EVLLK DO%AN ÇOCU%UN VELÂYET TEMSL

Transkript

1 7866.:<..<1.R R3BB"R2! 3 SLAM HUKUKUNDA EVLLK DII DO%AN ÇOCU%UN VELÂYET / HUKUKÎ TEMSL Ünal YERLKAYA *B>@!!"8!G!"\!393*A A!" 0N!6A!A!N!3.K!3!1"N!133!B!93B@3@U6.A3 A.B!@6A@"!]+3!N!19 3!"!!6"!6.!"B!@U6.A3A.B@K!@"!]0"!U.U"6B@!A B!@6A@A"!UA6A. 6. A3 A "! 9 A.U36A!B@!!.!"36!!!"A!3.\!193*AU8!!!"\!3U*BU*B>@! GR nsan davranlarn, belli bir emir, yasak veya iznin/yetkinin konusu olacak biçimde (normatif düzeyde) konu edinen hukuk düzeni, söz konusu davran biçimlerinin, gerçekleme ve hukukî sonuçlar açsndan öngörülen hukukî ekle uygunlufunu bir takm artlarn varlfna baflamaktadr. Söz gelimi, medenî haklarn kullanm, bu haklar kullanacak kiinin fiil ehliyetine sahip olmas kouluna baflanmas sebebiyle çocufun, mal ve ahs üzerindeki tasarruflar, hukukî birer ilem vasf tamamakta ve hukukî sonuç dofurmamaktadr. Bir difer ifadeyle, fiil ehliyetine sahip olmayan çocuklar, mallar ve ahslar üzerinde hukukî tasarrufta bulunmaya yetkili defildirler. Bu sebeple çocufun ahs ve mal üzerindeki ilemler, hukukî temsile ilikin düzenlemeler çerçevesinde yetkilendirilen kimse tarafndan yürütülmektedir. Ar~. Gör., Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Isparta.

2 2, V;M47L; Taraflar arasnda oluacak hukukî temsil ilikisi, slam hukukunda, öncelikle, çocuk ile hukukî temsilci arasndaki nesep/soybaf ilikisine dayandrlmaktadr. Hukukî temsil-nesep ilikisi açsndan ele alndfnda evlilik d çocuklarn hukukî temsiline ilikin öncelikli sorun, onlarn neseplerinin tespit edilip edilemeyecefi ya da -efer hukuken mümkünse- nasl tespit edilecefi sorunudur. Zira slam hukuk normlar açsndan evlilik d nitelemesi, söz konusu çocufun dünyaya gelmesine sebep olan cinsel ilikinin nitelifine (gayr-i meru/zina saylp saylmamasna) bafl olarak kimi durumlarda nesebin tespit edilebilirlifini kimi durumlarda da nesep ilikisinin imkânszlfn içermektedir. Bu sebeple çalmamzn ilk ksmnda, evlilik d nitelemesinin kapsam ile evlilik d iliki sonucu dofmu çocuklarn nesebine ilikin düzenlemeler tespit edilmeye çallmtr. DiFer taraftan günümüz hukuk sistemlerindeki beerî iliki biçimlerine kyasla, slam hukukunda evlilik d cinsel ilikiye merûluk vasf kazandran farkl bir iliki (efendi-cariye ilikisi) türünün varlf da evlilik d nitelemesinin, gayr-i meru saylmamakla birlikte evlilik birlifine dayanmayan cinsel iliki türlerini de kapsayacak biçimde kullanmn zorunlu klmaktadr. Dolaysyla evlilik d ifadesi, sadece evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocuk için defil; fakat onu da kapsayacak daha genel bir nitelemedir. Çalmamzn ikinci ksmnda, evlilik d gayr-i meru iliki yoluyla dünyaya gelmi olmas sebebiyle herhangi bir biçimde nesep ilikisine sahip olmayan çocuklarn hukukî temsilcisini belirleyebilmek için, öncelikle, hukukî temsil yetkisini kullanacak kii için öngörülen artlar tespit edilmeye çal- lmtr. Zira, hukukî temsil yetkisini kullanacak kii için -örnefin- erkek olma artnn öngörülüp öngörülmemesi, söz konusu yetkinin anne tarafndan kullanlp kullanlamayacafn belirlemektedir. Bu ksmda ayrca, taraflar arasnda hukukî temsil ilikisinin kurulmasna olanak tanyan iliki biçimlerinin neler oldufu ve bunlarn hangi sralama esas alnarak düzenlemenin konusu edildifi tespit edilmeye çallmtr. Böylelikle, nesep ilikisi yoluyla kurulamamas durumunda hukukî temsil ilikisinin, hangi iliki biçimine dayandrlacaf ve bu iliki çerçevesinde temsil yetkisinin kime ait olacaf tespit edilmi olacaktr. A. EVLLK DII DOMAN ÇOCUK 1. Evli Kadnn Dünyaya GetirdiGi Evlilik D8 Çocuk Evli kadnn dünyaya getirdifi çocufun evlilik d oldufunun hukuken tespiti; ya dofan çocufun, -hamilelifin en ksa 1 ve en uzun 2 süresi dikkate 1 dslam hukukunda hamilelik süresinin en alt s{n{r{, alt{ ay olarak öngörülmü~tür. Bkz. es-serahsî, ±emsüddîn Muhammed b. Ahmed (ö. 483/1090), Kitâbu l-mebsût, I-XXX, Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1983, XVII, 156; dbn Rü~d,

3 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y 2 alndfnda- evlilik birlifine baflanamamas ya kocann, do'an çocu'un kendisinden olmad' iddiasna karlk einin aksi iddiada bulunmasna bafl olarak liân uygulamasna gidilmesi ya da dofuma sebep olan cinsel ilikinin üpheye 3 baflanmas ile mümkündür. Sözü edilen durumlardan ilkine göre, evlilik akdinin kuruluu 4 ya da fiilen cinsel iliki imkânnn bulunuu 5 balangç kabul edilmek üzere, hamilelifin en ksa süresi olan alt ay henüz tamamlanmadan dünyaya gelen çocufun evlilik birlifine baflanmas hukuken mümkün defildir. Zira ceninin ana rahmine dümesi ile dofum arasnda geçmesi gereken en ksa süre, alt ay olarak öngörülmütür. Yine benzer biçimde, kocann ölmesi ya da elerin boanmas durumunda hamilelik için öngörülen en uzun sürenin dolmasndan sonra dünyaya gelen çocu- Fun da evlilik birlifine baflanmas hukuken mümkün defildir. Ancak her iki durumda da, söz konusu çocufun evlilik birlifine baflanamamas, bu çocu- Fun gayr-i meru iliki sonucu dünyaya geldifi ve dolaysyla nesep ilikisine sahip olmadf anlamna gelmemektedir. Zira evlilik d dofmu oldufu tespit edilen çocuk, ya gayr-i meru cinsel iliki yoluyla ya da meydana geli- i/fiilin tipi ve hukuki sonuçlar özellikle neseb ilikisi- itibariyle gayr-i meru cinsel iliki olarak deferlendirilmeyen evlilik d cinsel iliki (üpheye dayal cinsel iliki) yoluyla dünyaya gelmi olmas muhtemeldir ki bu da hukuken tespit edilebilen bir durumdur. Ebû l-velîd Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Ahmed (ö.595/1199), Bidâyetu l-muctehid ve Nihâyetu l- Muktesid, I-IV, Tahkîk: Mâcid el-hamevî, Dâr-u dbn Hazm, Beyrut 1995, III, 1144; en-nevevî, Muhyiddîn Yahyâ b. ±eref Ebî Zekeriyyâ (ö.676/1277), Ravdatu t-tâlibîn ve Umdetu l-muftîn, I-X, Dâru l-fikr, Beyrut 1995, VII, 351; ez- Zeylaî, Fahreddin Osman b. Ali (ö. 743/1343), Tebyînü l-hakâik ;erhu Kenzi d-dakâik, I-VII, Dâru l-kütübi l- Ilmiyye, Beyrut 2000, III, 274; el-buhûtî, Mansûr b. Yunus b. ddris (ö.1051/1641), Keâfu l-knâ an Metni l-$knâ, I-VI, Âlemü l-kütüb, Beyrut 1983, V, 405; el-harâ~î, Ebû Abdillâh Muhammed b. Abdillâh b. Ali (ö.1101/1689), ;erhu Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII, (Ali el-adevî nin ha~iyesi ile), Dâr-u Sâd{r, Beyrut, ty, IV, Hamilelik için öngörülen en uzun süre, Hanefîlere göre iki y{l; Mâlikî, ±âfiî ve Hanbelîlere göre ise dört y{ld{r. Bkz. ez-zeylaî, III, 288; dbn Âbidîn, Muhammed Emin b. Ömer b. Abdülaziz ed-d{ma~kî (ö.1252/1836), Hâiyetu Reddi l- Muhtâr ale d-durri l-muhtâr, I-VIII, ±erike Mektebe ve Matbaa Mustafa el-bâbî el-halebî, Kahire 1966,III, 540; dbn Rü~d, III, 1143; en-nevevî, VII, 353; el-buhûtî, V, Evlilik birlijine dayanmayan ancak gayr-i me~ru/zina say{lmayan cinsel ili~ki aç{s{ndan ~üphe, dslam hukukunda üç farkl{ ~ekilde dejerlendirilmektedir: Mülk ~üphesi, akit ~üphesi ve fiil ~üphesi. Mülk üphesi, ki~inin, kendisiyle cinsel ili~kiye girmesi hukuken uygun olmayan bir kad{nla, hukuken uygun olduju dü~üncesiyle cinsel ili~kiye girmesidir. Söz gelimi, e~ini bâin talakla bo~ayan kocan{n, iddet bekleyen e~iyle cinsel ili~kiye girmesi ve söz konusu ili~kinin de ric î talaka k{yasla- hukuken uygun oldujunu dü~ünmesidir. Ancak bâin talakla e~ini bo~ayan kimsenin iddet bekleyen kad{nla cinsel ili~kiye girmesi hukuka ayk{r{d{r. Akit üphesi, ki~inin, kendisiyle cinsel ili~kiye girmesine imkan tan{yacak bir akit yapmas{ hukuka ayk{r{ olan bir kad{nla akit yapmas{ ve bu akit sonucu cinsel ili~kiye girmesidir. Söz gelimi, süt karde~le evlilik akdi yapman{n yasakl{j{n{ bilmeyen bir kimsenin süt karde~iyle evlenerek onunla cinsel ili~kiye girmesidir. Fiil üphesi ise, ki~inin, e~i oldujunu dü~ünerek kendisiyle cinsel ili~kiye girmesi hukuka ayk{r{ olan bir kad{nla cinsel ili~kiye girmesi ve daha sonra bu kad{n{n e~i olmad{j{n{ fark etmesidir. Bkz. Abdülhamid, Muhyiddîn, el-ahvâlu -;ahsiyye fî -;erîati l-$slâmiyye, Mektebetu s-saâde, M{s{r 1958, Hanefilere göre, hamilelijin en alt s{n{r{ olarak öngörülen alt{ ayl{k süre, evlilik akdinin kurulmas{yla ba~lar. Bkz. es-serahsî, XVII, 156; ez-zeylaî, III, 274; dbn Nuceym, Zeynüddîn b. dbrahim b. Muhammed (ö.970/1562), el- Bahru r-râik ;erhu Kenzi d-dakâik, I-IX, Daru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1997, IV, Cumhura göre, hamilelijin en alt s{n{r{ olarak öngörülen alt{ ayl{k süre, evlilik akdi taraflar{n{n cinsel ili~kiye imkan bulmalar{yla ba~lar. Bkz. dbn Ru~d, III, 1144; en-nevevî, VII, 351; el-buhûtî, V, 405; el-harâ~î, IV, 126.

4 2> V;M47L; kinci duruma göre, evli kadnn dünyaya getirdifi çocufun -hamilelik süresinin en alt ve en üst snr dikkate alndfnda evlilik birlifine baflanabilecek bir zaman diliminde dofmasna rafmen- evlilik d olarak nitelendirilebilmesi ancak liân yoluyla mümkündür. 6 slam hukuk terminolojisinde liân; kocann, einin zina etti'i ya da do'an/do'acak çocu'un gayr-i meru cinsel iliki sonucu oldu'u iddiasnda bulunmas ve bunu yeminle teyit etmesine karlk kadnn da, iddiaya konu olan suçlama açsndan masum oldu- 'unu ifade ederek yemin etmesidir. 7 Nesep ilikisi yönüyle çocuk ile baba arasndaki baf sona erdiren söz konusu uygulamann, öngörülen hukukî sonuçlar dofurabilmesi, bir takm artlarn varlfna baflanmtr. Bu artlardan ilki, einin dünyaya getirdifi çocufun kendisinden olmayp evlilik d oldufu iddias ile hâkime bavuran kocaya karlk kadnn da aksi iddiada bulunma ve kocasn yalanlama zorunlulufudur. 8 Aksi halde, yani kadnn, çocufun evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya geldi- Fini kabul/itiraf etmesi durumunda çocufun nesebi, kadnn kocasna baflanr. 9 Zira evli olan eler arasnda liân söz konusu olmadkça, çocuk ile baba arasndaki soybaf ilikisinin kesilmesi hukuken mümkün defildir. 10 Dolaysyla, her ne kadar elerin birbirlerini dofrular nitelikteki beyanlarna bafl olarak, çocufun, evlilik d dünyaya gelmi oldufu düünülse de, bu çocuk hukuken, evlilik birlifi içinde dofmu çocuklara ilikin hükme tabi olarak, nesep yönünden kadnn kocasna baflanmaktadr. Sözü edilen genel yakla- ma karlk mam 4âfiî, liân uygulamasnn sadece kocann yeminle destekledifi iddias ile ilerlik kazanacaf ve öngörülen hukukî sonuçlar dofurabilecefi görüündedir. Zira ona göre, elerden kocann liân, çocufun evlilik d oldufunun ve dolaysyla baba ile nesep ilikisinin sonlandrlma imkannn tespiti açsndan; kadnnki ise, kocasnn iddias sonucu kendisi aleyhine sabit olan hadd cezasndan kurtulma açsndan hukukî bir ilevsellik kazanmaktadr. 11 Elerin, çocufun evlilik birlifi sonucu dünyaya gelmedifi ve dolaysyla babas yönünden nesebinin sabit olmadf yönündeki birbiriyle örtüen beyanlarna rafmen, bu çocufun nesebine ilikin düzenlemenin, 6 el-kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes ûd (ö. 587/1191), Bedâiu s-sanâi fî Tertîbi -;erâi, I-X, Tahkik ve Ta lîk: A. M. Muavv{d ve A. A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1997, VIII, el-kâsânî, V, 25 (1 no lu dipnot); ez-zeylaî, III, 222; dbn Nuceym, IV, ; e~-±irbinî, ±emsüddîn Muhammed b. Muhammed el-hatîb (ö. 977/1570), Muni l-muhtâc ilâ Ma rifeti Maânî Elfâz l-minhâc, I-VI, Tahkik ve Ta lîk: A. M. Muavv{d ve A. A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1994, V, 52; el-buhûtî, V, 390; dbn Âbidîn, III, el-kâsânî, V, 37; el-harâ~î, IV, el-kâsânî, VIII, 466; el-merdâvî, Alâüddîn Ebi l-hasan Ali b. Süleyman (ö. 885/1480), el-$nsâf fî Ma rifeti r-râcih Mine l-hlâf alâ Mezhebi l-$mâm Ahmed b. Hanbel, I-XII, Dâr-u dhyâi t-turâsi l-arabî, Beyrut 1957, IX, es-serahsî, XVII, 155; el-kâsânî, VIII, 467; el-harâ~î, IV, e~-±âfiî, Muhammed b. ddris (ö. 204/820), Mevsûatu l-$mâmi -;âfiî el-kitâbu l-umm, I-XV, Tevsîk ve Tahrîc: A. Bedruddîn Hassûn, Dâr-u Kuteybe, Beyrut 1996, XI, 521; dbn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed el-makdisî (ö. 620/1223), el-munî ve -;erhu l-kebîr alâ Metni l-mukni, I-XIV, Dâru l-fikr, Beyrut 1984, IX, 38.

5 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y evlilik birlifi içinde dofdufu sabit olan çocufa ilikin düzenlemeyle ayn olmas, Çocuk, fira sahibinin (kadnn nikahl kocasnn veya kadnla cinsel ilikiye girmesinde hukuken bir engel olmayan erke'in) dir. Zina eden erke'e ise mahrumiyet (çocuk ile kendisi arasnda nesep ba' kurulmasnn hukuken imkanszl') vardr 12 kuralnn sonucudur. Sözü edilen husus dnda, dünyaya gelen çocufun evlilik d oldu'u iddiasnn, liân uygulamas çerçevesinde yarg konusu edilebilmesi ve hukukî sonuç dofurabilmesi, bu iddiann, -daha önce dofrudan ya da dolayl biçimde nesebin ikrar edilmemi olmas kouluyla 13 - öngörülen hukukî ekle uygun bir süre içerinde 14 yaplm olmas artna bafldr. Aksi durumda çocuk ile baba arasnda nesep ilikisinin sonlandrlmas hukuken mümkün defildir. Bundan baka çocufun evlilik d oldufu iddiasnn yarg konusu edilebilmesi, daha önceden herhangi hukukî bir yolla bu çocufun baba ile nesep ilikisinin hukuken varlfna hükmedilmemi olmasna bafldr. 4öyle ki, bir kimse einin dünyaya getirdifi çocufun kendisinden olmadfn iddia etse fakat bu iddiasn yargya tamadan önce üçüncü bir ahs, dünyaya getirdi- Fi çocuk sebebiyle anneye kar kazf suçu ilese ve hâkim de üçüncü ahs aleyhine kazf suçuna öngörülen hadd cezasna hükmetse, bu hükümle annenin kazf e konu olan suçu ilememi olmasyla birlikte, çocufun da evlilik birlifi içinde dünyaya gelmi oldufu tespit edilmi olmaktadr. 15 Geçen paragraflarda evlilik d dofan çocufun, gayr-i meru cinsel iliki sonucu olabilecefi gibi üpheye dayal cinsel iliki sonucu da dünyaya gelmi olabilecefini belirtmitik. Evli kadnn, üpheye bafl cinsel iliki +sonucu dünyaya getirdifi çocufun nesep ilikisinin kiminle 16 (kadnn ko- 12 el-buhârî, el-dmâm Ebû Abdillah Muhammed b. dsmail (ö. 256/870), el-câmiu s-sahîh, I-III, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Ahkâm 29, VIII, 116 ve Hudûd 23, VIII, 22; Muslim, el-dmâm Ebu l-huseyn b. el-haccâc (ö. 261/875), el-câmiu s-sahîh, I-VIII, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Radâ 10, II, 1070; dbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd el-kazvinî (ö. 273/887), es-sunen, I-II, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Nikah 59, I, 647; et-tirmizî, Ebû dsa Muhammed b. dsa b. Serve (ö. 279/892), es-sunen, I-V, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Radâ 8, III, 463; en-nesâî, Ebû Abdirrahman Ahmed b. Ali b. ±uayb (ö. 303/915), es- Sunen, I-VIII, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Talak 48, VI, el-kâsânî, V, 56; en-nevevî, VII, 354; el-merdâvî, IX, 255; dbn Nuceym, IV, 198; dbn Âbidîn, III, Söz konusu iddian{n yarg{ konusu edilebilmesi, bu iddian{n, Ebû Hanife ye göre, dojum an{nda ya da dojumu takip eden birkaç gün içerisinde (bkz. el-kâsânî, V, 55; dbn Nuceym, IV, 198; dbn Âbidîn, III, 489.); dmam Muhammed ve Ebû Yusuf a göre, nifas müddeti için öngörülen en uzun zaman dilimi içerisinde ki bu zaman dilimi k{rk gündür- (bkz. el-kâsânî, V, 55.); dmam ±âfiî ye göre ise, gecikmeyi hakl{ gösterecek hukukî bir gerekçe olmad{j{ sürece dojum sonras{ vakit geçirmeksizin yap{lm{~ olmas{ gerekmektedir (bkz. en-nevevî, VII, 354) 15 el-kâsânî, V, 59; dbn Nuceym, IV, 198; dbn Âbidîn, III, Ebu Hanife ye göre, kocan{n, e~ine gayr-i me~ru cinsel ili~ki isnat etmeksizin, onun dünyaya getireceji çocujun kendisinden olmad{j{n{ iddia etmesi, çocuk ile kendisi/koca aras{nda nesep ili~kisini sona erdirecek nitelikte hukukî bir gerekçe olamaz. Dolay{s{yla çocuk, hukuken, evlilik birliji içinde dojmu~ çocuja benzer biçimde, kad{n{n kocas{- na nispet edilir. Zira kocan{n, e~inin dünyaya getirdiji çocujun zorlama/ikrah ya da ~üpheye dayal{ cinsel ili~ki sonucu oldujunu ifade etmesiyle, evlilik birliji içinde dojan çocujun nesebinin reddi için öngörülen tek hukukî i~lem olan liân {n uygulanabilme ~artlar{ zina isnad{n{n olmamas{ sebebiyle- gerçekle~memektedir (bkz. el-kâsânî, V, 34; dbn Kudâme, IX, 52.). Sözü edilen cinsel ili~ki sonucu dünyaya gelen çocujun nesebi hakk{nda ±âfiîlerin görü~ü, nesebin reddi için -efendinin, câriyesinin dünyaya getirdiji çocujun nesebini kendisinden reddinde olduju gibi- liân

6 2" V;M47L; casyla m yoksa üpheye dayal cinsel ilikinin taraf olan erkekle mi?) ve nasl kurulacaf konusunda klasik slam hukuk doktrininde farkl yaklamlar ortaya konmutur. Söz konusu yaklam farkllklar çerçevesinde, nesep ilikisinin kurulu biçimine bafl olarak çocuk, ya kadnn kocas ya da üpheye dayal cinsel ilikinin taraf olan erkek tarafndan temsil edilmektedir. Özetle ifade etmek gerekirse; evli kadnn evlilik d dünyaya getirdifi çocufun ya gayr-i meru cinsel iliki/zina sonucu ya da üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya gelmi olmas söz konusudur. Evlilik d fakat üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun, evlilik birlifi içinde dünyaya gelmi çocufun nesebine ilikin düzenlemeye tâbi olarak hukuken geçerli bir nesep ilikisine sahip oldufu kabul edilmektedir. Dolaysyla nesep-hukukî temsil ilikisi açsndan bakldfnda, evlilik d dünyaya gelen çocufu temsil yetkisinin kime ait olacafnn tespitinde en temel hukukî ölçüt, çocufun varlfna sebeb olan cinsel ilikinin gayr-i meru cinsel iliki/zina kapsamna girip girmemesidir. 2. Evli Olmayan Kadnn Dünyaya GetirdiGi Çocuk Evli olmayan kadnn dünyaya getirdifi çocuk bakmdan evlilik d nitelemesi, bir taraftan gayr-i meru cinsel iliki/zina sonucu dünyaya gelmi çocufa; difer taraftan da üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya gelmi çocufa ilikin bir nitelemeyi içermektedir. Bu içerik farkna bafl olarak evli olmayan kadnn evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocukla ilikinin taraf olan erkek arasnda -nesebin tespiti konusundaki genel ilke gerefi 17 - nesep ilikisinin kurulamayacafna; çocufun, üpheye dayal cinsel iliki sonucunda dünyaya gelmesi durumunda ise, taraflar arasnda söz konusu ilikinin kurulacafna hükmedilmektedir. Bu, gayr-i meru cinsel ilikiye dayandrlmadf sürece çocufun neseb hakknn ve bu hakka bafl difer haklarnn ihlal edilemeyecefine ilikin bir düzenlemedir. uygulamas{na gidilmeksizin sadece kocan{n çocujun kendisinden olmad{j{ ~eklindeki iddias{ dikkate al{narak çocuk ile koca aras{ndaki nesep ili~kisinin sonland{r{labileceji ve çocujun nesebinin tespiti, neseb tespitinde uzman bir ki~iye b{rak{labileceji ~eklindedir (bkz. el-mâverdî, Ebi l-hasen Ali b. Muhammed b. Habîb el-basrî el-bajdâdî (ö.450/1058), el-hâvi l-kebîr, I-XL, Tahkik ve Ta lîk: A. M. Muavv{d ve A. A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l- Ilmiyye, Beyrut 1999, XVII, 386; dbn Kudâme, IX, 52). Hanbelî hukukçulardan da ~üpheye dayal{ cinsel ili~ki sonucu dünyaya gelen çocujun nesebi hakk{nda, ilki, söz konusu ~ekliyle iddian{n, liân{n uygulanma ~artlar{n{ sajlamad{j{ ve dolay{s{yla nesebin reddinin hukuken mümkün olmad{j{ (bkz. dbn Kudâme, IX, 53. ); ikincisi ise, böyle bir durumda nesebin reddi için liâna gerek kalmaks{z{n, sadece kocan{n iddias{ ile çocujun nesebinin ~üpheye dayal{ cinsel ili~kinin taraf{ olan erkeje bajlanabileceji ~eklinde olmak üzere iki farkl{ görü~ nakledilmektedir. Ancak dünyaya gelen çocukla ~üpheye dayal{ cinsel ili~kinin taraf{ olan erkek aras{nda nesep ili~kisinin kurulabilmesi, bu çocujun, hukuken, ~üpheye dayal{ cinsel ili~kinin sonucuna bajlanabilme imkan{n{n olmas{ ve cinsel ili~kinin taraf{ olan erkejin, var olduju iddia edilen cinsel ili~kiyi reddetmemesi gerekmektedir. Aksi durumda çocujun nesebi, evlilik birliji içinde dünyaya gelmi~ çocuja benzer biçimde, kad{n{n kocas{na bajlanmaktad{r (el-buhûtî, V, 408.). 17 Çocuk, fira~ sahibinin (kad{n{n nikahl{ kocas{n{n veya kad{nla cinsel ili~kiye girmesinde hukuken bir engel olmayan erkejin) dir. Zina eden erkeje ise mahrumiyet (çocuk ile kendisi aras{nda nesep baj{ kurulmas{n{n hukuken imkans{zl{j{) vard{r.

7 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y 22 Hanefî hukukçular, evlilik d fakat üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun nesebinin hukuken geçerli olacaf hükmünü, üphe, ihtiyata mebni konularda hakikat gibi amel eder. neseb de ihtiyata mebni konulardandr 18 genel kuralndan elde etmektedirler. Buna göre, nikah akdinin var oldufu üphesine bafl cinsel ilikinin dofuracaf hukukî sonuçlar, hukuken geçerli bir nikah akdine dayal cinsel ilikinin dofuracaf hukukî sonuçlarla benzer olacaktr. Söz gelimi, hukuken geçerli bir evlilik akdine mehir, iddet ve neseb konusunda ne tür hukukî sonuçlar baflanabiliyorsa, üphe sonucu girilen cinsel ilikiye de benzer sonuçlar baflanabilmektedir. Dolaysyla evlilik akdine bafl cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun nesebi gibi, üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocu- Fun nesebi de hukuken geçerli olur. DiFer taraftan hukuken geçerli oldufu tespit edildikten sonra neseb ilikisi sadece liân yoluyla sonlandrlabilir; ancak sözü edilen durumda liân uygulamasnn mümkün olmamas sebebiyle neseb ilikisi her durumda çocuk ile cinsel ilikinin taraf olan erkek arasnda kurulmaktadr. 19 Zira liân, sadece evli çiftler arasnda söz konusu olan bir uygulama biçimidir. Ahmed b. Hanbel e atfedilen ve Hanbelî mezhebinde esas alnan görü de dünyaya gelen çocufun nesebinin kadnla cinsel ilikiye giren erkefe baflanacaf yönündedir. Zira Ahmed b. Hanbel e göre, üphe sebebiyle hadd cezasnn düürüldüfü cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocuk, neseb ilikisi itibariyle, kendisinden gayr-i meru cinsel iliki/zina için öngörülen hadd cezasnn düürüldüfü erkefe baflanr. 20 Ksaca ifade etmek gerekirse; evli olmayan kadnn dünyaya getirdifi çocuk, ya gayr-i meru cinsel iliki sonucu ya da üpheye dayal cinsel iliki sonucudur. Cinsel ilikinin tipi-nesep-hukukî temsil ilikisi açsndan bakldfnda, -gayr-i meru cinsel ilikiye dayandrlmamas kaydyla- dünyaya gelen çocufun hukuken geçerli bir neseb ilikisine sahip oldufu ve dolaysyla hukukî temsil açsndan, evlilik birlifi içinde dofmu çocufa ilikin hükümlere tabi oldufu anlalmaktadr. 3. Köle Kadnn/Câriyenin Efendisinden Dünyaya GetirdiGi Çocuk slam hukukunda, çocukla arasnda hukuken geçerli bir neseb/soybaf ilikisi kurulacak kiinin tespitine ilikin düzenlemelerde, öncelikle, Çocuk, fira/yatak sahibinin (kadnn nikahl kocasnn veya kadnla cinsel ilikiye girmesinde hukuken bir engel olmayan erke'in) dir. Zina eden erke'e ise mahrumiyet (çocuk ile kendisi arasnda nesep ba' kurulmasnn hukuken imkanszl') vardr kural esas alnmaktadr. Cinsel olarak kadndan fayda- 18 es-serahsî, XVII, ; el-kâsânî, VIII, es-serahsî, XVII, dbn Kudâme, IX, 58.

8 BB V;M47L; lanma hakk ise, erkekle kadn arasnda ya evlilik akdinin ya da mülkiyet ilikisinin (milk-i yemîn) varlfna dayandrlmaktadr. Aralarnda mülkiyet ilikisi bulunmas sebebiyle cariyenin, efendisinden dünyaya getirdifi çocuk, hamilelik süresinin en ksa ve en uzun süreleri dikkate alndfnda dofuma sebep olan cinsel ilikinin hukuken geçerli bir mülkiyet akdine baflanabilmesi kaydyla, cariyenin efendisine nispet edilmektedir. 21 Bir difer ifadeyle çocufun dünyaya gelmesine sebep oldufu tespit edilen cinsel ilikinin meydana geldifi zaman diliminde geçerli olan mülkiyet ilikisi, nesebin belirlenmesinde temel bir ölçüttür. Söz gelimi, sat akdine konu olan bir cariyenin, sat akdinin gerçekletifi tarih balangç kabul edildifinde, hamilelifin en uzun süresi içinde dünyaya getirdifi çocufun nesebi -daha önceden hukuken nesebin reddi anlamna gelebilecek bir tasarrufta bulunmam olmas kaydyla- satcya aittir. 22 Zira çocufun dünyaya gelmesine sebep olan cinsel ilikinin, sattan önce cariye ile satc arasnda var olan mülkiyet ilikisine dayandrlmas hukuken mümkündür. Mülkiyetin el defitirmesi durumunda, hamilelifin en uzun süresi dikkate alnarak çocufun satcya nispet edilmesi gerektifi ve cariyenin de ümmü l-veled statüsüne geçirilecefi fikrini benimseyen Malikîlerden farkl olarak Hanefîler ve Hanbelîler, çocufun, sat akdini takip eden alt ay içerisinde dofmu olmas durumunda satcya, aksi durumda müteriye nispet edilecefi görüünü benimsemektedirler. 23 Ancak sözü edilen çocuk, ister satcya ister alcya nispet edilsin, dünyaya gelmesine sebep olan cinsel ilikiye imkân tanyan akit açsndan evlilik d; fakat özellikle hukukî temsil konusunda belirleyici bir unsur olan neseb ilikisi açsndan ise, evlilik birlifi içinde dofmu çocuk gibi kabul edilmektedir. Öngörülen artlarn varlfna bafl olarak cinsel faydalanma hakk do- Furan mülkiyet akdinin, neseb ilikisi ve dolaysyla hukukî temsil ilikisinin belirlenmesi açsndan çocufun dünyaya gelmesine sebep olan cinsel iliki ve bu ilikiye baflanan hukukî sonuçlar yönüyle nikâh akdi ile mukayese edilebilir niteliktedir. 4öyle ki, nikâh akdi üphesi ya da fâsit nikah yoluyla girilen cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun geçerli bir neseb ilikisine sahip oldufuna kyasla, mülkiyet ilikisi üphesi ya da fâsit mülkiyet akdi yoluyla girilen cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocuk da hukuken geçerli bir neseb ilikisine sahiptir. Dolaysyla, gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya geldifi hukuken tespit edilemedifi sürece, mülkiyet akdine dayal 21 Sözü edilen çocuk ile efendi aras{nda nesep ili~kisinin kurulabilmesi Hanefîlere göre, efendinin neseb davas{ açmas{na (bkz. el-kâsânî, VIII, 467); Malikî ve Hanbelîlere göre ise, efendinin cariyesi ile cinsel ili~kiye girdijini ikrar etmesine bajl{d{r (bkz. Sahnûn b. Abdisselâm (ö.240/854), el-mudevvenetu l-kubrâ, I-V, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1994, II, 531; el-merdâvî, IX, 263; el-buhûtî, V, 409). 22 Sahnûn, II, el-kâsânî, VIII, 477; el-merdâvî, IX, 263; el-buhûtî, V, 409.

9 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y B cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocuk, evlilik birlifi sonucu dofmu çocu- Fa benzer biçimde, hukuken geçerli bir neseb ilikisine sahiptir. B. VELÂYET ve EVLLK DII DOMAN ÇOCUMUN VELÂYET 1. Velâyetin Tanm, Unsurlar ve Taraflar Arasnda Velâyet li8- kisi DoGuran Unsurlar a. Velâyetin Tanm ve Unsurlar Klasik slam hukuku kaynaklarnda velâyet, bir kimsenin sözünün, - rzas olsun ya da olmasn- bir baka kimse üzerinde uygulamaya konmas/tenfîzi 24 biçiminde tanmlanmaktadr. Ancak bunun, uygun bir tanm olmadf 25 gerekçesiyle ez-zerkâ, velâyetin, -özünde- bir kimsenin, bir baka kimsenin yerine geçerek onun adna tasarrufta bulunmas demek olan niyâbet in bir türü oldufunu ve slam hukukçularnn da buna uygun olarak velâyeti, reit/hukukî tasarruf yetkisine sahip bir kimsenin, ahsî ve mâlî ilerinin idaresi konusunda kâsr/hukukî tasarruf ehliyetine sahip olmayan bir kimsenin yerine geçmesi anlamnda kullandklarn belirtmektedir. 26 Türk Medeni hukukunda ise velâyet, küçüklerin ve bazen da kstl ergin çocuklarn gerek kendilerine gerek mallarna özen gösterme ve onlar temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yükledi'i yükümlülükler ile bu yükümlülükleri iyi bir ekilde yerine getirmelerini sa'lamak üzere onlara tand' haklarn tümü 27 olarak tanmlanmaktadr. Taraflar ve konu unsuru açsndan tahlil edildifinde velâyet, hukuk düzeninin belli kimselere, fiil ehliyetine ve dolaysyla hukukî tasarrufta bulunma ehliyetine sahip olmayan kiilerin ahs ve mal üzerinde tand' hukukî tasarruf yetkisi olarak tanmlanabilir. Ancak konu unsuru açsndan bakldfnda, slam hukukçular çocufun bakm, gözetimi ve terbiyesi üzerindeki hukukî tasarruf hakk ile ahs ve mal üzerindeki hukukî temsil yetkisini, günümüz Türk Medeni hukukundaki kullanmna kyasla, farkl bir biçimde ele almaktadrlar. Zira günümüz Türk Medeni hukukunda velayet terimi, çocuk üzerinde egemenlik hakk, ad koy- 24 dbn Nuceym, III, 192; dbn Âbidîn, III, ez-zerkâ ya göre klasik kaynaklarda verilen tan{m{n yerinde olmamas{, bu tan{m{n, velâyetin hakikatini dejil sadece hükmünü belirtmesi sebebiyledir. Bkz. ez-zerkâ, Mustafa Ahmed, el-fkhu l-$slâmî fî Sevbihi l-cedîd, I-III, Dâru l-fikr, Matâbiu Elifbâ (I. Cilt: Dokuzuncu Bask{), Matbaatu Tarbeyn (II. Cilt: Onuncu Bask{), (III. Cilt: Alt{nc{ Bask{), D{ma~k , II, 818 (1 no lu dipnot). Ayr{ca, bahsi geçen tan{m{n, hukukî olmaktan çok, velâyetin nelijiyle ilgili oldujuna ili~kin bir dejerlendirme için bkz. Türcan, Talip, Devletin Egemenlik Unsuru ve Egemenlikten Kaynaklanan Yetkileri, Ankara Okulu Yay{nlar{, Ankara 2001, 204 (201 no lu dipnot). 26 ez-zerkâ, II, Ak{ntürk, Turgut, Medenî Hukuk, Beta Bas{m Yay{m Daj{t{m A. ±., dstanbul 2004, 299; Ayd{n Zevkliler-Ay~e Havutçu, Medeni Hukuk, Seçkin Yay{nlar{, Ankara 2003, ; Öztan, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2004, 625.

10 B3 V;M47L; ma hakk, yerleim yerini belirleme hakk, efitimi, yetitirilmesi, korunmas ve temsil edilmesi ile çocufun mallarndan faydalanma ve mallar üzerinde hukukî ilem yapma hak ve yetkisini ifade etmektedir. 28 Buna karlk slam hukuk terminolojisinde, çocufun terbiye, bakm ve gözetimine ilikin hak ve yükümlülükler hdâne terimiyle; çocufun ahs ve mal üzerindeki hukukî temsil yetkisi de velâyet terimiyle ifade edilmektedir. 29 Bu ayrmda velâyet teriminin, hukukî temsil e indirgenerek daha hususî bir anlamda kullanldf açktr. 30 Ancak velâyet terimi hukukî temsili de içine alacak biçimde bir üst terim olarak kullanldfnda, hdane hak ve yükümlülüfü de, velâyet kapsamnda deferlendirilmekte ve ahs üzerindeki velâyetin bir türü (hdâne velâyeti) olarak karmza çkmaktadr. 31 slam hukukçularnn, küçüfün bakm ve terbiyesi ile ahs ve mal üzerindeki hukukî tasarruf yetkisine kimlerin sahip olacaf konusundaki yaklamlar dikkate alndfnda, bu ayrm (hdâne-velâyet/hukukî temsil ayrm), evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocuklarn velayeti sorunu açsndan belirleyici bir ileve sahiptir. Konu unsuruna bafl söz konusu ayrm sebebiyle bu çalmada velâyet terimi, hukukî temsile karlk gelecek bir içerikte kullanlmtr. Velâyetin unsurlar; velî, velâyet altnda bulunan kii ve velâyetin konusundan ibarettir. Ancak çalmamzda sadece -aratrmamzla ilgisi orannda- velî ve konu unsuru ele alnacaktr. slam hukukçular, ahs üzerine velâyetin en tipik örnefini tekil eden evlendirme velayetini tartrken, slam hukuk normlarnn öngördüfü çerçevede bir kimsenin velâyet hakkna sahip olabilmesi için, genel olarak, erkek olma, hür olma, akl-balif olma, velîsi oldufu kii ile ayn dinden olma, âdil olma, hukukî tasarrufta bulunma ehliyetine sahip olma gibi artlar ileri sürmülerdir. 32 Çalmamzda ele alnan sorunla ilgisi dikkate alndfnda söz konusu artlar arasnda velînin erkek olma art, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen ve hukuken geçerli bir neseb/soybaf ilikisine sahip olmayan çocuklarn hukukî temsilcisinin tespiti baflamnda belirleyici bir ölçüttür. Zira, ölüm ya da soybaf ilikisinin kurulamamas sebebiyle baba ve baba tarafndan erkek akrabann olmamas durumunda velâyet hakknn anneye geçip geçmeyecefi, velîde erkek olma vasfnn aranp aranmamasna bafldr. Ebû Hanife nin küçüfü evlendirme velâyeti konusundaki yaklam istisna edilirse, slam hukukçularnn hemen tamam, küçüfün ahs ve mal üzerindeki velâyet hakknn sadece baba ya da baba tarafndan erkek akrabalara ait olacafn 28 Zevkliler-Havutçu, ; Ak{ntürk, Ayd{n, M. Akif, Çocuk, Türkiye Diyanet Vakf{ dslam Ansiklopedisi (DdA.), Diyanet Vakf{ Yay{nlar{, dstanbul 1993, VIII, Karaman, Hayreddin, Mukayeseli $slam Hukuku, I-III, dz Yay{nc{l{k, dstanbul 2001, I, Klasik dslam hukuku kaynaklar{nda h{dânenin, velâyetin bir türü olarak zikredilmesi hakk{nda bkz. el-kâsânî, V, Sahnûn, V, ; dbn Kudâme, VII, ; el-buhûtî, V,

11 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y B ifade etmektedirler. 33 Baba ve baba tarafndan erkek akraba olmamas durumunda ise velâyet hakk, kendisine velî olunan kiinin hür olmas durumunda, Velîsi olmayann velîsi, devlet bakandr 34 ilkesi gerefi devlet bakanna; âzad edilen bir kii olmas durumunda ise kendisini âzad eden efendiye geçmektedir. Söz edilen genel yaklama karlk Ebû Hanife, kiinin baba ya da baba tarafndan erkek akrabas olmamas durumunda evlendirme velâyetinin ki bu ahs üzerinde bir velâyettir- anneye, annenin olmamas durumunda babann kadn akrabalarna, daha sonra srasyla annenin erkek ve kadn akrabalarna geçecefini ifade etmektedir. 35 Mal üzerindeki velâyet hakkna kimlerin sahip olacaf konusundaki yaklamlarna bakldfnda ise bütün slam hukukçular, annenin ve baba tarafndan kadn akrabalarn bu hakka sahip olmadklar konusunda görü birlifi içindedirler. 36 Evlilik birlifi ya da mülkiyet ilikisi sonucu dofmu olmas sebebiyle nesep ilikisine sahip çocufun hukukî temsiline ilikin düzenlemelerin, evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dofmu olmas sebebiyle nesep ilikisine sahip olmayan çocuklarn velâyeti sorunu özelinde de geçerli oldufu söylenebilir. Zira klasik slam hukuku kaynaklar incelendifinde, slam hukukçularnn, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelmi çocukla ilgili bir takm hukukî düzenlemelere -örnefin miras hukukuyla ilgili düzenlemelere- müstakil bahis/konu açarak detaylca yer vermelerine 37 karlk velâyetle ilgili konularda yukarda belirtilen yaklamlar dnda onlarla ilgili detay düzenlemelere ilikin görü belirtmemeleri, bu tarz bir yargya imkân vermektedir. Konu unsuru bakmndan bir bütün olarak velâyetin farkl türleri (hdane velâyeti, ahs üzerinde velâyet ve mal üzerinde velâyet) olarak de- Ferlendirilen çocufun bakm, gözetim ve terbiyesi ile ahs ve mal üzerindeki hukukî tasarruf hakknn slam hukuk terminolojisindeki hdâne hakk ve velâyet hakk olmak üzere iki farkl hususî kullanmna iaret etmitik. Bu farkllk evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen ve hukuken geçerli bir nesep ilikisine sahip olmayan çocufun velâyeti sorununun, slam hukuku açsndan hangi snrlar içerisinde ele alnmas gerektifine ilikin temel bir farkllf ortaya koymaktadr. slam hukukunda, evlilik birli- Finin devam ettifi ve çocufun bakm, gözetim ve terbiye hakknn kullanm- 33 Sahnûn, V, 259; el-mâverdî, IX, 92; en-nevevî, VI, 48-49; ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III, 218; el-buhûtî, V, 50-51; el-harâ~î, III, dbn Hanbel, Ebû Abdillah Ahmed b. Muhammed (ö. 241/855), el-musned, I-VI, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, I, 250; ed-dârimî, Ebû Muhammed Abdullah Abdurrahman (ö. 255/869), es-sunen, I-II, Dâru Sahnûn ve Çajr{ Yay{nlar{, dstanbul 1992, Nikah 11, II, 460; dbn Mâce, es-sunen, Nikah 15, I, 605; et-tirmizî, es-sunen, Nikah 14, III, ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III, el-kâsânî, VI, 589; dbn Kudâme, IV, ; en-nevevî, III, 475; el-merdâvî, V, ; e~-±irbinî, III, 151; er- Remlî, ±emsüddîn Muhammed b. Ebi l-abbâs Ahmed b. Hamza dbn ±ihâbü d-dîn (ö.1004/1596), Nihâyetu l-muhtâc ilâ ;erhi l-minhâc, I-VIII, Dâr-u dhyâi t-turâsi l-arabî, Beyrut 1992, IV, ; el-buhûtî, III, 447; el-harâ~î, V, Sahnûn, II, 595; el-mâverdî, VIII, 159; es-serahsî, XXIX, 198; dbn Kudâme, VII, ; en-nevevî, V, 125.

12 B, V;M47L; na ilikin hukukî bir engel olmadf sürece hdane velâyetine anne ve babann birlikte sahip olacaf; evlilik birlifinin sona ermesi durumunda ise hdane velâyetinin baka bir erkekle evlenmemi olmas kouluyla- çocufun biyolojik geliiminin belli bir evresine kadar anneye veya annenin yerini tutacak kadn yaknna ve daha sonra babaya geçecefi kabul edilmitir. Buna karlk, istisna olarak deferlendirilebilecek farkl yaklam biçimleri olmakla birlikte, -çocufun evlendirilmesinde oldufu gibi- ahs üzerindeki, -çocufun malnn alm-satm, kira, âriyet, karz ve hibe gibi tasarruflara konu edilmesinde oldufu gibi- mal üzerindeki velâyet hakknn, srasyla babaya, baba tarafndan erkek akrabalara ve devlet bakanna ait olacaf kabul edilmitir. ÇocuFun bakm, gözetim ve terbiyesi ile ahs ve mal üzerindeki tasarruf yetkisine ilikin bu düzenlemelerin çocufun nesebiyle ilikisi dikkate alnd- Fnda, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun bakm, gözetim ve terbiyesinin kime ait olacaf defil, ahs ve mal üzerinde kimin hukukî tasarruf yetkisine sahip olacaf bir sorun olarak ortaya çkmaktadr. Zira -ister evlilik birlifi sonucu, ister evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dofmu olsun- bir çocufun annesi, o çocufu dofurdufu hukuken tespit edilebilen kadndr. 38 Dolaysyla hukukî açdan annenin kim oldufunun tespitinde babann tespitinde oldufu gibi- evlilik akdinin ya da mülkiyet ilikisinin varlf bir art olarak öngörülmemitir. ÇocuFun ahs ve mal üzerindeki velâyet hakknn kullanmnda baba ve baba tarafndan erkek akrabalarn yetkili olacafnn kabulü, geçerli bir nesep ilikisine sahip olmamalar sebebiyle evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya gelmi çocuklarn velâyeti açsndan bir sorun olarak ortaya çkmaktadr. Bu sebeple çalmamzn bir sonraki aamasnda, taraflar arasnda hukukî temsil ilikisinin hangi unsurlar yoluyla kurulabildifi tespit edilmeye çallacaktr. b. Taraflar Arasnda Velâyet li8kisi DoGuran Unsurlar slam hukukunda ahs ve mal üzerinde hukukî tasarrufta bulunma ehliyetine sahip olmayan kii/çocuk ile sözü edilen tasarruflar açsndan kendisini temsil edecek kii arasndaki velâyet ilikisi, slam hukuk düzeninin öngördüfü bir takm unsurlar yoluyla kurulabilmektedir. Taraflar arasnda ahs üzerindeki haklar özellikle evlendirme hakk- açsndan velâyet ilikisi dofuran bu unsurlar, Hanefî kaynaklarda yaknlk, milk (köle-efendi ilikisi), velâ (âzad edilen-âzad eden ilikisi) ve imâmet 39 ; Mâlikî kaynaklarda nesep, velâ ve devlet bakanlf 40 ; 4âfiî kaynaklarda babalk (babaçocuk ilikisi, torun-dede ilikisi ), baba tarafndan erkek akrabalk (asabe 38 es-serahsî, XVII, 154; el-kâsânî, VIII, dbn Nuceym, III, 192; dbn Âbidîn, III, dbn Ru~d, III, 956; dbn Cuzeyy, Ebû Abdullah Muhammed dbn Ahmed b. Muhammed (ö. 741/1340), el-kavânînu l- Fkhiyye, Dâru l-kitâbi l-arabî, Beyrut 1989, 203; el-harâ~î, III, 180.

13 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y B ilikisi), tâk (velâ) ve devlet bakanlf ; 41 Hanbelî kaynaklarda babalk (baba-çocuk ilikisi, torun-dede ilikisi ), baba tarafndan erkek akrabalk, tâk ve devlet bakanlf 42 eklinde ifade edilmektedir. Özellikle ya küçüklüfü sebebiyle ahs üzerinde hukukî tasarruf yetkisi bulunmayan çocuklar açsndan bakldfnda söz konusu unsurlar, baba-çocuk veya dede-torun ilikisi, baba tarafndan erkek akrabalk/asabe ilikisi, köle-efendi ilikisi, âzad edilen-âzad eden ilikisi/velâ ve devlet bakanlf eklinde belirlenebilir. Bu belirleme ayn zamanda kiinin ahs üzerindeki velâyet yetkisini kullanma öncelifinin kime ait olacaf ve öncelikli yetki sahibinin olmamas durumunda yetkinin kime geçecefini ortaya koymaktadr. KüçüFün mal üzerinde hukukî temsil yetkisi dofuran unsurlar ise, belli yaklam farkllklar olmakla birlikte genel olarak babalk (baba, dede ve her ikisinin vasîsi) ve devlet bakanlf ile snrlandrlmtr. slam hukuku kaynaklarnda yaknlk, nesep/soyba', asabe gibi terimlerle ifade edilen ve taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran unsurun slam hukukçular tarafndan nasl anlaldf ve kapsamnn nasl belirlendifi önemli bir husustur. Zira hukukî temsil yetkisine sahip öncelikli kiinin olmamas durumunda söz konusu unsur kapsamnda kimlerin hukukî temsil yetkisine sahip olacafna ilikin belirlemeler, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun velâyetine ilikin tespitlerde belirleyici olacaktr. Velâyet yetkisine sahip öncelikli kiinin olmamas ya da hukukî bir engel sebebiyle temsil yetkisinin sona ermesi durumunda velâyetin kime geçecefi sorununu slam hukukçular, öncelikle asabe terimi çerçevesinde ele almlardr. Ancak onlar bu terimi, yukarda da görüldüfü üzere, daha çok çocufun ahs üzerinde hukukî temsile yetkili kimseleri ifade etmek üzere kullanmlardr. Asabe, slam hukuk terminolojisinde, esas itibariyle, miras brakana dofrudan veya erkek vastasyla bafl bulunan mirasçlar için kullanlan bir terimdir. 43 slam hukukçular, kii ile varisleri arasnda miras ilikisi dofuran bir sebeb olarak asabeyi, miras brakana erkek vastasyla ve kan bafyla bafl bulunmalar sebebiyle mirasç olanlar ifade etmek üzere asabe-i nesebiyye; miras brakana kan baf ve nesep ilikisi sebebiyle defil, âzat etme sebebiyle mirasç olanlar ifade etmek üzere de asabe-i sebebiyye, eklinde iki ksma ayrmaktadrlar. 44 Bu ayrma göre, miras brakan kimsenin erkek (oful, baba, erkek karde, amca) tarafndan olan akrabalar asabe-i nesebiyye yi olutururken; âzad edilen bir kimsenin kan baf ve nesep yönünden mirasçs olmamas durumunda, kendisini âzad eden kimse de asabe-i sebebiyye yi oluturur ve bu yolla âzadlsna mirasç olur. Esasen 41 en-nevevî, VI, dbn Kudâme, VII, ; el-buhûtî, V, dbn Nuceym, III, en-nevevî, V, 103, 105; ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III, 219.

14 B> V;M47L; âzad edilenle âzad eden arasnda, ahs üzerindeki haklar açsndan velâyet ilikisi dofuran velâ unsuru da asabe-i sebebiyye türünden bir ilikiyi ifade etmektedir. Ancak asabe terimi, miras hukukuna ve hukukî temsile ilikin düzenlemeler açsndan genellikle farkl bir içerikte kullanlmtr. Söz konusu içerik fark dikkate alnarak çalmamzn bundan sonraki ksmnda, evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya gelen çocufun hukuki temsili, asabe-hukuki temsil ilikisi ve asabesi olmamas durumunda temsil yetkisinin kime geçecefi sorunu çerçevesinde ele alnacaktr. 2. Evlilik D8 DoGan ÇocuGun Velâyeti a. ahs Üzerindeki Velâyet Açsndan Evlilik D8 DoGan Çocu- Gun Velâyeti slam hukukçular, miras hukukuna ilikin düzenlemeler açsndan, babas olmamas sebebiyle asabesi olmayan çocufun (veled-i mülâane ve veled-i zina) asabesinin kim olacaf sorununu, ya asabesi olmayann asabesi, annenin asabesidir ya da asabesi olmayann asabesi, annesidir 45 eklinde iki farkl biçimde ele almlardr. Malikîler, asabesi olmayan çocufa, belli bir oranla snrl olmak kaydyla (1/3), sadece annenin mirasç olabilecefi ve mirastan geriye kalan ksmn da devlet hazinesi ait olacaf fikrini benimsemilerdir. 46 Ancak onlarn, ahs ve mal üzerindeki hukukî temsil ilikisi için öngördükleri artlar dikkate alndfnda, asabe terimini, miras hukuku ve velâyet açsndan farkl bir içerikte kullandklar anlalmaktadr. Zira onlar, taraflar arasnda velâyet ilikisinin dofabilmesi için temsil yetkisini kullanacak kiinin Müslüman ve yetikin olmasnn yannda erkek olmasn da art komaktadrlar. 47 Dolaysyla asabe teriminin velâyet açsndan miras hukukundaki kullanmna kyasla- dar anlamda kullanlmas ve velîde erkek olma artnn aranmas, Mâlikîlerde hukukî temsil yetkininin baba ve baba tarafndan erkek akrabalarla snrl oldufu ve bu çerçevede velî olma yetkisine sahip olacak kimsenin olmamas durumunda ise, velâyet yetkisinin devlet bakanna geçecefini ortaya koymaktadr. Hanefîler, miras hukuku açsndan, baba tarafndan akrabas olmayan (veled-i mülâane ve veled-i zina) çocufun asabesini, asabesi olmayann asabesi, annenin asabesidir yaklam çerçevesinde belirlemekte ve anne yoluyla çocufa akraba olan kimseleri de Mâlikîlerden farkl olarak- mirasç kapsamnda deferlendirmektedirler. 48 Ancak mezhepte, asabe teriminin, mi- 45 es-serahsî, XXIX, 198; dbn Kudâme, VII, Sahnûn, II, Sahnûn, V, ; dbn Ru~d, III, es-serahsî, XXIX, 198.

15 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y ras hukuku ve hukukî temsil açsndan ayn içerikte kullanlp kullanlamayacaf konusunda farkl yaklamlar ortaya çkmtr. Ebû Hanife ye göre, küçüfün baba ve baba tarafndan erkek akrabas olmamas durumunda evlendirme velâyeti, mirastaki sralama esas alnarak anneye ve annenin asabesine geçer. 49 Çünkü taraflar arasnda velâyet ilikisi dofuran öncelikli unsurun nesep/soy baf olarak belirlenmesi, bu baf sebebiyle velâyet altndaki çocufa kendi yaknlarnn daha efkatli davranacaf öngörüsüne dayanmaktadr. Baba ve baba tarafndan erkek akrabas olmamas durumunda çocufa, en efkatli davranacak kii/kiiler anne ve onun asabesidir. Bu sebeple, küçüfün ahs üzerindeki hukukî temsil yetkisinin kullanm açsndan anne ve annenin asabesi, devlet bakanna göre öncelik hakkna sahiptirler. 50 mam Muhammed ise, ahs üzerindeki velâyet baflamnda küçüfü evlendirme yetkisine sahip olacak kiilerin, evlendirme (velâyeti) asabeye aittir eklindeki genel kurala/kyasa uygun olarak belirlenmesi gerektifi ve bu çerçevede baba tarafndan velâyet yetkisini kullanabilecek kimsenin olmamas durumunda temsil yetkisinin devlet bakanna geçecefini belirtmektedir. 51 Söz konusu yaklam farkllklar açsndan bakldfnda, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelen çocufun ahs üzerindeki hukukî temsil yetkisi, Ebû Hanife ye göre -istihsânen- anne ve onun asabesine, mam Muhammed e göre ise, velîsi olmayann velîsi, devlet bakandr ilkesi gerefi devlet bakanna aittir. Evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dofmu çocufa kimin/kimlerin mirasç olacafna ilikin hukukî düzenlemeler açsndan asabe terimini Hanbelîler, anne ve annenin yaknlarn 52 ; 4âfiîler ise, anne ve anne bir erkek kardelerden sonra asabe-i sebebiyye yoluyla mirasa hak kazananlar ifade etmek için kullanmaktadrlar. 53 Dolaysyla anne ve yaknlar, baba ve baba tarafndan yaknlar olmayan çocufa mirasç olurlar. Ancak her iki hukuk ekolü açsndan bu belirleme, taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran hukukî düzenlemeler açsndan geçerli defildir. bn Kudâme söz konusu içerik farkn Asabesi olmayan çocu'un asabesinin, annesi ya da annenin asabesi oldu'una ilikin yaklamlar, özellikle miras hukuku açsndandr. Dolaysyla anne ve yaknlar, bu çocu'un âklesi olamayacaklar gibi, evlendirme ve di'er hukukî ilem ve tasarruflar açsndan da onun hukukî temsilcisi olamazlar. Bu, ço'unlu'un yaklam biçimidir. 54 eklinde ifade etmektedir. DiFer taraftan Hanbelîler, hukukî temsil yetkisini kullanacak kii için erkek olma artn ileri sürmektedirler. 55 Hukukî temsil açsndan 49 es-serahsî, IV, 223; ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III, ez-zeylaî, II, 513; dbn Nuceym, III, ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III, dbn Kudâme, VII, e~-±âfiî, VIII, 224; el-mâverdî, III, dbn Kudâme, VII, dbn Kudâme, VII, 356; el-buhûtî, V, 53.

16 B" V;M47L; asabe teriminin kullanm ve velîde erkek olma art birlikte deferlendirildi- Finde Hanbelîlere göre, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dofmu çocufu temsil yetkisinin devlet bakanna ait oldufu anlalmaktadr. 4âfiîler de, hukukî temsile yetkili kimseler baflamnda asabeyi, baba tarafndan erkek akrabalarla (baba bir erkek karde ve amca gibi) snrlandrmlar 56 ve bu çerçevede küçüfe velî olabilecek bir kimsenin olmamas durumunda temsil yetkisinin devlet bakanna geçecefini ifade etmilerdir. 57 Ksaca ifade etmek gerekirse, Ebû Hanife nin ahs üzerindeki velâyete ilikin yaklam dnda slam hukukçular hukukî temsil açsndan asabe terimini, miras hukukundaki kullanmyla defil, sadece baba ve baba tarafndan erkek akrabalar ifade edecek bir içerikte kullanmaktadrlar. Buna göre, evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dofan çocufu hukukî temsil yetkisi, devlet bakanna aittir. Ancak baba ve baba tarafndan erkek akrabann olmamas durumunda hukukî temsil yetkisinin devlet bakanna ait olacaf biçimindeki düzenleme, aslen hür kimlere ilikin olup, köle statüsünden hür statüsüne geçen kimselere ilikin defildir. Bu husus, hukukî temsil yetkisinin hangi tertip esas alnarak belirlenecefi noktasnda, aslen hür kimse ile sonradan hür olan kimse/âzadl arasndaki farka iaret etmektedir. Taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran bir sebep olarak velâ, nesep yönünden asabesi olmamas durumunda âzatly ve çocufunu hukuken kimin temsil edecefini belirleyen bir unsurdur. slam hukuk terminolojisinde, konumuzla ilgisi yönüyle velâ, taraflar arasnda mülkiyet ilikisinin sona ermesi ve belli artlarn varl'na ba'l olarak âzad edilen (ve onun çocu'u) ile âzad eden kii arasnda kurulan bir yaknlk (asabe-i sebebiyye) sebebiyle do'an vâris, velî (evlendirmeye yetkili) ve âkle olma hakkn/yetkisini ifade eden bir hukuk terimidir. 58 Bu unsur, âzadl ile âzad eden arasnda sadece ahs üzerindeki tasarruflar açsndan velâyet hakk dofurur. Aslen hür annenin evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufun hukukî temsili ile sonradan hürriyetine kavuan annenin evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufun hukukî temsili arasndaki fark, aslen hür ve sonradan hür olma açsndan asabe teriminin farkl içerikte kullanlmasndan kaynaklanmaktadr. Zira aslen hür kimse açsndan asabe terimi, sadece baba ve baba tarafndan erkek akrabalar (asabe-i nesebiyye) ifade ederken; âzadl kimse açsndan ise, baba ve baba tarafndan erkek akrabalarla (asabe-i nesebiyye) birlikte âzad eden kimseyi (asabe-i sebebiyye) ifade etmektedir. Dolaysyla aslen hür olan kadnn gayr-i meru iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufu temsil hakk, asabesi olmamas sebebiyle devlet bakanna geçerken; âzadl kadnn gayr-i 56 el-mâverdî, IX, 91-92; en-nevevî, VI, 49; e~-±irbinî, IV, el-mâverdî, IX, 92; en-nevevî, VI, 53; e~-±irbinî, IV, el-mâverdî, XVIII, 79-81; el-kâsânî, V, 496; dbn Kudâme, VII, 350; ez-zeylaî, VI, 219; e~-±irbinî, VI, 468; er- Remlî, VIII, 394.

17 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y B2 meru iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufu temsil hakk da sebep asabelifi yoluyla anneyi âzad eden kiiye geçmektedir. Hanefîlere göre, velâ yoluyla kurulan yaknlk ilikisi, nesep yoluyla kurulan yaknlk ilikisine benzer bir iliki biçimidir. 59 Nasl ki baba ve baba tarafndan erkek akrabalarn olmas durumunda kii üzerindeki hukukî temsil yetkisi bir bakas tarafndan kullanlamyorsa, âzad eden kimsenin var olmas durumunda da bir bakas tarafndan kullanlamaz. Ancak Ebû Hanife, asabesi olmamas durumunda küçüfü temsil yetkisinin, anneyi âzad edene defil, istihsânen, anneye ve onun yaknlarna geçecefi fikrini benimsemektedir. 60 Taraflar arasnda velâyet ilikisi dofuran unsurlarn tertibi ve velâyet yetkisini kullanacak kii için öngörülen artlar esas alndfnda, difer slam hukuk ekollerinin de konuya yaklam, âzadl annenin gayr-i meru iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufu temsil yetkisinin anneyi âzad eden kiiye ait olacaf eklindedir. Velâ unsuru yoluyla taraflar arasnda hukukî temsil ilikisinin kurulamamas durumunda ise velâyet hakk, velîsi olmayann velîsi, devlet bakandr ilkesi gerefi devlet bakanna ait olur. 61 Özetle ifade etmek gerekirse; ahs üzerindeki velâyet açsndan taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran unsurlarn tertibine ilikin genel kural esas alndfnda, evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya gelen çocufun, - anne, aslen hür ise- devlet bakan ya da onun tayin ettifi kimse tarafndan; -anne âzadl ise- anneyi âzad eden kimse ve onun asabesi tarafndan temsil edildifi görülmektedir. Anneyi âzad eden kimse ve asabesinin, âzatlnn çocufuna temsilci olmalar, âzad edilenle âzad eden arasnda kurulan bir yaknlk sebebiyledir. Bu yaknlk slam hukuk terminolojisinde asabe-i sebebiyye olarak adlandrlr. Asabe-i sebebiyye yoluyla kendisini hukuken temsil edecek kimsenin bulunmamas durumunda ise âzatl kadnn çocufu, velîsi olmayann velîsi, devlet bakandr ilkesi gerefi, devlet bakan ya da onun tayin edecefi kimse tarafndan temsil edilmektedir. Ancak Ebû Hanife, sözü edilen genel yaklamdan farkl olarak, baba ve baba tarafndan erkek akrabalarn (asabenin) olmamas durumunda, küçüfün ahs üzerindeki hukukî temsil yetkisinin dofrudan devlet bakanna ya da âzad edene defil, öncelikle anne ile annenin erkek ve kadn akrabalarna ait olacafn ifade etmektedir. 62 Buna göre, aslen hür kadnn evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufun ahs üzerindeki velâyet yetkisi srasyla anneye, annenin erkek akrabalarna, annenin kadn akrabalarna ve devlet bakanna; âzadl kadnn evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocufun ahs üzerindeki velâyet yetkisi ise, srasyla anneye, annenin erkek akrabalarna, annenin kadn akrabalarna, 59 es-serahsî, VIII, es-serahsî, VIII, 84; Usrû~enî, Muhammed b. Mahmud b. Hüseyin (ö. 632/1234), Ahkâmu s-sar, Tahkik: Mustafa Samide, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1997, el-mâverdî, IX, 92; el-buhûtî, V, Usrû~enî, 38; ez-zeylaî, II, 512; dbn Nuceym, III,

18 B V;M47L; anneyi âzad eden kimseye, anneyi âzad eden kimsenin erkek akrabalarna ve devlet bakanna aittir. b. Mal Üzerindeki Velâyet Açsndan Evlilik D8 DoGan ÇocuGun Velâyeti KüçüFün mal üzerindeki haklar açsndan taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran unsurlar, slam hukukçular arasnda yaklam farkllklar olmakla birlikte, babalk (baba, dede ve her ikisinin vasîsi) ve devlet bakanlf olarak belirlenmektedir. KüçüFün ahs ve mal üzerinde hukukî temsil ilikisi dofuran öncelikli unsur (nesep/soybaf ilikisi) açsndan bakldfnda, mal üzerindeki velâyet yetkisinin, ahs üzerindeki velâyet yetkisinin kullanmna kyasla, snrl sayda kimse tarafndan kullanlabildifi görülmektedir. Zira soybaf ilikisi açsndan mal üzerindeki velâyet yetkisinin kullanm baba, babann babas/dede ve onlarn vasîleri ile snrl tutulmutur. DiFer taraftan, ahs üzerindeki haklar açsndan âzad edilen ve çocufu ile âzad eden arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran velâ unsuru da, mal üzerindeki hukukî temsil açsndan söz konusu edilmemitir. Hanefî hukukçular, küçüfün mal üzerindeki hukukî temsil yetkisinin öncelik srasna göre, baba, babann vasîsi, vasînin vasîsi, dede, dedenin vasîsi, vasînin vasîsi ve nihayet devlet bakan ya da onun tayin ettifi kimse tarafndan kullanlabilecefini ifade etmektedirler. 63 4âfiî hukukçulara göre, öncelik srasna göre küçüfün mal üzerindeki hukukî temsil hakk, baba, dede, baba ve dedenin vasîsi ve devlet bakanna aittir. 64 Mâlikî ve Hanbelîlere göre ise, baba, babann vasîsi ve devlet bakan küçüfün mal üzerinde velâyet hakkna sahipken, dede bu hakka sahip defildir. 65 Bir bütün olarak deferlendirildifinde söz konusu yaklamlardan ortaya çkan temel husus, baba, dede ve onlarn vasîleri tarafndan kullanlamamas durumunda küçü- Fün mal üzerindeki hukukî temsil hakknn, dofrudan devlet bakanna ait olacaf biçimindedir. Bu husus çerçevesinde ele alndfnda evlilik d gayr-i meru cinsel iliki sonucu dofmu olmas sebebiyle hukuken baba ve baba yoluyla kurulan soybaf ilikisine sahip olmayan çocufun mal üzerindeki hukukî temsil yetkisinin dofrudan devlet bakanna veya onun tayin ettifi kimseye ait oldufu anlalmaktadr. 63 el-kâsânî, VI, en-nevevî, III, 475; e~-±irbinî, III, 151; er-remlî, IV, el-merdâvî, V, ; dbn Kudâme, IV, ; el-buhûtî, III, 447; el-harâ~î, V, 291.

19 7866)M&61<:<1XCX-=Q866Y SONUÇ slam hukukunda, taraflar arasnda hukukî temsil ilikisi dofuran öncelikli unsurun nesep olmas sebebiyle evlilik d dofan çocufun velâyeti sorunu, öncelikle evlilik dlk-nesep ilikisi olmak üzere hukukî temsil ilikisinin nesep ilikisi dnda- hangi yollardan kuruldufu sorusu çerçevesinde iki aamada ele alnmas gereken bir sorundur. Evlilik d nitelemesi, ister gayr-i meru iliki sonucu ister üphe/fiilî hata sonucu isterse efendicariye ilikisi sonucu olsun, evlilik birlifine baflanamayan çocuklara iaret etmektedir. Ancak slam hukukunda gayr-i meru cinsel iliki sonucu dünyaya gelmi oldufu hukuken tespit edilemedifi sürece, dünyaya gelen çocufun hukuken sahih/geçerli bir nesep/soybaf ilikisine (baba-oful ilikisine) sahip oldufu hükmü esastr. Dolaysyla hür kadnn evli ya da bekâr olup olmamasna baklmakszn- üpheye dayal cinsel iliki sonucu dünyaya getirdifi çocuk ile mülkiyet akdine bafl olarak cariyenin efendisinden dünyaya getirdifi çocufun hukukî temsili, geçerli bir nesep ilikisinin varlf sebebiyle çocufun asabesi (baba ve baba tarafndan erkek akrabalar) ve annenin efendisine ait olur. Evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya gelmi olmas sebebiyle hukuken geçerli bir nesep ilikisine sahip olmayan çocuklarn hukukî temsil sorunu ise, slam hukukçularnn hukukî temsile ilikin belli ilkeler yoluyla oluturduklar genel çerçevede ele alnmaktadr. Zira klasik slam hukuku kaynaklarnn ilgili bölümleri incelendifinde söz konusu sorunun, hususi balk altnda ve farkl bir açklamay gerektirecek biçimde ele alnmadf görülmektedir. 4ahs üzerindeki haklar açsndan taraflar arasnda hukukî temsil ilikisinin kurulu biçimine ilikin genel ilke ise, çocufu dünyaya getiren annenin aslen hür ya da âzatl olmasna göre farkllk göstermektedir. Aslen hür kadnn evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya getirdifi çocuk, Velîsi olmayann velîsi, devlet bakandr kural gerefi, devlet bakan ya da onun tayin ettifi bir kimse tarafndan temsil edilirken; azatl kadnn gayr-i meru iliki sonucu dünyaya getirdifi çocuk, öncelikle velâ ilikisi yoluyla, anneyi âzat eden kimse tarafndan, velâ ilikisinin kurulamamas durumunda ise, Velîsi olmayann velîsiin devlet bakan olacaf ilkesine bafl olarak devlet bakan tarafndan temsil edilmektedir. Nesep ilikisi yoluyla kurulamamas durumunda hukukî temsil ilikisinin, devlet bakanlf ya da velâ yoluyla kurulacaf yönündeki genel yakla- ma karlk Ebû Hanife, evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dofan çocu- Fun, öncelikle devlet bakan ya da anneyi âzat eden kimse tarafndan defil; srasyla anne, annenin erkek ve kadn akrabalar tarafndan temsil edilecefi fikrini benimsemektedir. Ancak sözü edilen temsil yetkisi, küçüfün ahs üzerindeki haklarn kullanmyla snrldr.

20 3 V;M47L; Mal üzerindeki hukuki tasarruflar açsndan ise, evlilik d gayr-i meru iliki sonucu dünyaya gelmi çocuk, dofrudan devlet bakan ya da onun tayin ettifi kimse tarafndan temsil edilmektedir.