HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI DENİZLİ 08/11/2013 10/11/2013 Grup Adı : CEZA HUKUKU / 5.GRUP Grup Konusu : GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI ve İNSAN TİCARETİ KİŞİSEL VERİLEN KAYDEDİLMESİ, BİLİŞİM SUÇLARI Grup Başkanı : MUZAFFER KARADAĞ YARGITAY ÜYESİ Grup Sözcüsü : HAKAN TURAL AYDIN CUMHURİYET SAVCISI Raporlama Heyeti : 1- MUZAFFER KARADAĞ YARGITAY ÜYESİ 2- AKIN KARAKAŞ YARGITAY CUMHURİYET SAVCISI 3- HAKAN TURAL AYDIN CUMHURİYET SAVCISI Asliye ve Sulh Ceza Hakimi ve Cumhuriyet Savcılarından oluşan müzakere grubunda her bir katılımcının kendi mahkemesi ve görev alanı ile ilgili uygulamaya ilişkin karşılaştığı sorunlar ve uygulamadaki ve mevzuattaki eksiklikler ile tartışmalı hususlar görüşülmüş, Yargıtaydan gelen katılımcılar tarafından Yargıtay uygulamalarına dair açıklamalar yapılmış, interaktif olarak farklı uygulamalar tartışılmış, Yargıtaydan gelen katılımcılar tarafından Yargıtay 8, 9 ve 12.Ceza Dairelerine ait grup konularına dair içtihatlar, Ankara Merkez Polis Kriminal Lab.Data İnceleme Büro Amiri Hukukçu Sadık ARIN tarafından bilişim suçlarına ilişkin eğitim materyalleri Türkiye Adalet Akademisi bilişim suçları öğretim görevlisi Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Adli Bilişim Şube Müdürü Bahadır TATAROĞLU tarafından katılımcılara sunulmak üzere gönderilen görüş içeren yazı dijital ortamda katılımcılara verilmiş ve müzakere sırasında okunmak suretiyle açıklamalarda bulunulmuştur. Aynı konu ile ilgili hukuki müzakere toplantılarına ilişkin raporlar okunarak, bu raporlardaki teklifler grup üyeleri tarafından tartışılmış ve değerlendirmeye alınmıştır. GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI VE İNSAN TİCARETİ (TCK. nun 79-80. maddeleri) USUL Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının örgütlü olarak işlendiği, göçmenlerin veya mağdurların yakalandıkları yerlerin küçük bir merkez olması durumunda, kolluk kuvvetlerinin bilgi ve donanım açısından yetersiz kalabildiği, bu suçlarda yakalanan kişi sayısının çokluğu, tercüman bulunamaması, mevzuat gereği bir an önce sınırdışı edilmelerinin getirdiği zorluklar, küçük yerlerdeki adli kolluk birimlerinin tecrübesiz ve yetersiz oluşları, 1
teknik donanımın azlığı gibi nedenlerle, soruşturma ve kovuşturma safhalarında ifadelerin alınması, teşhis gibi işlemlerde eksiklikler ortaya çıkmaktadır. Bu suçlarla etkin mücadele açısından ceza miktarlarının artırılarak il merkezlerinde HSYK tarafından ihtisas mahkemesi olarak yetkilendirilecek Ağır ceza mahkemelerinde, ceza miktarlarının değiştirilmemesi halinde il merkezlerinde HSYK tarafından yetkilendirilecek ihtisas Asliye ceza mahkemelerinde kovuşturmanın yapılması yönünde kanuni düzenleme yapılması, soruşturma ve mahkemelerde görev yapacak savcı ve hakimlerin meslek içi farkındalık eğitimlerine tabi tutulması suretiyle soruşturma ve yargılamanın uzman ve tecrübeli kişiler eli ile yapılmasının suç ve suçlularla etkin mücadele açısından faydalı olacağı değerlendirilmiştir. Soruşturma evresinde ise; Ağır Ceza merkezlerinde bu suçlarla ilgili farkındalık eğitimi almış, tecrübeli koordinatör savcının görevlendirilmesi, bu savcının mülhakat savcıları ile koordinasyon halinde çalışma yapılmasının faydalı olacağı değerlendirilmiştir. MÜSADERE Kazanç müsaderesi ile ilgili Alman Ceza Hukukundaki uygulamaları, ARO sistemi ve uygulamaları, sonuçlarına dair Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü ve Uluslararası Hukuk Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü nün Alman ve Hollandalı ceza hukukçularıyla ve Yargıtay üyeleri, hakim ve savcılar ile yapılan yurtiçi ve yurtdışı seminer sonuçları ve bu ülkelerdeki kazanç müsaderesine ilişkin yasal düzenlemelerin, uygulamalarının ve suçla etkin mücadele açısından ortaya çıkan sonuçların neler olduğu hususunda grup üyeleri bilgilendirilmiş, grup üyelerinin interaktif ortamda bu ülkelerdeki uygulamalar ile ilgili görüş ve düşünceleri alınmıştır. Bu konuda yapılan değerlendirmeler sonunda, Hollanda ve Almanya uygulamalarında, örgütlü suçlarda uzman bilirkişiler eliyle suçtan ne kadar kazanç elde edildiği tespit edilip, kişinin yasal mal varlığı değerleri ile bir kısım malların edinilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığında, suçtan elde edilen kazanç kadar malın sanık ya da hükümlüden zoralımına karar verilmektedir. Kazanç müsaderesine konu malların yasal gelirlerle elde edildiğinin ispat külfeti sanığa aittir. Mevzuatımızda 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu nun 4. maddesinde de düzenlendiği üzere bu yasa kapsamındaki suçlar bakımından, aynı yasanın 14. maddesinde düzenlenen kazanç müsaderesi yönünden ispat külfeti Almanya ve Hollanda uygulamalarında olduğu gibi sanığa aittir. Göçmen kaçakçılığı, insan ticareti ve diğer örgütlü suçlarda, kullanılan araç ve el konulan küçük meblağların müsaderesine karar verilmekte, kazancın tamamı müsadere edilememektedir. Alman ve Hollanda ceza kanununda ve usul yasalarında olduğu gibi, ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra dahi, uzman savcı ve onun emrinde çalışan iktisatçı, hesap uzmanı gibi bilirkişilerden oluşan teşkilat yapısı ile çalışan ve kazanç müsaderesine yönelik araştırma yaparak, kazanç müsaderesine dair ayrı bir dava açma yetkisi ile donatılmış savcılık birimlerince kazanç müsaderesi davasının açılmasına imkan sağlayacak yapı oluşturulması, 3628 sayılı yasanın 4. ve 14. maddelerinde olduğu gibi ispat külfetinin sanığa yüklenmesi yönünde yasal düzenleme yapılmasının suç örgütlerinin yeniden yapılanmasına, faaliyetlerinin devamına mani olacağı ve caydırıcılık sağlayacağı düşünülmektedir. İnsan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçlarını takiple görevli hakim-savcı ve adli kolluk personelinin bu suçlarla etkin mücadele yöntemlerinin ve Yargıtay uygulamalarının anlatıldığı bölge toplantılarının, meslek içi farkındalık eğitimlerinin yapılmasının uygun olduğu ortak görüşüne varılmıştır. 2
ETKİN PİŞMANLIK İnsan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçlarıyla etkin mücadele edebilmek için, diğer faillerin yakalanması, suçtan elde edilen gelirlerin ele geçirilmesi ve suçun aydınlatılması hususunda, yakalanan sanıkların yardımcı olması halinde önemli miktarda ceza indirimi içeren etkin pişmanlık hükümlerinin Türk Ceza Kanununa eklenmesi yönünde yasal düzenleme yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ TCK 135.maddedeki kişisel verilerin kaydedilmesi suçunda Kişisel Veri kavramının tanımının yapılmaması uygulamada tereddütlere yol açmakta, farklı uygulamalar ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 20/3. maddesinde Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir şeklindeki düzenleme karşısında, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu nun bir an evvel çıkarılmasının uygulamadaki tereddüt ve farklılıkları ortadan kaldıracağı görüşüne varılmıştır. BİLİŞİM SUÇLARI Bilişim suçlarında teknolojinin sürekli ve büyük bir hızla gelişmesi, suç işlemede yeni yöntemlerin kullanılması değerlendirildiğinde, bu suçlarla etkin mücadele için teknolojik gelişmeleri takibe yatkın, farkındalık eğitimi almış ve gelişmeleri takip eden ihtisaslaşmış Cumhuriyet Savcısı ve Hakimler eli ile soruşturma ve yargılamaların yürütülmesinin önemi kabul edilmiş, bu bağlamda her Ağır Ceza Merkezinde mülhakat savcılarına da danışmanlık görevini yürütebilecek yeteri kadar bilişim savcısının ve ayrıca bu tür davaların ihtisaslaşmış hakimlerce görülmesine imkan sağlayacak şekilde Ağır Ceza Merkezlerindeki, belli mahkemelerin ihtisas mahkemesi olarak yetkilendirilmesi ve bu mahkemelere yapılacak atamalarda da bu suçlar yönünden farkındalık eğitimi almış veya daha önce bu ihtisas mahkemelerinde görev almış hakimlerin atanması ve yetkilendirilmesinin HSYK tarafından gözönünde bulundurulmasının etkin yargılama yönünden son derece faydalı olacağı değerlendirilmiştir. CMK 134. maddesinde bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü düzenlenmiştir. Maddenin 1.fıkrasında başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması halinde Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hakim tarafından bilgisayar, programları ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine, hakim tarafından karar verilir şeklinde yasal düzenleme bulunmaktadır. Başka suretle delil elde etme imkanının var olduğunu kabul eden Sulh Ceza Hakimi tarafından izin verilmemesi halinde, başka suretle elde edilen deliller asıl yargılama mahkemesince mahkumiyete yeter kabul edilmemesi halinde, yeterli kabul edilse de Yargıtay tarafından yapılan incelemede suçun ispatına yeterli delil kabul edilmemesi durumunda, kayıtların kaybolması nedeniyle suçun ispatı imkansız hale gelebilir. Bu nedenle yasanın lafzındaki başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması halinde ibaresinin yasa metninden çıkarılması değerlendirilmiştir. CMK nun 134/1. fıkrasında bilgisayar incelemelerinde hakim kararı gerektiği vurgulanmaktadır. Teknolojinin gelişmesi ile birlikte akıllı telefon, 3G fotoğraf makinesi, tablet, flash bellek, navigasyon cihazı gibi bilgisayar teknolojisini barındıran cihazlarda her geçen gün büyük gelişmeler olmakta, küçük bir flash bellek bir ev bilgisayarından daha fazla bilgi depolayabilmektedir. Bu gibi cihazlar üzerindeki incelemelerde hakim kararı gerekip 3
gerekmediği yönünde uygulamada tereddütler yaşanmaktadır. Bu tür cihazlar özel hayata ilişkin kişisel veri barındırabilmektedir. Bu nedenle CMK 134.maddesinde bilgisayar tabiri yerine bilgi depolama, işletim cihazı gibi geniş ve yeni teknolojik cihazları da içine alacak ifade değişikliğinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. Maddenin 1. fıkrasında vazedilen bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına ibaresi yerine gerekli incelemenin yapılması ibaresinin kullanılmasının daha uygun olacağı değerlendirilmiştir. Böyle bir değişiklik kanun maddelerinin mümkün olduğunca soyut ve genel olması, detaylı teknik prosedürlerin yönetmeliklerle veya yönergelerle açıklanması usulüne de uygun olacaktır. Aksi takdirde, bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması dışında hiçbir işlem yapılıp yapılamayacağına ilişkin tereddütler oluşacaktır. Uygulamada başka işlemlerin yapılması gerektiği de bilinmektedir. Örneğin, herhangi bir suça ilişkin olarak bir USB belleğin bir bilgisayara takıldığı bilgisi registry kayıtlarında tutulmaktadır ve bu kayıtlar ile birçok açıdan çok önemli delil teşkil eden geçici bellek RAM kayıtlarının incelenmesi de bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri kavramı dışında kalmaktadır. Bu nedenlerle, gerekli incelemenin yapılması gibi soyut ve genel bir kavramla bilgisayar ve benzeri cihazlardaki incelemelerin tamamı kapsam dâhiline alınabilir. Detaylı teknik prosedürler ise yönetmeliklerle veya yönergelerle bilahare düzenlenebilir. Maddenin 1. fıkrasında geçen bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi kavramı uygun yöntemlerle inceleme sonucunda düzenlenecek rapor ile birlikte talep eden birime gönderilmesi şeklinde değiştirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Bu takdirde tespit edilen suça konu bir video kaydının, çözülerek metin hâline getirilmesi yanında CD-R içerisine yazdırılarak inceleme talep eden birime gönderilmesinin, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesine uygun düşeceği ve bilirkişi incelemesinin hakim tarafından da denetlenmesine imkan sağlayacağı benimsenmiştir. CMK nun 134/4. maddesi uyarınca, istenmesi halinde yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır şeklindeki düzenlemenin, suçun yeniden işlenmesi veya suçun işlenmesine devam edilmesine imkan tanıyabileceği değerlendirilmiştir. Örneğin çocuk pornosu ile ilgili bilgisayar kütüklerindeki el koyma sırasında şüpheli veya vekiline bu verilerin verilmesi adeta suçun tekrar işlenmesine imkan tanıyacaktır. Bu ve benzeri nedenlerle hakim kararıyla 134/4. maddesindeki kopya verme hakkının sınırlanmasına imkan tanıyacak yasal düzenleme yapılmalıdır. CMK 134/2.maddesinin son cümlesi uyarınca, bazı durumlarda CD/DVD içerisine sığamayacak büyüklükte kayıtlar için hard disk temin edilmesi gerekmektedir. Hâlihazırda inceleme yapan birimlerin boş hard disk temin etme imkânı bulunmamaktadır. Bu yüzden ilgili savcılıklarla irtibata geçilerek boş hard disk temini yoluna gidilmeye çalışılmaktadır. Savcılıklar boş hard disk temin edip gönderdiğinde, gönderilen diske delil niteliğindeki verilere yazdırılarak düzenlenen rapor ile birlikte talep eden makama gönderilmektedir. Ancak savcılıkların boş hard disk göndermediği durumlarda delil niteliği taşıyan verilerin talep eden birime nasıl ulaştırılacağı bilinememektedir. Böyle durumlarda savcılıkların boş 4
hard disk temini noktasında incelemeci birimlere yardımcı olmasının adaletin doğru ve zamanında tecelli etmesi prensibine katkıda bulunacağı değerlendirilmektedir. Bir kısım Cumhuriyet Başsavcılıklarınca bilişim suretiyle işlenen suçlarda, bilirkişi listesinde yer alan bilgisayar programcısı veya bir kısım kurslara katılmış bilirkişilere hard disk, depolama aygıtı gibi cihazlar verilerek bunların deşifresi istenmektedir. Ancak, Data İnceleme Büro Amirliği nin eğitim materyallerinde de yer aldığı üzere, incelenecek materyal ile incelemeyi yapacak olan aygıt arasına monte edilen yazma koruma cihazı olmadan inceleme yapılması halinde delil niteliğindeki materyalde bir kısım veriler kaybolabilmekte, incelemeyi yapan adli kolluk birimi ya da bilirkişinin bu tür delil niteliğindeki verilere müdahale ettiği, değiştirdiği ya da yok ettiğine dair şüphe oluşturacak şekilde değişiklikler ortaya çıkarabilmekte, delillerin güvenirliliği tartışmalı hale gelmektedir. Yakın bir zamana kadar Türkiye de inceleme imkanı bulunmayan kırılmış CD, hard disk, depolama aygıtı, cep telefonu, sim kart gibi cihazların Emniyet ve Jandarma Data İnceleme Büro Amirliklerince, Savcılıklarca ya da mahkemelerce talep edildiğinde inceleme ve çözümlemelerinin yapılabildiği, sadece datalar üzerinde değil, bilgi teknolojilerine ait birçok cihazın yukarıda belirtilen teknik özelliklerinden yararlanılarak suç delillerine ulaşılabildiği grup toplantılarında dile getirilmiş, ancak bu gelinen yeterlilik seviyesinin ve imkanların hakim ve savcılarca bilinmemesi sebebiyle bu imkanlardan istifade edilemediği ve bilgi eksikliğinden dolayı delillere ulaşılamayabileceği değerlendirilmiştir. Yukarıdaki son üç paragrafta açıklandığı üzere; Bilişim suçlarında görev alan Cumhuriyet Savcısı, Ceza Hakimi, Jandarma ve Emniyet Data İnceleme Büro Amirliği Uzmanları Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı ve Yargıtay Üye ve Tetkik Hakimlerinin bir araya gelecekleri farkındalık eğitimlerinin verilmesinin, bu tür incelemeleri yapan laboratuar ve birimlerinin çalışma ziyaretleri ile incelenmesinin fevkalade iyi sonuçlar vereceği ve bu alanda HSYK tarafından düzenlenecek meslek içi eğitimlerinin kaçınılmaz bir ihtiyaç olduğu sonucuna varılmıştır. Rapor bilgi, görüş ve takdirlerinize sunulur. Bugün inandığımız doğrular, bir başkası bize yanlış olduğunu ispat edinceye kadar inandığımız doğrulardır. Son cümle olarak, bu tip meslek içi eğitim faaliyetlerinin adaletin doğru ve zamanında tecelli etmesi prensibine katkıda bulunacağı inancıyla, bu imkanı bizlere sağladığı için HSYK ya teşekkürlerimizi arz ederiz. Saygılarımızla 5