya herhangi mali bir sorumlulufa katlanmakszn keyfi olarak ayrlma amacyla yapmakta, ya da hukûkî bir engel sebebiyle bu yola tevessül 55 "dçinizden bekarlar{, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi olanlar{ evlendirin. ( )" Nur 24/32. 56 Bk. Yeni~ehirli Abdullah Efendi, Behcetü l-fetâvâ, 51; Ali Efendi, Fetâvâ, I, 35. 57 Mehmet Akif Ayd{n, $slâm Osmanl Aile Hukuku, 190. 58 dbnü l-hümâm, III, 187; Mevsîlî, III, 82; ±irbînî, III, 126; dbn Rü~d, II, 2; Ebû Zehra, s. 22-23; S{bâî, I, 47-49.

861X:9.)7=866 @ etmektedir. Eini evlilikten dofan veya dofacak olan hukukî haklarndan mahrum etmek için yaplan her türlü davran zulümdür. Zulüm ise slâm'da haram klnmtr. 59 DiFer taraftan resmî nikâhtan kaçnan kiinin, kendisinin adaleti saflayacafn, evlilikten dofan haklar konusunda eini mafdur etmeyecefini ileri sürmesi de geçerli defildir. Zira her zaman elerin anlamazlfa dümeleri ve hatta ayrlmalar muhtemeldir. Bu gibi durumlarda elerin haklar ancak hukuk yoluyla korunabilir. Ayrca elerden birinin ölümü halinde de, ancak kanun güvencesiyle haklar emniyet altna alnabilir. Diyanet leri BakanlFna ve Müftülüklerimize, Medenî Kanunun kabulünden önceki miras taksimi konusunda görü sormak üzere mahkemelerden müracaatlar gelmektedir. Bu müracaatlarda, sadece tescil edilen evlilikler ve çocuklarn durumlar sorulmaktadr. GörüldüFü gibi, tescil edilmeyen evliliklerde hakszlk, sadece kiinin kendisine defil kuaklar sonraki çocuklarna kadar ulamaktadr. Bu itibarla, evlilikleri kayt altna almak için getirilen ekil artlarna uymayan evlenmeler, slâm hukukunda aranan unsur ve artlar tayorsa geçerli olmakla birlikte, hukukî sonucunu dofurmadf için hakszlfa sebep olacafndan caiz defildir. Baka bir ifadeyle taraflar, birliktelikleriyle zina etmi olmazlar; ancak, hakszlk ve zulüm dofurmas kuvvetle muhtemel olan bir akdi yapmaktan dolay dinen sorumludurlar. Bunun benzeri örnekler fkh kitaplarmzda mevcuttur. Meselâ, Cuma vaktinde, kendilerine Cuma namaz farz olan kiilerin alveri yapmalar böyledir. Akit geçerli olmakla birlikte, böyle bir alveri yapmak caiz defildir. Ayn ekilde gasp edilen arazide namaz klmak da böyledir. Hz. Ömer'in, Müslüman kadnlara hakszlk yapldfn görmesi üzerine ehl-i kitaptan olan kadnlarla evlenmeyi yasaklamas ve valisi Huzeyfe ye, Bu evlilik helaldir, fakat ecnebi kadnlar tatl dilli olup aldatcdrlar; ayet siz onlarla evlilifi kabul ederseniz, bu kadnlar sizin elerinize üstün gelirler demesi de buna iaret etmektedir 60. Evlilik Konusunda Yaplan Baz Snrlamalar Evlilik Ya8 Türk Medenî Kanununda, evlilik ya 17 olarak belirlenmitir. Bununla birlikte, olafanüstü hallerde, hâkim kararyla 16 yan dolduranlar da evlenebilirler. (Madde 124) DiFer taraftan, ayrt etme gücü olmayanlarn evlene- 59 "(Resûlüm!) Sak{n, Allah'{ zalimlerin yapt{klar{ndan habersiz sanma! Ancak, Allah onlar{ (cezaland{rmay{), korkudan gözlerin d{~ar{ f{rlayacaj{ bir güne erteliyor." (dbrahim 14/41); "Ancak insanlara zulmedenlere ve yeryüzünde haks{z yere ta~k{nl{k edenlere ceza vard{r. d~te ac{kl{ azap bunlarad{r." (±ûrâ 42/42); "Allâh Teala ~öyle buyurur: Ey kullar{m! Zulmü kendime ve size haram k{ld{m. O halde birbirinize zulmetmeyiniz ( )" (Müslim, Birr, 15 (H.No: 2577)); "Zulümden sak{n{n, zira zulüm k{yamet gününde zulumâtt{r." (Müslim, Birr, 15 (H.No: 2578-2579); Tirmizî, Birr, 82 (H.No: 2030)); "Zarar ve zarara kar~{l{k zarar yoktur." (dbn Mâce, Ahkam, 17 (H.No: 2340-2341); Muvatta, Akdiye, 34 (H.No: 1234)). 60 Muhammed Baltac{, Menhecü l-ömer b. el-hattab fi t-terî, (Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.184-185), s.302-303.

@, 1.7. /C meyecekleri, on sekiz yandan küçük olanlarn evlenebilmeleri için velilerinin izninin zorunlulufu hükme baflanmtr (Madde 125-126). Evlilik bir akit oldufundan, difer akitlerde oldufu gibi bunda da, akdi yapan taraflarn akll ve ergin olmalar gerekir. Ancak kaynaklarda akll olmak kurulu art olarak saylmakla birlikte, ergin olmak sadece yürürlük art olarak kabul edilmektedir. Küçükler velileri tarafndan evlendirilebilirler. 61 bn Hazm'a göre, hakknda hadis bulunmas sebebiyle küçük kzlar velîleri tarafndan evlendirilebilmekle birlikte, küçük erkeklerin evlendirilmeleri batldr 62. Buna mukabil Osman el-bettî, bn 4übrüme ve Ebû Bekr el-esam gibi baz fakihlere göre, küçüklerin evlendirilmelerinden evlilik hukukunun dofuracaf sonuçlar beklenemeyecefinden, bunlarn velileri tarafndan evlendirilmeleri caiz defildir. "Evlilik ça'na kadar yetimleri (gözetip) deneyin" 63 ayeti, evlilifin bir çafnn bulundufuna, dolaysyla küçüklerin evlendirilmelerinin caiz olmadfna iaret etmektedir. 64 Osmanl Hukuk-i Aile Kararnamesinde, bu fakihlerin görüleri tercih edilerek, evlenme ya erkekler için 18, kadnlar için 17 olarak belirlenmi; bu ya tamamlamayan kiilerin ise, ergin olmak kaydyla, ayrca bayanlarn velisinin izninin bulunmas artyla mahkeme kararyla evlenebilecekleri kabul edilmitir. On iki yan tamamlamayan erkekler ile, dokuz yan tamamlamayan kadnlarn ise, hiçbir kimse tarafndan evlendirilemeyecefi hükme baflanmtr. (Madde 4-7) Sonuç olarak, yönetimde bulunanlar tarafndan, kiilerin evlilik sorumlulufunu üstlenebilecekleri bir ya, evlenme ya olarak belirlenebilir. Bu da, slâm'n evlilik konusundaki yaklamna ters dümez. Kald ki, daha önce de belirtildifi gibi, Hz. Ömer, baz hakszlklar önlemek için evlilife snrlandrma getirmitir. Tek E8lilik Günümüz hukuk sistemlerinde çofunlukla, tek evlilik kabul edilmekte ve çok evlilife izin verdifi için slâm hukuku eletirilmektedir. Bu slâm'n geldifi dönemi dikkate almakszn ve onun bütün zamanlara hitap eden evrensel bir din oldufunu göz önünde bulundurmakszn yaplan haksz bir eletiridir. BilindiFi gibi slâm'dan önce Arap Yarmadasnda snrsz olarak çok kadnla evlilik kabul edilmekteydi. slâm'n indifi dönemlerden çok önceleri 61 Merjinânî, Hidaye, I, 197-198; Kasânî, II, 240, 246; dbn Kudâme, Munî, VII, 379 vd.; ±irbînî, III, 148-150; dbn Rü~d, II, 5-6. 62 dbn Hazm, Muhallâ, IX, 560-565. 63 Nisa 4/6. 64 Münakehât ve Mufârakât Kararnamesi Esbâb-{ Mucibe Layihas{, (Sosyo-Kültürel Deji~me Sürecinde Türk Ailesi) 3/1142-1143; Zuhaylî, el-fkhu'l-$slâmî ve Edilletuh, VII, 179.

861X:9.)7=866 @ mevcut ve yaygn olan bu olgu, E'er yetimlerin haklarna riâyet edememekten korkarsanz size helal olan kadnlardan ikier, üçer, dörder aln. Hakszlk yapmaktan korkarsanz bir tane aln; yahut da sahip oldu'unuz (cariyeler) ile yetinin. Bu, adaletten ayrlmamanz için en uygun olandr. Âyetiyle, 65 adalet artna bafl olarak dört saysyla snrlandrlm; ayrca tek evlilik tevik edilmitir. Dolaysyla çok evlilik, slâm n emrettifi bir husus defil, aksine zorunlu hallerde adalet artna bafl olarak müsaade ettifi bir husustur. Asl olan ve dînen tavsiye edilen ise, tek evliliktir. Sahabenin evlilikleri konusunda yaplan aratrmalar, Hz. Ömer döneminde yaayan sahabîlerin çofunun tek evlilikle yetindiklerini göstermektedir. Birden fazla evlenen baz kiilerin ise, sosyoekonomik durumu iyi olan kimseler olduklar anlalmaktadr. Bu dönemde slâm n adaletli davranlamayacaf takdirde tek kadnla evlenme tavsiyesinin 66 toplum tarafndan benimsendifi, fakat iki hanmla evliliklerin de vaki oldufu söylenebilir. 67 slâm hukukunda, evlenen taraflar nikâh esnasnda tek evlilifi art ko- abilecekleri gibi idareciler de snrlandrma getirebilirler. Hz. Peygamber in, kz Fatma y Hz. Ali ye nikâhlarken üzerine evlenmemesini art komas ve Hz. Ömer in ehl-i kitap kadnlarla evlenmeyi veya bir mecliste bir lafzla üç talakla boanan çiftlerin birbirleriyle yeniden evlenmelerini yasaklamas bu konuda açk bir örnektir. Öte yandan evlilik, hukukî sonuçlar dofuran bir akittir. Çok evlilifin meru saylmadf hukuk sistemlerinde, evlilik sonuçlarn dofurmayacaf veya taraflar ve evlilikten meydana gelen çocuklar hukûkî güvence altna alnamayacaf için hakszlfa sebep olacafndan dofru defildir. Evlilik Engelleri 68 Medenî kanunumuzda evlilik engelleri, hsmlk, önceki evlilik ve akl hastal olmak üzere üç balk altnda incelenmitir. Hsmlk bakmndan, üstsoy ile altsoy arasnda; kardeler arasnda; amca, day, hala ve teyze ile yefenleri arasnda; evlilik sona ermi olsa bile, elerden biri ile diferinin üstsoyu veya altsoyu arasnda; evlat edinen ile evlatlfn veya bunlardan biri ile diferinin altsoyu ve ei arasnda evlilik engeli bulunmaktadr. Önceki evlilik. Evli olan kiilerin evlilikleri, ölüm, boanma veya fesih yoluyla sona ermedikçe baka biriyle evlenemezler. Ayrca boanm kadnn bakasyla evlenebilmesi için, bekleme süresini doldurmas veya mahkeme kararyla kaldrlmas gerekir. Akl hastalar da, evlenmelerinde tbbî saknca bulunmadf resmî saflk kurulu raporuyla anlalmadkça evlenemezler. 69 65 Nisâ 4/3. 66 Nisâ 4/3. 67 Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.183-184. 68 Teblijin orijinalinde bu ba~l{k bulunmamaklad{r. Konuyla ilgisi nedeniyle eklenmi~tir. 69 bk. 22/11/2001 tarih ve 4721 say{l{ Türk Medenî Kanunu nun129-133.

@> 1.7. /C Klasik fkh kaynaklarmzda evlilik engelleri, devaml ve geçici olmak üzere ikiye ayrlmaktadr. Bunlardan devaml evlilik engelleri üç balk altnda incelenmitir: a) Kan hsml': Kan hsmlf bakmndan devaml olarak evlenilmesi yasak olanlar üstsoy, altsoy, karde ve kardein altsoyudur. b) Shrî hsmlk: Shriyet yönünden devaml evlenilmesi yasak olanlar, elerin üstsoyu ve altsoyu ile çocuklarn eleridir. c) Süt hsml': Süt hsmlf bakmndan devaml olarak evlenilmesi yasak olanlar, süt bakmndan üstsoy, altsoy, sütkardeler, sütanne ve babann kardeleri ile elerin süt bakmndan üstsoyu ve altsoyudur. Geçici evlilik engelleri ise; bakas ile evli olmak (kadn için), üç kere boanm olmak, ein kz kardei, kardeinin kz, teyze veya halas olmak ve erkefin Müslüman/kadnn Müslüman veya ehl-i kitaptan olmamasdr. Bunlarn yannda slâm hukukunda da, boanan veya ei ölen kadnn, baka bir erkekle evlenebilmesi için iddet ad verilen bekleme süresini doldurmas gerekir. Evlilik engelleri konusunda mer î mevzuat ile slâm hukuku arasnda büyük benzerlikler bulunmaktadr. Kan hsmlf ve shrî hsmlk konusunda hükümler örtümektedir. Ancak günümüz hukuk sistemlerinde süt hsmlf bir evlilik engeli olarak görülmemitir. Ayn ekilde din ayrlf ve üç defa boanmak da evlilik engelleri arasnda yer almamaktadr. Klasik fkh kaynaklarnda, geçici evlilik engelleri arasnda saylan ein kz kardei, kardeinin kz, teyze veya halas olmas konusu ile erkefin dörtten az olmak kaydyla evli olmasnn evlilik engeli olarak saylmamas konusu 1. 4ekil 4art ve b) Tek Elilik balklar altndaki açklamalar dofrultusunda deferlendirilebilecefinden tekrar irdelenmemitir. Üç talakla bo- anma konusuna Boanma Konusunda Düzenleme Yaplmas bölümünde iaret edilecektir. Üç defa boananlarn tekrar evlenmeleri ise, ayet ile yasaklandfndan ve hüküm sarih oldufundan herhangi bir ey söylemeye mahal yoktur. 70 Bu bölümde gayr-i müslimlerle evlilik ve süt hsmlf konular ele alnacaktr. Gayr-i müslimlerle evlilik Evlilik konusunda gayr-i müslim ifadesi mürik, kâfir ve ehl-i kitab kapsamaktadr. Kur'an- Kerim'de ister erkek olsun isterse kadn olsun Müslümanlarn müriklerle evlenmeleri yasaklanmtr. 71 Bunlarn dnda kalan ehl-i kitap ile evlilik konusunda, erkek ile kadn ayr olarak mütalaa edilmitir. Kur'ân da Müslüman bir erkefin ehl-i kitap 70 Ak{l hastalar{, evlenmelerinde t{bbî sak{nca bulunmad{j{ resmî sajl{k kurulu raporuyla anla~{lmad{kça evlenemezler Ejer erkek kar{s{n{ (üçüncü defa) bo~arsa, kad{n, onun d{~{nda bir ba~ka kocayla nikâhlanmad{kça ona helal olmaz. (Bu koca da) onu bo~ad{j{ takdirde onlar (kad{n ile ilk kocas{) Allah {n koyduju ölçüleri gözetebileceklerine inan{yorlarsa tekrar birbirlerine dönüp evlenmelerinde bir günah yoktur. Bakara 2/229, 230 71 Bakara 2/221.

861X:9.)7=866 @@ yani Yahudi ve Hristiyan kadnla evlenmesi helal klnmtr. 72 Buna karlk Müslüman bir kadnn, mürik olsun ehl-i kitaptan olsun gayr-i müslim bir erkekle evlenmesi, caiz görülmemitir. slâm bilginleri, Mekke den hicret edip gelen kadnlar hakknda nazil olan, Onlarn Mü min kadnlar olduklarn ö'renirseniz, kâfirlere geri çevirmeyiniz. Bu kadnlar, o kâfirlere helal de'ildir. Onlar da bunlara helal olmazlar. 73 ayetindeki kâfir kelimesinin, mürik ve ehl-i kitap dâhil tüm Müslüman olmayanlar içerdifini belirterek, bu ayetin Müslüman kadnn ehl-i kitapla evlenmesinin yasak oldufuna iaret ettifini kabul etmilerdir. Ayrca Maide Suresinin 5. ayetinde, Müslümanlarn yemeklerinin ehl-i kitap için, onlarn yemeklerinin de Müslümanlar için helal oldufu belirtildifi halde, evlilik konusunda sadece ehl-i kitap kadnlarn Müslüman erkeklerle evlenmelerinin helal oldufunun belirtilmesi, Müslüman kadnn gayr-i müslimlerle evlenmelerinin helal olmadfna delalet ettifi kabul edilmitir. Bunun yannda içerisinde Hz. Ömer ve Hz. Ali nin de bulundufu pek çok sahâbînin, Müslüman kadnlarn ehl-i kitap erkeklerle evlenmelerinin caiz olmadf görü- ünde olduklar rivayet edilmitir. 74 slâm Dini, getirdifi hükümlerde, sosyal yapy, çevreyi, fertlerin psikolojik durumlarn göz önünde bulundurmutur. nsann, dünya ve ahiret saadetinin temelinde aile hayatnn önemli bir yeri vardr. Gayr-i müslimle evlenen kadn ve dofacak çocuklar, din bakmndan olumsuz yönde etkilenecektir. Nitekim bu gerçefe Kur an, Onlar atee ça'rrlar, Allâh ise izniyle, Cennete ve ba'lamaya ça'rr eklinde iaret etmektedir 75. DiFer taraftan toplumun kendini korumas ve hayatiyetini devam ettirmesi için aile yapsnn ve neslin korunmas önemli bir yer tutmaktadr. Zira toplumun temelini tekil eden ve insann en yakn iliki içerisinde bulundufu çevre ailedir. Bundan hareketle, günümüze kadar slam fkh bilginleri arasnda Müslüman kadnlarn gayr-i müslim erkeklerle evlenemeyecekleri konusunda herhangi bir görü ayrlf olmamtr. Bu konuda bir nevi icma hâsl olmutur. Ancak bu açklamalardan, özellikle yurtdndaki vatandalarmz açsndan, Müslüman erkeklerin gayr-i müslimlerle evlenmeleri caizdir, kadnlarn ise caiz defildir eklinde bir sonuca ulamak isabetli olmayacaktr. Çünkü kadnlar için zikredilen sakncalar, özellikle günümüzde erkekler için de geçerlidir. Ayrca kadnlarn çocuklar üzerindeki tesiri konusu da izahtan varestedir. DiFer taraftan, yurtdnda yaayan Müslüman erkek vatandala- 72 Maide 5/5. 73 Mümtahine 60/10. 74 Merjinânî, I, 220; dbnü l-hümâm, III, 288; Kâsânî, III, 365 vd.; Sehnûn, el-müdevvenetü'l-kübrâ, Beyrut 1999, III, 921-933; ±irbînî, Muni'l-Muhtâc, Beyrut 1994, IV, 319 vd.; dbn Hazm, el-muhallâ, Dâru l-fikr, Beyrut ty. V, 368-373 75 Bakara 2/221.

@" 1.7. /C rmz, gayr-i müslimlerle evlenmelerine rafmen; kadnlarn, dini hassasiyetleri sebebiyle evlenememeleri mafdur olmalarna yol açmaktadr. Daha önce de iaret edildifi gibi Hz. Ömer, bu saylan olumsuzluklar önlemeye yönelik olarak Müslüman erkeklerin ehl-i kitaptan olan kadnlarla evlenmelerini yasaklamtr. 76 Hz. Ömer bu kararyla, Müslüman kz ve kadnlar düünerek onlarn evlenmelerinin tehlikeye dümesini önlemeyi amaçlamtr. 77 DiFer taraftan ehl-i kitapla evliliklerin artmasna izin verilmesi, ailede çocufun efitilmesi ve toplumsal hayata katlmasnda etkin olan kadnn, birçok ailede çocuklarn gayr-i müslim olmasna neden olacaktr. 78 Daha da ötesinde, yurtdndaki yabanc kadnlarla yaplan evlilikler, kültür farkllf sebebiyle çok uzun ömürlü olmamakta ve mahkeme çofunlukla çocuklar anneye vermektedir. Bunun üzerine baba çocufundan uzak kalmann yannda, onu dini yönden de kaybetme endiesiyle psikolojik bunalm yaamakta, olumsuz sonuçlar dofmaktadr. Gayr-i müslim E8lerden Birinin Müslüman Olmas Ehl-i kitaptan olan gayr-i müslim elerden erkefin Müslüman olmas halinde, mevcut evlilik devam eder. Zira Müslüman erkefin, ehl-i kitap bir kadnla evlenmesine Kur'an'da müsaade edilmitir. Elerden kadnn Müslüman olmas halinde evlilifin devam edip etmeyecefi konusunda slâm âlimleri farkl görüler ileri sürmülerdir. Öncelikle fakihlerin konuyla ilgili görüleri sralanacak, sonra da bir deferlendirilmesi yaplacaktr. Fkh Bilginlerinin Konuya likin Görüleri Zahirilere göre, gayr-i müslim elerden kadnn Müslüman olmas halinde evlilik baf sona erer; erkefin daha sonra Müslüman olmas sonucu defitirmez. Bunu Hz. Ömer in uygulamasna, din ayrlfnn -baz istisnalar dnda- evlilife engel olmas kaidesine ve Mümtehine Suresinin 10. ayetine dayandrmaktadrlar. Onlara göre bu ayet, hem bir Müslüman'n gayr-i müslim bir kiiyle evlenemeyecefini, hem de daha önce bir evlilik söz konusu ise, bu evlilifin sürdürülemeyecefini ifade etmektedir. Bu sebeple elerden kadnn Müslüman olmas halinde evlilik baf derhal çözülür. 79 4afiî, Malikî ve Hanbelîlere göre, nikâh akdi yaplm ancak, zifaf gerçeklememise, evlilik sona erer. Zifafn gerçeklemesi durumunda ise, kadnn iddeti doluncaya kadar erkefin Müslüman olmas halinde evlilikleri devam eder. Bu süre içinde erkefin Müslüman olmamas halinde, iddetin dol- 76 bk. 41 numaral{ dipnot. 77 Mustafa Fayda, Hz Ömer Zamannda Gayr-i Müslimler (Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.185), s.303. 78 Hayri Erten, Hz. Ömer Döneminde Sosyal Yap{ ve Deji~me, Marife c.1, sy.1, s.185. 79 dbn Hazm, el-muhallâ, V, 368-373.