HUKUKA AYKIRI DELİLLER

HUKUKA AYKIRI DELİLLER VEYSEL DİNLER POLİS AKADEMİSİ GÜVENLİK BİLİMLERİ ENSTİTÜSÜ Polis Hukuku ve Yönetimi Araştırma Merkezi LİSANS BİTİRME TEZİ PROF.DR. ALİ ŞAFAK TEZ DANIŞMANI ANKARA Mayıs 2000

Polis Akademisi 4/A sınıfı 963064 numaralı öğrencisi Veysel DİNLER in hazırladığı Hukuka Aykırı Deliller adlı bitirme tezi Polis Akademisi Eğitim-Öğretim ve Sınav Yönetmeliği nin öngördüğü Lisans Tezi olarak kabul edilmiştir. 26/05/2000 Prof.Dr. Ali ŞAFAK Lisans Tezi Danışmanı

evrenin sorumluluğu insanın sırtındadır. kendini ve evreni sorgulayan düşününen insana

ÖNSÖZ Türk Ceza Yargılaması Hukuku nda hukuka aykırı deliller tartışması CMUK ndaki 1992 değişikliklerinden önce de olmasına karşın bu değişiklikler ile daha da önem kazanmıştır. Hukuk devleti olmanın temel prensibi hukuku koyan devletin kendi koymuş olduğu kurallara da uyuyor olmasıdır. Ceza yargılamasında devlet tarafı olan kolluk güçleri, savcı ve hakimlerin hukuk devleti olma gereği ispat vasıtası delilleri elde etme ve değerlendirmede kendilerini ilgilendiren kurallara uymaları gerekir. Bu kurallar kayanağını insanların şahsiyet ve maddi bütünlüğünü korumak amacı ile imzalanmış uluslar arası insan hakları sözleşmeleri ve aynı maksada hizmet eden anayasa hükümlerinden alır. Polisin hukuku kendine kısıtlama aracı görmeyerek sadece hukuk emrettiği için değil; insanlarımızın iyi hizmet beklentisi için bu kurallar çerçevesinde insan haklarına saygılı bir şekilde görev yapılacağına inanarak ve bu çalışmanın polisler ve diğer uygulayıcılar açısından yararlı olacağını ümit ediyorum. Bilimsel çalışmalar, altına imza atanlar itibariyle ferdi ürünler gibi görülmesine karşın; aslında çalışmada bulunan insanı yetiştirenler, referans olarak kullanılan eserleri yazanlar, yazara her türlü maddi ve manevi desteği sağlayanlar, bu arada çalışmanın yapılmasına engel olmayanlarla birlikte ortaya konulan kollektif bir üründür. Bu çalışmaya çok kişi katıldı. Beni akademik çalışma yapmaya yönlendiren değerli hocalarıma teşekkürler. Çeviri yapmamda yardımcı olan arkadaşlarım, Vefa, Okan, Gökhan ve Ünal a; sorduğum hiçbir soruyu yanıtsız bırakmayan değerli hocalarım, Nejat KUMRAL, Kemal BAŞLAR, Zühtü ARSLAN, Vahit BIÇAK ve Bedri ERYILMAZ ile çalışmaya başladığım andan itibaren bizlere yol gösteren, kendisinden çok şey öğrendiğimiz hocamız, tez danışmanımız Ali ŞAFAK a teşekkürlerimi sunarım. Ankara Mayıs 2000 Veysel DİNLER

ii YÖNTEM Bu çalışma Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Deliller konusunun Türk ve Amerikan Hukukunda karşılaştırılmasından ibarettir. Çalışmanın iskeleti ve Amerikan Hukuku nun yer verildiği kısmı Evidence Unconstitutionaly Obtained * makalesinin çevirisidir. Makalede yer alan dipnotlara aynen yer verilmiştir. Türk Hukuku kısmı ise makalede yer alan bilgilere karşılık olarak, doktrin ve uygulamadan faydalanılarak yazılmıştır. Ana başlıklar çeviri makalenin başlıklarıdır. Karşılaştırma bu ana başlıklar altında ara başlıklarla Türk ve Amerikan Hukuku nda ayrı ayrı olarak yapılmıştır. Giriş ve Sonuç bölümünde ayırıcı başlık yerine tırnak kullanma tercih edilmiştir. * KLOTTER John, Criminal Evidence, New York, 1989: 4. Bası s. 331-353

iii KISALTMALAR ABD : Amerika Birleşik Devletleri age : adı geçen eser AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bkz. : bakınız CD : Ceza Dairesi (Yargıtay) CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ÇASÖMK : Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ibid : yukarıda adı geçen son eser İHAS : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi in : içinde infra : aşağıda loc.cit : aynı yer m. : madde PVSK : Polis Vazife ve Selahiyeti Kanunu s. : sayfa SK : Sayılı Kanun supra : yukarıda vd. : ve devamı YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu YM : Yüksek Mahkeme

iv İçindekiler Önsöz Yöntem Kısaltmalar İçindekiler i ii iii iv GİRİŞ 1 A. DELİLLERİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKAN KURALLARIN GELİŞİMİ 4 1) Amerikan Hukuku 4 2) Türk Hukuku 6 B. (GAYRİ HUKUKİ) ARAMA ve ELKOYMA SONUCU DELİLLERİN DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMASI 9 1) Amerikan Hukuku 9 a. Yasal Bir Yakalama Esnasında Yapılan Aramalar 12 b. Anayasal Haklardanh Feragat Sonrası Yapılabilecek Aramalar 13 c. Hareket Halindeki ya da Hareket Etmek Üzere Olan Araçların Aranması 13 d. Açıktaki Delillere El Koyma 14 e. Umuma Açık Yerlerdeki Delillere El Konulması 14 f. Özel Şahsın Yaptığı Aramalar 15 g. Durdurarak Üst Araması 16 2) Türk Hukuku 17 C. TELEFON DİNLEME ve GİZLİ İZLEME ile ELDE EDİLEN DELİLLERİN REDDİ 19 1) Amerikan Hukuku 19 2) Türk Hukuku 21 D. ANAYASAL HÜKÜMLERE AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN İTİRAFLARIN REDDİ 23 1) Amerikan Hukuku 23 2) Türk Hukuku 31 E. KENDİ ALEYHİNE DELİL GÖSTERMEME HAKKI 34 1) Amerikan Hukuku 34

v 2) Türk Hukuku 36 F. DAVANIN HUKUK KURALLARINA UYGUN YÜRÜTÜLMESİ 38 1) Amerikan Hukuku 38 2) Türk Hukuku 39 G. AVUKATTAN YARARLANMA HAKKI ve İLGİLİ NEDENLERDEN DOLAYI DELİLLERİN REDDİ 41 1) Amerikan Hukuku 41 2) Türk Hukuku 44 SONUÇ 46 KAYNAKLAR 50

GİRİŞ Amerikan Yargılama Hukuku nda yapılan son değişiklikler ile anayasanın koruma altına aldığı bazı hakların ihlal edilmesiyle ele geçirilen deliller değerlendirme dışı sayılmıştır. Bunun nedeni elde edilen delillerin olayla fazla ilgisinin olmaması ve delillerin maddi olmamasıdır. Gerçekte, bir çok örneğinde olduğu gibi anayasa hükümlerine uyulmadan ele geçirilmiş deliller, mahkemeler tarafından, olayla ilgili ve maddi delil olarak yorumlanmaktadır. Mahkemeler kararlarını verirken, olayla ilgili maddi bir delil ve olayın çözümüne yarayacak bir kanıt olmasına rağmen, delil olarak kabul etmemelidirler; çünkü yasadışı yollardan elde edilen delillerin mahkemede kabulü, anayasada sıralanan bireysel hakların ihlalini teşvik etmektedir. Geçen yıllarda delillerin değerlendirme dışı bırakılmasını düzenleyen maddelerin bir çok delil çeşidini içine alacak şekilde genişletilmesine rağmen, hangi delillerin değerlendirmeye alınacağı, hangi delillerin kabul edilmeyeceği hususunda şüpheler vardır. Yüksek Mahkeme nin son kararlarında, elde edilişi bakımından anayasanın 4, 5 veya 6. eklerindeki hakları ihlal etmesinden dolayı deliller esas olarak kabul edilmemiştir. Genel olarak kurallar; arama, el koyma, kendi aleyhinde tanıklık etmeme hakkı, avukattan yararlanma hükmü ve çalışmanın darlığı nedeniyle ayrıntılı olarak ele alınamayacak olan anayasadaki diğer hükümleri içermektedir. Bununla birlikte, elde edilişinden dolayı değerlendirme dışı bırakılan delillerle ilgili kurallar özetle tartışılacaktır. 1 Ceza yargılamasının amacı, ceza hukuku normları tarafından suç olarak düzenlenen ve karşılığında failine ceza verilmesi öngörülen fiillerin gerçekte işlenip işlenilmediğini ve fail veya faillerini ispat vasıtalarıyla ortaya çıkararak kamu düzenini korumak ve adaletin gerçekleşmesine çalışmaktır. Gerçeği araştırma işi hukuk kuralları çerçevesinde kalınarak yapılır ve bir kimse suç 1 Anayasal sınırlamalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KLOTTER ve KANOVİTZ, Constitutional Law, 5. Bası, Anderson Publishing Co., 1985

2 sayılan bir fiili işlediği yüzde yüz ispat edilmedikçe ve bu ispat gerekçeli bir mahkeme kararıyla kesinleşmedikçe suçlu sayılamaz. 1992 yılında yapılan reform ile vicdani delil sisteminin yanında hukuki delil sistemi, maddi gerçeği bulmanın yanında hukuki gerçeği bulma sistemi de Türk Hukuk Sistemi ne girmiştir. 2 Türk ceza yargılaması hukukunda hukuka aykırı yollardan elde edilen bulgular mahkemelerde delil olarak kabul görmemektedir. Delillerin değerlendirilmesiyle ilgili olarak CMUK nda bir dönüm noktası olan 1992 değişikliklerinden önce de hukuka aykırı deliller tartışması vardı. 01.12.1992 günü Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 3842 Sayılı Kanun ile CMUK nda yapılan değişiklikler bu tartışmaya son vermemiş, devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olma esasına daha sıkı bağlı kalacağını ortaya koymuştur. 3 Delil yasaklarının görevinin anayasa ve milletlerarası sözleşmelerde garanti altına alınmış bulunan insan hakları ile temel hak ve hürriyetlerin korunması olduğu yolunda geniş bir mutabakat sağlanmıştır. 4 Bu yasa ile savunma güçlendirilmiş, sanık hakları güvenceye alınmış, insan hakları, demokrasi ve hukuk devleti ilkelerine uygun bir ceza usul kanunu husule getirilmeye çalışılmıştır. 5 3842 SK sadece bu esası güçlendirmekle kalmamış, ceza yargılamasının en önemli hususu olan ispat vasıtası deliller konusuna bakış açısında farklılıklar meydana getirmiştir. 6 2 SOYASLAN Doğan, Yakalama ve İfade Almada İnsan Hakları, Uluslar arası Modern Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, 29-31 Mayıs 1996 Polis Akademisi, EGM Basımevi, Ankara, 1997 s. 186 3 ŞEN Ersan, Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, Beta, İstanbul, 1998 s.24 4 ÖZTÜRK Bahri/ERDEM Mustafa/ÖZBEK Veli Ö., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 1999: 4. Bası s. 532 Yasak delillerin gerekçelendirilmesinde, Kişisel Haklar Teorisi, Delillerin Güvenilmezliği Teorisi, Sanığın Korunması Teorisi ve Polisi Usulsüz Delil Elde Etmekten Caydırma Teorisi için bkz. BIÇAK Vahit, Improperly Obtained Evidence (A Comparision of Turkish and English Law), Ankara, 1996 s. 39-44 Ayrıca usulsüz olarak elde edilmiş delillerin rededilme sebebinin polisin disiplin altına alınması yolundaki iddialar ve bu hususta tartışmalar için bkz. BIÇAK, Usulsüz Ulaşılan Delillerin Akıbeti, s. 252-254 ve ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 531-532 5 YENER Orhan, Ceza Muhakemesi Polis ve Jandarma Mevzuatı, Adil, Ankara, 1998 s. 19 6 ŞEN, loc.cit.

3 İHAS nin 5,6 ve 8. Maddeleri ile bunlara paralel olarak düzenlenmiş 1982 Anayasası nın 17, 19, 20, 21, 22 ve 38 inci maddelerinde hukuka aykırı delilleri ilgilendiren hükümler vardı ve CMUK nda 3842 SK ile yapılan değişiklikler ve getirilen ek maddeler ile bu genel düzenlemeler özel bir şekilde düzenlenme imkanı bulmuştur. 7 Genel olarak ilk derece mahkemeleri tarafından verilen; sanığın ifade alınma tarzının düzenlendiği 135., yasak sorgu yöntemlerinin sıralandığı 135/a, müdafi ile görüşme hakkı ile ilgili olarak 136. ve mahkemelerde hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi hususunu düzenleyen 254/II maddelere aykırı kararlar verilmesi Yargıtay tarafından bozma sebebi olmaktadır. 8 7 İHAS ilgili maddelerin açıklaması için bkz. GÖLCÜKLÜ Feyyaz/GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara, 1996: 2.Bası s. 233 vd. Ayrıca ÜNAL Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1995 s. 112 vd. 8 İlgili maddelerin açıklanması ve verilen Yargıtay kararları için bkz. SAVAŞ Vural/ MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Yorumu, Seçkin, Ankara, 1995 s. 696 vd.

4 A. DELİLLERİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKAN KURALLARIN GELİŞİMİ 1) Amerikan Hukuku En başta söylemek gerekirse; delileri değerlendirme dışı bırakan kuralların temel kaynağını usulsüz arama ve el koyma oluşturur. Çok öz olarak bu kurallar, yasadışı yollardan veya anayasaya aykırı olarak elde edilen kanıtların mahkeme heyetince delil olarak kabul edilmemesini sağlar. İlk olarak, bu kuralların hali hazırda evrensel uygulanmadığına işaret etmek gerekir. Bugün İngiltere de ve Anlo-Sakson bir çok ülkede, yasadışı yollardan elde edilmiş delillerin kullanılmasına müsaade edilmektedir. Prensip olarak deliller yalnızca kabul edilmemekle birlikte; 1961 in sonlarına kadar ABD eyaletlerinin yarısında delillerin elde edilişinde kusurları bulunan memurlar takibata alınırdı. Bu kural, Müşterek Hukuk (Common Law) veya İngiliz Kuralı olarak adlandırılır ve bir İngiliz hakiminin bir davada vermiş olduğu karar ve açıklamalara dayanmaktadır: 9 Kanımızca, değerlendirme dışı bırıkılmış delilleri toplama yoluna gitmek, adaletin gerçekleşmesinde büyük bir engel oluşturacak; bu deliller tecavüz ile suçladığımız tarafa karşı kullanılamayacaktır. Bundan dolayı öyle geliyorki; devletin çıkarları söz konusu olduğunda ele geçirilen bulgular, eğer bir suçu ortaya çıkarmaya yönelik bir gerçeklik gösteriyorsa; hukuka aykırı olmamak koşuluyla mazur görülebilir. Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi tarafından 1886 yılından itibaren değerlendirme dışı delilleri düzenleyen kuralların, anayasa ihlalleri ile ilişkili olarak tartışılmaya başlanmasına rağmen; bu kurallar ülkedeki federal 9 Elias v. Pasmore, 2 K.B. 65 (1934).

5 mahkemelerce, 1914 yılında Yüksek Mahkeme de görülen Weeks-ABD 10 davasıyla uygulanmaya konulmuştur. Yüksek Mahkeme bu davayla, federal bir kovuşturmada; yasadışı arama ve el koyma ile ele geçirilen delillerin kullanılmasının yasaklandığı 4. Ek i uygulamaya koydu. Delilleri değerlendirme dışı bırakılması kuralların benimsetilmesinde (mahkemelere göre) en önemli sebep; anayasa ve kanunların koruma altına aldığı hakların, polis ve savcılar tarafından ihlal edilmesine karşı tek garantili yol olmasıdır. İngiliz mahkemelerinde bu düzenlemelerin, hükümleri ihlal eden memurların aleyhinde olduğu tartışılırken, Birleşik Devletler mahkemeleri, hakları ancak bu delilleri değerlendirme dışı bırakmanın yeterince koruyabileceği yorumuna varmaktadırlar. Arama ve el koyma ile ilgili olarak, değerlendirme dışı delilleri düzenleyen kuralların federal mahkemelerde 1914 ten itibaren uygulanmasına karşın; Yüksek Mahkeme nin arama ve el koyma ile ilgili olan bu kuralları eyalet mahkemelerinde de uygulanır hale getirmesi 1961 den önce olmamıştır. 11 Kısmen anayasanın Dördüncü Eki ne dayanarak, ancak büyük ölçüde yasaların bir sonucu olarak; bütün kanuni koşullar oluşmadıkça telefon dinleme ve gizli dinleme ile elde edilen kanıtlar da değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, federal ve eyalet yasalarına uygunsa, telefon dinlemeyle elde edilen kanıtlar değerlendirilebilir. Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi ve diğer mahkemeler şüphelilerin (sanıkların) itiraf ve ifadelerinin kabul edilebilirliği ile ilgili kıstasları tespit etmişlerdir. Mahkemelerin kıstaslarını belirlediği bu kurallara aykırı olarak alınan mahkeme dışı itiraflar değerlendirmeye alınmaz. Beşinci Ek in kendi aleyhinde tanıklıkta bulunmama hakkı veya Beş ve Ondördüncü Ekler deki davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi ilkesine aykırı şekilde elde 10 232 US 383, 58 L. Ed. 652 34 S. Ct. 341 (1914). 11 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 6 L.Ed.2d 1081, 81 S. Ct. 1684 (1961).

6 edilmiş deliller kabul edilmemektedir. Yakın zamanlarda da mahkemelerin delilleri değerlendirmeye almama sebebi olarak avukattan yararlanma hakkının ihlal edilmesi olmuştur. Delillerin değerlendirme dışı bırakılma kurallarının uygulanma durumu ilerleyen paragraflarda ayrıntılarıyla ele alınacaktır. 2) Türk Hukuku Türk Ceza Yargılaması Hukuku nda değerlendirme dışı bırakılan deliller prensibi CMUK nda, sanık haklarının ihlal edilerek ele geçirildiği delilleri değerlendirmeyi yasaklayan özel bir hükme dayanır. 12 3842 SK ile 254 üncü maddeye konan ikinci fıkrayla hukuka aykırı delil kavramı getirilmiştir. Bu değişikliklerden önce Türk doktrin ve uygulamasında kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı tartışılmış ve uygulamada bir istikrar sağlanamamıştır. 13 Fıkrada, Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz. denilmektedir. Mahkemeler usulsüz delilleri reddederek bu fiili meşrulaştırmayı ve fiile ortak olmayı reddetmiş olur. 14 Bu fıkranın sadece CMUK 135/a da sıralanan yasak sorgu yöntemlerini mi, yoksa en basit bir hukuka aykırılık ile hukuka aykırı delil haline gelmiş tüm delilleri mi kapsar, bu tartışma konusudur. 15 254/II den hukuka aykırı elde edilen bütün delilleri değil, anayasal hakları ihlal eden bir şekilde elde edilen delillerin kullanılamaması 12 ERYILMAZ Bedri, Arrest and Detention in English and Turkish Law in the Light of the European Human Rights Court s Decissions, Martinnus-Nijof, Hollanda, 1999 s. 339 13 SOYASLAN, s. 187 14 BIÇAKVahit, Usülsüz Ulaşılan Delillerin Akibeti in İnsan Hakları Yıllığı, Ankara,1995 s. 255 15 SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 1155 Ayrıca bkz. BIÇAK, ibid, passim

7 anlaşılmalıdır. 16 Delil yasakları durumunu beş grupta incelemek mümkündür: 17 (1) Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi (CMUK m. 135), (2) İfade ve sorgu sırasında söz konusu olan delil yasakları (CMUK m. 135/a), (3) İfade ve sorgu dışında söz konusu olan delil yasakları (CMUK m. 66 ve 74 gibi), (4) Delil aracı yasakları (CMUK m. 47 ve 245 gibi), (5) Delil konusu yasakları (CMUK m. 49). Kanun koyucu bu ek madde ile Amerikan Sistemini Avrupa Hukuk Sistemi ne entegre etmiş bulunmaktadır. Kıta Avrupa Hukuk Sistemi içersine Anglo-Amerikan Sistemi ne ait bazı değerlerin yerleştirilmesi, yasa değişikliği ile beklenen olumlu sonuçları belli ölçüde engelleme tehlikesi taşımaktadır. 18 3842 SK ile CMUK nun 135. maddesinin başlığı İfade ve Sorgunun Tarzı şeklinde değiştirilerek zabıta amir ve memurlarıyla Cumhuriyet savcıları tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmesinde uyulması gereken kurallar düzenlenmiştir. 19 Ayrıca CMUK na eklenen 135/a maddesinde yasak sorgu yöntemleri sıralamıştır. Yasak yöntemlerle elde edilen ifadeler kişinin rızası olsa dahi delil olarak değerlendirilmeyecektir. 20 Anayasanın 22. maddesine göre haberleşmenin gizliliği esastır. Bazı haller dışında haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Kolluk güçlerinin telefon ve gizli dinlemede bulunabilmelerinin hukuki dayanakları için özellikle 30.07.1999 tarihli Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) incelenmelidir. 21 16 Ibid, s. 1156 17 Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZTÜRK ve diğerleri, s. 529-530 18 YENİSEY ve İÇEL bu durumu, trafiğin sağdan aktığı bir ülkede, bir kişinin soldan akan trafiğe göre araç kullanması ne kadar olumlu sonuç doğurmazsa, Avrupa Hukuk Sistemi içersine Anglo-Amerikan öğeler yerleştirmekten o kadar olumlu sonuç beklenemez şeklinde yorumlamaktadır. Bu hususta bir karşılaştırma için ayrıca bkz. BIÇAK Vahit, Improperly Obtained Evidence, s. 112-116 19 SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 705 20 Ayrıntılı bilgi için bkz. ŞAFAK Ali/BIÇAK Vahit, Ceza Muhakemeleri Usulü ve Polis, Liberte, Ankara, 1999: 3.bası s. 227-245 21 Ayrıntı için bkz. Ibid s. 135-139

8 Hazırlık soruşturmasında ve yargılama esnasında sanığın müdafi yardımını isteme hakkı CMUK madde 136 da 3842 SK ile yapılan değişiklikler sonrası düzenlenmiştir. Genel olarak ifade alma tarzı, müdafi isteme hakkı, yasak sorgu yöntemlerini düzenleyen maddelerin ihlal edilmesiyle ele geçirilen deliller değerlendirme dışıdır.

9 B. (GAYRİ HUKUKİ) ARAMA ve EL KOYMA SONUCU DELİLLERİN DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMASI 1) Amerikan Hukuku Anayasa nın dördüncü Ek i şöyledir: İnsanın bir hak olarak koruma altına alınan şahsiyeti, meskeni, evrakı ve şahsi eşyaları üzerinde makul bir şüphe olmaksızın arama ve el koyma yapılamaz; arama yapılacak yer, aranılacak şahıs veya el konulacak eşya için kesin bir tanımlama ve ifade veya yemin ile desteklenmiş olası bir sebep haricinde; arama ve el koyma kararı verilemez. 22 Bu madde anayasaya 1791 yılında, İngilizce konuşan halka hiç bir güvence vermeyen ve bazı tedbirler içermeyen 1789 Anayasası ndan şikayetçi, dönemin liderlerinin ısrarlarıyla eklenmiştir. Bu dönemde bu madde eyalet memurlarından ziyade, güçlü merkezi hükümetin memurlarını çeşitli eyalet vatandaşlarının haklarını kısıtlamaktan menetmek için eklenmiştir. Bunun yanısıra başlangıçta Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi Dördüncü Ek i yasadışı arama ve el koyma ile elde edilmiş delillerin sadece federal mahkemelerde kabul edilmemesi şeklinde yorumlarken; bu mahkemelerin çoğunluğu 1961 de bu kuralın uygulama alanını genişleterek federal mahkemelerde olduğu gibi eyalet mahkemelerince de uygulanmasını sağladı. 23 Bu kuralların tüm eyaletlerde uygulanır hale getirilmesi, eyalet savcı ve hakimlerinin, federal mahkemeler tarafından alınmış, eyalet memurlarınca uyulması zorunlu olan asgari standartları belirleyen kararları göz önüne alma gerekliliğini doğurdu. 22 ABD Anayasası Ek Madde 4 23 Mapp v. Ohio, infra n. 4

10 Mapp davasındaki kararıyla Yüksek Mahkeme, mahkemelerin kapısını yasa dışı yollardan elde edilmiş delillerin kullanılmasına kapatmış oluyordu. Bununla birlikte Yüksek Mahkeme delilleri değerlendirme dışı bırakan kuralları 1984 te değiştirdi. ABD-Leon davasında, iyi niyetle hareket eden polis memurları; sınırlandırılmış maddelerin bulunması için kendilerine verilmiş olan bir meskeni arama emrini yerine getirdiler. 24 Verilen arama emri infaz edilmesine rağmen, sonradan yeminli bir ifadenin, arama için makul sebep oluşturmaya yetersiz olduğu ve dolayısıyla arama kararının geçersiz olduğu kararlaştırıldı. Yüksek Mahkeme şu yoruma vardı: Daha sonradan hükümsüz sayılmış bir arama kararına dayanılarak, makul bir şekilde ele geçirilen ve değerlendirmeye alınmayan maddi delillerin sağladığı asgari ya da henüz oluşmamış fayda reddetmenin ağır faturasını haklı çıkaramaz. Yüksek Mahkeme delillerin değerlendirmeye alınmamasını düzenleyen kuralların değiştirildiğine ve kuralların şu uyarıları içerdiğine işaret etti: Tasvip edilmemekle birlikte, davalarda delillerin değerlendirilmemesi; bir memur emir aldı ve kanunun tüm şartları yerine getirildiyse, her zaman geçerli değildir. Buna rağmen, memurun, sulh hakiminin verdiği emirlerin teknik yeterliliği üzerindeki ve yine sulh hakiminin olası bir kararı üzerindeki dayanağı tarafsız ve kabul edilebilir olmalıdır. Şu da açıktır ki; bazı durumlarda memur, emrin kanuna uygun olarak verilip verilmediğine inanmada sağlam kanaate sahip olmayacaktır. Leon davasıyla aynı günde karar varılmış ikinci bir davada Yüksek Mahkeme, memurların hüsnüniyetle yerine getirdiği arama ile elde edilen delilleri onayladı. 25 Burada mahkeme; daha sonra dava tekrar gözden geçirildiğinde arama kararınnda anayasal standartlara tam olarak rastlanmadığı ortaya çıkmasına rağmen; delillerin kabul edilebileceği kararına vardı. 24 82 L. Ed. 2d 667, 104 S. Ct. 3405 (1984). 25 Massachusetts v. Shepherd, 82 L. Ed. 2d 677, 104 S.Ct. 1509 (1984).

11 Bu iki dava, diğerlerinin de olduğu gibi, Yüksek Mahkeme nin arama ve el koyma davalarında daha az teknik kriter arama eğiliminde olduğunu gösterdi. Ancak mahkeme, herhangi bir emir almadan memurların iyi niyetle davranması durumunda ne olacağını kurallara bağlamadı. Yüksek Mahkeme, diğer mahkemeler gibi bir araştırmada arama kararı kullanılmasını teşvik etti. 1983 yılında mahkeme bu tercihi kuvvetlendirirken ve daha az teknik kriter onaylama eğilimi gösterirken, bir arama kararı için gerekli makul şüphe şartlarını düzenledi. Mahkeme bir çok değişik davada olduğu gibi makul şüpheyi belirlemek için gizli muhbir kullanmayı kabul etmekle birlikte iki yönlü test olarak bilinen kriterleri ortaya çıkardı. 26 Gizli bir muhbirin verdiği bilgilerin güvenilirliğini değerlendirmek için sulh hakimi tarafından emin olunması gerekenler şöyledir: (1) Muhbirin güvenilir biri olduğu veya muhbirin verdiği bilgilerin sağlam görüldüğünün yeminli ifade veren tarafından doğrulanmasının ve (2) muhbirin ifadesiyle ulaştığı sonucun, hakimde bazı önemli kanaatler oluşturmalıdır. İlliyons-Gates davasında mahkeme iki yönlü testin gerekliliklerini bırakarak tüm şartlar testi ni uyguladı. 27 Mahkeme, muhbirin güvenilirliği, bilgilerin geçerliliği ve muhbirin verdiği bilgilerin değerini ölçmede verilen malumatın kaynağının önemli ölçüde ilgili olduğunda İlliyons Yüksek Mahkemesi ile hemfikirken; tüm şartlar testinin mahkemenin makul şüphe üzerindeki önceki tutumuyla çok daha tutarlı ve yakın ve bunun temyiz davalarında uygulanabilecek bir yöntem olduğuna işaret etti. Bu test koşullarında, hakimin gerçekçi ve kabul edilebilir bir karar verebilmesi için; güçlü bir olasılıkla belli bir yerde bir suça ait delillerin veya suçla ilgili şahısların bulunacağına dair ayrıntıların yeminli ifadeyle birlikte bütün şartların hakime sunulması gerekir. 26 Aguilar v. Texas, 378 U.S. 108 12 L. Ed. 2d. 723, 84 S. Ct. 1509 (1964). 27 462 U.S. 213, 76 L.Ed. 2d 527, 103 S.Ct. 2317 (1983).

12 Arama kararına, arama yapma vasıtası olarak öncelik verilmesi ve bunun anayasaya uygun tek yol olduğu düşünülmesine rağmen, yıllardır mahkemeler karar olmadan da arama yapabilmenin gerekliliğini kabul etmişlerdir. Arama kurallarındaki bu istisnalar mahkemeler tarafından açıkça belirlenmiş ancak bütün örneklerinde de görüldüğü gibi sadece kesin (bütün) koşullar rastlandığında uygulanmıştır. Bu istisnaların en önemlileri izleyen paragraflarda ele alınacaktır. a. Yasal Bir Yakalama Esnasında Yapılan Aramalar Yakalama sırasında arama yapmanın uygun olduğu Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi dahil tüm mahkemeler tarafından defalarca kabul edilmiştir. 28 Yakalama esnasında arama yapmanın uygun ve geçerli olabilmesi için; yakalama hukuki olmalı, arama yakalama sırasanda hemen yapılmalı ve aramanın dayanağı olan yakalama işleminin hüsnüniyet içinde yapılması gerekir. Yakalama sırasında arama yapmanın amacı, arama yapan memurun korunmasını sağlamak ve delillerin yok edilmesini önlemek olduğu için, mahkemeler de yakalama sırasında yapılacak aramanın alanını belirlemeye çalışmışlardır. 1969 yılındaki Chimel-Kaliforniya davasında bu alan aranan şahsın o an kontrolü içindeki alan: bir silaha ulaşabileceği ya da delilleri yok etme tehlikesi olan bölge olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte 1981 deki New York-Belton davasında 29 Yüksek Mahkeme bu alanı genişletmiş ve şu karara varmıştır: Polisin bir araçta bulunan bir kimseyi yasal bir şekilde gözaltına alması söz konusu olduğunda, aynı zamanda araçta bulunan diğer yolcuları da arayabilir. 28 Chimel v. Calfornia, 395 U.S. 752, 23 L.Ed. 2d 685, 89 S. Ct. 2034 (1969). Ayrıca bir şahsın suçla ilgili değil de delile bağlı olarak yakalanması için yapılan arma yetkisi için bkz. U.S. v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973) 29 453 U.S. 454, 69 L.Ed. 2d 768, S.Ct. 2960 (1981).

13 Mahkeme bu konuyu açıklamaya devam ederken polisin, yolcuların yanlarında bulunan eşyaları da kontrol edebileceğini belirtti. Ancak bahsi geçen Belton kuralı bir arabanın içinin aranması için tek başına yeterli değildir. Arama için diğer şartların yerine gelmesi gerekir. b. Anayasal Haklardan Feragat Sonrası Yapılabilecek Arama Kişinin anayasal haklarından feragatına izin veren genel ilkelere bakıldığında; hakların korunduğu Federal Anayasa nın Dördüncü Ek i ve eyalet anayasalarının arama ve el koyma ile ilgili hükümlerine göre kişi, arama kararı olmadan aranmama hakkından vazgeçebilir. Arama kurallarındaki bu istisnanın uygulanması için iddia makamının şahsın aranmaya gönüllü olarak rıza gösterdiğine ya da rıza gösterdiğini ima etmesi gerekir. Genel bir kural olarak aynı bina ya da eşyalar üzerinde ortak haklara sahip bir kimsenin gösterdiği rıza, diğer hak sahipleri rıza göstermese de geçerlidir. 30 c. Hareket Halindeki veya Hareket Etmek Üzere Olan Araçların Aranması Bir meskeni aramak için rama kararı almanın kolaylığı yanında; otomobil, gemi, tren, uçak gibi araçların aranması için arama kararı almanın pratikte zor olduğunu belirtirken; mahkemeler, yetki alanları dışında kalan ve arama için mutlaka bir kararın alınması gereken hareket etmek üzere olan araçlarda yapılan bazı aramaları kabul etmişlerdir. 31 Aramaların bu istisna kural içinde kabul edilebilmesi için üç şartın yerine getirilmesi gerekir. (1) Arama yapan memurların, arama kararı isteme fırsatı olsaydı, kesin bir arama karının verilebileceği yönünde makul şüpheye sahip olmaları (2) Aranılacak araç, 30 United States v. Matlock, 415 U.S. 164, 39 L.Ed. 2d 242, 94 S.Ct. 988 (1974). Ayrıca karıkoca, küçük çocukların ebeveynlerinlerinin aramaya rıza gösterme yetkileri hakkındaki tartışmalar için bkz. KLOTTER ve KANOVİTZ, Constitutional Law, 5. Bası, Anderson Publishing Co., 1985 31 Chambers v. Maroney, 339 U.S. 42, 26 L.Ed. 2d 419, 90 S.Ct. 1975 (1970).

14 hareket etmekte olan yahut her an hareket etmeye hazır bir araç olmalı (3) Çabucak bir arama kararı almaya uygun şartlar olmamalıdır. 1982 yılında Yüksek Mahkeme araçların arama alanını yeniden incelerken, Dördüncü Ek e istisna olarak yapılan bu araç aramalarında bulunan memurların, yakalanmak üzere aranmakta olan bir şahsın saklanabileceği zulalar (gizli bölmeler) dahil bir aracın bütün bölümlerinin aranabileceğini kararlaştırdı. 32 d. (Aramaya Gerek Kalmaksızın) Açıktaki Delilere El Konulması Anayasayı ihlal etmeyen bir arama olmadığında, Dördüncü Ek arama ve el koymayı yasaklar. Bu açıktaki deliller öğretisine göre; eğer bir polis memuru yasalara aykırı olmadan, delilleri gözlemleyebilecek bir durumda ise delillere el koyabilir. 33 Burada gerekli olan, delillere el koymanın söz konusu olduğuna inanmak için memurun makul şüpheye sahip olmasıdır. Mahkeme, memurun anayasaya aykırı olmamak kaydıyla, görmeyi kolaylaştırmak için elfeneri kullanabileceğini açığa kavuşturdu. Açıktaki deliller in istisnasının uygulanması için gereklilikleri özetlemek gerekirse; (1) Memur kanıtları yasalara uygun bir durumdayken görmelidir ve (2) Memurun el koyacağı eşyalar ile suç arasında çağrışım kuracak makul bir şüpheye sahip olması gerekir. e. (Dördüncü Ek in Koruma Kapsamında Olmayan) Umuma Açık Yerlerdeki Delillere El Konulması 1984 yılında Yüksek Mahkeme sadece mesken, evrak ve şahsi eşyalar ın arama bakımından anayasa tarafından korunduğu kuralını doğruladı 32 United States v. Ross, 456 U. S. 798, 72 L.Ed. 2d 572, 102 S. Ct. 2157 (1982). 33 Texas v. Brown, 460 U.S. 730, 75 L.Ed. 2d 502, 103 S. Ct. 1535 (1983).

15 ve açık alanlarda yapılan aramaların anayasaya aykırı olmadığı kanaatine vardı. 34 Yüksek Mahkeme nin kararının son paragrafı şu sözlerle özetlenebilir: Açık alanlar öğretisinin, Hester davasında da kesin bir şekilde ifade edildiği gibi, Dördüncü Ek in lafzına ve amacına uygun olduğu sonucuna varılmıştır. f. Özel Bir Şahsın Yaptığı Aramalar Dördüncü Ek hükümleri sadece (resmi) devlet memurlarına uygulanır. Bir memur gibi çalışmayan veya resmi memurların katılımı ya da bilgisi dahilinde hareket etmeyen özel şahıslar için uygulanmaz. 1984 yılındaki ABD- Jacobsen davasında, Yüksek Mahkeme oy çokluğuyla, paketleri kontrol etmiş olan özel şahısların Dördüncü Ek e aykırı düşmediklerine, dolayısı ile elde edilen delillerin kabul göreceğine karar verdi. 35 Arama kuralındaki bu istisna sadece; aramanın, resmi memurlar tarafından yapıldığı taktirde gayri hukuki sayılacağı durumlarda, resmi memurların katılımı veya bilgisi dışında davranan özel bir şahsın yaptığı aramalarda uygulanabilir. Eğer şahıs resmi bir memurla ilişkili bir şekilde hareket ederse, eylem resmi bir işlem sayılacak ve Dördüncü Ek hükümleri uygulanacaktır. 1985 yılında ABD Yüksek Mahkemesi, okul görevlilerinin de Dördüncü Ek uyarınca resmi görevli sayıldığını, ancak kanunlara veya okul disiplin kurallarına aykırı bir delil bulabilecekleri yönünde sağlam şüpheye sahipseler öğrenciler üzerinde arama yapabileceklerini kabul etti. 36 34 Oliver v. United States, 466 U.S. 170, 80 L.Ed. 2d 214, 104 S. Ct. 1735 (1984). 35 466 U.S. 109, 80 L.Ed. 2d 720, 105 S.Ct. 733 (1985). 36 New Jersey v. T.L.O., L.Ed. 2d 720, 105 S.Ct. 733 (1985).

16 g. Durdurarak Üst Arama Delillerin aranması ve el konulmasının kabulü ile ilgili konuyu tanımlarken, durdurarak üst aramadan da bahsetmek gerekir. 1968 yılında ABD Yüksek Mahkemesi, bir suçun işlenildiği nden şüphelenerek, üst araması yapan ve eyleminin sebeplerini makul ve gerçekçi bir şekilde açıklayan memurlar tarafından elde edilmiş delilleri kabul etme yetkisi verdi. 37 Bu tarzda el koymalara getirilen sınırlamalar mahkemenin şu sözleriyle açıklanabilir: Mevcut durumda arama için tek gerekçe, polisin ve yanındakilerin korunmasıdır ve yapılması da gerekir. Bu nedenle arama; polisin, kendisine karşı yapılabilecek bir saldırıda kullanılabilecek tabanca, bıçak, sopa vb yasak aletleri bulmak üzere, makul bir şekilde tasarladığı müdahale alanı ile sınırlıdır. Terry davasında polise verilen bu durdurarak arama yetkisinin sadece silah arama ile sınırlı olduğu ve olası bir yasal tutuklamaya yönelik delillerin toplanması için yapılabilecek aramaları kapsamadığına dikkat edilmelidir. Yukarıda söz edildiği gibi, delillere el konulurken; delillerin maddi olması, olayla illiyet bağının olması ve diğer kurallar yerine getirilse de aramayla elde edilen bazı delillerin, delil kurallarına göre yeterli görülmeyeceği açıktır. Bu nedenle, aramaların yasal olmaması ya da açıklanan istisnalar içinde yer almaması halinde deliller mahkemelerde kabul görmeyecektir. 2) Türk Hukuku 37 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 20 L. Ed. 2d 889, 88 S.Ct. 1868 (1968).

17 Anayasanın 20. Maddesi Özel Hayatın Gizliliği başlığını taşımaktadır. Bu maddenin ikinci fıkrası şu şekildedir: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. 38 CMUK nun 94. maddesi ve devamında aramaya ilişkin usul ve esaslardan bahsedilmiştir. Gerek el koyma, gerek arama ve gerekse arama sonucunda elde edilen tahkikat konusu nesnelere el koyma ve inceleme tedbirlerinin tümü birer delil elde etme yoludur. Tahkikatın mevzuu olan vakıalara ilişkin ispat vasıtası delillere ulaşmanın yolları CMUK nunda gösterilmiş olup, bu delillere ulaşmak için delil elde etme ile ilgili gösterilen usul ve esaslara uyulması zorunludur. 39 Arama kararını sadece hakim verebilir. Savcı arama kararı veremez, ancak arama emri verebilir ve bu emir hakim tarafından incelenmek durumundadır. 40 Arama faaliyeti adli ve idari olarak iki şekildedir. Adli arama, muhtemel sanıklar, suç aletleri ve suç mahalleri için söz konusudur. İdari arama, önleme araması veya idari kontroller sırasında aramalar şeklinde, kişilerde, taşıtlarda, bir takım eşya üzerinde ve kapalı mekanlarda sürdürülmektedir. 41 PVSK madde 8 de polis tarafından kati delil elde edilmesi halinde mahallin en büyük mülki amirinin emriyle arama yapılabilecek yerler 38 Fıkranın açıklaması ve gerekçesi için bkz. ŞAKAR Müjgan, 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar, Beta, İstanbul, 1994: 3.Bası s. 43-44 39 ŞEN, s. 34-35 40 YENİSEY Feridun, Yargıtay, Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller Semineri, I. Oturumda sunulan Tebliğ, 3 Şubat 1995 in SAVAŞ/MOLLAMAHMUTOĞLU s. 620-621. Yenisey in Amerikan ve Türk Hukuku nda arama ve el koyma esas ve usullerini karşılaştırdığı bu tebliğe bakılmasında fayda vardır. Bkz. age s. 614-633 41 ŞAFAK Ali, Adli ve İdari Emrin İfasında Arama Faaliyeti, Uluslararası Modern Soruşturma Yöntemleri ve İnsan Hakları Sempozyumu, Polis Akademisi 29-31 Mart 1996, EGM Basımevi, Ankara, 1997 s. 111-113

18 belirtilmiştir. Madde 9, suç işlemeye uygun bir takım suç alet ve edevatını ele geçirdiğinde el koyma ve gerekli adli işlemlerin yapılması görevini polise vermiştir. Maddenin ikinci fıkrası polis kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; il sınırları içinde vali, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder denilmektedir. 42 C. TELEFON DİNLEME veya GİZLİ DİNLEME İLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN REDDİ 1) Amerikan Hukuku 42 ŞAFAK/BIÇAK, s. 148-149

19 Yüksek Mahkeme, ilk davalarda telefon dinlemeyi Dördüncü Ekkapsamında değerlendirmeyi reddetti. Baş Yargıç Taft, Olmstead-ABD 43 davasında Dördüncü Ek in tarihsel içeriğini yeniden gözden geçirdikten sonra yasaklamanın maddi şeyleri arama ve el koyma ile sınırlı olduğu ve bir duyum ile sağlanan delillere uygulanamayacağı sonucuna vardı. Sonraki bir başka, Nardone-ABD 44 kararında Yüksek Mahkeme telefon dinlemenin anayasayı ihlal etmediğini, ancak Federal Haberleşme Kanunu na (1934) aykırı olduğu ve bu nedenle ilgili kanunun hükümlerine aykırı olarak elde edilen delillerin federal mahkemelerde değerlendirilmeyeceği kararına vardı. Bu kural eyalet mahkemelerinde olduğu gibi uygulanmasa da bir çok eyalet bu kuralı yasama yoluyla veya mahkeme ictihadı şeklinde benimsedi. 1967 yılında bir dönüm noktası olan Katz-ABD 45 kararında Yüksek Mahkeme; başkasının mülküne izinsiz girme dışında ve anayasanın hükümleri dışında kalan nesnelere el konulması haricinde, gözaltına almayı tartışmayı reddetti. Bu karar ve diğer kararlar telefon dinleme ve gizli dinlemenin Dördüncü Ek in koruma kapsamında olduğunu açıkça gösterdi. Büyük çabalar sonrası, Kongre, sonunda 1968 yılında telefon dinleme ve gizli dinlemeyi ülke çapında tek düze bir sistem olarak, kapsamlı bir şekilde düzenleme tasarısını kanunlaştırdı. 46 Bu kanun, tam anlamıyla telefonla ve gizli dinleme gerekçelerini anlamak maksadıyla incelenmelidir. Genel olarak sözlü ve telefonla haberleşmeyi ele geçirmek, mevcut mevzuata uygun olarak yürütülmediği sürece yasal değildir. Telefon ve gizli dinlemeyle elde edilen delillerin kabul görmesi için, Suçları Önleme Kanunu nun koyduğu kriterlere riayet edilmesi şarttır. 43 277 U.S. 438, 72 L.Ed. 944, 48 S.Ct. 564 (1928). 44 302 U.S. 379, 82 L.Ed. 314, 58 S.Ct. 275 (1937). 45 389 U.S. 347, 19 L.Ed. 2d 576, 88 S.Ct. 507 (1967) 46 1968 Suçları Önleme Kanunu nun 119. Maddesi ne bkz. 18 U.S.C. & 2510.

20 Suçları Önleme Kanunu nun 3. Fasılı bazı koşullarda telefon dinleme yetkisi vermesine rağmen, bu kanun, federal yönetmeliklere ek olarak bir eyalet yönetmeliği hüküm vermedikçe veya konuşma taraflarından birinin rızası olmadıkça, eyalet memurlarının gizli dinleme yaparak bilgi edinmesine izin vermez. Yaklaşık yirmi eyalet bununla ilgili yönetmelikler çıkarma yoluna gitti. Ancak bir çok eyalette kanunlar hala telefon dinlemeyi yasaklamakta ve telefon dinleme ile elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilmemesi yönünde mahkeme kararları vardır. Bu eyaletlerde taraflarının birinin izni olmadıkça yapılan telefon dinlemeleri, hukuki düzenleme veya mahkeme ictihatları yoluyla değiştirilene kadar yasak olmaya devam edecek ve elde edilen deliller kabul edilmeyecektir. 1983 yılındaki bir davada (ABD-Knotts) Yüksek Mahkeme, hareket halindeki araçların veya başka hareketli taşıtları takip ederken küçük bir radyo vericisi (bumper beeper) kullanılmasını kabul etti. Yüksek Mahkeme oy çokluğu ile bir verici ile görüntülemenin, yasaların sağladığı mahremiyet beklentisini ihlal etmeyeceğini ve Dördüncü Ek kapsamındaki ne arama ne de el koyma sayılamayacağı kararına vardı. 47 Buna ek olarak bir federal mahkeme telefonlarda dijital gösterge; karşıdan arayan kimsenin numarasını dijital olarak gösteren bir aygıtın (pen register) kullanılmasını uygun buldu. 48 Ayrıca dinleme telefonla olan veya normal sözlü iletişimi ele geçirmeyi gerektirmiyorsa, deliller kabul edilebilir. Örneğin; konuşmaya herhangi bir ses ya da dinleme cihazı olmadan kulak misafiri olunmuşsa bu tür deliller Dördüncü Ek teki telefon dinleme ile ilgili olan hükümler kapsamına girmeyecek ve kabul edilmemesi söz konusu olmayacaktır. 49 Eğer eyalet yasaları birbirleri ile tutarsız ise, değişik eyaletlerdeki tüzükler ve mahkeme kararlarına bakılarak o eyalette; telefon dinlemenin ve gizli dinlemenin yasal olup olmadığına karar verilmelidir. Elde edilen deliller 47 United States v. Knotts, 460 U.S. 276, L.Ed. 2d 55, 103 S.Ct. 1081 (1983 ). 48 United States v. John, 508 F.2d 1134 (8 th Cir. 1984). 49 United States v. McLeod, 493 F.2d 1186 (7 th Cir. 1974).

21 mevcut federal veya eyalet yasalarına ya da mahkeme kararlarına aykırı ise genellikle mahkemelerde kabul edilmezler. 2) Türk Hukuku 1982 Anayasasının 22. maddesi gereği haberleşmenin gizliliği esastır. Polis gözkulak olma faaliyetlerini yürütürken anayasada yer alan haberleşme hürriyeti ve haberleşmenin gizliliği esasını ihlal etmemelidir. 50 Anayasanın 22/III fıkrası şöyledir: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. PVSK ek madde 7 ile polise, ülke çapında istihbarat faaliyetleri yürütme görevi verilmiştir. Polis ise çalışmalarını anayasa hükümleri doğrultusunda, anayasa tarafından korunan haberleşme hürriyeti ve gizliliğine bağlı kalarak sürdürür. 51 Türk Hukuk sisteminde telefon dinleme ve gizli dinleme ilk kez ayrıntılı olarak, 30.7.1999 da kabul edilerek 01.8.1999 da Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) ile düzenlenmiştir. Kanunun ikinci maddesi bu örgütlerle mücadele ederken polise, telefon, faks, bilgisayar gibi kablolu ve kablosuz her türlü iletişimin dinlenip tespit edilmesine, üçüncü maddesi de gizli izleme yetkisi vermektedir. 52 50 ŞAFAK/BIÇAK, s. 136 51 Bu konu için bkz. YAŞAR Yılmaz, Polis Meslek Hukuku, Ankara, 1996: 2. Bası s. 338 52 Bu maddelerin açıklaması için bkz. ŞAFAK/BIÇAK, s. 136-140 Ayrıca teyp kasetlerinin delil olarak değerlendirilmesiyle ilgili bir Yargıtay Ceza Kurulu kararı şöyledir: Teyp bantlarının tek başına delil vasfını haiz olmayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların suça konu sözlerisarfettiklerine dair banttan başka hiçbir delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirmiştir. 9. CD. 5.10.1984 1835/2346 bkz. ERDURAK Yılmaz G., Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Seçkin, Ankara, 1988:2. Bası s.

22 Polis telefon ve gizli dinlemeyi usulüne uygun çerçevede yaptığında elde ettiği bilgiler, gayri hukuki sayılmayacak ve bu bilgiler mahkemelerde delil olarak kabul edilecektir. D. ANAYASAL HÜKÜMLERE AYKIRI OLARAK ELDE EDİLEN İTİRAFLARIN REDDİ 1) Amerikan Hukuku 379 Sanığa gönderilen mektup, telgraf ve sair mersule ve telgrafların posta ve telgrafhanede zaptı caizdir. CMUK m.91 Bu maddenin açıklaması için bkz. SAVAŞ/MOL- LAMAHMUTOĞLU, s. 611 vd.

23 İtiraf veya suçluluğu kabul etme en geçerli delil çeşidi gibi görülmesine karşın, genellikle memurların itirafları anayasanın ilgili hükümlerine aykırı şekilde elde etmelerinden dolayı, bir çok örneğinde de olduğu gibi delil olarak kabul edilmemektedir. Mahkemeler (özellikle ABD Yüksek Mahkemesi) yıllarca itirafların ve benzeri beyanların kabul edilmesi yönünde ictihatlar geliştirdi. Kuralların değiştirilmesinde, sadece belli zaman sürecinde değiştirilme değil, değiştirmenin haklı nedenlere sahip olması da önem taşımaktadır. Müşterek Hukuk un (Common Law) ilk dönemlerinde, bir zorlama, baskı veya tehdit altında alınmış da olsa, suçu kabullenme veya itiraflar bir suçun delili olarak kabul ediliyordu. Yaşanan tecrübeler sonrası, genellikle bir suçu işlemekle itham edilen insanların, işkenceden korktukları için suçu kabillendikleri görüldüğünden, bu tür delillerin kabul görülmesine izin veren kuraldan vazgeçildi. Sonunda mahkemeler serbest ve gönüllü (itiraf) olarak bilinen kuralı geliştirdi. Serbest ve gönüllü itiraf kuralı; sadece suçlanan şahıs itirafı serbest ve gönüllü bir şekilde yapmışsa, itirafta bulunmaya teşvik edilmesinde hiçbir korkutma, zorlama veya baskı yok ise ve suçlanan itirafının sonuç ve içeriğinin tamamen bilincinde ise itirafın kabul edilebileceğini düzenlemiştir. Bu ilk olarak, sadece serbest ve gönüllü yapılan itirafların güvenilir olduğu yolunda bir teori ile doğrulandı. Bununla birlikte son davalarda serbest ve gönüllü itiraf kuralı, Beşinci Ek in bir ceza davasında hiç kimsenin kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanamayacağını emrettiği bölümüne dayandırıldı. 53 Geleneksel yaklaşımın daha inandırıcı olduğuna bakılmaksızın, şu anda itiraf ister dava ile ilgili, ister dava dışı olsun; baskı, zorlama veya menfaat vaadiyle sağlanmışsa delil olarak kabul edilmemektedir. Muhtelif mahkemelerdeki hakimler, yapılan bir itirafın gönüllü olup olmadığına karar verirken genellikle fikir ayrılığındadırlar. Bu kısmen 1972 deki Lego-Twomey 53 Bram v. United States, 168 U.S. 532, 42 L.Ed. 568, 18 S.Ct. 187 (1897).

24 davasında bir uzlaşmaya kavuşturulmuştur. 54 Burada ilk mahkeme hakimi, gönüllü itirafın makul şüphenin üstünde olduğu kararına vardı. Davalı bunun itirafın kabülünü hatalı kıldığını öne sürdü. Bununla birlikte, Yüksek Mahkeme bu karara katılmadı. Oy çokluluğu ile davalının masum varsayıldığı ve makul şüphe üstünde suçlamada bulunma sorumluluğunun iddia makamına verildiği açıklandı ve mahkeme şöyle devam etti: Bu itirafın kabulüne karar vermede uygulanacak sorumluluk ile aynı sorumluluk değildir. Mahkeme iddia makamının itirafı serbest ve gönüllü olarak sağlanmasını, makul şüphenin üstünde olması bakımından değil, delilin üstünlüğü açısından gerektiği kanaatine vardı. Geleneksel olarak uygulanan serbest ve gönüllü itiraf kuralına ek olarak Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi yakın zamanlarda mahkemeye çıkarmakta gecikme kuralını da uyguladı. Bu kural, bur sanığın mahkeme önüne çıkarılmasında gecikme olmuşsa ve bu süre içersinde itiraf yapılmışsa; gönüllü olarak yapılmış olsa da bu itirafın delil olarak kabul edilmemesini sağlar. 55 Washington D.C. deki bir mahkemede görülen Mallory davasında, sanık ırza tecavüz ile suçlandı ve jüriden ölüm kararı çıktı. Sanık elde edilen itirafın mahkemede usulsüz olarak kabul edildiği savıyla esas yönünden temyize başvurdu. Gerçekte sanık, tecavüz olayından sonra, öğleyin 14:00-14:30 saatleri arasında, büyük yeğeniyle birlikte tutuklanmıştı. Polisin sorgulamasından sonra üç şüpheli saat 16:00 civarında, yalan makinasında sorgulanmaya getirildi. Poligraf operatörünü yerleştirmek yaklaşık iki saat sürdü ve bu süre içersinde şüpheliler yiyecek ve içecek aldılar. Sorgulama 20:00 sularında başladı ve yaklaşık bir buçuk saat sonra şüpheli suçu işlediğini itiraf etti. Gece 22:00 olmadan, ABD Yüksek Komiseri nin çağırılması için girişimde bulunuldu. Şüpheli ertesi sabaha kadar Komiserlik e çıkarılamadı. Mahkeme davayı geri çevirirken şu hükmü verdi: 54 Lego v. Twomey, 404 U.S. 477, 30 L.Ed. 2d 618, 92 S.Ct. 619 (1972). 55 Mallory v. Arizona, 354 U.S. 449, 1 L.Ed. 2d 1479, 77 S.Ct. 1356 (1957).

25 Yakalama yapan memurların şüpheliyi mahkeme önüne zamanında çıkarmayı önemsemeleri ve ertelemeye dair bir takım bahaneler ileri sürmeleri ile ivedi mahkemeye çıkarma kuralına bağlı kalınmadan, bir itiraf ile sonuçlanan gereksiz gecikmeler onaylanamaz. Burada mahkeme serbest ve gönüllü itiraf kuralını yeterli bulmayarak; Birleşik Devletler yasalarının ihlal edilerek, şüpheliyi ABD Yüksek Komiserliği önüne çıkarma da yaşanan gecikmeden dolayı kararı geri çevirdi. Şu an eyaletlerde serbest ve gönüllü itiraf ile mahkemeye çıkarmada gecikme kurallarının her ikisi de geçerlidir. Serbest ve gönüllü itiraf kuralı kuralı eskiden beri eyaletlerde uygulanmaktaydı. Yüksek mahkeme Ek in eyaletlerde uygulanmasının sağlanmasında araç olarak Ondördüncü Ek; davanın hukuk kurallarına uygun olarak yürütülmesi kuralını kullandı. Bununla birlikte mahkemeye çıkarmada gecikme kuralının getirdiği sınırlamaların eyaletlerde uygulanması 1966 yılındaki Miranda kararından önce olmadı. 56 İtirafların delil olarak kullanılmasıyla ilgili olan kısıtlamalar 1966 yılında genişletildi. Yüksek Mahkeme tarafından Miranda-Arizona ve buna benzer üç davadaki itirafların; şüphelilere gerekli uyarıların yapılmamasından dolayı kabul edilemeyeceği açıklandı. Yüksek Mahkeme gözaltına alınan ya da herhangi bir şekilde özgürlüğü kısıtlanan kimselere sorgulama başlatılmadan önce gerekli uyarılar yapıldığı taktirde itirafların kabul edilebileceğini uygun buldu. Bu uyarılar: (1) Şahsın susma hakkının olduğu (2) Söyleyeceği her şeyin mahkemede aleyhinde delil olarak kullanılabileceği (3) İsterse avukatını çağırabileceği veya bir avukattan yardım alabileceği (4) Bir avukat tutacak durumu yok ise istediği taktirde soruşturma başlamadan kendisine bir avukat tayin edilebileceği dir. 56 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 16 L.Ed. 2d 694, 86 S.Ct. 1602 (1966).

26 Sorgulama başlamadan bu uyarılarda bulunmakla kalınmamalı, bütün sorgulama boyunca bahsedilen hakların sağlanması gerekmektedir. Eğer şüpheli sorgulamanın herhangi bir safhasında sorgulanmak istemediğini veya bir avukat istediğini belirtirse, sorgulama mutlaka durdurulmalıdır. Bunun yanında, sorgulamanın herhangi bir safhasında gözaltındaki şahıs haklarından feregat ederek ifade vermek de isteyebilir. Feragat ile ilgili olarak bir takım sorular ortaya çıkabilir. Örneğin; feragatın açıkça beyan edilmesi gerekli midir, yoksa tüm etkenlerinin genel olarak feragatta bulunulduğunu ortaya koyması yeterli midir? Kuzey Karolina-Butler 57 davasında ABD Yüksek Mahkemesi, Miranda kuralının, gözaltındaki bir şüphelinin avukattan yararlanma hakkından feragatta bulunması için özel olarak yazılı veya sözlü bir ifadede bulunmasını gerektirmediği hükmünü verdi. Davalının haklarından feragat ettiğini ispatlamak iddia makamının sorumluluğundadır. Bununla birlikte bu karar verilirken davalar çerçevesinde; altyapı, tecrübeler ve sanığın davranışları dahil belirli etken ve koşullar göz önüne alınmalıdır. Şayet bütün etkenleri göz önüne alarak mahkeme şüphelinin bilerek veya doyaylı bir şekilde haklarından feragat ettiğine karar verirse; feragatta bulunmak için açık bir ifadeye gerek yoktur. İtirafların kullanılmasındaki bu kısıtlamalardan dolayı, itirafların artık sorgulama aracı olarak kullanılamayacağına dair iddialar oldukça fazladır. Ancak tecrübeler bunun doğru olmadığını göstermektedir. Yüksek Mahkeme, Miranda davasında güvenlik güçlerine usulüne uygun yapılan ve herhangi bir zorlama ve baskı olmaksızın, serbest ve gönüllü yapılan itirafların delil olarak kabul edilebileceğini belirtti. Mahkeme polis merkezine herhangi bir suçu itirafta bulunmak için gelen kimseleri veya polisi arayıp itirafta bulunmak veya başka bir açıklamada bulunmak isteyen kimseleri polisin engellemesine gerek olmadığı şeklinde açıklamaya devam etti. Beşinci Ek tarafından yasaklanmamış 57 441 U.S. 369, 60 L.Ed. 2d 286, 99 S.Ct. 1755 (1979).

27 her çeşit gönüllü ifade ve onların kabul edilebilirliği herhangi bir yönetmelik ile düzenlenemez. 58 Mahkemeler tarafından ortaya konulmuş gerekli kriterlere uyularak, yetenekli ve iyi yetişmiş sorgu elemanları tarafından elde edilebilecek itiraf ve ifadeler de delil olarak değerlendirilecektir. Miranda kuralına göre kesin yerine getirilmesi gereken şartlar tam olarak yerine getirilmemiş ve itiraflar buna rağmen gönüllü yapılmışsa, bu itiraf ancak bir kamu görevlisinin görevi kötüye kullanmasından dolayı dava açmak için bir delil olarak kullanılabilir. 59 Harris davasında, davalı eroin satmakla suçlandı ve yargılamada kendi savunması için tanıklık yaptı. Davacı taraf sanık tarafından savcıya yapılmış itirafları mahkemeye sunmadı. Çünkü, Miranda uyarılarının tam olarak yapılıp yapılmadığına dair bir takım sorular vardı. Davacı taraf, davalı tanıklık yaptıktan sonra, yapılan itirafın görevi kötüye kullanmak suçu için değerlendirilmesini istedi. Yüksek Mahkeme, Miranda uyarıları gerekli bir şekilde yapılmamasına rağmen; itirafların serbest ve gönüllü bir şekilde yapılmadığı sürece görevi kullanmaktan dava açmak maksadıyla kullanılabileceğini açıklayarak itirafların kullanılmasına izin verdi. Mahkeme bunu şu şekilde gerekçelendirdi: Gönüllü tanıklıkta bulunan doğru ve tam bir şekilde açıklama yapma zorunluluğu içindedir ve davacı taraf burada olağan doğruluk testinden öte bir şey kullanmamıştır. Bunun yanında, Miranda uyarıları tam olarak yapılmasına rağmen, itiraf gönüllü olarak verilmemişse, dava görevi kötüye kullanmaktan dahi açılmış olsa da itiraflar değerlendirmeye alınmaz. 60 58 Miranda v. Arizona, supra n 31. 59 Harris v. New York, 401 U.S. 2222, 28 L.Ed. 2d 1, 91 S.Ct. 643 (1971). 60 Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385, 57 L.Ed. 2d 290, 98 S.Ct. 2408 (1978).