KNC KISIM KABULEDLEBLRLE DAR KARAR Lucia DAHLAB ın sviçre ye karı 42393/98 n bavurusu Bakan, C.L. Rozakis, Yargıçlar, A.B. Baka, L. Wildhaber, G. Bonello, V. Stráznická, M. M. Fischbach, M. Tsatsa-Nikolovska, Kısım Yazı leri Müdürü, E. Fribergh, den oluan heyetle, 15 ubat 2001 tarihinde toplanan nsan Hakları Avrupa Mahkemesi (kinci Kısım), Yukarıda zikredilen ve 16 Mayıs 1998 tarihinde, nsan Hakları Avrupa Komisyonuna yapılan ve 23 Temmuz 1998 de kayda alınan bavuru; Sözlemenin, bavurulara bakma yetkisini Divana devreden 11. Ek Protokolünün 5. maddesinin 2. bendi; Davalı hükümetin mahkemeye sunduu mütalaaları ve bavurucunun cevabi mütalaaları muvacehesinde Müzakerede bulunduktan sonra, aaıdaki kakarı vermitir : OLAYLAR 1965 doumlu sviçre vatandaı bavurucu, ikamet ettii Cenevre de (sviçre) ilkokul öretmeni olup, Mahkeme önünde, Cenevre Barosu avukatlarından Sayın Lironi de Sayın Aellen tarafından temsil edilmektedir. A. Davanın özel koulları Tarafların ifadelerine göre davanın olayları u ekilde özetlenebilir. Bavurucu, 1 Eylül 1990 tarihinde, 1989-1990 öretim yılında Cenevre Kantonu nda çalıtıı Chatelaine lkokuluna, aynı kantonun Danıtay ı tarafından ilkokul öretmeni tayin edilmitir. Manevi bir arayı içine giren bavurucu, 1991 yılında Katolik dinini terk ederek slam dinini kabul etmi; 19 Ekim 1991 de Cezayir vatandaı A. Dahlab ile evlenmitir. Bu evlilikten, 1992, 1994 ve 1998 yıllarında üç çocuk dünyaya gelmitir.. Bavurucu,1990-1991 öretim yılının sonunda, Kuran ın kadınlara, erikin ve bulua ermi erkeklerin önünde «örtülerini üstlerine almaları» emrine uymak maksadıyla, sınıfta slami baörtüsü takmaya balamıtır.
Bavurucu, 21 Austos 1992 7 Ocak 1993 ve 12 Ocak 1994-1 Haziran 1994 tarihleri arasında doum iznine çıkmıtır. Mayıs 1995 te, Vernier bölge eitim müfettii, Cenevre Kantonu ilköretim genel müdürlüüne, bavurucunun okulda düzenli olarak slami baörtüsü taktıını bildirmi, ancak bu konuda velilerden herhangi bir ikayet olmadıını eklemitir. 27 Haziran 1996 tarihinde bavurucu ile söz konusu ilköretim genel müdürü (bundan böyle genel müdür olarak anılacaktır) ve öretim personeli servisi müdürü arasında, slami ba örtüsü konusunda bir görüme olmutur. Genel müdür, 11 Temmuz 1996 tarihli bir yazısıyla, bu görüme esnasında sergiledii tavrını teyit ederek, bavurucuyu, mesleki faaliyetleri ve sorumluklarının ifası esnasında, Kamu Eitimi Yasasının 6. maddesi hükümlerine aykırı olan, slami ba örtüsünü takmamaya davet etmitir. Bavurucu, 21 Austos 1996 tarihli mektubuyla, genel müdürü konuyla ilgili resmi bir görü bildirmeye davet etmitir. lköretim genel müdürü, 23 Austos 1996 da ilk kararını teyit etmi ve, mesleki faaliyetler ve sorumlukların ifası esnasında baörtüsü takılmasının, bu tür bir uygulamanın, Kamu Eitimi Yasasının 6. maddesine aykırı olduu ve baörtüsünün «öretmen tarafından örencilere dayatılan gösteriçi bir kimlik modeli oluturması ve üstelik bunun laik bir kamu okulunda yapılıyor olması» gerekçesiyle yasaklamıtır. Bavurucu, 26 Austos 1996 da, bu karara karı Cenevre Danıtay ına bavurmutur. Danıtay, 16 Ekim 1996 tarihli kararında, aaıdaki gerekçelerle bavuruyu reddetmitir : «Öretmen, kamu okulunun amaçlarını olduu kadar, kesin dini tarafsızlık zorunluluu da dahil olmak üzere, okul yetkililerinin tabi oldukları yükümlülükleri de benimsemelidir (...) htilaf konusu giyim tarzı, (...) bavurucunun iradesinden baımsız olarak, salt kiisel alanını aan ve bu vakada, temsil etmekte olduu kuruma, yani kamu okuluna sirayet edecek kadar güçlü bir dini mesaj taıyıcısıdır.» Bavurucu, 25 Kasım 1996 da, baörtüsü takmasının yasaklanmasının «din özgürlüünün dokunulmaz çekirdeine halel getirdii» ve bunun, Sözlemenin 9. maddesinin ihlalini oluturduu gerekçesiyle Federal Mahkemeye yaptıı idari bavuru neticesinde, Federal Mahkeme, 12 Kasım 1997 tarihili kararıyla Cenevre Kantonu Danıtay ının kararını teyit etmi ve bu kararı 18 Kasım 1997 de tebli edilmitir. Mahkeme kararında una hükmetmektedir : «Evvel emirde, bavurucunun ilk talebi olarak, kıyafetini oluturan unsurların hipermarketlerden satın alınabildiini, dini bir sembol olarak deil, bir öretmenin kendine mahsus sebeplerle, özellikle de estetik nedenlerle veya anatomisinin bir kısmını ortaya çıkarmak hatta gizlemek amacıyla taıdıı (boaza sarılan bir fular, hırka, küçük apka) sıradan herhangi bir kıyafet olarak deerlendirilmesi gerektiini beyan ettii kaydedilmelidir. Buna göre, bavuru konusu karar, bir öretmenin arzu ettii gibi giyinmesini, yetersiz gerekçelerle, men etmek anlamına gelmektedir. Ancak, bavurucunun baörtüsü takmasının ve bol giysiler giymesinin estetik sebeplere dayanmayıp, amacının, aaıdaki Kuran ayetlerinden çıkarsadıı dini bir vecibeye uymak olduu konusunda herhangi bir üphe yoktur. (...) u halde baörtüsü ve bol giysiler, belli bir dine aidiyetin ve bu dinin emirlerine göre hareket etme iradesinin bir tezahürüdür. Hatta söz konusu kıyafet, «güçlü», yani üçüncü kiiler tarafından derhal fark edilen ve bu kıyafeti taıyan kiinin belli bir dine mensup olduunu açık bir ekilde gösteren dini bir sembol oluturmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu, bir kamu okulu öretmeninin mesleki faaliyetlerini ifası esnasında güçlü bir dini sembol taımasına dairdir. Bavurucunun eitim faaliyetleri dıındaki giyimiyle ilgili ise hiçbir sınırlama
getirilmemitir. Ayrıca söz konusu, ne bir örencinin dini bir sembol taıması, ne de bir öretmenin okulda fantezi hatta eksantrik, ama dini yan anlamlar taımayan giysiler giymesi deildir. (...) Yine, HAS nin 9. Maddesinin 2. fikrası uyarınca din ve kanaati açıklama özgürlüüne sınırlamalar getirilebilir (nsan Hakları Avrupa Mahkemesi nin 25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis/ Yunanistan davası, Seri A n 260-A, paragraf 33 ; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2ci baskı, 1996, n. 1 ad Mad. 9 sayfa 368). A contrario, doası gerei kamu düzeninin ihlaline mahal vermeyen iç özgürlük mutlaktır ve her türlü sınırlamanın dıındadır (Velu/Ergec, la Convention européenne des Droits de l Homme, Brüksel 1990, n. 714, sayfa 584). Bu davada, her ne kadar baörtüsü takmak ilgilinin nezdinde özel bir öneme sahip olsa da ve hatta sadece bir kanaatin ifadesini temsil etmeyip, bu inancın emredici bir vecibesinin yerine getirilmesi olsa da, baörtüsü ve bol giysiler dı bir tezahür olma özelliini korumaktadır ve bu sebeple, din özgürlüünün dokunulmaz çekirdeine ait deildir. (...) 3.- Bavurucu, alınan kararın yeterli yasal dayanaktan yoksun olduunu iddia etmektedir. (...) Anayasal özgürlüklerin aır ihlali, esas itibarıyla, sarih ve müphem olmayan bir ekilde eklen yasayla düzenlenmelidir (Federal Mahkeme Kararı 122 I 360 consid. 5b/bb sayfa 363 ; 118 Ia 305 consid. 2a sayfa 309/310). Bununla birlikte, vicdan ve din özgürlüü ihlalini son derece özel, hatta ortalama yurttalar ölçeinde tali bir davranı zorunluluunun (bu davada okulda baörtüsü takma yasaı) oluturduu hallerde, çok kesin bir yasal dayanak talep edilemez. Bu hallerde, davranı zorunluluunun yasada eklen derpi edilmi daha genel bir zorunluluktan kaynaklanması yeterlidir. Ayrıca, bu davada, itiraz edilen karar, bavurucuyu Cenevre Devleti nin memuru olması sıfatıyla kapsamaktadır. Oysa, devlet memurları, kamu gücü ile, özgür iradeleriyle kabul ettikleri ve kabul etmekte bir çıkar gördükleri özel bir ilikiye tabidirler ve bu iliki kamusal özgürlüklerden ancak sınırlı bir ekilde yararlanamamalarına gerekçe oluturur. Bu özgürlüklerin sınırlanması için gerekli yasal dayanaın özel olarak belirlenmi olması gerekmez. Aslında, ajan ve tabi olduu otorite arasındaki gündelik ilikilerin çokluu ve çeitlilii, önceden, sınırlanacak veya yasaklanacak davranıların tamamını kapsayan bir listenin belirlenmesine müsaade etmez. Dolayısıyla, yasanın, riayet edilmesi gereken ve hukuki veya kiisel kararlarla somutlaabilecek deerlere, belirsiz hukuki kavramlarla genelinde iaret etmesi yeterlidir. Buna mukabil, içerikleri açısından, kamusal özgürlüklere getirilen sınırlamalar güdülen amaç ve kurumun iyi ileyii ile gerekçelendirilmek zorundadır. Nihayet, kamu çıkarı ve ölçülülük ilkelerine uygunluk, memurun çıkarlarının ihlalinin vahim olması ve dayanaının belirsiz olması nedeniyle, çok daha titiz bir ekilde denetlenecektir (Federal Mahkeme Kararı 120 Ia 203 consid. 3a sayfa 205 ; 119 Ia 178 consid. 6b sayfa 188 ; 101 I a 172 consid. 6 p. 181 ; SJ 1995 681 consid. 3 ; ZB1 85/1984 308 consid. 2b ; Pierre Moor, Drit Administratif, Bern, cilt. III 1992, n. 5.1.2.3. sayfa 213/214 et n. 5.3.1.2. sayfa 223/224 ; cilt I 1994, n. 4.2.4.5. sayfa. 362 ve devamı ; Thomas Wyss, Die dienstrechtliche Stellung des Volksschullehrers im Kanton Zürich, tez Zürih 1986, sayfa. 224 ve devamı ; Paul Richli, Grundrechtliche Aspekte der Tätigkeit von Lehrkräften, PJA 6/93, sayfa 673 ve devamı, özellikle sayfa 677). Cenevre Kantonu nun Kamusal Eitimi Yasası nın (KEY) 6. maddesi, Kamusal eitim, örencilerin ve ebeveynlerin siyasi ve dini kanaatlerini güvence altın alır demektedir. Yine, Kanton Anayasası nın 164 maddesi ve devamında, Kanton un kilise ve devlet ilerinin, devletin laiklii anlamında kesin olarak ayrıldıını vaz eder. (Ueli Friederich, Kirchen und Glaubensgemeinschaften im pluralistischen Staat, thèse Berne 1993, sayfa 239 ve Häfelin, anılan eser, n. 26/27 ad madde 9). Bu ayrım, eitim alanında KEY in 120. maddesinin 2. bendinde somutlaır, buna göre : «Memurlar laik olmalıdırlar; ancak üniversite öretim görevlileri bu hükme istisna tekil edebilirler.» Bu davada, bavurucunun, açık bir ekilde belli bir dine aidiyeti gösteren baörtüsü takmasının yasaklanması, Cenevreli kanun koyucunun, yukarıda zikredilen hükümlerde ifade edilen, eitim konusunda dini tarafsızlıa riayet edilmesi konusundaki artan iradesinin ve kilise ile devletin ayrılmasının somutlamasıdır (cf. art. 27 al. 3 Cst.). Dolayısıyla, alınan karar bavurucunun din özgürlüüne ciddi bir tecavüz olsa bile, yeterli bir yasal dayanaa sahiptir. (...) 4.- a ) Ardından, bavurucu dava konusu kararın, bir kamu çıkarına cevap vermediini beyan etmitir.
Bavurucunun, okul içinde, hatta sınıfta güçlü bir dini sembol taıması, kendi örencilerinin, okulun dier örencilerinin ve ebeveynlerinin dini duygularına halel getirebilir. Elbette, imdiye kadar ne ebeveynlerden ne de örencilerden ikayet gelmitir. Ancak bu rencide olmadıkları anlamına gelmez. Bazılarının durumu tırmandırmamak/ için dorudan müdahale etmekten imtina etmi olmaları ve okul yetkililerinin kendiliklerinden bir tepki vermelerini beklemi olmaları mümkündür. Üstelik, kamu oyu bu sorundan etkilenmi, bavurucu birçok röportaja konu olmu ve Büyük Kurul, Danıtay ın kararıyla aynı yönde bir karar çıkarmıtır. Yine, okul yetkilileri, müfettiin kendilerine bavurucunun kıyafetiyle ilgili bilgi vermesinin hemen ardından bir karar alarak müdahale etmemi olmakla birlikte, bu tavır zımni bir onay olarak deerlendirilmemelidir. Okul yetkililerinin sorunu ilk aamada zora bavurmadan çözmeye çalımaları anlaılır bir tavırdır. Dava konusu karar, sadece örenci ve ebeveynlerin dini kanaatlerini korumak amacını deil, aynı zamanda, bazı veçheleriyle kırılgan olmaya devam eden dini barıı salamak amacını da güden dini tarafsızlık ilkesiyle aynı dorultuda verilmitir. Bu konuda, öretmenlerin davranılarıyla, özellikle kıyafetleriyle, dini kanaatlerini güçlü bir ekilde açıa vurmalarına izin verildii takdirde, okulun dini çatımaların cereyan ettii bir mekana dönümesi riskinin olduu kaydedilmelidir. Dolayısıyla, bavurucunun slami baörtüsü takmasının yasaklanmasında kamu çıkarı bulunmaktadır. b) Ancak, alınan kararın ölçülülük ilkesine riayet edip etmedii incelenmeli ve karılıklı çıkarlar çok dikkatli bir ekilde tartılmalıdır (Häfelin, anılan eser, n. 139 ad madde 49). Bu anlamda, bavurucunun vicdan ve inanç özgürlüü ile okulun dini tarafsızlıındaki kamu çıkarının karılatırılması gerekmektedir. Yani, bavurucunun dininin bir emrine uymaktaki çıkarı ile örencilerin ve ebeveynlerinin kendi kanaatlerinde etkilenmemeleri ya da rencide olamamalarındaki çıkarları ve okulda dini barıın süründürülmesindeki çıkarı karılatırmak gerekmektedir. Nihayet, dini tarafsızlık ilkesinin bileenlerinden biri olan, deiik dini kanaat mensupları arasında hogörünün gereklilii de göz önünde bulundurulmalıdır (...) Ancak hemen hatırlatmak gerekir ki, din özgürlüü, kiilere, otomatik olarak yurttalık görevlerini ya da burada olduu gibi memuriyet görevlerini yerine getirmek konusunda muafiyet tanımaz (FMK 119 Ia 178 consid. 7a sayfa 190). Öretmenler din özgürlüklerine ölçülü- kısıtlamalar getirilmesine müsamaha etmelidirler. (Hafner, La liberta religiosa chiede la tolleranza per i simboli religiosi, J+P Text 2/95, n. III/D4 sayfa 9 ; Thomas Wyss, anılan eser, sayfa 232). aa) htilaf konusu meseleleri daha yakından incelemeden önce, baka ülkelerin aynı olaylarda veya Federal Mahkemenin benzer davalarda getirdii çözümleri irdelemek gereksiz olmayacaktır. (...) Vicdan ve inanç özgürlüü, devlete inanç ve din alanında tarafsızlıı gözetme yükümlülüü getirmektedir; yurtta bu alanda kiisel hak iddiasında bulunabilir (FMK 118 Ia 46 consid. 3b sayfa 53 ve 4e/aa sayfa 58 ; 113 Ia 304 consid. 4c sayfa 307). Devlet, haksız bir fiille dini ya da metafizik ihtilaflarda taraf olduunda, özellikle de taraflardan birini maddi bakımdan desteklediinde, din özgürlüüne halel gelir (FMK 118 Ia 46 consid. 4e/aa sayfa 58). Bununla birlikte, kamu hukukuyla güvence altına alınmı ulusal Kiliselerin kabul edilebilir- varlıından de görüldüü gibi, tarafsızlık zorunluluu mutlak deildir. (FMK 118 Ia 46 consid. 4e/aa sayfa. 58 ; 116 Ia 252 consid. 5d sayfa 258/259). Tarafsızlık, devletin faaliyetleri içinde, her türlü dini ve metafizik unsuru dılaması anlamına gelmez; bununla birlikte, mücadeleci laiklik gibi din karıtı bir tavır, onun ötesinde dine saygısızlık, da tarafsız deildir. Tarafsızlık, çoulcu bir toplumda mevcut olan bütün anlayıların partizanlıktan uzak bir ekilde göz önünde bulundurmaya meyleder. din, hiç kimseyi dini nedenlerle madur etmemesi veya kayırmamasını öngören ilke genel kapsamlıdır ve dorudan Anayasanın 49. ve 50. maddelerinden kaynaklanır dayanır Cst (ATF 118 Ia 46 consid. 4e/aa sayfa 58 ; Karlen, Umstrittene Religionsfreiheit, anılan eser, sayfa 19/200 ; aynı yazar, Das Grundrecht, anılan eser sayfa 188). Nihayet, devletin laiklii, kamusal tasarruflarında çoulcu bir toplumda yurttaların özgürlüklerini tehlikeye sokacak her türlü dini mütalaadan imtina etmesini gerektiren bir tarafsızlık yükümlülüünden ibarettir (ATF 116 Ia 252 consid. 5e sayfa 260 ve zikredilen kaynaklar). Bu anlamda, laikliin amacı yurttaların din özgürlüünü korumanın yanı sıra, dini barıı, hogörü içinde idame ettirmektir (cr. Gut, anılan eser n. 11 sayfa 76 ; Martin Philipp Wyss, anılan eser, sayfa 400/401).
Bu tarafsızlık kamu okullarında daha da büyük bir öneme sahiptir, zira eitim, dinler arasında herhangi bir ayrım gözetmeksizin, herkes için zorunludur. Bu hususta, bütün dinlerin mensupları, kamu okullarına, vicdan ve inanç özgürlüklerinde hiçbir sıkıntı çekmeden devam edebilmelidir diyen Anayasanın 27. maddesinni 3. bendi, vicdan ve inanç özgürlüünün gereidir. (...) Bu açıdan, öretmenlerin tavrı önemli bir rol oynamaktadır. Öretmenler, sadece davranılarıyla bile örenciler üzerinde büyük etkiye sahiptir. Öretmenler, örencilerin yaları, kendileriyle her gün iliki içinde olmaları ve ilke olarak bu beraberlikten kaçınamadıklarından- ve yine bu ilikilerin hiyerarik doası nedeniyle örenciler için bir model tekil etmektedirler. Aslında öretmen, okul otoritesinin bir parçasıdır ve davranılarından temsilcisi olduu devlet sorumlu tutulur. Dolayısıyla, örencilere bilgi aktarmak ve becerilerini gelitirmek olan görevini yaparken, dini açıdan tarafsız kalması özellikle önem taımaktadır.» Mahkeme, bu tarafsızlıın gereklilii üzerine uzun bir sunu yaptıktan sonra öyle devam ediyor : : «cc) Bu davada, bir yandan, yukarıda da görüldüü gibi, bavurucunun baörtüsü takmasını yasaklamak kendisini zor bir seçimle karı karıya bırakmaktadır : ya dininin önemli olduuna inandıı bir gereini yerine getirmeyecek ya da kamu okullarında öretmenlik yapamama riskiyle karı karıya kalacaktır. Ama, öte yandan, baörtüsü, burada, sarih bir dini iarettir. Ayrıca bavurucu, etki altında kalmaya açık küçük çocukların devam ettii bir ilk okulda öretmenlik yapmaktadır. üphesiz, kendisine karı, ne prozelitizmde bulunmak ne de örencilerine kendi kanaatlerinden bahsetmek gibi bir suçlama yoktur. Bununla beraber, bavurucunun, çocukların kendisine sorduu muhakkak olan soruları cevaplamaktan kaçınma imkanı da pek yoktur. Bu açıdan, bavurucunun dava dosyasındaki beyanından anlaıldıına göre, imdiye kadar yapmı olduu gibi estetik ya da soua hassasiyet gibi unsurları öne sürmek de çok nazik bir konudur, zira çocuklar bunun bir kaçamak olduunun farkına varmaktadırlar. Dolayısıyla, çocuklara kanaatlerini açıklamadan cevap vermesi pek mümkün deildir. Oysa bavurucu okul otoritesinin bir parçasıdır ve örencilerin gözünde okulun kiisellemi halidir, öyle ki, aynı okulun dier öretmenleri baka dini düünceleri dıa vurdukları hallerde de, memur olmaları nedeniyle, davranılarından devlet sorumlu tutulacaından, bu tür bir kendini temsilin, özdelememe ilkesiyle badaması zordur. Nihayet, Cenevre Kantonu nun kilise ile devletin kesin ayrılması seçimini yaptıını ve bunun da özellikle kamu eitiminde belirgin bir laiklik ile kendini gösterdiini hatırlatmak gerekir. Öte yandan, baörtüsü takılmasının, cinsiyetlere eit muamele ilkesiyle badamasının da zor olduunu tespit etmek zorundayız (Bkz. Sami Aldeeb, Musulmans en terre européenne, PJA 1/96 sayfa. 42 ve devamı, özellikle sayfa 49 daki mektup). Oysa, bu ilke, özel bir anayasa hükmüyle (4. madde bend 2.) güvence altına alınan ve okulun da göz önünde bulundurması gereken temel bir toplumsal deerdir. Ayrıca, sonuç itibarıyla dini barı her eye ramen kırılgan olmaya devam etmektedir ve bavurucunun tavrı, kaçınılmasında yarar olan, tepkilere hatta çatımalara neden olabilir mahiyettedir. Öte yandan, çıkarların karılatırılması esnasında, baörtüsü takılmasına izin verilmesinin, rahip cüppesi veya kippa (Musevilerin takkesi) gibi baka dinleri temsil eden güçlü kıyafet sembollerinin taınmasının kabul edilmesine yol açacaı da göz önünde bulundurulmalıdır (Bu konuyla ilgili olarak, Danıtay, ölçülülük açısından, öretmenlerin okulda göze batmayan bir dini iaret, örnein ufak bir mücevher takmasını kabul etmektedir, ancak burada bu konunun ayrıntılarına girilmesinin gerei yoktur.). Böyle bir sonuç doması halinde, okulda dini tarafsızlık tehlikeye girebilirü. Nihayet, kamu okullarına haç asılması yasaklanırken, hangi inançtan olurlarsa olsunlar, öretmenlerin kendilerinin güçlü dini semboller taımasının kabule edilmesinin güçlüü de ortadadır.» B. lgili iç hukuk 6 Kasım 1940 tarihli Kamu Eitimine dair Cenevre Kanton Yasasının (KEY) 6. maddesi öyle vaz etmektedir : : «Kamu eitimi örenci ve velilerinin siyasi ve dini kanaatlerine saygıyı güvence altına alır.» KEY in 120. maddesinin 2. bendine göre : «Memurlar laik olmalıdırlar; ancak üniversite öretim görevlileri bu hükme istisna tekil edebilirler.»
29 Mayıs 1874 tarihli Federal Anayasa nın 27. maddesinin 3. paragrafı uyarınca: Bütün dinlerin mensupları, kamu okullarına, vicdan ve inanç özgürlüklerinde hiçbir sıkıntı çekmeden devam edebilmelidir. KAYETLER 1. Bavurucu, kendisine getirilen eitim faaliyetleri esnasında baörtüsü takma yasaının, Sözlemenin 9. maddesiyle güvence altına alınan, dinini özgürce açıklama hakkının ihlali olduunu ifade etmektedir. laveten, sviçre yargılarının yeterli bir yasal dayanaın varolduunu kabul etmekle hata yaptıklarını; kamu güvenliinin bozulması ve kamu düzenini korunması iddialarının haksız olduunu beyan etmektedir. Bavurucu, slami baörtüsü takmasının, okulda herhangi gözle görülür bir kargaaya sebebiyet vermedii halde, dört senenin sonunda birisi tarafından gündeme getirildiine dikkati çekmektedir. 2. Bavurucu, bu maddeyle ilgili olarak, Müslüman bir erkein herhangi bir yasaklamaya maruz kalmadan kamu okulunda öretmenlik yapabildii göz önünde bulundurulduunda, sviçre yetkilileri tarafından verilen yasak kararının Sözlemenin 14. maddesi balamında bir cinsiyet ayrımcılıı oluturduunu ileri sürmektedir. HUKUK 1. Bavurucu, kendisine getirilen eitim faaliyetleri esnasında baörtüsü takma yasaının, Sözlemenin ilgili hükümleri aaıda olan, 9. maddesinin güvencesindeki, dinini özgürce açıklama hakkının ihlali olduunu ileri sürmektedir : «1. Herkes düünce, ( ) din özgürlüüne sahiptir. Bu hak, ( ) tek baına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini ( ) açıklama özgürlüünü de içerir. 2. Din ( ) açıklama özgürlüü, ancak kamu güvenliinin, kamu düzenin, genel salıın veya ahlakın, ya da bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.» Hükümet ilk iddia olarak, bavurucunun düüncesine göre, slami baörtüsünün güçlü bir dini sembol olduunu ve bakaları tarafından dorudan tanınma özelliine sahip olduuna dikkat çekmitir. laveten, söz konusu ihtilafın çerçevesinin Federal Mahkemenin 12 Kasım 1997 tarihli kararıyla çizildiini ve bu kararda bir öretmenin dini iaretler taımasıyla, bu tür iaretlerin bir örenci tarafından taınması arasında temel bir ayrım yapıldıını ifade etmitir. Federal Mahkemeye göre, slami baörtüsünün takılması yasaı, bir kamu okulunda öretmen olması hasebiyle münhasıran bavurucuyu kapsar ve hiçbir ekilde, türban takan örencilerin vicdan ve din özgürlüklerine yansıyacaı iddia edilen etkileri içeremez. Hükümet tahlilinde, kamu okulunda öretmen olması nedeniyle bavurucuya getirilen türban takma yasaının, din özgürlüüne bir müdahale tekil etmeyeceine iaret etmektedir. Hükümet bu konuda, Federal Anayasanın 27. maddesinin 3. bendinde ifade edilen ve sviçre deki bütün kamu okullarında zorunlu olan laiklik ilkesini hatırlatmıtır. Bu anayasal güvence, Cenevre Kantonunda, Kamu Eitimi Yasasının (KEY) 6. maddesiyle 120. maddesinin 2. bendinde somutlamaktadır. Bu davada, bavurucu öretmenlik mesleini, yukarıda zikredilen hükümler uyarınca laiklik ilkesine riayet etmekle yükümlü olan bir kurumda, yani kamu okulunda, icra etmeyi tercih etmitir. Aralık 1990 tarihinde, kadrolu öretmenlie atandıını sırada bu gerei yerine getiriyordu. O dönemde Katolik dininden olan bavurucu, dini kanaatlerini gösteriçi bir dini sembol taıyarak göstermiyordu. Bavurucu, slam dinine geçmeye ve okula baörtüsüyle gelmeye, atandıktan sonra, 23 Mart 19991 tarihinde karar vermitir. Hükümet, bavurucunun aldıı eitimin 4 ila 8 ya arası çocuklara eitmeye müsait olduunu ve dolayısıyla, mesleini, Cenevre Kantonu nda çok sayıdaki laiklik ilkesinin uygulanmadıı özel okulların ilk bölümlerinde icra etme imkanına sahiptir. Divanın, ihtilaf konusu tedbirin bavurucunun din özgürlüü hakkına bir müdahale olduuna hükmetmesi halinde ise, hükümet tali iddia olarak, bu müdahalenin, Sözlemenin 9. maddesinin 2. fıkrası anlamında, gerekçeli olduu iddiasını öne sürmektedir.
Müdahale yasal bir dayanaa sahiptir. Federal Anayasanın 27.maddesinin 3. bendi eitim alanında dini tarafsızlık ilkesine saygıyı zorunlu kılmaktadır. KEY in 6. maddesi, kamu öretiminde örencilerin ve velilerinin dini kanaatlerine saygı duyulması ilkesini, yine aynı yasanın 120. maddesinin 2. bendi de memurların laik olmaları kuralını getirmitir. Ayrıca, daha bavurucu Mart 1991 de slam dinine geçmeden önce, Federal Mahkemenin, Anayasanın 27. maddesinin 3. bendi gereince laiklik zorunluluunun kapsamına dair verdii bir kararı vardır. Özellikle, 26 Eylül 1990 tarihli bir kararında, Mahkeme, kamu öretimi yapılan ilkokul sınıflarında bir haçın bulunmasının dini tarafsızlık ilkesinin gereklerini karılamadıına hükmetmitir (FMK, 116 Ia 252). Güdülen amaçlar tartımasız merudur ve Sözlemenin 9. maddesinin ikinci fıkrasında vaz edilen amaçların arasında yer almaktadır. Hükümete göre, bavurucunun slami baörtüsü takmasının yasaklanması, okulda dini tarafsızlık ilkesi ve daha geni bir bakı açısından da, dini barıla gerekçelendirilmitir Nihayet yasak, demokratik bir toplumda gereklidir. Hükümete göre, bavurucunun devlete özel bir statü temelinde balı olduu hallerde, ulusal yetkililer herhangi bir özgürlüün kullanılmasını sınırlarken daha geni bir takdir marjına sahiptirler. Bavurucu, kamu okulunda öretmen olma sıfatıyla, okulda dini tarafsızlık ilkesinin gereklerini özgür bir ekilde kabul etmitir. Kamu görevlisi sıfatıyla devleti temsil eden bavurucu, bu özellii gerei u veya bu dinle özdeletiinin sanılmasına mahal verecek davranılarda bulunmamalıdır. Bu özellikle, bir dine aidiyetin, slami baörtüsü gibi, güçlü bir dini sembolle açıklandıında geçerlidir. Hükümet, din anlayıı konusunda devletin tarafsızlıının, demokratik ve çoulcu bir toplumda kiilerin vicdan özgürlüklerini koruma imkanını salaması nedeniyle, özellikle deerli olduunu ifade etmitir. Bu çoulculuun muhafaza edilmesi gereklilii, örencilerin deiik kültürel ufuklardan geldikleri hallerde çok daha zaruridir. Bavurucunun durumunda, sınıfında çok deiik uyruktan örenciler bulunmaktaydı. Nihayet, öretmenin, örencilerin gözünde bir modeli temsil etmesi nedeniyle, özellikle de burada olduu gibi zorunlu ilk öretime devam eden küçük yataki çocuklar söz konusu olduunda, önemli bir role sahip olduu unutulmamalıdır. Nitekim deneyim, bu çocukların, özellikle ilikilerin günlük olması ve hiyerarik doası nedeniyle, öretmenleriyle özdeleme eiliminde olduunu göstermitir. Bu hususların ııında, hükümet sviçre yetkililerinin, Divan ın içtihadının kendilerine tanıdıı takdir marjını amadıklarına kanidir Bavurucuya göre, kamu okulunda laiklik, her türlü dini inançtan baımsız bir eitim gerektirmekle birlikte, öretmenlere kanaat sahibi olmama ya da her türlü dini iaretten kaçınma zorunluluu getirmez. Bavurucuya göre baörtüsü takmasının yasaklanması vicdan ve din özgürlüü hakkına yapılan bariz bir müdahaledir. Bavurucu, kamu eitimine memur olarak kabul edildikten sonra, 1991 yılının Mart ayında, kiisel bir manevi arayı sonucunda slam dinine geçtiini hatırlatmaktadır. Bu tarihten itibaren sınıfta baörtüsü takmaya balamı ve bu durum ne okuldaki hiyerarik üstü olan baöretmeni ne de, sürekli görütüü, bölge müfettiini rahatsız etmemitir. Öte yandan, verdii laik öretim hiçbir soruna neden olmamı, örencilerin veya örenci velilerinin herhangi bir ikayetine konu olmamıtır. Dolayısıyla, Cenevre yetkilileri 1996 Haziranına kadar bavurucunun baörtüsü takma hakkını bilinçli olarak tasdik etmilerdir. Yetkililer, ancak bu tarihte ve gerekçesiz bir ekilde bavurucuyu baörtüsünü çıkarma zorunluluu ile karı karıya getirmilerdir. Bavurucu ayrıca, hükümetin iddialarının aksine, mesleini kamu okulları dıında icra etme seçeneinin olmadıını da ifade etmitir. Kamu okulunun, küçük sınıflarda neredeyse fiili bir tekeli vardır. Cenevre Kantonunda az sayıda laik olmayan özel okul vardır ve bu okullar da bavurucudan dininden farklı dini otoritelere balı olmaları nedeniyle, bu okullara ulaması mümkün deildir. Nihayet bavurucu, kıyafetinin örenciler üzerinde herhangi bir etkisinin olduuna dair delil bulunmadıına dikkati çekmektedir. Tek baına baörtüsü takmanın çocukların dini kanaatlerini etkileme olasılıı yoktur. Zaten, bazı örenciler veya ebeveynleri de hem okulda hem evde benzer kıyafetler giymektedirler. Bavurucu, saptanan müdahalenin, her türlü yasal dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olması nedeniyle, Sözlemenin 9. maddesinin ikinci fıkrası açısından, din özgürlüünün ihlalini tekil ettiini ileri sürmektedir
ve KEY in 6. maddesinin öretmenlerin kendisini deil, açıkça öretimi hedeflediini; 120. maddenin 2. bendinin ise hiçbir açıklık getirmediini hatırlatmaktadır. Ayrıca, örencilerin veya velilerinin be yılı akın bir süre boyunca hiçbir ikayette bulunmamı olması, bakalarının dini kanaatlerine saygı gösterildiinin yeterli kanıtıdır. Nihayet, okuldaki dini barı hiçbir zaman bozulmamıtır, zira bavurucu, çok deiik uyruklara sahip olmaları nedeniyle çeitlilie ve hogörüye zaten özellikle alıık olan örencilerine her zaman hogörü göstermitir. Divan önce, içtihadı uyarınca, Sözlemenin 9. maddesinde vaz edilen düünce, vicdan ve din özgürlüünün, Sözleme anlamında, «demokratik bir toplumun» temellerinden birini oluturduunu hatırlatmıtır. Bu özgürlük, dini boyutunda, inananların kimliklerinin ve hayat anlayılarının olumasına katkıda bulunan yaamsal unsurlardan biri olduu gibi, ateistler, agnostikler, kukucular ve kayıtsızlar içinde deerli bir varlıktır. Burada söz konusu olan, bu tür bir toplumun özünün bir parçası olan -ve yüzyıllarca ödenen yüksek bedellerle ulaılmı olan- çoulculuktur. Din özgürlüü ne kadar kiinin iç dünyasına ait olsa da, ayrıca ve özellikle, dinini açıklama özgürlüünü de gerektirir. Sözler ve hareketler vasıtasıyla tanıklık etmek, dini kanaatlerin var olmasına balıdır. (25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis/Yunanistan, seri A n 260-A, sayfa 17, paragraf 31 ve 20 Eylül 1994 tarihli Otto-Preminger-Institut/Avusturya kararları, seri A n 295-A, sayfa17, paragraf 47). kinci olarak Divan, halkının birçok dinin birlikte yaadıı demokratik bir toplumda, bu özgürlüe, farklı grupların çıkarlarını uzlatırma ve herkesin dini kanaatlerine saygı gösterilmesini salama amacına uygun sınırlamalar getirilmesinin gerekli olabileceini saptamıtır (daha önce anılan Kokkinakis kararı, sayfa 18, paragraf 33). Bavurucunun ilk iddiası, ihtilaflı tedbirin yeterli yasal dayanaa sahip olmadııdır. Divan, Sunday Times/Birleik-Krallık kararında (26 Nisan 1976 tarihli karar, seri A n 30, sayfa 31, 49), 9. maddenin 2 fıkrasında zikredilen «yasayla öngörülmü» deyimiyle ilgili olarak u beyanda bulunmutur : «Aaıdaki iki art, Divan nezdinde, «yasayla öngörülmü» kelimelerinden çıkan ve oluması gereken artlar arasında yer almaktadır. Önce, «yasanın» yeterince ulaılabilir olması gerekmektedir : yurttalar, davanın özel artlarında, belli bir olaya uygulanabilecek hukuki normlar hakkında yeterli bilgiye ulaabilmelidir. kinci olarak, sadece, yurttaların davranılarını düzenlemeleri için yeterince açık bir ekilde düzenlenmi normlar, «yasa» olarak deerlendirilebilir; yurtta gerektiinde ehliyetli danımanlarla birlikte, belli bir tasarrufun neticelerini, davanın özel artları dairesinde makul olan ölçüde öngörebilmelidir.» Birçok yasadaki ifadeler mutlak kesinlikten yoksundur. Yasaların birçounda kullanılan ifadeler, aırı bir katılıktan kaçınmanın gereklilii nedeniyle ve durum deiikliklerine uyum salayabilmek için, eyanın tabiatı gerei, az ya da çok müphem olmaktadır. Bu tür metinlerin yorumu ve uygulaması pratie balıdır (HAS, yukarıda anılan Kokkinakis kararı, sayfa 19, 40). Federal Mahkemenin bu konudaki mütalaalarını inceleyen Divan, 6 Kasım 1940 tarihli Kanton Yasasının 6. maddesi ile 120. maddesinin 2. bendinin, ilgili kiilerin davranılarını belirlemesine imkan verecek yeterlilikte sarih olduunu tespit etmitir. u halde, tenkit edilen tedbir, Sözlemenin 9. maddesinin 2. bendi anlamında, yasayla öngörülmütür. Bavurucu ayrıca tedbirin meru bir amacının olmadıını ileri sürmektedir. Kendi özel artlarını ve üç yetkili merciin kararlarını göz önünde bulunduran Divan, alınan tedbirin, 9. maddenin 2. bendi anlamında - bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu güvenlii ile kamu düzeninin korunması- meru bir amaç güttüü kanaatindedir. Nihayet, tedbirin «demokratik bir toplumda gerekli» olup olmadıını inceleyen Divan, yerleik içtihat uyarınca, taraf devletlere, bir müdahalenin zorunluluunu ve kapsamını deerlendirme konusunda belli bir takdir marjı tanınmasının gerektiini, ancak bu marjın, hem yasanın kendisinin, hem de, baımsız bir yargı tarafından alınmı olsalar bile, uygulama kararlarının Avrupa düzeyinde bir denetim altında olduunu hatırlatmıtır. Divanın görevi, ulusal düzeyde alınan tedbirlerin ilkesel açıdan gerekçeli olup olmadıklarını aratırmak, yani gerekçelerin «yerinde ve yeterli» olup olmadıını ve güdülen amaçla orantılı olup olmadıklarını aratırmaktır (26 Kasım 1991 tarihli Sunday Times/Birleik Krallık kararı, seri A n 217, sayfa 28-29, 50). Bu son hususla ilgili bir karar vermek için, bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasının gereklilii ile bavurucunun tenkit edilen davranıı teraziye konulmalıdır. Divan, denetim yetkisini icra ederken, ihtilaflı yargı kararlarını dosyanın tamamı temelinde deerlendirmelidir (Kokkinakis/Yunanistan kararı, sayfa 21, 47).
Bu ilkeleri davaya uygulayan Divan, Federal Mahkemenin, bavurucunun baörtüsü takmasını yasaklayan tedbiri, sadece öretim faaliyetlerinin icrası çerçevesinde ve, bir yandan örencilerinin, okulun dier örencilerinin ve velilerin dini duygularını rencide edebilecei, dier yandan da okulda dini tarafsızlıı zedeleyebilecei gerekçelerine dayandırdıını kaydetmitir. Mahkeme, bunu yaparken, okul otoritesinin zilyedi ve devletin temsilcisi niteliiyle, kamu okulunda öretmenlik mesleinin doasını da göz önünde bulundurarak, kamu öretiminin tarafsızlıı meru amacının korunması ile dinini açıklama hakkını teraziye koymutur. Öte yandan, mahkeme, ihtilaflı kararın bavurucuyu mükül bir durumla karı karıya bıraktıına iaret etmi, ancak kamu okullarındaki öretmenlerin din özgürlüklerine orantılı bir sınırlama getirilmesine hogörü göstermelerinin gerektiini de belirtmitir. Mahkemeye göre, bavurucunun dinini serbestçe açıklama hakkına tecavüzün gerekçesini, demokratik bir toplumda, kamu öretimindeki örencilere dini tarafsızlık balamında eitim verilmesinin korunması zarureti oluturmaktadır. Bundan da, dini kanaatlerin, bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu güvenlii ve kamu düzeninin korunması zorunlulukları karısında tam anlamıyla göz önünde bulundurulduu anlaılmaktadır. Yine, ihtilaflı kararın dayanaının da, bavurucunun dini kanaatlerine itiraz deil, bu zorunluluklar olduu aikardır. Divan, 1991 yılında, aynı ilk okulda bir yıldan uzun bir süredir öretmenlik görevini ifa ettii dönemde Katolik dinini terk ederek slam dinine geçen bavurucunun, yaklaık üç sene boyunca, görünürde ne okul idaresinin, ne bölge eitim müfettiinin müdahalesine maruz kalmadan ve bu konuyla ilgili velilerden hiçbir uyarı almadan slami baörtüsü taktıını kaydetmitir. Bu durum da, görünürde dini inancının dıavurumundan herhangi bir çıkar salamayı hedeflemeyen bavurucunun, söz konusu dönemde verdii öretimin içerii ve nitelii hakkında söylenecek bir ey olmadıına inanmaya sevk etmektedir. Divan, baörtüsü takmak gibi güçlü bir dı iaretin, küçük yataki çocukların vicdan ve din özgürlükleri üzerinde bırakacaı etkiyi deerlendirmenin zor olduunu kabul etmektedir. Bavurucu, yaları dört ile sekiz arasında deien çocukların bulunduu bir sınıfta, ve dolayısıyla çocukların çok soru sorduu, aynı zamanda da daha ileri yataki örencilere nazaran daha çok etkilendikleri bir çadaki örencilere ders vermitir. Bu artlarda, baörtüsü takmanın kadınlar için, Federal Mahkemenin de tespit ettii gibi cinsiyet eitlii ilkesi ile uzlatırılması zor bir Kuran emriyle zorunlu kılındıı anlaıldıktan sonra, baörtüsünün prozelitik etkisi nasıl reddedilebilir? Baörtüsü takmayı, demokrasilerde tüm öretmenlerin örencilerine vermesi gereken hogörü, bakalarına saygı ve özellikle, eitlik ve ayrım yapmama mesajıyla uzlatırmak da zor görülmektedir. Böylece, öretmenin dinini açıklama hakkı ile dini barıın muhafazası balamında örencilerin korunmasını teraziye koyan Divan, verilen artlarda ve özellikle de, bavurucunun devletin temsilcisi sıfatıyla sorumluluunu aldıı çocukların küçük yata olmaları göz önüne alındıında, Cenevreli yetkililerin takdir marjını amadıkları ve dolayısıyla, aldıkları tedbirin makul dıı olmadıı sonucuna varmıtır Divan, bu ve Federal Mahkemenin 12 Kasım 1997 tarihli kararındaki mülahazalar ııında, ihtilaflı tedbirin ilkede haklı ve güdülen, bakalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenliinin ve kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduu eklinde tahlil edildii görüündedir. Bunun neticesinde, Divan, bavurucuya getirilen öretim faaliyetlerinde baörtüsü takma yasaının «demokratik bir toplumda gerekli» bir tedbir oluturduu görüündedir. Sonuç olarak, bavurunun bu kısmı, 35. maddenin 3. fıkrası anlamında dayanaktan bariz bir ekilde yoksundur ve Sözlemenin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir. 2. Sözlemenin ihlal edildii öne sürülen 9. maddesiyle ilgili olarak, bavurucu, Müslüman bir erkek kamu okullarında herhangi bir yasaklamayla karılamadan öretmenlik yapabilirken, aynı dine mensup bir kadının öretmenlik yapabilmek için dini uygulamasından vazgeçmek zorunda olması nedeniyle, bu yasaın Sözlemenin 14. maddesi anlamında, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık tekil ettiini öne sürmütür. Sözlemenin 14. maddesi u ekilde kaleme alınmıtır : «Bu Sözlemede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya dier kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlıa mensupluk, servet, doum veya herhangi baka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan salanır.»
Divan, 14. maddesinin, karılatırılabilir durumlarda bulunan kiilerin nesnel ve makul bir gerekçe bulunmadıkça farklı muameleye tabi tutulmasını yasakladıı Sözleme organlarının yerleik içtihadını hatırlatır (HAM, 26 Kasım 1991 tarihli Observer & Guardian/Birleik Krallık kararı, seri A n 216, sayfa 35, 73 ile 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times/Birleik Krallık 1 n lu kararı, seri A n 30, sayfa 43, 70). Bir ayırım, meru bir amaç gütmüyorsa ya da kullanılan araçlarla hedeflenen amaç arasında orantılı bir iliki yoksa, 14. madde anlamında ayrımcılık tekil eder. Öte yandan, taraf devletler, baka açılardan benzerlik arz eden durumlar arasındaki farklılıkların muamele farklılıklarına gerekçe olup olamayacaı, olursa ne ölçüde olacaı konusunu belirlemede belli bir takdir marjına sahiptirler. (HAM, 21 ubat 1997 tarihli Van Raalte/Hollanda kararı, Derleme 1997-I, sayfa 186, 39) Divan ayrıca cinsiyet eitliine doru gelimenin, bugün Avrupa Konseyi üyesi devletlerin önemli bir hedefi olduunu da hatırlatır. Dolayısıyla, muamelede cinsiyete dayalı bir farklılıın Sözlemeye uygun olarak deerlendirilmesi ancak çok kuvvetli nedenlerle mümkündür (HAS, 28 Mayıs 1985 tarihli Abdülaziz, Cabales ve Balkandalı/Birleik Krallık kararı, seri A n 94, sayfa. 38, 78 ; 24 Haziran 1993 tarihli Schuler- Zgraggen/sviçre kararı, seri A n 263, sayfa 21-22, 67). Divan, bu davada, bavurucuya tebli edilen mesleki faaliyetleri çerçevesiyle sınırlı slami baörtüsü takma yasaının hedefinin kadın niteliinin olmadıını, bu yasaın kamu ilk öretiminde tarafsızlıa uyulması meru amacını güttüünü kaydetmitir. Böyle bir tedbir, aynı artlarda, gösteriçi bir ekilde baka bir dine mahsus kıyafetler giyen bir erkee de uygulanabilirdi. Divan buradan da, bu davada, cinsiyete dayalı bir ayrımcılık olamayacaı sonucunu çıkarmıtır. Sonuç olarak, bavurunun bu kısmı, 35. maddenin 3. fıkrası anlamında dayanaktan, bariz bir ekilde yoksundur ve Sözlemenin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.. Divan, bu nedenlerden, oy çokluu ile, bavuruyu kabul edilemez bulmutur. Erik Fribergh Christos Rozakis Yazı leri Müdürü Bakan