TİCARET HUKUKU BİLGİSİ. Tacir

Transkript

1 TİCARET HUKUKU BİLGİSİ Tacir Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması TTK md hükümlerinde gerçek kişilerin tacir olma ve tacir niteliğinin elde edilmesi ile ilgili bazı sorunlar düzenlenmiştir. TTK md. 12, f. 1 e göre, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişiye tacir denilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, TTK da ticari iş nitelemesinde bir ölçüt olarak ticari işletme esasından hareket edilmiştir. Tacirin tanımlanmasında da yine ticari işletme belirleyici olmaktadır. Zira bir ticari işletmeyi işletme bu sıfatın elde edilmesinde başlangıç noktasıdır; esnaf işletmesi işleten ise tacir olarak kabul edilmez. TTK md. 12, f. 1 deki tanımdan yola çıkıldığında gerçek kişilerde tacir olmanın üç koşulu vardır: Ortada bir ticari işletmenin var olması, bu ticari işletmenin faaliyette olması, ticari işletmenin kendi adına işletiliyor olması. 1

2 Bir Ticari İşletmenin Var Olması Tacir sıfatının kazanılmasında ilk koşul ortada bir ticari işletmenin varlığıdır (md. 12, f. 1). Ticari işletme TTK md. 11 de tanımlanan işletmedir. Tacir sıfatının kazanılması için TTK nın belirlediği kurallar doğrultusunda bir ticari işletmenin varlığı şarttır. Şayet bu kanunda belirlenen hükümler çerçevesinde ticari işletme yoksa, örneğin işletilen işletme bir esnaf işletmesi ise veya işletme kar sağlamayı hedeflemiyorsa bu koşul karşılanmamış demektir. TTK md. 12, f. 3 e göre, bir ticari işletme açmış gibi ister kendi adına ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemler yapan kimse iyiniyetli şahıslara karşı tacir gibi sorumlu olur. Tacir gibi sorumlu olanlar tacir olmanın sonuçlarından haklardan yararlanamazlar, külfetlerine maruz kalırlar. Örneğin borçlarından dolayı iflasa tabidirler, ticari örf ve adetleri bilmeseler dahi aleyhine kullanılır, basiretli iş adamı gibi hareket etmelidirler, önceden belirtilmiş olmadıkça verdiği avans ve yaptığı işler için faize ve ücrete hak kazanamazlar. Ancak tacir gibi sorumlu olanların incelenen yükümlülükleri sadece iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ortaya çıkmaktadır. Burada geçen iyiniyet üçüncü kişinin durumu bilmemesi veya gerekli özeni gösterseydi bilebilecek durumda olmamasıdır. Ticari İşletmenin Faaliyette Olması Tacir olabilmenin ikinci koşulu ticari işletmenin çalışıyor olması veya işletilmeye başlanmış olması ve müşteri çevresiyle işlemler yapmaya başlamasıdır. TTK md. 14, f. 1 de yer alan kısmen dahi olsa adi şirket ortakları düşünülerek buraya girmiş bir ifadedir. Çünkü adi şirkette tüm ortaklar tacirdir ve şirkette belli bir payları vardır ve her biri şirketin işlerini görebilir ve temsil edebilirler. Bu suretle ticari işletmeyi tacir olarak kısmen işletmektedirler. TTK md. 12, f. 2 uyarınca, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo veya diğer yollarla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. 2

3 Ticari İşletmenin Faaliyette Olması TTK md. 14, f. 2 de iki ayrı durum tasvir edilmiştir. Birisi, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo ve diğer ilan yollarıyla halka bildirmiş olan kimse; diğeri ise işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse. Her ikisi de fiilen işletmeye başlamamış olsalar bile tacir sayılmaktadırlar. Şu halde, bir ticari işletmenin varlığı ve bu işletmenin fiilen faaliyete başlamış olması tacir sıfatının kazanılması için kural olarak şart olmakla birlikte, ortada gerçekten bir ticari işletme var olsun ya da olmasın ticaret siciline kayıt ve ilan veya buraya kayıt ve ilan olmaksızın radyo, gazete, televizyon vs. yollarla ticari işletme kurduğunu ilan eden kimse de tacir sayılarak tacir olmanın hak ve sonuçlarından yararlanmaktadır. Bir başka ifadeyle tacir sayılan bu kişiler normal tacir gibidir, aynı hükümlere tabi olmaktadırlar. Tacir sıfatı için işletmenin fiilen faaliyette olması yeterlidir; ticari işletmenin ticaret siciline tescil ve ilanı gerekmekle birlikte tacir sıfatının kazanılması bakımından tescil kurucu değil, açıklayıcı etkiye sahiptir. Yani faaliyete başlamak kurucu unsurdur ve tacir sıfatının edinilmesinde bunun varlığı kural olarak şarttır; ticaret siciline tescil zorunluluğunun doğması ise sonuçtur, kazanılmış sıfatın resmi makam eliyle açıklanmasını sağlayan bir işlemdir. Ancak tescil de zorunludur. Ticari İşletmenin Kendi Adına Faaliyette Olması Tacir sıfatının edinilmesi bakımından üçüncü koşul işletme faaliyetinin kendi adına yürütülüyor olmasıdır. Tacir olmak için TTK özel bir ehliyet, yani ticaret ehliyeti veya tacirlik ehliyeti gibi bir koşula yer vermemiştir. O halde ergin ve sezgin olan ve kısıtlı olmayan her bir kişi fiil ehliyetine sahip olduğu için (MK md. 10), kendi adına ticari işletme açıp işletebilir ve tacir sıfatını kazanır. 3

4 Ticari İşletmenin Kendi Adına Faaliyette Olması Ancak tacir sıfatı kazanmak için tam fiil ehliyetine sahip olmak şart değildir. Küçük ve kısıtlılar da tacir sıfatını kazanırlar ve tacir olabilirler (MK md. 16). Yalnız bu kişiler ticari işletmeyi kendi işlem ve eylemleri ile işletemezler, kanuni temsilcileri onlar adına ve hesabına işletirler. Burada tacir sıfatı küçük veya kısıtlıya ait olur. İşlemleri yapanlar ise yasal temsilcilerdir. Aynı şekilde iradi temsil halinde de (ticari temsilci, ticari vekil vs.) ticari işletmenin işlerini tacir adına ve hesabına yürütmektedirler. Kendileri tacir değildir. TTK md. 13 e göre, küçük veya kısıtlılar adına ticari işletme işleten kanuni temsilciler tacir sayılmamakla birlikte ticari işletme nedeniyle tacir sıfatına sahip küçük veya kısıtlıya tertip edilen bir ceza kanuni temsilcilere uygulanır. Yani ticari işletmenin uyması gereken bir yükümlülüğe uyulmamasından kaynaklanan cezai hüküm ve yaptırımların muhatabı doğrudan doğruya kanuni temsilcilerdir ve bunlar sorumludurlar. Küçük veya kısıtlı tacire herhangi bir cezai yaptırım uygulanmaz. Örneğin vergi kaçakçılığı durumunda kaçırılan vergi küçüğün malvarlığından, ortaya çıkan ceza ise yasal temsilcinin malvarlığından tahsil edilecektir. Tacir Sıfatı Bakımından Özellik Gösteren Durumlar Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır (TTK md. 14). Bu maddeye göre hakim, avukat, noter, memur gibi kişiler görev ve mesleği gereği ticaretle uğraşması yasaktır. Şayet bu yasağa rağmen ticaretle uğraşırlarsa (ticari işletme işletirlerse) bir yandan tacir sayılacak diğer yandan ise tabi oldukları kanunun öngördüğü yaptırımlara maruz kalacaklardır. 4

5 Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması TTK md. 16 de tüzel kişi tacirlerle hiçbir şekilde tüzel kişi tacir sayılmayacak işletmeler belirtilmiştir. Buna göre: Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler de tacir sayılır (TTK md. 16, f. 1). Devlet, il özel idaresi ve belediye gibi kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernekler bir ticari işletmeyi ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler kendileri tacir sayılmazlar (TTK md. 16, f. 2). TTK md. 16 deki tacir sayılacak ve sayılmayacak tüzel kişiler tüketici (sınırlayıcı) olarak sayılmamıştır. Örneğin diğer kamu tüzel kişileri buradaki esaslar ve koşullar doğrultusunda aynı hükme tabi olacaktır. Ticaret Şirketleri Tüzel kişi tacir olarak ticaret şirketleri TTK md. 124 de sayılmıştır. Bunlar kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleridir. Ticaret şirketlerinin bir ticari işletme işletmek üzere kuruldukları ve bu sebeple kendiliğinden tacir niteliği kendiliğinden kabul edilmiştir (TTK md. 16). Yani ticaret şirketlerinin tacir sayılması için bir ticari işletme işletmesi koşulu ticaret şirketleri için bir daha belirtilmemiştir. Kollektif ve komandit şirketler md. 211 ve 304 deki açık hükümler gereği her halde bir ticari işletme işletmek maksadıyla kurulurlar. Anonim ve limited şirketler ise kanunen yasak olmayan iktisadi maksat ve konular için kurulurlar (TTK md. 331, md. 573, f. 3). Kooperatifler, ortaklarının ekonomik çıkarlarını karşılıklı yardım ve kefalet esaslarına göre korumak amacıyla kurulurlar (Koop. md. 1). Bu amaçların varlığı tacir sıfatının kazanılması için yeterli kabul edilmiştir. Ticaret şirketleri tüzel kişi olduklarından yani ayrı bir kişilik taşıdıklarından tacir sıfatı kendine ait olup ortaklar tacir sıfatı taşımazlar. Ticaret şirketleri ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazandıklarından, tescil anında tacir sıfatını da elde ederler. Tacir sıfatları tüzel kişilileri sona erene kadar devam eder. 5

6 Ticari İşletme İşleten Dernekler ve Vakıflar Dernekler ve vakıflar iktisadi faaliyette bulunmak, ticari işletme işletmek yahut kazanç sağlayıp paylaşmak maksadıyla kurulmazlar (MK md. 56; 2908 s. Dernekler md. 1). Ancak, amaçlarına ulaşmak için bir ticari işletme işletebilirler. Eğer ticari işletme işletirseler TTK bakımından tacir sayılırlar ve tacir olmanın hüküm ve sonuçlarına tabi olurlar. TTK md. 16, f. 1 de eski düzenlemeden farklı olarak vakıfların işlettikleri ticari işletmelerin de aynı esaslara tabi olduğu öngörülmüştür. Böylece daha önce bir eksiklik olarak kabul edilen ve doktrinde derneklere ilişkin hükümlere kıyasen kabul edilen esaslar, vakıflar için de geçerli hale gelecektir. Buna göre vakıflar da amacına ulaşmak için ticari işletme işletirseler tacir sayılacak ve tacir olmanın hükümlerine tabi olacaklardır. Ticari İşletme İşleten Dernekler ve Vakıflar Kamuya yararlı dernekler bir ticari işletme işletseler de tacir sayılmazlar (TTK md. 16, f. 2). Örneğin Kızılay Derneği bir takım ticari işletmeler işletmesine rağmen kamuya yararlı dernek statüsüne sahip olduğu için tacir değildir. Derneklere kamuya yararlı dernek statüsü Bakanlar Kurulu nca verilir. Ancak bunun için derneğin en az bir yıldan beri faaliyette olması ve faaliyetlerinin ülke çapında olması gerekir (Dernekler md. 58, 59). Vakıflar konusunda da yeni kanunda yer alan düzenleme ile benzer esaslar kabul edilmiş bulunmaktadır. Buna göre gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletme işletseler dahi, tacir sıfatını kazanmazlar. 6

7 Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan İşletmeler Devlet, il özel idaresi ve belediye gibi kamu tüzel kişileri bir ticari işletmeyi doğrudan doğruya veya kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler kendileri tacir sayılmazlar (TTK md. 16, f. 2). Buna karşın kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu idareleri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler tacir sayılır (TTK md. 16, f. 1). Kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılması için iki koşuldan birisinin var olması yeterlidir: Kuruluş kanunları gereği özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek. Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan İşletmeler Kamu tüzel kişilerinin özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurduğu teşekkül ve müesseselerin önemli bir kısmını kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT) oluşturmaktadır. Ancak KİT nin dışında teşekkül ve müesseseler de vardır. KİT nin türleri ve alt grupları 233 sayılı KHK de düzenlenmiştir: İktisadi Devlet Teşekkülü (İDT), sermayesinin tamamı devlete ait olan, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan ve özel sektörle rekabet halinde faaliyet gösteren KİT dir (md. 2, f. 2). Örneğin Vakıflar Bankası, Ziraat Bankası gibi. 7

8 Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan İşletmeler Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK), sermayesinin tamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan KİT dir (md. 2, f. 3). Örneğin Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD), Posta İşletmeleri, Devlet Hava Meydanları, Tekel İşletmeleri gibi. Müessese, sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülü veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olan ve bunlara bağlı olarak çalışan işletme veya işletmeler topluluğudur (md. 2, f. 4). Örneğin TCDD na bağlı Adapazarı Vagon Sanayi Müessesesi gibi. Bağlı Ortaklık, sermayesinin % 50 sinden fazlası KİT ne ait olan işletme veya işletmeler topluluğundan oluşan anonim şirkettir (md. 2, f. 5). Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan İşletmeler İştirak, KİT nin veya bağlı ortaklıkların, sermayelerinin en az % 15 ine en çok % 50 sine sahip bulundukları anonim şirketlerdir (md. 2, f. 6). 8

9 Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan İşletmeler Kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurulan ve TTK md. 16, f. 1 e göre tacir sayılan bu teşekkül ve müesseseler dışında başkaları da vardır. Bunların da tacir sayılması için kuruluş kanunları icabı özel hukuk hükümlerine göre yönetilme veya ticari şekilde işletilmeleri gerekir. Örneğin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ne bağlı olarak kurulan İSKİ, Ankara Büyükşehir Belediyesi ne bağlı olarak kurulan ASKİ, Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) gibi. Özel hukuk hükümlerine göre yönetilen veya ticari şekilde işletilen bu tür kuruluşlar da TTK md. 16, f. 1 hükmü uyarınca tüzel kişi tacirdir. Kamu tüzel kişilerine bağlı olarak faaliyet gösteren bu kuruluşlarda faaliyet gösteren kuruluşlarda tacir sıfatı kamu tüzel kişisine ait değildir. Bağlı olarak faaliyet gösteren bu kuruluşlar tacirdirler. Donatma İştirakinde Birden çok kişinin paylı mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, menfaat sağlamak amacıyla aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince, hepsi adına ve hesabına suda kullanmaları ile ortaya çıkan birliğe donatma iştiraki denir (TTK md. 1064, f. 1, md. 17). Donatma iştirakinin tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte TTK md. 17 uyarınca tacirler hakkındaki hükümlere tabi tutulmuştur. Donatma iştirakinde tacir sıfatı müşterek maliklere (donatanlara) ait değildir. Donatma iştiraki tacir sıfatına sahiptir ve tacir olmanın sonuçlarına tabidir. Örneğin donatma iştiraki iflas etse müşterek gemi maliklerinin malvarlığı değil bu birliği teşkil eden gemi ve teferruatı iflas masasına girer. 9

10 Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatının Kaybı Tacir sıfatını kazanmak için var olan koşulların yitirilmesi halinde tacir sıfatı sona erecektir. Bu çerçevede tacir fiilen faaliyetlerine son vermekte ve müşteri çevresiyle irtibatını kesmekte ve dolayısıyla ticareti terk etmektedir. Bu durumda ise tacir sıfatı kendiliğinden sona erecektir. Tacir ticari işletme faaliyetine son verdiğini ayrıca ticaret siciline bildirmelidir (TTK md. 31, f. 2). Aksi halde ticareti belli bir tarihte fiilen terk etmiş olduğunu iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez (TTK md. 36, f. 1). Ticari işletme faaliyetine son veren tacir veya kendisinin ölümü halinde ticari faaliyeti sürdürmek istemeyen mirasçıları, onbeş gün içinde yapılacak terk bildirimi ile birlikte mal beyanında da bulunmak zorundadır (İİK md. 44, f. 1).Ticareti terk ettiğini bildiren tacir, bildirimde bulunduğu günden başlayarak iki ay süreyle haczedilebilir malları üzerinde işlemde bulunamaz (İİK md. 44, f. 3). Ancak üçüncü şahısların zilyedlik ve tapu sicili kurallarına dayanarak iyiniyetli olarak elde edecekleri haklar saklıdır (İİK md. 44, f. 4). Ticaret sicili memuru ticaretin terk edildiğini Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi (TTSG) ve alacaklıların kolaylıkla haberdar olabileceği başka yollarla ilan eder (İİK md. 44, f. 1). Bu ilan tarihinden itibaren bir yıl daha ticari işletme faaliyetine son veren tacir hakkında iflas yolu ile takipte bulunulabilir (İİK md. 44, f. 2). Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatının Kaybı Tüzel kişilerde tacir sıfatı kural olarak tüzel kişiliğin sona ermesiyle birlikte son bulur. Tüzel kişilerde kişiliği sona erdiren nedenler vardır. Bu nedenlerin ortaya çıkması doğrudan tüzel kişiyi sona erdirmez ve dolayısıyla tacir sıfatını ortadan kaldırmaz. Tüzel kişi tacir önce malvarlığının tasfiyesi sürecine girer. Tacir sıfatı ancak tasfiye işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben ticaret sicilindeki kaydın silinmesi (terkini) ve durumun ilanı ile kesin bir şekilde sona erecektir. Tüzel kişinin malvarlığının tasfiyesi sürecinde hem tüzel kişilik hem de tacir sıfatı devam eder (TTK md. 269, md. 533). Amaçlarına ulaşmak için ticari işletme işleten dernek ve vakıflarda işlettikleri ticari işletmenin faaliyetine son verebilirler. Bu durumda dernek veya vakıf da ticareti terk eden tacir sıfatıyla durumu ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Donatma iştiraki sona erdiğinde (TTK md. 1082) tasfiye süreci tamamlanıncaya kadar tacirler hakkındaki hükümlere tabi olmaya devam edecektir. 10

11 Tacir Sıfatından Doğan Hüküm ve Sonuçlar Tacir sıfatını taşıyan kimseler bazı özel hükümlere ve sonuçlara tabi tutulmuşlardır. Özel hukuk bakımından olanlar esas itibarıyla TTK da yer almaktadır (md. 16 vd.). Kamu hukuku bakımından olanlar ise muhtelif kanunlarda yer almaktadır. (Örneğin 5174 sayılı Kanun). Aşağıda tacir olmanın özel hüküm ve sonuçlarından belli başlılarına ana hatlarıyla değinilecektir. İflasa Tabi Olma TTK md. 18, f. 1 e göre tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidir. Borcun adi ya da ticari olması tacirin iflas yoluyla takibine engel değildir. Bir başka deyişle, tacir ticari işletmesiyle ilgili olmayan borçlarından dolayı da iflasa tabidir. Şu halde tacir, kaynağı ve niteliğine bakılmaksızın tüm borçlarından dolayı özellikle tacirlere karşı takip yolu olan iflasla takip edilebilir. İflas yoluyla alacağın takibi yöntemi kural olarak sadece tacirlere karşı uygulanabilse de, gerek TTK gerekse diğer kanunlar tacir olmadıkları halde bazı kimselere karşı iflas yoluyla takip imkanı öngörmektedir (İİK md. 43). Tacir olmamalarına rağmen örneğin iflasa tabi olanlar şunlardır: 1. Ticareti terk eden ve bunu ticaret siciline tescil ve ilan ettiren tacir ilan tarihinden itibaren bir (1) sene süreyle alacaklılar tarafından iflas yoluyla takip edilmeye devam eder (İİK md. 44). 11

12 İflasa Tabi Olma 2. Kollektif ve komandit şirkette tacir sıfatı şirkete ait olup ortaklar tacir olmadığı için şirketin iflası ortakların iflasını gerektirmez (TTK md. 240, md. 326). Fakat, depo kararına rağmen para yatırılmadığı takdirde alacaklı, depo kararının ortaklara veya içlerinden bazılarına da tebliğini ve gereğini yerine getirmedikleri takdirde şirketle birlikte iflaslarına karar verilmesini mahkemeden talep edebilir (TTK md. 240). 3. İyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı tacir olmanın sadece külfetlerine maruz kalan tacir gibi sorumlu olanlar (TTK md. 12, f. 3) tacir olmadıkları halde iflasa tabidirler. Eğer üçüncü kişiler iyiniyetli değilse yani gerçek durumu biliyorsa bu kişinin iflasını isteyemez. Çünkü tacir gibi sorumlu olanların sorumluluğu onun o durumunu bilmeyen kişilere karşıdır. 4. Donatma iştiraki TTK md. 17 uyarınca tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu için iflasa tabi olacaktır. Ancak müşterek donatanlar iflas kararından etkilenmezler, yani donatma iştiraki hakkında verilecek iflas kararı müşterek donatanların iflasını gerektirmez. Ticaret Siciline Kaydolma TTK md. 18, f. 1 ve TTK md. 40 a göre tacir ticari işletmenin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek zorundadır. 12

13 Ticaret ve Sanayi Odalarına Kaydolma 5174 sayılı Kanun md. 4 e göre odalar üyelerinin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslekî disiplin, ahlâk ve dayanışmayı korumak ve bu Kanunda yazılı hizmetler ile mevzuatla odalara verilen görevleri yerine getirmek amacıyla kurulan, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır. Aynı Kanunun 9. maddesine göre, ticaret siciline kayıtlı tacirler ve sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma Tacirin ticari işletmesiyle iş ve işlemlerde kullandığı ada ticaret unvanı denir (TTK md. 39, f. 1). Her tacir TTK hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya mecburdur (md. 18, f. 1). Ticaret unvanının oluşturulma şekli TTK md. 41 vd. hükümlerinde belirlenmiştir. Ticaret unvanını ticaret siciline tescil ettirmeye kanunen mecbur olan tacir (md. 40, f. 1) aynı zamanda kullanmaya (senet ve evraklar imzalanırken, md. 39, f. 1) ve işletmenin giriş cephesinde kolayca görülebilir bir şekilde bulundurmaya mecburdur (md. 39, f. 2). Ticaret unvanına sahip olma tüm bu mecburiyetleri birlikte ifade etmektedir. 13

14 Ticari İş Karinesine Tabi Olma TTK md. 19 e göre tacirler ticari iş karinesine tabidir. Yani tacirlerin tüm borçlarının ticari işten doğduğu, dolayısıyla ticari borç olduğu varsayılır. Bu karineye göre tacirlerin adi borç-ticari borç ayırımı yoktur ve kural olarak tüm borçları ticari sayılır. TTK md. 19 deki bu karine tüzel kişi tacirler için mutlaktır ve aksi ispat edilemez. Buna karşın gerçek kişiler için tüm borçlarının ticari olduğu varsayımının iki halde istisnası vardır. Birisi, tacirin işlem esnasında bu işlemin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını veya ticari işletmesi gereği olmadığını karşı tarafa bildirmesidir. Diğeri ise, işlemin niteliğinin işin ticari sayılmasına engel teşkil etmesidir. TTK md. 19 ticari iş karinesinin uygulanabilmesi için borcun bir sözleşmeden kaynaklanması gerekir. Haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar bu madde kapsamına girmez. Ticari Örf ve Adete Tabi Olma Ticari Hükümlerin uygulanma sırası bahsinde de açıklandığı üzere, tacirler arasındaki çıkan uyuşmazlıklarda ticari örf ve adet kuralları emredici hükümler, sözleşme hükümleri ve ticari hükümlerden sonra dördüncü sırada uygulanma kabiliyetine sahiptir ve böylelikle beşinci sıradaki MK ve TBK gibi genel hükümlerden önce gelmektedir. Tacirler arasındaki uyuşmazlıklarda ticari örf ve adet, gerekiyorsa mutlak uygulanır. Yani tarafların ilgili ticari örf ve adet kuralını bilip bilmediğine bakılmaz ve bildiği varsayılır. Nitekim tacirler esasen kendileri ile ilgili ticari örf ve adeti bilmek zorundadırlar. Eğer taraflardan birisi tacir sıfatını taşımıyorsa bu kimse hakkında ticari örf ve adetin uygulanması o kimsenin bu kuralı bilmesine veya bilmesi gerekmesine bağlıdır (TTK md. 2, f. 3). 14

15 Ticari Defterler Tutma Her tacir ticari işletmesinin ekonomik ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her iş yılı içinde elde edilecek neticeleri tespit etmek amacıyla işletmesinin niteliğinin ve öneminin gerektirdiği tüm defterleri tutmak zorundadır (TTK md. 18, f. 1; md. 64, f. 1). Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma TTK md. 18, f. 2 ye göre her tacir ticari işletmesiyle ilgili iş ve işlemlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli davranmak, tacirin dikkatli, özenli, gerçeği görür ve sağduyulu hareket sergilemesi demektir. Tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi davranması, bir edimin ifasında dikkatli ve özenli bir iş insanında bulunması gereken bütün tedbirleri içerir. Bu açıdan basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü sözleşmeyle veya yasalarla belirlenen tüm borçları kapsayacak şekilde bir anlam genişliğine sahiptir. 15

16 Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma Basiretli iş adamı gibi davranmanın gerektirdiği dikkatli ve özenli davranma yükümü objektif esaslara göre belirlenir. Yani tacirin faaliyet gösterdiği alandaki dikkatli, özenli, sağduyulu bir tacirin aynı durumda göstereceği hareket biçimi ölçüt alınır. Tacirin basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü ticaretine ait faaliyetlerle sınırlıdır. Ticari işlemlerin yapılması ve yerine getirilmesinde tacirin bu zorunluluğa uyması gerekir. Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma Yargıtay kararlarına konu olan, basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğüne ilişkin şu olaylar örnek olarak gösterilebilirler: 1. Müteahhidin gerekli malzemeyi vaktinde almaması veya aldığı malzemeyi uygun ortam ve koşullarda depolamaması, 2. Normal şartlarda çek karnesi verilmemesi icap eden kişiye banka tarafından çek karnesi verilmesi veya ödenmesi için ibraz edilen çekte tahrifat ihtimalini incelememesi, 3. Numuneye uygun kumaşın piyasada yeterli miktarda var olup olmadığını araştırmadan sözleşme ilişkisine girilmesi, 4. Köy tüzel kişiliğine ait cari hesaptan kaymakamın yazısı üzerine köy tüzel kişiliğini temsile yetkisi bulunmayan şahsa banka tarafından ödeme yapılması, 5. Yolcuları sağ ve sağlam bir şekilde varma yerine ulaştırmayla yükümlü tacirin mola verme yerlerini özenle seçmesi ve orada yolcuların herhangi bir zarara uğramasını önleyici tedbirleri alması. 16

17 Basiretli Bir İş Adamı Gibi Davranma Ticari faaliyetlerinde basiretli davranması gereken tacirin tecrübesizlik gibi bir eksikliği ve savunması olamaz. Bu nedenle tacir işlemi yaptığı esnada tecrübesizliğine dayanarak TBK md. 28 deki aşırı yararlanma (gabin) savunmasından istifade edemez. Müzayaka haline dayanması ise mümkündür. Ancak ticari işletmesiyle ilgili olmayan işlemlerde tacirin eğer koşullar oluşmuşsa tecrübesizlik nedenine dayalı aşırı yararlanma hükmünden yararlanması mümkündür. Zira ticari olmayan işlerde tacirin basiretli davranma yükümü yoktur. Kararlaştırılmasa Dahi Ücret ve Faiz İsteme Hakkı TTK md. 20 ye göre, tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir uygun bir ücret isteyebilir. Bundan başka, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren faiz almaya da hak kazanır. 17

18 Kararlaştırılmasa Dahi Ücret ve Faiz İsteme Hakkı Bu hüküm uyarınca tacirler ticari işletmesiyle ilgili hiçbir işi ücretsiz yapmaz ve tacirin yaptığı bu işlerin tamamı bir ücret geliri uğrunadır. Dolayısıyla tacirden bir hizmet gören veya tacire bir iş yaptıran kişi, bunun karşılığında mutlaka bir ücret ödemek zorundadır. Ücret hakkının doğması için taraflarca kararlaştırılmış olmasına dahi gerek yoktur. Yani tarafların arasında bir ücret anlaşmasına bile ihtiyaç yoktur. Zira gördüğü iş karşılığı tacirin ücret isteyebilme hakkı kanundan doğmaktadır (md. 20). Tacirin kararlaştırılmasa dahi gördüğü iş veya hizmet karşılığı ücret isteme hakkı ticari işletme konusuyla sınırlıdır. Eğer işletme konusuna girmiyorsa tacirin alacağı md. 20 değil TBK hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir. TTK md. 20 de tacirin ticari işletmesiyle ilgili bir iş yaparken veya hizmet görürken verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için faiz isteyebileceği de hükme bağlanmıştır. Avans, ileride muaccel olacak bir borca veya yapılacak hizmete mahsuben yapılan ödemedir. Tacir hem verdiği avansı ve masrafı hem de bunların verildiği veya ödendiği tarihten itibaren faiz isteyebilecektir. Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememe TTK md. 22 ye göre, tacir sıfatına sahip borçlu TBK md. 121, f. 2, TBK md. 182, f. 3 ve 525. maddelerinde yazılı aşırı ücret ve cezai şartın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Bu hüküm uyarınca taraflar arasında belirlenen çok yüksek (fahiş) düzeydeki bir işin görülmesi karşılığı ödenecek ücret veya sözleşmeden kaynaklanan edimin yerine getirilmemesi hali için verilmesi gereken cezai şart imkanı konusunda tacirlerle adi işler arasında bir ayırım yapılmış ve tacir olmayanların ücret veya cezai şartın fahiş olduğu iddiasından yararlanmaları mümkün kılınmışken, tacir olanların bu imkandan yararlanması mümkün görülmemiştir (TTK md. 22). 18

19 Ücret ve Cezai Şartın İndirilmesini İsteyememe Cezai şartın ve ücretin indirilememesi tacirin basiretli bir adamı gibi davranma yükümlülüğünün bir sonucudur. Zira tacirin ticari işletmesiyle ilgili işlemlerde dikkatli ve özenli davranıp ücret ve cezai şartın fahiş olup olmadığını daha baştan itibaren bilecek düzeyde bulunup ona göre çıkarlarını korumayı da bilmesi gerekir. Ancak, tacir fahiş ücret ve cezai şartın indirilmesini isteyemese de (TTK md. 22), TBK md. 27 hükmünden yararlanarak fahiş ücret ve faizin ahlak ve adaba aykırılık nedeniyle tamamen geçersiz kılınmasını isteyebilir. Zira TBK md. 27, TTK md. 22 hükmü karşısında öncelikle uygulanır ve TTK md. 22 emredici nitelik taşıyan TBK md. 27 hükmünün getirdiği sınıra tabidir. Fatura Düzenleme Zorunluluğu TTK md. 21, f. 1 e göre, ticari işletmesi gereği bir mal satmış veya bir iş görmüş veya bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. TTK md. 21, f. 1 tacirin fatura düzenleme yükümüne ticaret hukuku (özel hukuk) açısından işaret etmektedir. VUK ise vergi hukuku yönüyle konuya yaklaştığı için hem tacirin hem esnafın fatura vermesi zorunluluğunu düzenlemektedir (VUK md. 229, md. 232). 19

20 Fatura Düzenleme Zorunluluğu TTK md. 21, f. 1 ve VUK md. 229 dan çıkan anlam ve sonuca göre faturadan söz edilebilmesi için taraflar arasında daha önceden bir hukuki ilişkinin bulunması gereklidir. Bu hukuki ilişki satım, hizmet, eser sözleşmelerinden doğabilir. İşte tacir ticari işletmesi gereği bir iş yapmış veya hizmet görmüş veya mal satmışsa fatura vermek durumundadır. Fatura sözleşmenin yapılması değil yerine getirilmesi (ifası, icrası) aşamasıyla ile ilgili bir ticari belgedir. Bu itibarla faturada ifayla ilgili hususların (malın veya işin nevi, miktarı ve fiyatı) bulunması gerekir. Bunun dışında yer alan hususlar taraflar arasındaki temel sözleşmeyle ilişkindir ve aşağıda incelenecek faturaya itiraz etmemenin sonucu olarak ortaya çıkmazlar. Tacir sıfatını taşımayan veya tacir olmakla beraber ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmeyen kimselerin tanzim ettikleri faturalar TTK md. 21, f. 1 hükmüne tabi değildirler. Faturaya İtiraz TTK md. 21, f. 2 ye göre faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde içerik hakkında bir itirazda bulunmamışsa fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Bu bir karinedir. Fatura düzenleme yükümlülüğü için taraflar arasında geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gerektiği için, eğer sözleşme geçersizse böyle bir sözleşmeye dayanılarak düzenlenip gönderilen faturaya itiraz etmemek onun içeriğini kabul etme sonucunu doğurmaz. 20

21 Faturaya İtiraz Faturaya itiraz edilmemesi faturada belirtilen işin yapıldığını veya malın teslim edildiğini göstermez, sadece fatura içeriğinin kabul edildiği anlamına gelir. Ancak bu karinenin tersi kanıtlanabilir. Faturaya itiraz edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuki sonuç açık ve kapalı faturada birbirinden farklıdır. Şöyle ki, kapalı faturada karşılıklı edimlerin ifa edildiği faturada yazılı olduğu için faturaya alan için bu bir makbuz hükmündedir. Buna karşın açık faturada tacirin borcunu ifa ettiği yani, tacirin bir mal verdiği veya hizmet gördüğü yazılı ve karşılığı olarak doğmuş alacak yazılı iken, faturayı alanın borcunu ifa ettiği belirtilmediği için açık faturayı alıp da itiraz etmeyen için bu, borçlunun temerrüde düşürüldüğüne dair bir belgedir. Faturaya İtiraz TTK md. 21, f. 2 uyarınca içeriğine itiraz edilmiş açık veya kapalı fatura ise, ne makbuz ne de borçluyu temerrüde düşüren bir belgedir. Bu halde fatura düzenleyen tacir aleyhine kullanılabilen bir senettir. İtirazın şekli TTK md. 21, f. 2 de belirtilmemiştir. Faturaya itiraz TTK md. 18, f. 3 te sayılan konulardan olmadığı için noter marifetiyle, telgraf veya taahhütlü bir mektuba ihtiyaç duyulmaksızın, sekiz gün içinde yapıldığını ispat koşuluyla sözlü veya herhangi bir yazılı bir şekilde yapılabilir. İtiraz varması gereken bir açıklamadır. Sekiz gün içinde faturaya karşı mahkemede dava açmak onun içeriğine itiraz anlamına gelir. Ancak itiraz için dava şart değildir. Herhangi bir şekilde itirazı karşı tarafa bildirmek yeterlidir. 21

22 Faturaya İtiraz Faturaya itiraz edilmemesi fatura içeriğinde normal koşullarda bulunması gereken unsurlar bakımından kabul edildiği anlamına gelir, yoksa taraflar arasında önceden bir sözleşmenin varlığına işaret etmez. Tacir sıfatına sahip olmayanların düzenlediği faturalar ile sözleşme kurulmadan evvel düzenlenen ve bir teklif mektubu niteliğinde olan proforma fatura hakkında TTK md. 21, f. 2 hükmü tatbik edilmez. Teyit Mektubuna İtiraz TTK md. 21, f. 3 e göre, sözlü, telefon veya telgrafla yapılan sözleşmelerin veya beyanların içeriğini teyit eden bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan sözleşmeye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır. Ticari hayatta sıkça kullanılan teyit mektubu icap ve kabul aşamasının sözlü bir şekilde, telefon veya telgrafla gerçekleştirildiği sözleşmelerde sözleşmenin yapılmasından sonra gönderilen ve sözleşmenin konusuyla şartlarını içeren ticari bir belgedir. Kendisine teyit mektubu gönderilen tacirin, mektubu inceledikten sonra, varsa itirazının sekiz gün içinde mektubu gönderen karşı tarafa bildirilmesi gerekir. İtirazın mektubun alınmasından itibaren sekiz gün içinde yapılması şart olmakla birlikte itirazın sekiz gün içinde mektubu gönderen tacire ulaşması zorunlu değildir. Teyit mektubuna sekiz gün içinde itiraz edilemezse içeriğinin mektubu alanın iradesine uygun olduğu varsayılır ve bu hususta yazılı delil teşkil eder. Ancak teyit mektubu sözleşmenin yapılma aşamasına ilişkin hususları gösterdiğinden, süresi içinde itiraz etmemek teyit mektubunun içeriğini kabul anlamına gelmez. Susmanın kabul anlamına gelmediği hallerde, itiraz edilmeyen teyit mektuplarının aksi her türlü delille kanıtlanabilir. 22

23 Bir Takım İhtar ve İhbarların Geçerli Olabilmesi İçin Belli Şekillere Uyma Zorunluluğu TTK md. 18, f. 3 e göre, tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan dönme maksadıyla yapılacak ihbar ve ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. Burada eski kanuna göre yenilik oluşturan husus, güvenli elektronik imza kullanılarak gerçekleştirilen ihbar ve ihbarlardır. Eski kanunda yer alan muteber olmaz ifadesi de kanundan kaldırıldığından, gösterilen şekillerin geçerlilik değil, ispat şartı olarak kabul edilmesi gerekmektedir. TTK md. 18. f. 3 deki düzenlemenin uygulanabilmesi için her iki tarafın tacir olması ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması gerekir. Taraflardan her ikisi de tacir olmasına rağmen yapılan iş sadece bir taraf için ticari nitelikte ise ihtar ve ihbarların md. 18, f. 3 de belirtilen şekilde yapılması gerekmez. Bir Takım İhtar ve İhbarların Geçerli Olabilmesi İçin Belli Şekillere Uyma Zorunluluğu TTK md. 18, f. 3 de belirtilen şekle tabi ihtar ve ihbarlar üç konuyla sınırlandırılmıştır: a. Karşı tarafı (diğer taciri) temerrüde düşürmek amacıyla yapılan ihtar ve ihbarlar b. Sözleşmeyi fesih amacı güden ihtar ve ihbarlar c. Sözleşmeden dönme (rücu) maksadıyla yapılan ihtar ve ihbarlar Sadece bu konulara ilişkin ihtar ve ihbarlar 18. madde 3. fıkrada öngörülen yazılı şekle tabidir. Bunun dışındaki hususlarda tarafların ticari işletmesiyle ilgili olsa bile böyle bir zorunluluk yoktur. 23

24 Hapis Hakkının Kullanılmasında Sağlanan Kolaylıklar Medeni hukukta hapis hakkı, kanuni koşulların varlığı halinde alacaklıya borçlunun rızasıyla zilyetliğinde bulunan ve iadesi gerekli olan borçluya ait taşınır mallar ve kıymetli evrakı iade etmeyerek alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisi veren ayni bir haktır (MK md. 950, f. 1). Hapis hakkının konusunu taşınır eşya ile kıymetli evrak teşkil edebilir. Ayrıca hapis hakkına konu eşyanın paraya çevrilebilir olması gerekir. Fotoğraf, mektup gibi şahsi nitelik taşıyan taşınır eşyalar hapis hakkına konu olamaz. MK md. 950, f. 2 de hapis hakkının kullanılma koşulları bakımından tacirlerle tacir olmayanlar arasında bir noktada farklılık tesis edilmiştir. Hapis Hakkı Kullanılması Şartları 1. Alacaklı borçlunun taşınırına veya kıymetli evrakına onun rızasıyla zilyet bulunmalıdır. Zorla veya tesadüfen ele geçirilen eşya üzerinde hapis hakkı doğmaz. 2. Alacaklının alacağının geçerli ve muaccel olması gerekir. Nakdi karşılığının belirlenebilmesi koşulu ile alacağın türü önem arz etmez. Alacak bir paraya ilişkin olabileceği gibi bir yapma, verme veya yapmama edimine de ilişkin olabilir. 3. Alacaklının zilyetliğindeki taşınır mal veya kıymetli evrak ile alacak arasında bağlantı bulunmalıdır. Yani alacağın eşya veya kıymetli evraktan dolayı doğmuş olması gerekir. 4. Hapis hakkının kullanılmasının ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Zira alacaklı hapis hakkını kullanmayacağını borçluya taahhüt etmişse veya hapis hakkının kullanılması eşyanın niteliği gereği mümkün değilse veya hal veya şartlardan anlaşılıyorsa veyahut hapis hakkının kullanılması kamu düzeniyle bağdaşmıyorsa hapis hakkı kullanılamaz (MK md. 951). MK da genel anlamda belirlenen hapis hakkının uygulanma koşulları bakımından tacirler arasında, yani her iki tarafın da tacir olduğu tacir olduğu ilişkilerde MK md. 950, f. 2 hükmü gereği üçüncü koşul aranmayacaktır. Zira borçlunun taşınır eşyası ile kıymetli evrak ve alacak arasındaki bu bağlantı tacirler hakkında var sayılır (MK md. 950, f. 2). Bir başka deyişle, zilyetlik ve alacak aradaki ticari ilişkiden doğmuş ise tacirler arasında bu bağlantı var kabul edilir. 24

25 Esnaflar Hakkında da Uygulanacak Ticari Hükümler Esnaf işletmeleri TTK na tabi değildir (md. 11, f. 1; md. 15). Dolayısıyla ticari hükümler esnaflar hakkında uygulanmazlar. Ancak, TTK md. 15, f. 1, c. 2, esnaflar hakkında bazı kolaylıklar sağlamak amacıyla tacir olmanın sonuçlarını düzenleyen bazı hükümlerin (bunlar md. 20, md. 53 ve MK md. 950, f. 2) esnaflar hakkında da geçerli olacağını düzenlemektedir. 1. TTK md. 20 ye göre, esnaf da önceden kararlaştırılmasa bile gördüğü işe uygun bir ücretin verilmesini, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren yasa gereği faiz isteyebilir. 2. TTK md. 53 e göre esnaf da işletme adı kullanabilir. İşletme adı, işletme sahibini hedef tutmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan adlara denir. Esnaf kullandığı işletme adını tescil ettirecektir. 3. MK md. 950, f. 2 ye göre esnafın hapis hakkını kullanması bakımından alacağı ile zilyet olduğu eşya arasında bağlantı var sayılacaktır. 4. TİRK na göre esnaf da işletmesini rehin verebilecektir. Çünkü TİRK hem ticari işletme hem de esnaf işletmelerinin bu kanun uyarınca rehin verilebileceğini öngörmektedir. 25