ALACAKARANLIK! 12 Eylül de Yarg ya ne oldu?.. Çetin Turan Avukat, zmir Barosu. lginç geliflmeler oluyor dünyada.

Transkript

1 12 Eylül de Yarg ya ne oldu?.. ALACAKARANLIK! Çetin Turan Avukat, zmir Barosu lginç geliflmeler oluyor dünyada. Paris Asliye Mahkemesi, fiili'de kay p dört Frans z vatandafl n n ak betinden sorumlu buldu u Pinochet cuntas n n 13 üyesinden ikisini ömür boyu hapis cezas na mahkûm etti. Cuntan n di er üyeleri ise 5 ile 30 y l aras nda de iflen cezalar ald lar. Bu karar diktatörün 91 yafl nda ölümünden (10 Aral k 2006), dört y l sonra, Aral k 2010 da al nd. fiu anda 61 ile 89 yafllar aras nda bulunduklar belirtilen cunta üyeleri, ''kanunsuz tutuklama, adam kaç rma, iflkence ve barbarl k'' suçlamalar ndan hüküm giydi. 2 y ld r tutuklu olarak yarg - lanan Arjantin diktatörü J. R.Videla Redondo ise Cordoba kentinde tarihinde yap lan son duruflmada, 86 yafl nda, ömür boyu hapis cezas na çarpt r ld. Arap co rafyas ise birkaç ayd r kaynamakta. Ortado u, Arap Yar - madas, Kuzey Afrika fleridi gerçek bir demokrasi ile hiçbir zaman tan flmad. Ayd nlanma kavram ndan uzak, sürekli alacakaranl kta yaflat ld bu co rafyan n insanlar. Yönetimleri elinde bulunduran devlet bafllarken... De erli okurlar m z. Hukuk Düzlemi nin birinci say s yla karfl n zday z. Niçin böyle bir yay na gerek gördük. Ülke gündemi hiçbir zaman olmad kadar kar - fl k. Kamuoyunda sürekli bir gerginlik yaflan yor. Tart fl lan yarg lama süreçleri, uzay p giden tutukluluklar, iflinden at lan ve gözalt na al nan gazeteciler, ba ms zl n yitiren ve siyasallaflan yarg, telekulak skandallar ve yasa d fl dinlemelerle ihlâl edilen haberleflme özgürlü ü Töre cinayetlerindeki, kad na yönelik sald r lardaki t rman fl Ö renci ve iflçi hareketlerine karfl uygulanan orant s z kamu gücü tahammülsüzlük hoflgörüsüzlük.. Siyasetin yayd bu toz duman n ve yüksek titreflimli nutuklar n ötesinde, neyin safsata, neyin kuru böbürlenme ve bofl laftan ibaret oldu unu, neyin gerçek, do ru, yerinde ve hukuka uygun oldu unu görebilmek için, bir hukuk süzgecine ihtiyaç var. Sapla saman n ay klanmas için, hukuk kurumlar - n n; barolar n/barolar Birli- inin, tek tek avukatlar n, yarg çlar n ve savc lar n hukukun üstünlü ü ilkesi etraf nda, üslup farklar ile de olsa, bir araya gelmeleri gerekiyor. Onursal Yarg tay Baflkan Sami Selçuk; Bir ülkede tutuklu say s hükümlü say s ile yar fl yorsa, çok istisnai ve zorunlu bir kötülük olan tutuklama önlemi istisna olmaktan Devam 3. sayfada René Magritte - "Making an Entrance" Devam 2. Sayfada

2 Bafllarken... Bafl taraf 1. Sayfada ç km fl, kural olmuflsa ve özgürlü ü ba lay c bir cezan n yerine getirilmesine dönüflmüflse, ceza adaleti, insan ömrünün geri vermeyece i bir kesimini bu denli kolayl kla yads yabiliyorsa, ortada çok önemli bir hukuk sorunu var demektir. Unutmayal m ki hukuk özgürlefltirmek için vard r. Kölelefltirmek için de il. Onu bu varl k nedeninden uzaklaflt ran her davran fla ve iflleme karfl direnmeliyiz. demektedir. (9 Mart 2011) Son gazeteci tutuklamalar ile ilgili olarak birkaç gün içinde gözledi imiz kurumsal hukukçu tepkileri de hep ayn tehlikeye vurgu yapmaktad r. TBB Baflkan ;.. Koruma Tedbirleri, bu tedbirler kapsam nda bulunan arama, el koyma, tutuklama, iletiflimin dinlenmesi gibi pozitif hukukun öngördü ü araçlar, hukuk güvenli i, kifli güvenli i, özel hayat n gizlili i, adil yarg lanma ilkesi gibi temel nitelikteki kiflisel hak ve özgürlükler üzerinde son derece etkili olan araçlard r. Bu araçlar n kullan lmas nda, masumiyet karinesinin do- al bir unsuru ve uygulamadaki uzant s olan lekelenmeme hakk - na sayg l olunmas, haz rl k/soruflturma aflamas nda yürütülen eylem ve ifllemlerde hukuk devletinin öngördü ü s n rlar içinde kal n p kal nmad n, afl r l a kaç l p kaç lmad - n esas alan oranl l k ilkesine, insan onurunun dokunulmazl ilkesine, yürütülen ifllemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmas n, yani soruflturma makamlar n n san klara/flüphelilere karfl insafl, anlay fll, savunmay kolaylaflt r c davran p davranmad klar n, iddia kan tlar n n yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve s n rlar içinde toplan p toplanmad n öngören dürüst ifllem ilkesine uyulmas gerekir. Aksine uygulama devletin hukuk devleti olma niteli- ini ciddi biçimde tart fl l r duruma getirir. Bu konuda en büyük görev, hukuka en fazla sayg duymas gereken, hukuk devletini herkesten daha çok savunmas gereken biz hukukçulara düflmektedir. Onun için hukukçular olarak ilkemiz. önce hukuk, sadece hukuk olmal d r. ( ) stanbul Barosu Baflkanl ; Koruma tedbirleri konusunda yasada yer alan düzenlemelerle tan nan yetkiler, savc lara verilmifl ve içini istedikleri gibi doldurabilecekleri birer aç k çek de ildir. fieklen kanuna uygun olan n, her zaman hukuka uygun olmayabilece inin alt n çizmek isteriz. (...) Bilinmelidir ki usul kurallar - n n toplumu sindirme ve korkutma amac na yönelik olarak kullan ld soruflturmalar, Türk hukuk tarihinde karanl k bir dönem olarak adland r - lacakt r. Bu tür tehditler, henüz gözalt na al nmam fl, bir gece yar s soyut iddialarla evi aranmam fl olanlar n, farkl düflünenlerin, sindirilip susturulmas na yönelikse, bilinmelidir ki bu hukuksuzlu a karfl stanbul Barosu susmayacakt r. ( ) Ankara Barosu Baflkan ; Bas n mensuplar ndan bafllayarak bu ülkede özgür nefes almak isteyen herkesin özgürlü ü ile ilgili konufluyorum. Diyorum ki, art k yeter! Bu hukuksuzluk dursun lütfen. Bize bu toplumda demokrasinin oldu una dair iflaretler verin. Toplumun düflünen insanlar - na sesleniyorum. Benim bafl ma gelmedi demeyin. ( ) zmir Barosu Baflkan ; Türkiye bas n özgürlü ü ve ifade özgürlü ü konusunda yeni bir darbe ve müdahaleyle karfl karfl yad r. Muhalif olan ve görüflleri iktidar taraf ndan kabul görmeyen gazetecilerin u rayabilecekleri ak bet her zamanki gibi bask, tehdit ve neticede gözalt olmufltur. ( ) Yaflanan süreç göstermektedir ki, Türkiye'de muhalif olan hiç kimsenin kifli güvenli i hakk bulunmamaktad r. Tüm toplum biat etmemesi halinde tehdit ve tehlike alt ndad r. Bu tehlikenin esasl -yasal kayna ise CMK 250 maddesi ile yarat lan özel soruflturma ve yarg lama usulüdür. ( ) Türkiye'de binlerce insan tutuklu bulunduklar halde Tecrit zulmü ile karfl karfl yad r. Uluslararas hukuki belgelere göre, hükümlülere dahi uygulanamayacak tecrit koflullar n n, tutuklulara uygulanmas, kabul edilebilir nitelikte de ildir. ( ) Bu tespitler, savunma mesle ini yürüten örgütlerin Türkiye den yükselen ortak sesidir, bu sese kulak verilmelidir. Kulak verilmiyorsa, sesin de yükselmesi gerekiyor. Hukuk Düzlemi bunun için ç k yor. Avrupa Parlamentosu Türkiye raporu da Türkiye de süregiden yarg - lamalar n, demokratik standartlar yüksek ülkelerce nas l de erlendirildi ini a r bir üslup ile dile getirmifltir. Polis ve yarg n n bask s na maruz kalan gazetecilerin davalar n n AP taraf ndan izlenece i karar n n da yer ald raporda, tutuklama kararlar n n bu davalar n inand r c l n n yitirilmesine yol açabilece ine dikkat çekilerek, afl r tutukluluk sürelerinden duyulan kayg dile getirilmekte, tüm zanl lar için gerçek yarg güvencesi istenmektedir. Bütün bu gerçekler ortada iken, bizdeki bas n özgürlü ü hiçbir ülkede yok derseniz, yarg lanan gazeteci say s 2 bini, haklar nda soruflturma aç lan gazetecilerin say s 4 bini aflm flsa ve 68 gazeteci tutuklu olarak yarg lan yorsa, tafl d n z kimlik ne olursa olsun söyledikleriniz bofl lâf tan ibaret kal r, ileri demokrasi söylemi komikleflir. Ülkemizde yarg ba ms zl hiçbir zaman gerçek anlam na kavuflamad. Bu sorun tüm siyasal iktidarlarla yafland. Ne var ki bu boyutlar ile bir siyasallaflma sürecinin benzerini geçmiflte bulmak mümkün de il. Mevcut yarg lama süreçlerine büyük misyonlar yükleyen ve bu yolla usulsüzlüklere ve hukuksuzluklara mazeret arayanlara da haf zalar n yenilemelerini öneriyoruz. Unutkan toplumlar, k s r döngüye mahkûmdur. Gelece i yazamay z, ama bu günü analiz ederken geçmifli hat rlamak zorunludur. Ne var ki bal k haf - zal bir toplum olduk. Örne in; Paraflüt, Kartal, Matador, Hayal, Balina, Sis, Kas rga 1-2-3, F rt na, Serhat, Buffalo, Hasat, Beyaz Enerji, Mavi Enerji neydi bunlar? Tam olarak hat rlayan var m? Bunlar ikinci bin y la girerken, herbiri gündeme birer bomba gibi düflen yolsuzluk soruflturmalar Neredeyse tükenmeyecek gibi uzay p giden bir liste. çlerinde eski bakanlar n, eski milletvekillerinin, eski - yeni bürokratlar n ve ifladamlar n n bulundu u 490 gözalt, 216 tutuklama karar ve toplam 3 Katrilyon 719 Trilyon liral k suistimal iddias. Bu nedenle omuzlar m - za binen fazladan yüzde 36 vergi yükü... yolsuzlukta az farkla kaç r lan bronz madalya; dünya dördüncülü- ü!.. Hepsi unutuldu gitti Yasa d fl dinlemeler var m yd?.. Yarg siyasallaflm fl m yd?.. Gazeteciler yine böyle tutuklan yor, yarg lan yor ve de bas n özgürlü ü için yürüyorlar m yd?.. Medya paralel yarg lama yürütüp hüküm veriyor muydu?.. Ne oldu bu davalar n sonuçlar?.. fiimdi, üzerinde f rt nalar kopar lan bu yeni bitmez tükenmez/ucu aç k yarg lamalar n, ihlâl ettikleri bireysel hak ve özgürlükler d fl nda, zamanla haf zalar m zda nas l yer edece ini kim tahmin edebilir?.. En kötüsü ise toplumdaki adalet duygusuna olan inanc n sars lmas d r. De erli okurlar m z. Kör dövüflüne dönmek üzere olan bu gidifli, hukuk düzlemine çekmek flart oldu. Bu dergi yaflad m z günlere, olaylara, geliflmelere hukuk penceresinden bakmak, izlemek ve de erlendirmek için ç k yor. Bu dergi hukukun üstünlü üne olan ba l l elden b rakmadan yarg n n, barolar n ve savunma mesle- inin ba ms zl ilkesini gerçek boyutlar ile savunmak için ç k yor. ddia/savunma/yarg üçgeninin, yasadaki tan m ile yarg n n kurucu unsurlar ndan olan ba ms z savunma n n ne demek oldu unu bilmeyenlere ve anlamayanlara anlatmak da bizim görevimiz. Bir ceza yarg c üstelik de duruflma s aras nda bak n ne demifl; Bizde savc hem itham eder hem delil toplar. Avukatlar para ile görevlerini yapar. Savc lar ise devletten maafl alarak görevini icra eder. Biz hiçbir zaman uyuflturucu avukat ile bir araya gelip yemek yemeyiz. (10 Mart 2011, Bas n) Bu sözler do ru ise (umal m ki do ru olmas n), son derece vahimdir. Öncelikle avukatlar para ile görevlerini yaparlar ifadesinde savunma mesle ine yönelik, genel, gizli bir istihza var. Para ya vurgu yap larak savunma de ersizlefltirilmek isteniyor. Say n Baflbakan da ayn gün bir baflka vesile ile paran n dini iman yoktur!.. demiflti. De erli yarg ç bu tan m savunma mesle ine mi yans tmaktad r? Oysa o dinsiz imans z para, ne avukat n makbuzunda, ne savc n n bordrosundad r; nereden gelip nereye gidecektir, kara m d r ak m d r, kimse bilemez. Vekalet ücretinin böyle bir tart flmaya yans t lmas yak fl ks zd r. Ayn mant k, devlete karfl aç lan davalarda, devletten maafl alan hakimi nereye oturtmaktad r?.. kincisi, devletten maafl al yor diye iddia makam na üstünlük tan mak yarg lama diyalekti i ile ba daflmaz. Varl kabul edilirse üstünlük, iddianame ve esas hakk ndaki mütalaa ile devam eder, silahlar n eflitli i ilkesini bozar, savunmay anlams zlaflt - r r, adil yarg lanma ilkesini ifllevsiz k - lar ve nihayet karara yans r. Üçüncüsü, uyuflturucu avukat ne demektir? Bu nas l bir bak fl n, düflüncenin ürünüdür? Uyuflturucu hakimi diye bir kavram olabilir mi? Tüm hakimleri tenzih ederiz. Uyuflturucu davas nda yarg ç kimli i ile bulunmak, kimseye onu uyuflturucu yarg c olarak tan mlama hakk vermez. Ayn gerçek, uyuflturucu davas ndaki san k müdafii için de geçerlidir. Savunma hakk na, adil yarg lanma hakk na herkesten önce yarg çlar n de er vermesi beklenir. Umar z sürç-ü lisand r. Savunma ba ms z de ilse, hak ve yetkileri k s tlanm flsa, yarg lama diyalekti inde iddia makam ile eflit düzeyde görülmüyor ve yer verilmiyorsa, delillere ulaflma, sorgulama, serbestçe savunma olanaklar ndan yoksun b rak lm flsa, adil yarg lanmadan söz edilemez. Nihayet savunma mesle i mensuplar n n ekonomik ba ms zl klar yoksa, ekonomik olarak eziliyorlarsa, meslek giderek esnaflaflt r l yorsa, adalet tanr ças n n ayaklar da titriyor demektir. Bu dergiyi yay mlayan savunma mesle i mensuplar n n hiçbir zaman gözard edemeyece i ilkeleri özetlemeye çal flt k. Bu ilkelerden, yani hukukun üstünlü ünden, yarg ba ms zl ndan, savunman n ba ms z niteli inden, barolar n ba ms zl ndan ödün vermemiz mümkün de ildir. Dergi hepimizindir. Her anlamda destek verece iniz inanc ile, merhaba!.. diyoruz. HUKUK DÜZLEM 2 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

3 12 Eylül de Yarg ya ne oldu?.. Bafl taraf 1. Sayfada baflkanlar, emirler ya da krallar petrol geliri ile zenginleflirken ülkelerini demir yumrukla yönettiler. Halklar n yoksul, e itimsiz, sa l ks z, geleceksiz bir yaflama mahkum ettiler. fiimdi domino tafllar gibi birer birer devriliyorlar. Sonucun nereye varaca na iliflkin kesin yarg için yeterli veri ise yok. flin içinde büyük bir el in (emperyalizm), parma var m?.. ABD ve koalisyon güçlerinin müdahalesinden sonra Saddam devrildi, Irak bölündü, sünni/flii/kürt diye ayr flt r ld, demokrasi söylemi alt nda periflan edildi. Tunus ta Zeynelabidin Bin Ali devrildi, bir diktatör gitti ama yerinde flimdi askeri bir diktatörlük var, uluslararas kamuoyunda herhangi bir tepki yok. Laiklik ilkesi korunacak m yoksa islamc bir yeniden yap lanman n tafllar m döfleniyor?.. Suudi Arabistan n göz göre göre Bahreyn i iflgal etmesine demokrasi düflkünü ülkelerden hiçbir itiraz gelmedi. Sudan bölündü, Yemen de yönetim aleyhtar gösterilere kat ld klar için öldürülen göstericilerin cenaze töreninde onbinlerce kifli ABD destekli Devlet Baflkan Ali Abdullah Salih in istifas n istiyor. Libya da diktatör Kaddafi ye karfl isyan var. Mesele Libya halk n n bir diktatöre karfl yürüttü ü özgürlük mücadelesi olmaktan ç kt ; küçük bir ülkeye yönelmifl emperyalist sald r ya dönüfltü. fllevi art k son derece tart fl l r hale gelmifl olan BM Güvenlik Konseyi nin, Libya n n hava sahas n n kapat lmas n ve sivillerin korunmas için bütün askeri tedbirlerin al nmas n öngören tarihli karar n n ard ndan, koalisyon güçleri (ABD, ngiltere, Fransa, Kanada) bu ülkeyi bombalamaya bafllad. Türkiye de (bu yaz yaz l rken) bu haks z sald r içinde Nato ile birlikte, flaflk n ve çeliflkili demeçlerle gizlenmeye çal flarak, yerini almaya haz rlan yor, umar z tezkere reddedilir. Biz bu filmi daha önce Irak ta, Afganistan da yaflamam fl m yd k?.. Amaç demokrasi midir, yoksa emperyalizm yine - siz buna kan kokusu da diyebilirsiniz - petrol kokusu mu ald?.. Daha adil, daha eflitlikçi, daha özgürlükçü, yönetimler mi kurulacak, yoksa gelen gideni aratacak m?.. Bu co rafyada tam bir alacakaranl k var, dikkatle izlemek gerekiyor. fi L VE ARJANT N Augusto Pinochet, fiili de halk n oylar yla seçilen Salvador Allende yi ABD destekli bir kanl darbe ile 1973 y l nda devirmiflti. fiili'yi 1990 y l na kadar demir yumrukla yönetti. Pinochet döneminde yaklafl k 30 bin kifli iflkence gördü, 3 binden fazla muhalif (solcu) öldürüldü, yaklafl k bin kifli ise kaybolmufltu. Hat rlamak yararl olabilir, fiili de 1988 y l nda yap lan referandumu Piochet kaybetti, seçmenlerin %56 s Pinochet ye hay r dedi. fiili halk n n reddetti i Pinochet 1990'da devlet baflklanl n devretmek zorunda kald. Genel kurmay baflkanl görevini ise 1998'e kadar fiili nin faflist cunta lideri Augusto Pinochet Arjantin in faflist cunta lideri Jorge Rafael Videla Redondo 12 Eylül cuntas lideri Kenan Evren Mayo Meydan (Plaza de Mayo) anneleri, darbeden 34 y l sonra, 1976 da kaybolan çocuklar n n resimlerini tafl yor. Y l: 1 Say :1- Nisan 2011 mtiyaz Sahibi: Toplum çin Hukuk Derne i ad na Av.Hüseyin ÖZGÜR Sorumlu Yaz flleri Müdürü: Av.Tamer DO AN Yay n Kurulu: Av. Ahmet Hamdi YILDIRIM Av.Azra S RAY Av.Ça atay YILMAZ Av.Çetin TURAN Av.Hüseyin ÖZGÜR Av.Kemal YAZGAN Av.Mert SARAÇO LU Av.Tamer DO AN Av.Ulu lve YÜCESOY Yönetim Yeri: SGK C Blok No: 243 Konak- ZM R e-posta: hukukduzlemi@gmail.com Bas ma Haz rl k: Egetan Bas. Yay. Ltd. fiti. Tel: Bask : Uflflak Tif Matbaac l k Ltd. fiti Sk. No: 56/A Alsancak- zmir Tel: Bas m Tarihi: 4 Nisan 2011 Ç N D E K L E R 1 Bafllarken... 1 Alacakaranl k! Çetin Turan 6 24 Baro taraf ndan yap lan Ortak Aç klama 8 On Y ldan Bu Yana Tamer Do an 12 CELSE ARASI Bu Düzende Yarg ç Olmak Kemal Yazgan 14 Fransa da yarg mensuplar grevde Michèle Delesse 15 BARO/METRE lâm n Kesinleflti i Tarihteki Müddeabih!.. Çetin Turan 16 Arabuluculuk Yasas ve Kuzular n Sessizli i Hüseyin Özgür 18 Avukatlar n Sosyal Güvenli i Azra Siray 20 Kitle Sözleflmeleri Ahmet Dokucu 22 Sivil-Ce Patlatma K lavuzu Mert Saraço lu 23 Reddedilmek! Cengiz lhan 24 Cengiz lhan dan Anekdotlar 26 Paran Yoksa Kaderine Raz Ol Ça atay Y lmaz 27 Tarihten Bir Yaprak: Keyfi dare ve Yarg 28 Paçal Hukuk E itimi Ulu lve Yücesoy 30 Yarg Kararlar 32 Paul Leroy Bustil Robeson HUKUK DÜZLEM N SAN

4 12 Eylül faflist cuntas n n yaratt Türkiye manzaras ndan örnekler... sürdürdü. Bu görevi b rakt nda ömür boyu senatör olarak seçilmiflti. Ne var ki her olas l öngörmek ve önlem almak zor. Pinochet, 1998 Ekim'inde seyahat için gitti i ngiltere'de gözalt na al nd ve bir y ldan fazla süreyle gözalt nda kald. spanyol yarg ç Baltasar Garzon ngiltere den, eski diktatörün yarg - lanmak üzere spanya'ya teslimini istemiflti. ngiltere, bir y ldan fazla süre ile gözalt nda tuttuktan sonra Pinochet i spanya ya teslim etmeyi reddetti, 2000 y l bafllar nda fiili'ye geri gönderdi. Ayn y l (A ustos 2000) Pinochet nin dokunulmazl - kald r ld, hakk nda çok say da dava aç ld. Bunlar n aras nda zimmetine para geçirmek iddias da vard. Zaman zaman gözhapsine al nd. Ancak sa l n n duruflmaya ç - kamayacak kadar kötü oldu u gerekçesiyle her seferinde yarg lanmaktan kurtuldu. 10 Aral k 2006 da 91 yafl nda iken kalp krizinden öldü. Tam bir hesap sorulamasa da fiili, diktatörün dokunulmazl duygusunu aflm flt. Dokunulmaz san lan eski diktatöre insanl a karfl iflledi i suçlar nedeniyle ve evrensel hukuk kurallar fl nda dokunulabilece ini göstermiflti. Arjantin ise, diktatörünü yarg - lad ve sa l nda mahkûm etti. fiimdi diktatör Videla, 86 yafl nda ve ömür boyu hapis cezas n çekmek üzere cezaevinde. Onun hikayesi de son derece ö retici. 1973'te genelkurmay baflkan olan Jorge Rafael Videla Redondo 1975'te ordunun bask s yla Isabel Perón taraf ndan baflkomutanl a atanm flt. Bu göreve bafllar bafllamaz ordu üst kademelerinde de iflikli e giderek Peronizm'e yak nl k duyan komutanlar görevden ald. 24 Mart 1976'da ordunun yönetime el koymas yla Isabel Peron cumhurbaflkanl ndan uzaklaflt r ld. Mahkemelerin, siyasi partilerin ve sendikalar n çal flmalar durduruldu; bütün önemli görevlere subaylar atand. lk bir hafta içinde 4 bin kifli tutukland. Videla, Peronizm'in düzenlemelerine son vererek serbest pazar ekonomisini güçlendiren önlemler ald. 1981'de görevden çekilerek yerini General Roberto Viola'ya b rakt. Aral k 1983'te sivil yönetime geçilmesinin ard ndan Videla ve Massera cinayet suçundan yarg lanarak 1985'te ömür boyu hapis cezas na mahkum edildiler ancak 1990'da Carlos Menem taraf ndan ç kar lan afla serbest b rak ld lar. Videla 1998'de, iktidar s ras nda gözalt nda kaybolanlar nedeniyle suçlu bulundu ve 28 gün cezaevinde kald ktan sonra sa l k gerekçeleriyle cezas ev hapsine çevrildi. Dünya Videla döneminde Arjantin de Plaza de Mayo Anneleri ni tan d. 30 Nisan 1977 de 14 anne ilk kez bir araya gelerek, cuntan n toplanma yasa n deldi, büyük meydan n ortas ndaki piramidin etraf nda dönerek yürümeye bafllad lar.giderek say lar artt. Bafllar na faflist rejimin kaybetti i çocuklar n n kundak bezlerini temsilen beyaz eflarplar örterek, kaybolan çocuklar n n resimleri ile, 30 y ld r yürüyorlar. Otuz y l sonra adalet (bu kadar gecikince ona adalet denirse e er), ucundan kendisini gösterdi. Arjantin Anayasa Mahkemesi, askeri hükümet üyelerini insan haklar ihlallerine karfl koruyan yasay iptal ederek, diktatöre yarg yolunu açt. Ve flimdi diktatör Videla ömür boyu hapis cezas n çekmek üzere hapiste. YA 12 EYLÜL?... Arjantin Türkiye ye uzak m?.. Öyle bir ça day z ki uzak oldu- u kadar yak n Plaza de Mayo anneleri sanki hep yan m zda yürüdü. Bizim de çocuklar n /kay plar - n arayan yurttafllar m z 12 Eylül 1980 den sonra, ayn kah rl yürüyüflün baflka damarlar n oluflturdular. Videla dönemi, ekonomik, siyasi, kültürel k y mlar n yan nda insan n kaybedildi i bir dönemdir. Geç de olsa hesab hukuk düzleminde sorulmufltur. Ama bizim hesab m z henüz aç k, 12 Eylül 1980 in blançosu ve sorumlular orta yerde duruyor. Eylül 1980 darbesinin üzerinden 30 y l geçti. Bu darbe ile Türkiye nin tüm ilerici dinamikleri hedef tahtas na konuldu. Anayasa ortadan kald r ld, TBMM kapat ld, 12 Eylül sonras nda aylarca kent meydanlar nda tutulan tanklar... Türk Dil ve Tarih kurumlar kapat ld, siyasi partilerin, sendikalar n, derneklerin kap s na kilit vuruldu, mallar na el konuldu. Türkiye nin ekonomik yap s ve hukuk düzeni büyük/uluslararas sermayenin istemleri do rultusunda yeniden biçimlendirildi. Gençlik; düflman ilan edildi, potansiyel suçlu say ld, politika d fl na itildi. Üniversite YÖK e havale edildi. Emek ezilirken, dinci yap laflman n/e itimin/ticaretin/örgütlenmenin önü aç ld. Terör yeniden t rman fla geçti. Türkiye yi tamamen de ifltiren bu müdahale sürecinde 650 bin kifli gözalt na al nd, bin kifli fifllendi, 7 bin kifli için idam cezas istendi, 517 kifliye idam cezas verildi, 50 kifli idam edildi, cezaevlerinde toplam 299 kifli yaflam n yitirdi, 171 kiflinin iflkenceden öldü- ü belgelendi, 388 bin kifliye pasaport verilmedi, 30 bin kifli sak ncal oldu u için iflten at ld, 14 bin kifli yurttafll ktan ç kar ld, 400 gazeteci için toplam 4 bin y l hapis cezas istendi, 300 gazeteci sald r - ya u rad. Bunlar flaka de il, bu rakamlar n ard nda karart lan, bir ülkenin gelece idir. Hesab ne zaman sorulacak, nas l sorulacak, kim soracak?.. Ya da sorulacak m? AYDINLAR D LEKÇES N HATIRLIYOR MUYUZ?.. Bu ülkenin ayd nlar 12 Eylül ile nas l hesaplafl laca n n, 12 Eylül ü reddetmenin, en onurlu örne- ini yine 12 Eylül ün o s cak günlerinde/koflullar nda verdiler. Ayd nlar Dilekçesi ad yla ünlenen metni hat rl yor muyuz?.. Mart 1984 de, yani 27 y l önce, bir araya gelen bir avuç ayd n, biz afla da imzas bulunanlar n Türkiye de demokratik düzene iliflkin gözlem ve istemleri bafll alt nda bir dilekçe haz rlad. Bu dilekçe 2000 i aflk n ayd n n imzas ile 15 May s 1984 günü Cumhurbaflkanl na ve TBMM Baflkanl na verildi. Ve k yamet koptu!.. Kenan Evren, pür-hiddet, Manisa da yapt konuflmada, dilekçeyi imzalayanlar ve verenleri vatan hainli i ile suçlad. Bu konuflma TRT taraf ndan ayn gün üç kez yay nland. Evren; kefil oldu um 1982 Anayasas n n de ifltirilmesine sonuna kadar karfl ç kar m. Kefil oldu um anayasan n oras ndan buras ndan delik açt rtmam, Biz çok ayd nlar gördük, vatan hainli i yapt lar. Ben ne yapay m öyle ayd - n?, Son padiflah Vahdettin ayd nd r. Ama memleketi düflmanlara teslim etti. Ne yapay m öyle ayd - n!.. sözleri ile ayd nlar suçlad. Bu konuflman n hemen ard ndan Ankara S k yönetim Komutanl 1 Say l Askeri Mahkemesinde dava aç ld. yice a rlaflan siyasal bask ortam nda say lar az da olsa birkaç 4 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

5 Y llarca süren 12 Eylül yarg lamalar ndan bir örnek: D SK Davas... D SK yöneticileri duruflma aras nda avukatlar yla görüflmeye çal fl yor... ayd n imzas n çekmek zorunda kald. Di erleri geri ad m atmad - lar. Yarg land lar, beraat ettiler. Bunun genel bir uygulama oldu unu söylemek mümkün de il ama s k - yönetim vard - ve yarg lama sürecinde hiçbiri tutuklanmad!..mahkemeye sunduklar savunmalar ile dilekçe metnini aflt lar, ayd n onurunu yücelttiler. Her biri entelektüel birikimin, yurtseverli in ve ayd n sorumlulu unun eflsiz örneklerini verdiler. Bu yaz n n boyutu bu savunmalar n tümüne yer vermemize engel oluyor. nsan haf zas ise çabuk unutuyor. Aziz Nesin in savunmas ndan birkaç al nt yaparak, hat rlamaya çal flal m; YÖK Üniversitesinin fahri hukuk profesörü Devlet Baflkan çok iyi bilirler ki, anayasalar o ülke yurttafllar n n haklar n n en büyük kefaletnamesidir. Ama, diktatörler ve monarfliler d fl nda hiçbir yurttafl, hatta bu yurttafl Kenan Evren bile olsa, anayasaya kefil olamaz ve dünya tarihinde anayasaya kefil olmufl bir insan da görülmemifltir. Anayasan n de ifltirilmesine gelince, anayasan n oras ndan buras ndan delik açt rmamak nas l devlet baflkan - n n görevi ise bizim de böyle bir anayasay de ifltirmeye çal flmak görevimizdir. Bu anayasa da yine anayasada yaz l oldu u biçimde de ifltirilecektir. Çünkü utku zaman nd r... Biz çok ayd nlar gördük, vatan hainli i yapt lar. Ben ne yapay m öyle ayd n?.., diye buyuruyor Devlet Baflkan. Tekil birinci kifli a z ndan konuflma al flkanl ndaki Devlet Baflkan bizi bir fley yaps n diye ayd n olmad k. Vahdettin in kiflili inde örneklenen vatan haini suçlamas n ise flöyle yan tl yordu; Vahdettin in ayd n olup olmad - tart fl labilir, ama devlet baflkan oldu u kesindir.(*) Evet, bu 12 Eylül ile bir ayd n hesaplaflmas yd. Ne var ki, 12 Eylül Anayasas n n kabulünden sonra, baflta ANAP olmak üzere sivil s fatlar n öne ç karan hiçbir iktidar, 12 Eylül ile hesaplaflmad. Bu iktidarlar n birço u varl n zaten 12 Eylül rejimine borçluydu. REFERANDUM!.. 12 Eylül ile hesaplaflma slogan deste inde referandum çal flmas yapan siyasal iktidar n 12 Eylül ile hesaplaflma gibi bir niyeti var m yd? Referandum öncesi sa duyu ülkeyi terketmiflti; toplum flafl rt lm flt, do ru ile yanl fl sarmafl dolaflt ve her kafadan bir ses ç k yordu. 12 Eylül metaforu o kadar öne ç kar ld ki, evet demeyen darbeci say lacakt. Bîtaraf olan ise bertaraf olacakt. Alacakaranl kta kötüyü göstererek daha kötüyü öne sürüyorlard. Sonuç olarak Anayasa, HSYK, Dan fltay, Yarg tay ile ilgili 20 nin üzerinde ayr nt l teknik konu oyland. Yurttafllar, haks z olarak, hiç bilmedikleri bir alanda seçime zorland lar, yan lt ld lar, ço unluk içeri e göre de il, ba land klar klavuzlara göre oy kulland. Yurttafllar, tüm TV kanallar nda yetmez ama denilerek evet!.. demeye ça r ld. 12 Eylül ün yukar da özetledi imiz -ve her y l dönümüne gündeme gelen- bilançosunun, 12 Eylül ün hesab sorulacak!.. diye, kimi liberal görüfllü ayd nlar taraf ndan yetmez ama evet aymazl na malzeme yap lmas, tam bir trajedidir, ibret verici oldu u kadar hazindir de. Bu slogan kara mizah gibiydi, ama alacakaranl kta- kerli ferli kanaat önderleri taraf ndan ciddi ciddi öne sürüyldü. 12 Eylül darbesi ile önü aç lanlar n bu hesab sormayaca belli de il miydi? Bu konular n parlamentoda kurulacak uzman komisyonlarda ve tüm partilerin uzlaflmas ile çözülmesi gerekmez miydi?.. Bu tür karmafl k, Y llarca süren Bar fl Derne i Davas nda Genco Erkal ifade verirken, san k koltuklar nda Tar k Akan, Aziz Nesin, Ruktay Aziz, Ali Taygun gibi yazar ve sanatç lar oturuyor... uzmanl k isteyen konular n, referandum konusu yap lmas, bir demokrasi göstergesi olabilir miydi?.. Ne yaz k ki, dayatma gücünün varl, çekicili i ve tek bafl na say - sal yeterlili i, ço ulculukla, demokrasiyle ve uzlaflma kültürüyle bir türlü dengelenemiyor. Referandum sonras yarg sorunu! afl lm fl!.. durumdad r. fiimdi hep birlikte, hukuk düzlemi ne ç - k p, Diyojen misali, elimize birer fener alarak, demokratik ülkelerde geçerli hukukun üstünlü ü ilkelerine uygun olarak oluflturulmufl bir HSYK y, Anayasa Mahkemesini, Yarg tay, Dan fltay aramaya bafllasak, bulabilir miyiz? Yanl fl yerde dolaflm fl olmaz m y z?.. ALACAKARANLIK Alacakaranl k ayd nl kla karanl n birbirine kar flt geçici bir durumdur; sonunda ayd nl a ya da karanl a dönüflür. Geçici duraklamalar bir yana, dünyan n devinimi hep ayd nl a do rudur. Türkiye, alacakaranl k bir dönemden geçiyor. Ayd nl a do ru yürümek için ortam karartan nedenlerin do ru tespiti gerekiyor. Bu yap labilirse, nesneler netleflmeye bafllayacak, failler do ru saptanacak, sebep sonuç iliflkileri kavranacakt r. Geliflmelere, olaylara, durum tespitlerine (ve de anketlere) bak - l rsa, ayd nlanma devrimini yaflam fl olan ülkemiz, insan ve co rafyas ile belirsizli e do ru akmaktad r. Referandumda evet oylar ndan al nan güç ve yetki ile, Anayasa Mahkemesi ve HSYK yeniden yap - land r ld. Yarg tay ve Dan fltay a hangi kriterlere göre ve niçin atand klar konusunda kamuoyunda soru iflaretleri yaratan toplu atamalar yap ld ;160 Yarg tay, 51 Dan fltay üyesi atand. Oysa daha 2008 y l nda siyasal iktidar, Yarg tay üye say s n 250 den 150 ye, Yarg tay Hukuk Dairelerinin say s n 21 den 13 e, Ceza Dairelerinin say s n 11 den 7 ye düflürmek için Meclis gündemine kanun tasar s sevketmiflti. Ne olmufltu da siyasal irade 180 derece ters dönmüfltü?...bu de- ifliklik hukuk çevrelerinde yeni HSYK eliyle siyasal iktidar n yüksek yarg da kadrolaflmas olarak alg land. HSYK için Yarg tay ve Dan fltay a üye atama kriterlerinin neler oldu u, baflar, deneyim, k dem, puan ve liyakat mi, yoksa baflka tercihlerin mi etken oldu u ise önümüzdeki süreçte daha iyi anlafl lacak. Yarg ç kimli ine her zaman güven duyduk. Ne var ki, savc ve yarg c n Sadullah Ergin in HSYK listesine banko evet diyerek, siyasetin yarg ya müdahalesine vize vermesi bu sürecin dikkatle not edilmesi gereken önemli ad mlar ndan biridir. Bir baflka dikkat çekici olay ise barolar n Anayasa Mahkemesi için belirleyece i bir üyenin seçiminde uygulanan yöntemdir. 45 bini aflk n üyeyi temsil eden barolara karfl birkaç bin üyeyi temsil eden az nl n oylar sonucu belirledi ve bu, demokratik bir ad m olarak tan mland. Bütün bu eylemler hukukçular olarak öncelikle bizlerin çal flma alan nda yürütülmektedir. Yak ndan ilgilenmek, elefltirmek, uyarmak mesle imizin bize verdi i görevin ve ayd n kimli imizin kiflili- imize iflledi i sorumlulu un gere- idir. Yarg n n ba ms z olmad yerde demokrasinin sözü edilemez. Zaten hiçbir zaman yeterli düzeyde olmayan demokrasi ç tas n n yerlerde sürünmeye bafllamas da yarg ortam ndaki geliflmelerden soyutlanamaz. Bas n n özgür olmad yerde yurttafl n özgürlü ü de güvencede de ildir. Korku toplumunda sa l kl nesiller yetifltirilemez; ülkenin gelece i de karar r. Tasfiye edilen Cumhuriyet kurumlar, bitmeyen yarg süreçleri, paralel medya yarg lamalar, yarg s z infaza dönüfltürülmüfl tutuklamalar, gizli tan k garabeti, gitgide büyüyen telekulak bask s, mahalle bask s, ö renciye biber gaz, iflçiye bas nçl su, giderek netleflen ve totaliter bir çizgiye kayan yönetim anlay fl n n göstergeleridir. Oysa vatandafl n tek güvencesi hukukun üstünlü ü ve yarg n n ba- ms zl d r. YEN ANAYASA!.. Siyasal iktidar, Haziran 2011 seçimlerinden sonra, sand ktan güçlenerek ç karsa, yeni bir anayasa haz rlayaca n öne sürmektedir; HUKUK DÜZLEM N SAN

6 demokratik, sivil bir Anayasa... Bunun için toplumun her kesiminden katk ve öneri bekleniyormufl. Kimi sivil toplum örgütleri de flimdiden kampanya yürütmeye bafllad. Öncelikle alt n çizelim çünkü siyasal iktidar taraf ndan benzer ça r lar zaman zaman yap lm fl; ancak dikkate al nmam flt r. Bu tarz n uzlaflma kültürü ile ilgisi yoktur. Görüfl istemek ve almak yetmez, görüflün dikkate al nmas ve flu ya da bu oranda yasal düzenlemeye yans mas gerekir. Ama y llard r bunun örne i görülmedi. Kald ki yeni bir Anayasa için önerilmesi gerekenler s r de il. Çok say da kifli ve kurulufl muhtelif vesilelerle bu konudaki görüfllerini zaten aç klam fl durumda. Bir k sm ise (hat rlad m kadar yla Türk- fl, Disk, Türkiye Barolar Birli i vs.) anayasa taslaklar haz rlad lar. Bu nedenle kimi çevrelerde yeni bir anayasay toplumun tüm kesimleri ile birlikte ve bir uzlaflma kültürü ile oluflturma beklentisi (varsa), beyhudedir. Bunun tek sonucu anayasan n toplumun tüm kesimlerinin kat l m ile oluflturuldu u izleniminin yarat lmas, bir tür meflruiyet katk s olacakt r. Önerilerin AKP projesiyle çeliflen hiç birinin dikkate al nmayaca, siyasal iradenin flimdiye kadar oldu u gibi tek tarafl bir metin planlad aç kt r. TÜS AD n yapt son çal flma ise, adeta AKP taraf ndan smarlanm fl gibidir. Bu gün yarg n n üzerine siyasal iktidar n gölgesi düflmüfltür; yar n bir baflka siyasal iktidar kendi gölgesini düflürecektir. Bunu görebiliyorsak, alacakaranl k da l yor demektir. Öncelikle bu gölgenin kald r lmas gerekiyor. Bu nedenle o sivil anayasan n nas l tek yanl bir metin olaca n öngören hukukçular n, bu dayatma karfl s nda, öneri haz rlamak yerine öncelikle 2400 y l önce Diyojen in devrin egemeni Büyük skender e verdi i ünlü yan t güncellemeleri yerinde olacakt r; gölge etmeyin baflka ihsan istemiyoruz!. Tüm sorunlar n hukuk düzleminde afl lmas mümkündür. Ne var ki vurgulamak zorunday z; ba- ms z yarg yoksa bas n özgürlü- ünden/düflünce özgürlü ünden/demokrasiden; hukukun üstünlü ünden söz edilmesi de mümkün de ildir. (*) tarihli duruflma sonunda Mahkeme ara karar ile Aziz Nesin ve Erbil Tuflalp in savunmalar na yay m yasa konuldu. (Ayd nlar Dilekçesi Davas, Adam Yay nlar, Ekim 1986) Yarg ile ilgili düzenlemelerden önce 24 Baro taraf ndan yap lan Ortak Aç klama: Siyasi iktidara ba ml bir yüksek yarg yarat lmaktad r Geçti imiz günlerde yüksek yarg ile ilgili yasalara iliflkin kamuoyunda ve özellikle hukukçular aras ndaki tart flmalar devam ediyor. Bilindi i gibi, 14 fiubat 2011 günü Resmi Gazetede yay mlanarak yürürlü e giren 6110 say l yasaya iliflkin aralar nda stanbul ve Ankara Barosunun da bulundu u 24 Baro taraf ndan yay nlanan ortak bildiride Türkiye yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç karacak, totaliter bir rejime zemin haz rlayacak denilmiflti. zmir Barosunun kat lmad bu bildiri üzerine 37 Baro bir baflka bildiriyle düzenlemeleri Yarg Reformu olarak nitelendirip, bildirmiflti. Tasar - ya karfl ç kmakla birlikte 24 Baronun aç klamas na kat lmayan zmir Barosu ise ayr bir aç klama yapm flt. stanbul, Ankara, Adana, Bursa, Antalya, Amasya, Artvin, Ayd n, Bal kesir, Bilecik, Bolu, Denizli, Edirne, Eskiflehir, Giresun, Kayseri, K r kkale, Kocaeli, Manisa, Mu la, Sinop, Tekirda, Tunceli ve Uflak Barosu Baflkanlar n n imzas ile yay mlanan ortak aç klamay aynen yay nl yoruz. Demokrasi ve Hukuk Devleti çin Kamuoyuna Duyuru: Çok Geç Olmadan! Biz afla da imzas olan barolar, demokrasi için bu duyuruyu, çok geç olmadan, duyarl kamuoyu ile paylafl yoruz: Eylül 2010 referandum unda Anayasa da yap lan de iflikliklerle, Hakimler ve Savc lar Yüksek Kurulu (HSYK) siyasal iktidar n do rudan ve dolayl etkisine aç k flekilde yap land r lm flt r. 2. Ne yaz k ki bu referandum öncesinde halk m z Anayasa de iflikliklerinin içeri i ve gerçek amac konusunda bilgilendirilmemifl veya yanl fl bilgilendirilmifltir. 3. Sivil toplumu oluflturan hiçbir kesimle uzlafl lmadan alelacele yap lan bu Anayasa de iflikli i sonras nda, HSYK, adeta Adalet Bakanl n n bir dairesi haline getirilmifltir. Bundan sonra Yarg tay ve Dan fltay da yürütme organ na ba ml k l nmak istenmektedir. Nitekim HSYK k sa bir süre içinde yapt tasarruflarla bu kuflkular do rulam fl ve güven kayb na neden olmufltur. 4. Siyasi iktidar, 2007 y l nda haz rlad yasa tasar s yla Yarg tay n üye say s n n 150 ile s n rland r lmas n öngörmüfltür. Bugün ise HSYK n n siyasi iktidara do rudan veya dolayl flekilde ba- ml hale getirilmek suretiyle yeniden yap land - r lmas ndan sonra, Yarg tay n üye say s 250 den, 387 ye, Dan fltay n üye say s 95'ten 151 e ç kar lmak istenmektedir. 5. HSYK n n aç kland flekilde yeniden yap land - r lmas ndan sonra, bu iki yüksek mahkemenin üye say s n n bir anda, daha önce Cumhuriyet tarihinde görülmemifl flekilde artt r lmak istenmesinin nedeni, siyasi iktidara ba ml bir yüksek yarg yaratmakt r. 6. Bilindi i üzere Yarg tay ve Dan fltay a üye seçimi, siyasi iktidara ba ml hale getirilmifl bu HSYK taraf ndan yap lacakt r. 7. Yarg tay ve Dan fltay n üye say s n n art r lmas - na gerekçe olarak gösterilen ifl yükünün sebebinin, öncelikle, ilk derece mahkemelerindeki ve soruflturma evresindeki yap sal sorunlar oldu u aç kt r. Buna ra men kamuoyu, yanl fl bilgilendirilmekte ve yüksek mahkemelerin üye ve daire say s n n art r lmas n n tek çözüm oldu una inand r lmak istenmektedir. Oysa yap lmak istenen, Yarg tay ve Dan fltay, ifl yükü bahane edilerek, yürütme organ na ba ml hale getirmektir. Yüksek yarg n n yürütme organ na ba ml k l nmas sonucunda, demokrasinin vazgeçilmez flart olan kuvvetler ayr l ortadan kalkacakt r. 8. Yarg tay n yeniden yap land r lmas nda siyasi iktidar n niyetini en aç k flekilde ortaya koyan düzenleme, yeni üyelerin atanmas ile birlikte Birinci Baflkanl k Kurulu nun kendili inden la vedilmesinin öngörülmesidir. 6 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

7 9. Birinci Baflkanl k Kurulu nun bafll ca görevleri, Yarg tay Baflkan, Yarg tay Baflsavc - s, Yarg tay daire baflkanlar ve üyeleri hakk nda ceza soruflturmas yapmak ve kamu davas aç lmas na karar vermek; ayr ca üyelerin hangi dairelerde görevlendirilece ini belirlemektir. 10. Tasar ya göre, Yarg tay Birinci Baflkanl k Kurulu, yeni üyelerin de kat l m yla yap lacak seçimle yeniden oluflturulacakt r. Böylece siyasi iktidar bu önemli organ istedi i flekilde belirlemifl olacakt r. 11. Yeniden yap land r lm fl HSYK eliyle yeniden oluflturulmak istenen Yarg tay Birinci Baflkanl k Kurulu nun dolayl da olsa bu flekilde siyasi iktidar n etki alan na al nmas sonucunda Yarg tay da, Yarg tay baflkan da dahil olmak üzere, hiçbir yüksek hakimin teminat kalmayacakt r. 12. Dikkatimizden kaçmayan bir di er husus ise, siyasal iktidar n Anayasa ya ayk r bir biçimde, Anayasa Mahkemesi ni, Yarg - tay n ve Dan fltay n üstünde bir temyiz mercii haline getirmek istemesidir. Siyasi iktidar, Anayasa Mahkemesi ne, Yarg - tay n ve Dan fltay n kararlar n iptal etme yetkisi vermektedir. Bu düzenleme Yarg - tay ve Dan fltay ifllevsiz k lacakt r. Ayr ca bireylerin Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ne baflvuru yapmadan önce Anayasa Mahkemesi ne bireysel baflvuru yapmas gerekece inden, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ne baflvuru yapma hakk çok uzun y llar geciktirilerek fiilen yok edilecektir. 13. Referandumla baflland iddia edilen demokratikleflme süreci içerisinde, yürütme organ, kendine ba l bir yarg yaratmaya çal flmak yerine, adil yarg lanma ve savunma hakk n hiçe sayan özel görevli a r ceza mahkemelerini derhal kald rmak suretiyle yarg da reform çal flmalar na bafllamal d r. 14. Siyasi iktidardan beklentimiz, yarg daki ifl yüküne ve kronikleflmifl sorunlara, barolarla iflbirli i içinde gerçekçi çözümler üretmesi; yarg n n kurucu unsuru bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan avukatlar n vazgeçilmez konumunun yarg n n di er unsurlar nca benimsenmesini sa lamas ; bu çerçevede, avukatlara karfl adliye binalar nda dahi her gün uygulanan ayr mc l klara ve ç kar lan anlams z zorluklara son verilmesini sa lamas d r. 15. Hakl kayg lar m z, oluflturulmak istenen sisteme yöneliktir. Çünkü hukuk devletinin ve demokrasinin güvencesi, kifliler de il, kurulan sistemdir. Anayasa Mahkemesi ve HSYK n n bu flekilde yeniden yap land r lmas ve siyasi iktidara ba ml hale getirilmesinden sonra bu kez ayn yap n n Yarg tay ve Dan fltay için öngörülmesi, hukuk güvenli ini tamamen ortadan kald racak ve telafisi mümkün olmayacak bir tahribat yaratacakt r. 16. Hukukun özgürlükleri güvence alt na almad bir sisteme demokrasi ad n vermek mümkün de ildir. Bu yap gerçekleflti- i takdirde, siyasi iktidara yak n olunmad - sürece hak aramak ve hak almak mümkün olmayacakt r. Bu düzenleme ile art k iktidar n, yani üstünlerin hukuku ve yarg s yarat lacakt r. 17. Hukuki güvenli i tamamen yok edecek, Türkiye yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç karacak, totaliter bir rejime zemin haz rlayacak böyle bir gidifle karfl koymak ve toplumu uyarmak hukukçular n, barolar n ve bütün sivil toplum kurulufllar n n tarihsel bir görevidir. 18. Toplumumuzun, hangi siyasi parti iktidarda olursa olsun, yürütme organ n n yarg üzerindeki etkisini ortadan kald racak, yarg n n ba ms zl n sa layacak yeni bir anayasaya ihtiyac vard r. nsan haklar - na, hukukun üstünlü üne, evrensel hukuk ilkelerine dayal, toplumsal uzlaflmay gerçeklefltirecek, demokrasinin önündeki bütün engelleri kald racak ve sa l kl bir demokrasi aç s ndan tehlikeli boyutlara gelmifl kutuplaflma ve ayr flmalara son verecek yeni bir anayasa haz rlanmas için üzerimize düflen bütün sorumluluklar yerine getirmeye haz r z. 19. Biz afla da imzas olan barolar n yaklafl - m, elefltirmekten öte, kal c ve evrensel hukuk ilkelerine uygun çözümler üretmektir. Bu amaçla, yasama ve yürütme organlar yla ve ilgili bütün kurum ve kurulufllarla iflbirli i yapmaya haz r oldu umuzu ilan ederiz. Demokrasi ad na yap ld ileri sürülen uygulamalarla demokrasimiz telafisi çok zor zararlara u ramadan ve kifli özgürlüklerimiz tamamen güvencesiz b rak lmadan önce duyarl kamuoyunun bilgisine sayg yla sunulur. ZM R BAROSU KATILMADI 24 Baronun ortak aç klamas na kat lmayan zmir Barosu ise görüfllerini Adliye Binas nda 01 fiubat 2011 günü düzenlenen bas n toplant s nda kamuoyuna aç klad. Baro Baflkan Av.Sema Pekdafl taraf ndan aç klanan bildiride Sürekli ve gerçek adalet için yarg ba ms zl kaç n lmazd r. Siyasi iktidar n yarg ya hükmetme iste ine karfl dural m denildi. Aç klamada ayr ca Hükümet taraf ndan haz rlanan ve komisyondan geçen söz konusu yasa tasar s n n mevcut sorunlar çözmekten uzak, yarg lamay h zland rmaya olanak tan mayan ve Yarg tay 1. Baflkanl k Kurulu'nun seçim kriterlerini ortadan kald rmas nedeniyle de yüksek yarg y da hükümetlerin ve siyasi iktidarlar n etkisi alt na sokacak bir düzenleme oldu u görüfllerine yer verildi. Baro Yönetim Kurulu ayr ca 4 fiubat Cuma günü avukatlara bir gün süre ile duruflmalara girmeme eylem ça r s yapt. 37 BARO DAN DÜZENLEMELERE DESTEK 24 Baro Baflkan taraf ndan yap lan aç klaman n iki gün sonras nda ülkemizdeki avukatlar n yaklafl k dörtte birini temsil eden 39 Baro taraf ndan yap lan ortak aç klamada tasar Yarg Reformu olarak nitelendi ve aç k destek verildi i ifade edildi. HUKUK DÜZLEM N SAN

8 ON YILDAN BU YANA... Tamer Do an Avukat, zmir Barosu Sonuçta bugünü nas l geçirdi imiz, neye izleyici kald m z ya da neyi de ifltirmeye çal flt m z, yar n olacaklar bak m ndan da belirleyici. Yarg reformu konusunu da bu nedenle tüm farkl yönleriyle de erlendirmek gerekiyor. Bunu zaman nda çok daha anlaml bir flekilde yapanlara bugünden bakmak, yar n için de faydal olabilir. Yarg reformu oldukça popülerleflti ve herkesin uzak ya da yak n- üzerinde fikir yürütmeye bafllad, kimilerinin elefltirilerini, kimilerinin beklentilerini, kimilerinin de önerilerini sundu u ve sonuçta farkl görüflte ve nitelikte yazarlar n spor yorumcusu edas yla bir fleyler karalad bir konu haline geldi. Yarg, yarg n n ba ms zl, yarg reformu konular, daha önce hiç olmad kadar s k ve yayg n bir flekilde ele al n r oldu. Eskiden daha çok biz hukukçular için önemli görünen bu konular, bugün herkesin dilinde. Ne olacak bu yarg n n hali? sorusu ço u ortam n sohbet konusu oldu. Elbette, yarg ve sorunlar ilk kez ele al n yor de il. Yarg reformu da her zaman üzerinde konuflulan, tart fl lan ve çözüm noktas nda öneriler sunulan bir alan oldu. Muhtemelen bundan sonra da böyle olmaya devam edecek. Ancak bugünlerde yarg reformunun daha ziyade yarg ya el atma fleklinde kendini göstermesi karfl s nda baz hat rlatmalarda bulunmak boynumuzun borcu oldu. fl sadece biz yapt k oldu yaklafl m yla kalsa, belki o kadar da rahats z olmazd k. Ancak gelinen nokta, yap lanlar n bir iyilefltirme olmaktan ç kt n ve aç kças yarg üzerinden bir alan kazanmaya dönüfltü ünü ortaya koyuyor. Böyle olunca, yarg dan, yarg reformundan, yarg n n h zland r lmas ndan ne anlafl lmas gerekti i konusunda bir miktar kelam etme zorunlulu u ortaya ç k - yor. Neyse ki zaman nda bu konuda epey kelam edilmifl. Bize düflen de, yaln zca, bunlar o da ancak küçük bir parças yla- yeniden huzura ç karmaktan ibaret YILINDA YARGI REFORMUNA BAKIfi Hararetlenen bu tart flma karfl - s nda, 11 y l önce zmir Barosu nun ayn konuyu hangi düzeyde ele ald n n hat rlanmas nda fayda görüyoruz. Bu, yaln zca, benzer konular n bundan y llar önce de konufluldu unu göstermek için de il, ayn zamanda, konunun ele al n fl tarz ndaki farkl l a iflaret etmek için de gerekli. Çünkü bugün yürütülen tart flmay izledi imizde, o gün çok daha verimli bir zeminde hareket etti imizi net bir flekilde görebiliyoruz. Gerçekten de -san r z, zmirli avukatlar n büyük bir k sm hat rlayacakt r-, 2000 y l Nisan ay nda zmir Barosu çok genifl kat l ml ve hacimli bir sempozyum düzenledi. Yürütme Kurulu nda Av. Çetin Turan, Av. Güney Dinç, Av. Prof. Dr. Bilge Umar, Av. Hüseyin Özgür, Av. Cafer Özkan ve Av. Ahmet Okyay n yer ald, Yarg Reformu 2000 bafll kl sempozyum, yurdun dört bir yan ndan gelen hukukçular n (sadece akademisyenlerin de il, ayn zamanda hakim, savc ve avukatlar n da kat l m yla) tebli ler sundu u, tart flt, sorulara cevap, sorunlara çözüm bulma peflinde kofltu u, izleyici kat l m bak m ndan da çok verimli geçen bir çal flmaya sahne oldu. Yani, bundan 11 y l önce biz bugün konuflulanlar masaya yat rm fl ve tüm yönleriyle ele alm flt k. Üstelik, tekrar vurgulamak gerekirse, çok daha düzeyli bir noktadan. Sempozyumda yap lan konuflmalar, sunulan bildiriler, yap lan tart flmalar, sorulan sorular ve verilen cevaplar, zmir Barosu taraf ndan 2000 y l Ekim ay nda bir kitap haline getirildi. Bu yaz y okuduktan sonra, büronuzu flöyle bir kar flt r rsan z, yediyüz küsur sayfal k bu kitab n bir yerlerde durdu unu görürsünüz. Bir de meraklan p kitab açarak içindekileri gözden geçirirseniz, oldukça flafl raca n za eminiz. Zira, mesle imizi ilgilendiren birçok konuyu içeren ve bugün de güncelli ini koruyan bir kayna- a sahip oldu unuzu fark edeceksiniz. (O tarihlere yetiflememifl genç meslektafllar m z için söylenecek fazla bir fley yok; kaç rd n z için üzgünüz.) Bugün yarg reformu hakk nda konuflurken ya da yazarken, sözü edilen sempozyumda dile getirilenleri dikkate almadan laf üretmek, en hafif deyimle özensizlik olarak nitelendirilmelidir. Kitab üstün körü gözden geçirdi inizde bile hakl oldu umuzu göreceksiniz. Ondört oturum halinde düzenlenen ve yarg reformuna genel bir bak fl tan yarg n n h zland r lmas na, istinaf mahkemeleri nden bilirkiflilik e, tahkim den idari yarg ya, kamu görevlilerinin yarg lanmas ndan yarg -medya iliflkisi ne, bilimsel deliller den koruma tedbirleri ne, san k ve ma dur haklar ndan infaz hukuku na kadar birçok konunun derinlemesine ele al nd ve tart fl ld bu sempozyumu tek bir yaz da özetlemek elbette mümkün de il. Bu nedenle, konuyu s n rlamak ve belli bafll noktalara de inmek zorunlulu u var. Böyle olunca da, bugünlerde oldukça s cak bir konu haline gelen yarg reformuna genel bir bak fl n ard ndan, yarg n n h zland r lmas ve istinaf mahkemelerine iliflkin de erlendirmeleri ele alacak ve bu konuda sunulmufl tebli lerden, belki ilginizi çeker ve sizi yukar da sözünü etti imiz kitaba yönlendirir umuduyla, -deyim yerindeyse- bir demet özet sunaca z. YARGI REFORMU NDAN NE ANLAMAK GEREK? Sempozyumun ilk gününde genel bak fl içeren bir de erlendirme sunan Prof. Dr. Mümtaz Soysal, yarg reformu konusuna hak ve adalet duygusunu evrensel ilkelerle ba daflt rabilen bir hukukçu anlay fl yla bakmak gerekti ini vurgulam fl. Oldukça kapsaml bu de erlendirmenin en dikkat çekici bölümleri flöyle: (Yarg ) iyi ifllemedi i zaman öbürleri devleti güçlü k lmak için ne yaparlarsa yaps nlar o güç s f ra indirgenebilmektedir. Çünkü haks zl n gücü, adaletsizli in gücü olabilmektedir. flte o klasik söz, mülkün temeli olmas bundan kaynaklanmaktad r. Yani temel; ne siyasal güçtür, ne askeri güçtür; ne toptur, ne tüfektir; bir ülkede adalet düzeninin, adaletli bir düzenin egemen olmas demektir. Dolay s yla yarg belki de bu anlamda hatta devlet kavram n devletin ana yap s olan ya da hukukun örgütlenmesi olan adalet mekanizmalar n da aflan bir genifllik, felsefi bir genifllik kazanmaktad r. Dolay s yla reformu bu anlay fl içinde yani adalet anlay fl içinde adalet ne demektir? anlay fl içinde ele almak ve e er adaletin ne demek oldu u konusun- 8 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

9 New York Metropolitan Sanat Müzesi'nde yer alan, Jacques-Louis David'in Sokrates'in Ölümü adl yap t (1787). Platon'un anlat lar na göre Sokrates, Bald ran zehiri içirilerek idam edilmifltir. da zihinlerde tereddüt varsa ya da siyasal sistem içinde devlet güçleri aras nda o konuda henüz sisler mevcutsa, böyle bir ortamda yarg reformundan pek fazla bir fley beklememek sonucuna varmak gerekiyor. Bu bak mdan çeflitli yönleri hem programda mevcut olan, hem de daha önceki konuflmac larca da belirtilen yarg reformu, belki ilk baflta çok teknik bir konudur. Ama unutmayal m ki her fleyden önce bir siyasal konudur. Bugünkü sisteme egemen olanlar n reform anlay fl ile belki bugünkü sistem içinde a rl klar n tam anlam yla koyamam fl olan, siyasal güç olarak ya da düflünce olarak a rl klar n koyamam fl olanlar n e er dile getirilebilirse reform anlay fl herhalde ayn fley olmayacakt r. Onun için hukukçular olarak yarg reformuna bakt - m z zaman mevcut düflünce çerçevelerinin, mevcut siyasal güçlerin çizdi i düflünce çerçevelerinin d fl na ç kabilmek ve gerçek hukukçu gibi davranabilmek gerekiyor. Yarg reformu konusunda da zaten hukukçunun ödevi, ama gerçek anlamdaki hukukçunun ödevi, içindeki hak ve adalet duygusunu mevcut güçlere, güçler dengesine göre de il; evrensel hukuk ilkelerine göre oluflturmak; onunla ba daflt rarak kullanmakt r. çindeki bu hak ve adalet duygusunu (ki bir duygudur; ya vard r, ya da yoktur) evrensel ilkelerle ba daflt - rabilen hukukçu anlay fl yla yarg reformu konusuna bakmak gerekir. Baflka hukuk sorunlar na bakmak gerekti i gibi, yarg reformunun nas l olmas gerekti i konusunu da belli bir gündeki belli bir siyasal ortamdaki siyasilerden beklemek yanl fl, en az ndan eksik olur. Belki sonuçta onlar yapacakt r; çünkü yasama gücü onlardad r. Yasalar onlar düzelteceklerdir. Ama nas l olmas gerekti ini, ne içermesi gerekti ini, özünün ne olmas gerekti ini yaln z onlara b rakmamak gerekir. (1) San r z, burada dile getirilmeye çal fl lan mesele yeterince aç k. Yarg reformu hakk nda konuflurken, konunun sadece teknik olarak çözülebilecek, birkaç düzenleme ile üstesinden gelinebilecek bir sorun olarak görülmesindeki sak ncaya vurgu yap lm fl. Gerçekten de reform dedi iniz fleyden ne anlafl lmas gerekti i yere, zamana ve kimin uygulad na ba l olarak de iflebiliyor. Öyleyse, reform olarak sunulan fleyin neye hizmet etti ine, hukukçular olarak, dikkat etmek gerekiyor. YARGININ HIZLANDIRILMASI Yarg reformunun birçok yönü ile ele al nmas zorunlulu u var. Bunlar içinde belki de mesleki olarak bizi en çok ilgilendireni, tam da bugünlerde tart flman n yo unlaflt - noktalardan birisini oluflturan yarg n n h zland r lmas sorunu. Sempozyumun ikinci oturumunda yarg n n h zland r lmas na iliflkin Avrupa da takip ve usul hukukundaki geliflmeleri içerir bildiriler sunulmufl. Biz de konuya Prof. Dr. Hakan Pekcan tez in uyar lar ile bafllayal m: Gerek reform yapan ülkelerin kanunlar gerekse Avrupa için haz rlanan model usul kanunu incelendi inde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun önemli bir eksiklik içermedi i, birçok yönden reform ile getirilen hükümlerin mevcut oldu u görülmektedir. Yarg n n h zland r lmas ifl yükünün makul bir seviyeye getirilmesi, tekni in kullan m ve uygun yasalar n haz rlanmas yla mümkün olacakt r. Ancak bunlar yeterli de ildir. Çal flanlara uygun ücret verilmesi, hakimlerin ba ms zl konusunda gerekli düzenlenmelerin yap lmas baflka sorunlard r. En ucuz, en kolay olan yasa de- iflikli idir. Di er de ifliklikler paray, zaman, uzmanl gerektirmektedir. Özellikle yeterli bütçe ayr lamad sürece san - r m sadece yasa de ifliklikleri ile yetinilmeye çal fl lacak ya da yetinilmek zorunda kal nacakt r. Bunun en önemli olumsuz yönü ise her seferinde sadece yasa de- ifliklikleri ile yarg reformu yap labilece inin umut edilmesidir. (2) Pekcan tez in öne ç kard noktay, yani iflin sadece yasal düzenlemelerle s n rl tutulmamas gerekti- ini biz de bir kez daha vurgulayal m. Ancak tam da bu noktada uygulay c lar n yarg n n h zland r lmas bak m ndan üzerlerine düflen sorumluluklar yerine getirip getirmedikleri de sorgulanmal. Nitekim sempozyumun 4. oturumunda yarg n n h zland r lmas bak m ndan yarg c n, avukatlar n ve taraflar n rolü masaya yat r lm fl. Bu oturumda yer alan Av. Cengiz lhan n söyledikleri içeriden bir ses olarak oldukça önemli: Bilindi i gibi HUMK 428/4-son maddelerinde yaz l usulü muhakemeye muhalefet edilmesi nin bozma nedeni say labilmesi için usule ayk r l n hükme etki yapabilecek nitelikte olmas gerekir. Sonucu etkileme fevkalade esnek, gerek yarg ca ve gerekse taraflara genifl hareket olanaklar sa layan, takdir yetkisi veren bir unsurdur, buna dayanarak usulü yükümlülüklerden olabildi ince kaç nmak, en az ndan geciktirmek mümkündür. Davas n dayand rd olaylar olabildi ince müphem ve esnek tutarak karfl taraf n savunmas na göre tav r alabilme olanaklar n korumak, delillerini mümkün oldu u ölçüde hasretmekten kaç nmak, yeni deliller ikam edebilme olanaklar n elde tutmak avukatl k mesle inin art k genel kabul görmüfl yürütme biçimidir. Davac veya daval, bu yürütme biçimine göre davranmayan, davas n dayand rd olaylar aç k ve net biçimde aç klay p, kendisine göre hukuki de erlendirmesini de yapan avukat acemi say l r. Kural, olabildi ince esnek davranmak, kozlar, as l vurucu darbeyi sona saklamakt r. Bunun gibi yarg çlar da ister iddia veya savunmay engellemekten kaç nm fl olma mülahazalar n n etkisiyle ama as l davay, iddia, savunma ve delillerle birlikte sonunda de erlendirme düflünce ve al flk nl nca kendisini sona saklar. Böylece davan n bafl n n sonunu etkilemesi gerekirken davan n sonu bafl n etkiler, dava sonucu etkilemeyen usulsüzlüklerle her duruflmada bir o yana bir bu yana yalpalar durur, ta ki ömrünü tamamlay p o mutlu sona ulafl ncaya kadar. Bir bakars n z iki üç celsede bitecek dava, gereksiz ifllem ve duruflmalarla iki/üç y l sürmüfl. Kendisini ba lamaktan korkmayan, iddia ve savunma d fl na HUKUK DÜZLEM N SAN

10 ç kmayan meslektafllar m z, ç - k lmas na izin vermeyen yarg çlar m z usul hukukumuza büyük katk larda bulunmufl, yasal delil ilkesini hayata geçirmifl, davalar n y llarca uzamas n n da önüne geçmifl olacaklard r. (3) Ayn kapsamda Yard. Doç. Dr. Meral Sungurtekin Özkan da flunlar söylüyor: Yarg lama faaliyetinde h zl l - n ne denli önemli oldu u geciken adalet, adalet de ildir ifadesiyle vurgulanmaktad r. yi iflleyen yarg, ihtilaflar n k sa süre içinde çözümlenmesini sa lar. Bu konuda avukatlara çok büyük görevler düflmektedir. Savunma mesle i ancak hukuk devleti yap s içinde gerçek anlamda yürütülebilir. Bu anlamda avukatlar kendi paylar na düfleni yapmal ve bunun huzurunu yaflamal d r. Örne in, avukat sadece gecikme amac na hizmet eden birtak m usuli ifllemleri yapmaktan kaç nmal - d r. Ayr ca duruflmada sözlü hitab kötüniyetle uzatmaktan, yaz l dilekçeleri kötüniyetle çok uzun haz rlamaktan kaç nmal d r. Uyabilece i sürelere riayette ihmal göstermemeli, herhangi bir sebeple duruflman n bir baflka güne b rak lmas - n istememelidir. Bunlar, meslek ile ba daflmaz. (4) Konuya özellikle icra iflas hukuk aç s ndan bakan Av. Talih Uyar n avukatlara önerileri ise flöyle: cra takip ve davalar nda alacakl vekili olarak yer alan avukatlar n, icra takiplerinin (ve davalar n) en k sa sürede sonuçlanmas n sa lamak için çok teknik bir yap s bulunan icra ve iflas hukukunun kurallar n çok iyi bilip uygulamalar (ya da bu konularda kendilerinden daha çok u raflan meslektafllar ndan yard m alarak) icra ve iflas hukukundaki özellikle son uygulama ve görüflleri yak nda takip etmeleri, bunun sonucu olarak da hatal dava ve cevap dilekçeleri ile zaman kayb na neden olmamalar gerekir. (5) Ayn noktadan ve bu kez Prof. Dr. fianal Görgün ün uyar lar ile devam edelim: Hakimin yarg lamay h zland - rabilmesinin temel flart n n, tafl yabilece i bir yükü üstlenmesi oldu unu tekrar vurgulamak gerekir. Ülkemizde yer yer kültür düzeyinin düflük olmas yüzünden, hakimler, yerel vatandafllar n davalar na bakarken, usul hükümlerini ihmal etmekte, usul hükümleri nedeniyle hak kayb - na neden olma kayg s yla flekli hakikat yerine maddi hakikati aramaktad rlar. Bu ise dava aç - l rken nas l sonuçlanaca konusunda tam bir belirsizli e neden olmaktad r. Ayn tür iki davada bir hakim usule uyup di eri uymad nda, ortaya birbirine ters iki sonucun ç kaca ortadad r. Mahkemelerimizin usul hükümlerine titizlikle uymas, bu konuda mevcut birçok problemi ortadan kald racakt r. Örne- in hakim, daha davan n ilk aç ld ndan itibaren dosyaya hakim olmal, gereksiz talepleri reddetmeli, gereksiz delilleri toplamamal ve yarg lamay h zl ve etkili bir biçimde yürütmelidir. Bunun karar safhas na b - rak lmas, davalar n uzamas n n belili bafll nedenlerinden birisidir. Taraflar n rolü bu alanda, di erleriyle k yaslanamayacak kadar belirleyicidir. Gerçekten ne kadar do ru ve isabetli kural koyulursa koyulsun, e er kifli buna uymak istemezse, mutlaka irili ufakl bir tak m yollar bulacakt r. Bir toplumun ekonomik ve kültürel potansiyelini ve düzeyini belirlemede temel unsur, insand r. Taraflar haklar n do ruluk ve güven ilkesine uygun kullan rlarsa, zaten ihtilaf ç kmaz. Durum öylesine ilgi çekicidir ki, bu gün borcunu zaman nda ve tam olarak ödemek, adliyedeki yavafll k nedeniyle, hukuki de il ama ahlaki bir temele oturmufltur. Ço u kifli, yüksek ahlakl oldu u için borcunu zaman nda ve tam olarak ödemektedir. Adaletin yavafl ifllemesi, hukuki müeyyidenin gücünü önemli ölçüde zay flatm flt r. Taraflar n bizzat kendileri veya avukatlar n, savunma araçlar - n ço u zaman s rf yarg lamay geciktirme amac yla kullanmaya sevk etmeleri, yarg laman n gecikmesindeki temel nedenlerden birisidir. Avukat, davay açarken, yarg lamay en k sa zamanda bitirecek flekilde, gereken tüm önlemleri almal d r. Mesela, dayand yaz l delillerin tümünün onayl bir suretini dava dilekçesi ekinde daval ya tebli ettirirse, daval n n, cevap hakk n delillerin kendisine tebli inden sonra kullanmak üzere sakl tutmas - n, onaylanmam fl belgelerin asl n n ibraz talebi gere ini ortadan kald rabilir. Ara kararlar - n n zaman nda yerine getirilmesi de gecikmeyi önleyici bir uygulamad r. Savunma aç s ndan, varsa dayand delillerin cevap layihas na eklenmesi de benzer bir gerekliliktir. Ayr ca avukat n interneti, etkili bir biçimde kullanarak mevzuat n en son haline ulaflmas ve yüksek mahkeme kararlar n taramak suretiyle en son uygulamay görmesi de önemlidir. (6) YARGIÇ ET Yarg n n gecikmesi ya da h zlanmas nda hakim, taraflar ya da avukatlar n rolleri bak m ndan yap lan bu aç klamalar n hemen arkas ndan, meselenin daha farkl bir noktadan de erlendirilmifl oldu unu da hat rlatmak gerekiyor. Gerçekten de, daha öncesinde hiç yap lmam fl bir flekilde, yarg lama sorununu etik aç dan ele alan ve sempozyumun 5. oturumunda Yarg ç Eti i bafll kl bir bildiri sunan Yarg tay Onursal Üyesi Çetin Aflç o lu nun yaklafl m ilgi çekici. Aflç o lu nun görüfllerinin bir k sm n burada aktarmaya çal flal m: Yarg çl k, yarg lad klar kifli ya da kiflilerin hak ve özgürlüklerine, daha genifl anlat mla yaflam na do rudan etkili olan bir çal flma alan d r. Toplumsal görev üstlenen yarg ç, yarg lama yaparken yaln z bir izleyici gibi dava konusu eylemin yap lmamas gereken bir eylem olup olmad na karar veren kifli de ildir; yarg lad kiflinin birileriyle ya da yarg lad klar yanlar n birbiriyle olan iliflkisine kar flarak kendine özgü duyarl bir alan yaratan kiflidir. Bireyin kendi yarg c n seçme hakk bulunmad da gözetildi inde kendine özgü duyarl l n boyutlar san r m daha iyi anlafl - l r. flte yarg ç, kendine özgü duyarl alanda bir eylemin olumlu ve olumsuz yönlerini gözden geçirerek bir yarg ya ulafl rken, yarg lad klar kifli ya da kiflilerle etik iliflki içinde olur. Yarg ç, bu etik iliflkide yaln z bir yasa uygulay c s de ildir. nsan n insan olarak sahip oldu u de erler ile yarg laman n amaçlar n n yöneldi i de erleri yarg lamada güncellefltiren kifli olarak etik iliflkinin sorumluluk bilincini de duymas gereken bir kiflidir. Bu etik iliflkinin sa l kl olarak kurulmad ve güncelleflmedi i ülkelerde ne yarg laman n sanat oldu undan ne de yarg da yarg ç kimli inin egemen oldu undan söz edilir. Ne sayg ne de yarg ca güven kal r; sonuçta yarg ç memurlafl rken adalet de yolundan ç kar. Yarg çlar flu gerçe i hiçbir an göz ard etmemelidirler: Do ru ve güvenli (adil) yarg lanma hakk d fllanamaz bir insanl k hakk d r; yarg çlar, bu hakk n güvencesi olarak görevlendirilmifllerdir. Görevin temelinde insana sayg yatar. Yarg çlar her konumda, hatta günlük yaflant lar nda bile ahlak n yans z ol buyru unu özenle koruyup yerine getirmek; kendilerine verilen ba ms zl - n ve bunu sa layacak güvencelerin bedeli ödemek yükümlü ü alt nda olduklar n hiç mi hiç unutmamal d rlar. Yarg çlar, yarg lama çal flmas - n n her konumunda yüksek özen göstermekle yükümlüdürler. Çünkü, yüksek özenin gösterilmemesi, olumsuz, istenmeyen durumlar n ortam n yara- 10 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

11 t r. Ahlak n baflkalar na zarar verme buyru unun yerine getirilmesi somut olayda gösterilecek özene ba l d r. Bu nedenle yarg çlardan yüksek özen beklentisi, etik iliflkinin olmazsa olmaz koflullar ndan biridir. (7) Görülüyor ki, bir konuyu yaln zca belli noktalardan ve teknik düzenlemelerden ibaret kalacak fleklide ele almak, ço unlukla iflin özünü kaç rmak gibi bir sonuca yol açabiliyor. Hukukçular n, yukar da k saca özetlemeye çal flt m z görüfllerinde yer alan ortak noktalardan birisi, konunun ayn zamanda ahlaki bir sorun olarak da ele al nmas gerekti ine yönelik vurgu. dur. Yarg tay hem kontrol ve hem de olay (derece) mahkemesi olarak çal flt rabilmemiz mümkün de ildir. Onun as l görevi, yürürlükteki hukukun ülke içinde yeknesak bir flekilde uygulanmas n sa lamakt r. stinaf mahkemelerinin kurulabilmesi için gerekli kalifiye eleman ve maddi imkan n mevcut olup olmad na gelince; bu kanaatimce, yürütme organ n n sorunudur ve yürütme organ üst mahkemelerin kurulmas için hareket geçti i takdirde ve ölçüde, onun gerekli bütün tedbirleri alarak bu sorunu halledece ine inanmam z gerekmektedir. (9) stinaf mahkemeleri konusunda farkl yaklafl mlar sergileyen hukukçular n bu görüfllerinin bugünlerde yürütülen tart flmalar için de fl k tutucu oldu u aç kt r. Konunun sadece tek bir noktadan de il, farkl yönlerden ele al narak incelenmesi elbette ufuk aç c d r. Böyle olunca, genel olarak yarg reformunun ya da bu kapsamda tek tek ele al nacak düzenlemelerin bir tart flma ortam yaratmaks z n ve öne ç - kan elefltirilere kulak vermeksizin yap lmas n n yarataca sak ncalara da dikkat çekmek gerekir. ST NAF MAHKEMELER SORUNU Yukar da sözü edilenler, kimi yasal ya da teknik düzenlemelerin yarg n n gecikmesi ya da h zlanmas nda etkili oldu u gerçe ini yads - d m z anlam nda de erlendirilmemeli. Biz sadece birkaç noktay öne ç karmakla yetiniyoruz. Yoksa bu kadar derin bir konunun tek bir aç dan de erlendirilmesinin yeterli olmayaca n n fark nday z. Nitekim, sempozyum, de iflik konularda bir çok tart flmaya sahne olmufl. Ancak, bu yaz da, yarg n n h zland r lmas bak m ndan öne ç - kan en ciddi önerilerden biri olarak istinaf mahkemeleri üzerine yürütülen tart flmalar ele almakla yetinece iz. Gerek ceza gerekse medeni hukuk yarg lamas nda yasal düzenlemeye kavuflal epey bir zaman olmakla birlikte, henüz fiziken hayata geçirilmemifl mahkemeler olarak istinaf mahkemeleri tart flma konusu olmaya devam ediyor. Eskiden beri olumlu/olumsuz de iflik noktalardan de erlendirilen bu mahkemeler sempozyumda üçüncü oturuma konu edilmifl. Bu oturuma bildiri sunan Yarg tay 14. Hukuk Dairesi Üyesi Mehmet Handan Surlu nun görüfllerinin bir k sm flöyle: stinaf (üst) mahkemelerin kurulmas isteminin temelindeki neden, yer yer istinaf kavram - n n teknik ve gerçek anlam na de inilmifl olmas na ra men, Yarg tay n ifl yükünün azalt lmas ve onun bir içtihat mahkemesine getirilmesi arzusudur. Buna bir baflka deyimle Türk yarg sisteminin dinmeyen özlemi demek de san r m yanl fl olmaz. Hal böyle olunca tam bir de erlendirme yapabilmek için tebli- imizin bafl nda k saca de indi- imiz istinaf kavram na tekrar k saca dönmek gerekiyor. fiöyle ki; e er istinaf teknik anlamda ele al nacak olursa, yani maddi olgular n tekrar de erlendirilebilece i süzgeç olarak görülürse, kurulacak istinaf veya baflka bir deyimle üst mahkemelerin bu ba lamda Yarg tay n ifl yükünü azaltmas düflünülemez. Zira hukuksal denetim için Yarg tay a baflvuru yolu kapat lamaz. Konuya maddi meselenin kontrolü gerekti i görüflü aç - s ndan da de inilecek olursa, istinaf (üst) mahkeme yine teknik anlamda gereklidir denilebilir. K sacas bu anlamda istinaf (üst) mahkemesi ikinci bir yarg lamad r. Süzgeç olmas n n yan nda ifli uzatt n da kabul zorunludur. Fakat, tart flmaya Yarg tay n as l görevine kavuflturulmas aç s ndan yaklafl ld nda, yani Yarg tay n ifl yükünü azaltma amaçl istinaf kuruluflu düflünüldü ünde, konu de iflik bir boyut ve anlam kazanacakt r. Bir k s m kararlara istinaf (üst) mahkemesinin kesin olarak sonuçland r lmas n n öngörülmesi halinde çeflitli sak ncalar n ayr ayr göstermeden sadeceülkede içtihat ayr l klar na yol açaca gerçe ini ifade etmek tek bafl na yeterlidir. Bunun ise güdülen amaçla taban tabana z t bir sonuç oldu unu söylemek yanl fl olmaz. K smen istinaf, k smen temyiz fonksiyonunu ifa edecek bir üst mahkeme yap lanmas n n uygun olmad görüflünde oldu umuzu aç kça ifade etmek istiyoruz. Yarg n n sorunlar flimdiye de- in hep palyatif tedbirler ve siyasal iradenin o anki ve o günkü tercihleri, hatta siyasal iradenin temsilcisi Adalet Bakanlar n n düflünceleri ve istemleri do rultusunda ele al n p de erlendirilmifltir. Siz; daha iyi bir staja tabi tutulacak, ça dafl bir meslek içi e itimden geçirilecek hakim ve savc lar yetifltirirseniz ilk derece mahkemelerinden daha çok ve daha iyi sonuçlar al rs n z. Siz; ilk derece mahkemelere yetiflmifl kalem personeli, araç ve gereç sa larsan z, nüfus ve tapu gibi ilgili kurulufllar n bilgi aktar m n art r c önlemler al rsan z, adli kollu a kavuflturursan z, onlar n daha etkin ve süratli adalete gitmelerini sa lam fl olursunuz. Yine yarg n n h zland r lmas için usul yasalar nda yap labilecek de iflikliklerin, istinaf gereksinimini ortadan kald rabilece i de üzerinde durulmas gereken bir husustur, diye düflünüyoruz. (8) Ayn konuda bildiri sunan Prof. Dr. Selçuk Öztek ise daha farkl düflünüyor: Kanaatimce üst mahkemenin ihdas kaç n lmaz ve matematik kesinli i haiz bir zorunluluktur. Yarg tay kendisine atfedilen as l görevi ancak bu mahkemelerin kurulmas yla yapabilecektir. Yarg tay bir derece mahkemesi de ildir; onun bu alandaki her türlü faaliyeti hayal k - r kl yla sonuçlanmaya mahkumdur; çünkü Yarg tay bir derece mahkemesinin, fonksiyonu gere i sahip bulundu u çal flma usulleri ve teflkilatlanmadan, donat lm fl oldu u hukuki araçlar ve imkanlardan yoksun- DÜN, BUGÜN, YARIN Size, yarg reformu konusuna daha önce nas l bak ld n küçük örneklerle anlatmaya çal flt k. Konunun bugün nas l ele al nd n hepimiz görüyoruz. Belki bizim düne yönelik bu dikkat çekme çabam z, sizin bugün yaflananlara bak - fl n za etki eder. Sonuçta bugünü nas l geçirdi imiz, neye izleyici kald m z ya da neyi de ifltirmeye çal flt m z, yar n olacaklar bak m ndan da belirleyici. Yarg reformu konusunu da bu nedenle tüm farkl yönleriyle de erlendirmek gerekiyor. Bunu zaman nda çok daha anlaml bir flekilde yapanlara bugünden bakmak, yar n için de faydal olabilir. D PNOTLAR: (1) Yarg Reformu 2000 Sempozyumu, zmir Barosu Yay n, Birinci Bas m Ekim 2000, sayfa 17 vd. (2) a.g.e., sayfa 51 vd. (3) a.g.e., sayfa 129 vd. (4) a.g.e., sayfa 137 vd. (5) a.g.e., sayfa 152 vd. (6) a.g.e., sayfa 170 vd. (7) a.g.e., sayfa 235 vd. (8) a.g.e., sayfa 90 vd. (9) a.g.e., sayfa 104 vd. HUKUK DÜZLEM N SAN

12 Bu Düzende Yarg ç Olmak Kemal Yazgan Avukat, zmir Barosu YETM fil y llar n ikinci yar s yd. Karfl t görüfllü gençlerin k yas ya çat flt - y llar.. Komflu ilçede bir ö retmenin ideolojik nedenlerle bir kad n meslektafl n tabancayla öldürdü ü haberi geldi. Olay günü, akflam n ilerlemifl bir saatinde sokakta nümayifl yap p slogan atarak yürüyen karfl t görüfllü gençlerin kendi oturdu u apartmana do ru geldiklerini düflünen zanl n n, karfl apartmandaki dairenin fl klar n söndürerek perde aral ndan olanlar görmeye çal flan ve ayn düflüncede olmad klar n bildi i komflusuna birkaç el atefl ederek kasten öldürdü ü anlat l yordu. Savundu u ideolojinin militanlar ndan oldu u söylenen san n, yarg lama sonunda kasten adam öldürme suçundan mahkûm oldu- u, ancak üyelerden birinin, san - n öldürme kast yla hareket etmedi i kan s yla karara muhalif kald - söylendi. lginç olan, ortada kas t unsurunun bulunmad görüflündeki yarg c n san k ile taban tabana karfl t dünya görüflüne sahip oldu unun düflünülmesiydi. deolojik çekiflmelerin çok yo- un oldu u o dönemlerde kasabada, yarg ç bile olsa, kimin hangi düflüncede, en az ndan e ilimde oldu u tahmin edilmeye, kestirmeye çal fl l r, sonra da bu öngörüleri gerçek imifl gibi hüküm vermekten kaç n lmazd. Bu yüzden ö retmen cinayeti davas nda ço unluk görüflüne kat lmayan yarg c n san k lehine olan bu tavr yad rganm flt. Çünkü insanlar, iflini ciddiye alan, meslek kurallar na ve eti ine sayg l bir yarg c n önündeki davay çözümlerken, kiflisel duygular n olaya kar flt rmas n n söz konusu olmad n deneyimleriyle kestirmekle birlikte, s ra kahvehane muhabettine geldi inde dedikodusunu yapmaktan da kendilerini alamazlard! * * * KASABALININ günlerce gündemini iflgal eden olayla ilgili karar n muhalif üyesini y llar önce, avukatl k staj m s ras nda tan m flt m. Mesle e bafllamam n efli inde deneyimi, örnek kiflili i, bilgisi ile bana ve birlikte staj yapt m z arkadafllar ma önemli katk larda bulunmufl; en baflta, yarg dünyas yla aram zdaki psikolojik s cakl n kurulmas n, yabanc laflmalar m zdan ar nmam z sa lam flt. Ölümünden birkaç y l önce kendisiyle bir gezide karfl laflt k. Y llarca görev yapt kasabay, yarg y, insan m z konufltuk.. Ö retmen cinayeti davas n an msatt m. Sizin san k lehine karfl oy kullanman z kimilerince garipsenmiflti, dedim. roniyle gülümsedi; yad rganm flt m de il mi? dedi. Devam nda söyledikleri önemliydi: Yaflam m n neredeyse bütününü kapsayan görev y llar m boyunca mesle imin yerine getirilmesinde tarafs zl m bir an bile bozmufl oldu umu kimse söyleyemez. nsanlar aras nda ay r m yapt m söyleyemez. Adil davranmad m söyleyemez. Bu duyarl l m benim varl k nedenimdir, onurumdur. Ö retmen olay ndaki deliller ve olufl biçimi, san n komflusunu öl- dürme kast yla de il, gecenin bir saatinde, sokakta kendisi aleyhine nümayifl yapan gençleri korkutup da tmak amac yla atefl etti i kanaatini bende oluflmufltu. Deliller bunu gösteriyordu. Ama heyetteki di er meslektafllar m bu görüflte de ildi. Karara muhalif kald m. Karfl oy yaz s nda nedenlerini ayr nt lar yla aç klad m. Nitekim, karar benim görüfllerim do rultusunda bozuldu ve mahkeme karara uydu. O gün aksini yapm fl olsayd m vicdan m n sesi benli imin peflini b rakmazd Y llar sonra otogarda bembeyaz saçl, beli kamburlaflm fl, ihtiyar görünümlü biri yan ma yaklafl p elimi öpmeye kalkt. Tan yamam flt m. Meslektafl n öldüren ö retmenmifl. Hakim Bey.. olay aynen yarg laman n her aflamas nda anlatt m biçimde oldu. B rak n komfluma öldürme kast yla atefl etmeyi, olay s ras nda karfl dan kendisini görmüfl bile de ildim. Siz erdemli bir kifli, yans z bir yarg ç olarak olay tüm verileriyle ele al p de erlendirdiniz. Çünkü vicdan sahibiydiniz * * * DEVLET, egemen s n flar n bask arac olarak kabul eden Marksizmin bu tespitinin abart l, siyaseti ahlâktan ay rmaya çal flan Makyavelist tezlerin ise günümüzde geçerli olmad n düflünebilir; dilerseniz sokakta a z na mikrofon uzat lan yurttafl m z gibi devlet halk n babas d r veya romanc Kemal Tahir in nitelemesiyle anas d r diyebilirsiniz. Ama çok zaman, özellikle de uygarlaflma düzeyi düflük tutulmufl ülkeler için bu metaforun müflfik bir aile reisini an msatmad n da kabul etmek zorunda kal rs n z. Bu yüzden, tarihsel süreç içinde de iflik biçimler alm fl olan ceberrut devlet anlay fl na karfl sosyal devlet, hukukun üstünlü ü, kuvvetler ayr l, yarg n n ba ms zl, yarg c n tarafs zl ve bunun gibi evrensel kavramlar ortaya at lm fl; sürekli mücadelesi yap lm fl; bu ilkeler ülkelerin uygarl k düzeylerinin ölçütü say lm flt r. 12 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

13 * * * B ZDE örne in, 1961 Anayasas na gelinceye de in yarg n n ba- ms z oldu u savunulmufl ya da üniversiteler ve baz ayd nlar d fl nda bu sorun dert edinilmifl de ildir.. Kurucu Meclis taraf ndan yap - l p halk oylamas ndan geçen 1961 Anayasas n n ilgili maddesinde, demokrasilerdeki kuvvetler ayr l kural na uygun flekilde, yarg n n üst organlar ndan olan Yüksek Hakimler Kurulu nun yürütmeden ba- ms z olarak oluflturulmas do rultusunda düzenlemeye gidilmifltir. Bu ba lamda, Kurulun 18 as l, 5 yedek üyesinden alt s n n Yarg - tay Genel Kurulunca, alt s n n birinci s n fa ayr lm fl yarg çlarca ve üçünün Millet Meclisi, üçünün de Cumhuriyet Senatosu taraf ndan yüksek mahkemelerde yarg çl k yapm fl ya da bunlara üye olma koflullar n kazanm fl kimseler aras ndan gizli oyla ve üye tam say s n n salt ço unlu u ile seçilmesi öngörülmüfltür. Bununla yetinilmemifl: Ayn maddede, yürütme mensubu olan Adalet Bakan n n kurulun toplant lar na kat labilece i ve fakat oy kullanamayaca hükmüne yer verilmifltir. Cumhuriyet savc lar ise YHK d fl nda tutularak, Adalet Bakanl - n n baflkanl nda oluflturulacak Yüksek Savc lar Kurulunun kurulmas öngörülmüfl; ancak, savc lar idari görevleri yönünden Adalet Bakanl na ba lanm flt r. * * * TÜRK Ceza Kanunu nun antidemokratik 141, 142 ve 163. maddesi hükümlerine karfl n, anayasan n getirdi i göreceli özgürlük ortam nda yay n patlamas yapan kitaplar dünyas n n, o dönemde üniversite ö rencisi olan gençlerin hayallerinin renkli süslerini oluflturdu- unu yaflayanlar bilir. Bu kitaplardan toplumsal geliflmenin diyalektik bir çizgide yürüdü- ü ö renilmifl; bugünün yar na ç kt, yar n n bugünü y kt ; her bireyin ölen babas ndan geri, do acak çocu undan ileri oldu u büyük ozan m z n dizeleriyle fliirleflmifl demeye kalmadan iktidar mensuplar nca bu gömlek bizim ülke için fazlaca bol gelmektedir, biraz daraltmak gerekir denilmeye bafllanmas n n ard ndan Yetmiflbir Darbesi gelmifltir. Elbette safalar getirmemifl, yeni düzenlemelerin koflutunda Anayasa da da ufak tefek! (!) de ifliklikler yap l p, örne in, Adalet Bakan n n, gerekli gördü ü hallerde Yüksek Hâkimler Kurulu toplant lar na baflkanl k etmesi uygun görülmüfltür! ki y l geçmeden de iflikli i ile de Devlet Güvenlik mahkemeleri kurulup, Prof. Dr. Mümtaz Soysal Hocam z n deyifliyle Anayasan n yarg ba ms zl ilkelerine en önemli darbe indirilmifltir. (1) * * * 12 EYLÜL depreminin ilkinin y k nt lar üzerine infla edilip halk - m n yüzde 91,37 lik ezici ço unlu- unun (kahir ekseriyetinin) oylar yla 18 Ekim 1982 de yürürlü e giren Anayasan n yarg bölümünde, art k yürütmeden ba ms z bir kurul yerine, Adalet Bakan n n baflkanl - n üstlenece i Hakimler ve Savc lar Yüksek Kurulu oluflturulmufl; elbette Bakanl k Müsteflar n n do- al üyeli i de unutulmam flt r. * * * K NC 12 EYLÜL güncelimiz oldu u için, burada yarg ya getirisinin/ götürüsünün ayr nt lar na girmeye gerek yok. Ankara Barosu Baflkan Av. Metin Feyzio lu nun deyifliyle belki 50 y l sonra do acak çocuklar n gelece ini etkileyecek (2) nitelikle olan Anayasa de ifliklikleri ve sonras ndaki düzenlemeler hergün konufluluyor, yaz l yor, çiziliyor. Burada merak konusu, Yarg tay Onursal Üyesi Çetin Aflç o lu nun deyifliyle (3) hiçbir kamu görevlisine tan nmam fl yetkilerle donat - lan kifli olarak düflünülen yarg çlar n, Anayasa de ifliklikleri ve sonras nda yüksek yarg organlar ile ilgili düzenlemeler ortam nda görevlerini yerine getirirken nas l bir psikoloji içinde olacaklar d r. Bu yeni sistemde acaba, ülkemizde halen kuvvetler ayr l ilkesi geçerlidir; yarg yürütmeden ba- ms zd r ; yarg çlar n nesnel ve içsel olarak yans z olmamalar n gerektirecek bir durum söz konusu de ildir denilebilecek midir? Her fleye karfl n kendisinin tarafs zl ndan, hukuk formasyonundan, kuflkusu olmad na inanan, kiflili ine güvenen bir yarg ç, mevcut yarg düzeninde her zaman kararl duruflunu sürdürüp adil yarg lama yapmay baflarabilecek midir? Burada sözümüz elbette, kendilerini siyasal iktidarlar n tercihleri do rultusunda hareket etmekle, yürütmenin önündeki baz hukuksal engelleri temizleyip yolunu açmakla görevli/yükümlü sayan yarg mensuplar varsa, onlar konu d fl - d r. Çünkü, kendini yürütmenin memuru konumunda görenler bu ifllevi zaten her koflulda yerine getirmeye çal flacaklard r. Bunlar kayda geçerken bir baflka hususu da an msatmak gerekir; o da, toplumun bir parças olarak her insan n kendine özgü bir dünya görüflünün, ideolojisinin, düflününün olaca, olmas gerekti idir. Bunun için kimse elefltirilemeyecektir. Ama bu durum, yarg lama görevinin yerine getirilmesinde yarg c n yan tutmas n, ön yarg l olmas n gerektirmemelidir. Benzer ilkeler uluslararas düzenlemelerde de mevcuttur. Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali R - za Ayd n n bir yaz s nda belirtti i gibi, Birleflmifl Milletler Genel Kurulu nda 13 Aral k 1985 günlü, 40/146 say l kararla onaylanan Birleflmifl Milletler Yarg Ba ms zl Temel lkeleri aras nda nsan Haklar Evrensel Beyannamesine uygun olarak, yarg çlar n da di er vatandafllar gibi, düflünce ve ifade özgürlü ü ile toplanma ve dernek kurma özgürlü üne sahip olduklar ; ancak bu haklar n kullan lmas nda daima görevlerinin fazilet ve tarafs zl ile yarg ba ms zl n koruyacak biçimde davranmak zorunda olmalar gerekti i (4) ilkesi yer alm flt r. Marifet; adalet mekanizmas n n hüküm verme makam nda oturan bir kiflinin adil yarg lama ilkeleri çizgisinde görevini yerine getirirken, bütün bu içsel duygular n bir yana b rak p, önündeki anlaflmazl Anayasaya, yasalara, hukuka ve vicdani kanaatine göre çözümleyip adalet da t m n hakk yla yerine getirebilmektir. * * * GERÇ bu yöndeki kayg lara karfl ironik bir biçemle Anayasan n 138. maddesi an msat l p, hâkimlerin ba ms z oldu u.. kimsenin onlara emir ve talimat veremeyece i, görevlerini özgürce yerine getirmelerinin önünde engellerin bulunmad söylenebilecektir. Gerçekten de Anayasan n hâkimlerin ba ms zl na iliflkin 138. maddesi, hâkimlik ve savc l k teminat n düzenleyen 139. maddesiyle hâkimlik ve savc l k mesle i bafll kl 140. maddesi ikinci 12 Eylül Anayasa düzenlemelerinin d fl nda b rak lm fl ve fakat devam ndaki 144. madde operasyondan kurtulamam flt r. Bu maddenin Hakim ve Savc - lar n Denetimi biçimindeki Adalet Hizmetlerinin Denetimi ne dönüfltürülüp, metni de tamamen de ifltirilmifl ve Adalet hizmetleri ile savc - lar n idarî görevleri yönünden Adalet Bakanl nca denetimi adalet müfettiflleri ile hâkim ve savc mesle inden olan iç denetçiler; araflt rma, inceleme ve soruflturma ifllemlerinin ise adalet müfettiflleri eliyle yap laca belirtildikten sonra, devam na Buna iliflkin usul ve esaslar n kanunla düzenlenece- i hükmü eklenmifltir. Yani bir anlamda terazi yarg da b rak l rken, k l c n iktidarlar n elinde bulunmas uygun görülmüfltür. Adalet Bakanl Teftifl Kurulu Yönetmeli inin hakim ve savc lar hakk nda özel bafll klar aç larak düzenlenecek hâl ka tlar n belirleyen maddesindeki, yarg çlar n Milletin ba ms zl, ülkenin bütünlü ü, toplumun refah, huzur ve mutlulu unu bozan, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle ba daflmayan suçlara karfl duyarl l ibaresinin iptaline iliflkin bir Dan fltay karar n n gerekçesindeki vurgu flöyledir: Ba ms z yarg ; insan haklar - n n ve özgürlüklerinin bafll ca güvencesi, hukuk devletinin özü, varl n n da temel unsurlar ndand r denetim yetkisine sahip olan kifli ve makama göre de iflik alg lanabilecek bir kavramla hakim ve savc lar n görevlerine iliflkin denetimlerde keyfili e yol açabilece i gibi, hâl ka tlar nda not unsuru olarak de- erlendirilmesinin, ilerleme ve yükselmelerinde ve hatta gelecekteki mesleki beklentileri yönünden de bir bask unsuru niteli ini tafl d aç kt r (5) Yüksek Mahkemenin bu tespiti yeni düzenlemeler karfl s nda da bilmem halen geçerlili ini koruyabilecek midir? Ne diyelim? Manflete ç km fl bir gazete haberinin bafll ile yaz y noktalayal m: Adalet aran yor, gören var m?!.. D PNOTLAR : Soruda Anayasan n Anlam, 1974, 2. bask, s. 197 vd. 2. Sözcü gazetesi, Çetin Aflç o lu, zmir Barosu taraf ndan 5-8 Nisan 2000 tarihlerinde düzenlenen Yarg Reformu 2000 Sempozyumu ndaki bildirimi (Ayn bafll kl derleme, sayfa: 235) 4. Ali R za Ayd n, Türkiye de Yarg Ba ms zl ve Yarg da Örgütlenme, YARSAV Yay nlar, 2008, s Dan fltay 12. Daire nin T., 1996/611 E., 1997/4255 K. say l olup Adalet Bakanl Teftifl Kurulu Yönetmeli- i nin hakim ve savc lar hakk nda özel bafll klar aç larak düzenlenecek hâl ka tlar n belirleyen 49. maddesinin (c) f kras ndaki yukar ya aktar lan ibarenin iptaline iliflkin karar. HUKUK DÜZLEM N SAN

14 Fransa da yarg mensuplar grevde Michèle Delesse* Avukat, Paris Barosu Hakimler ve Savc lar Sendikas (USM), hakim ve savc lar n çok acil olmad kça duruflmalara kat lmad n aç klad. Hakimler ve Savc lar Yüksek Kurulu da (CSM), yapt aç klamayla, Sarkozy'yi üstü kapal elefltirdi. Kurul, anayasaya göre, Sarkozy'nin, hata yapan hakim ve savc lar kendisinin cezaland ramayaca uyar s nda bulundu. Hakim ve savc lar n grevine, avukat dernekleri, cezaevi personeli, çal flanlar ve baz polis sendikalar da destek veriyor. 14 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011 Frans z yarg mensuplar, hakimler ve savc lar, bir haftad r grevde. 193 mahkemeden 170 i büyük ölçüde ifllemez durumda. Statülerine göre yarg mensuplar grev hakk na sahip de ilken, bu durum tarihsel olarak bir ilk. Bu protesto hareketi, ülkenin en yüksek yarg mercii, Yarg tay taraf ndan da destekleniyor. Yarg mensuplar n n öfkesi, Cumhurbaflkan Sarkozy taraf ndan suçlanmalar üzerine ortaya ç kt. Genç bir kad n n yak n zamanda tahliye edilen bir adam taraf ndan öldürülmesinin ard ndan Cumhurbaflkan, yarg çlar daha önce bir çok kez mahkum edilen bu adam b rakmakla, özel bir denetim olmaks z n cezaevinden ç karmakla suçlad. Yarg çlar, söz konusu kifli cezas n tam olarak çekmifl oldu- undan haks z olarak suçland klar n hissettiler. Çok yetersiz araçlarla afl r çal flma gerçeklefltirdiklerini vurgulad lar. Yarg çlar, Cumhurbaflkan taraf ndan küçümsenirken, sahip olduklar az imkanlarla oldukça zor bir çal flma gerçeklefltirdiklerine inanmaktalar. Cumhurbaflkan ile yarg dünyas aras ndaki ayr l k eskidir. Y llard r Nicolas Sarkozy, aç klamalar nda suçlulara çok yumuflak, masumlara çok sert, ma durlara çok uzak adalet- ifadesine yer verir. Ancak Cumhurbaflkan n n ortaya koymak istedi i, düzenin korunmas n n simgesi haline gelen mükerrer suçlulukla, özellikle de sab kal cinsel suçlularla mücadeledir. Di er kötü durumlar, Cumhurbaflkan Sarkozy nin ma durlar n deste ini almak, yarg çlar suçlamak ve daha bask c yasalar n artt r lmas için halk n duygular yla oynamas na vesile oldular. Yarg çlar n grevinden bir hafta sonra, Nicolas Sarkozy, bir televizyon program s ras nda, suçlamalar n sürdürdü ve yarg çlar n hatalar nedeniyle cezaland r lacaklar n belirtti. Adalet için herhangi bir yeni çare aç klamad. Bununla birlikte, yazdan önce Asliye ceza mahkemelerinde suçlar n ko uflturulmas yla görevli halk jürilerine yer verilece ini aç klad. Provokasyon mu? Yarg çlar n ço unlu u, protesto ha- Laetitia Perrais isimli 18 yafl nda bir genç k z n, daha önce 15 kez mahkum olmufl bir kifli taraf ndan kaç r l p, öldürülmesi üzerine Sarkozy, sürekli suç iflleyen sab kal lar n, cezaevinden tahliye olmalar ndan sonra yeteri kadar iyi izlenmedikleri gerekçesiyle, güvenlik güçlerini ve yarg mensuplar n sert bir flekilde elefltirmifl ve kusurlu bulunan görevlilerin cezaland r lmas n istemiflti. Fransa'da, Cumhurbaflkan Nicolas Sarkozy'yi protesto eden hakim ve savc lar n bafllatt grevin ve adliyelerin önünde yarg ç ve savc lar n genifl kat l m yla gerçekleflen eylemlerin yank lar sürüyor. reketinin devam yönünde karar ald. Kamuoyu yoklamalar na göre, frans zlar n 2/3 ü onlar destekliyor.** (Çeviri Lale Burcu Önüt)*** Loreal Skandal nda yarg ya müdahele etmekle suçlanan Cumhurbaflkan Nicholas Sarkozy, ülkeyi sarsan cinayet davas yla ilgili yapt konuflmayla hakimleri ve savc lar aya a kald rd. *Michèle Delesse nin dergimiz için yapt tarihli haber/ de erlendirme. ** 7 fiubat 2011 de bafllayan grev bir hafta devam etmifltir. *** DEÜ Hukuk Fakültesi Avrupa Birli i Anabilim Dal Araflt rma Görevlisi

15 lâm n Kesinleflti i Tarihteki Müddeabih!.. Çetin Turan Avukat, zmir Barosu Avukatl k Kanunu nun avukatl k ücretini düzenleyen maddeleri savunma mesle ini yürütenler için hep sorun olmufltur y l ndaki de ifliklikten önce, avukatl k ücret sözleflmesi kat kurallara ba lanm flt. htilaf halinde yaz l ücret sözleflmesi d - fl nda hiçbir kan t öne sürmek mümkün de ildi. Yaz l ücret sözleflmesinin varl da tam bir güvence oluflturmuyordu. Varsa bile geçerli miydi?.. Yarg tay n ince ele- ine tak l p geçersiz say lan avukatl k ücret sözleflmeleri say lamayacak kadar çoktur. Bir dönem neredeyse aslolan bu sözleflmelerin geçersizli i idi. Hayat n baflka alanlar nda sözleflmeler geçersiz olsa bile hak sahipleri genel hükümlere göre kan tlad klar takdirde, haklar n elde edebilirler. Sözleflme yoksa fatura vard r, irsaliye vard r, teslim edilen malzeme vard r, inflaat vard r, eser vard r, hizmet vard r, vs. Bilirkifli hesaplar, mahkeme takdir eder Avukat n müvekkiline sa lad hukuki yarar da izledi i dosyada billurlaflm fl, somut delile dönüflmüfltür ama yaz l sözleflme yoksa bunun hiçbir de eri yoktu. Sonuç asgari ücret tarifesidir. Bu da yine hepimizin bildi i gibi, 2001 de iflikli i öncesinde üst s n r bast r lm fl, ücret kavram ndan uzak, sadakaya yak n bir de er, % s f r gibi bir fley, savunma mesle ine verilmifl bir tür ceza 2001 y l nda avukatl k yasas - n n baz maddeleri de ifltirildi. Art k avukatl k ücret sözleflmesinin yaz - l olmas koflulu yok. Yaz l olmayan sözleflmelerin genel hükümlere göre kan tlanma olana var. Yaz l ücret sözleflmesinin yoklu u ya da geçersizli i durumunda avukatl k ücretinin Avukatl k Kanununun 164. maddesi ile belirlenen ölçüler uyar nca talep edilmesi mümkün. Bu de iflikli e ra men çok say da meslektafl m z ihtilaf halinde asgari ücret tarifelerine göre ücret talep etmeye devam etmektedir. Avukatl k yasa de iflikli i için TBMM de yürütülen alt komisyon çal flmalar n n birkaç oturumuna kat lma f rsat buldum. Avukatl k ücreti ile ilgili (asgari ücret tarifelerine yap lan) göndermenin de ifltirilmesi yolundaki önerim benimsendi, aynen kabul edildi ve yasalaflt. Yaz l sözleflmenin bulunmamas (ya da geçersizli i) hallerinde, de eri para ile ölçülebilen davalarda asgari ücret tarifelerine yap lan at f kald r ld. Bu yeni düzenlemeye göre, yaz l ücret sözleflmesi yoksa, ya da geçersiz ise, uyuflmazl çözmekle görevli merci, avukat n eme ine ve müvekkiline kazand rd hukuki yarara göre de iflmek üzere ve asgari ücret tarifelerinin alt nda kalmamak koflulu ile, dava de erinin %5 i ile %15 i aras ndaki bir miktar avukatl k ücreti olarak belirleyecekti (m:164/4) Tarih 4667 say l yasan n 77. maddesi ile getirilen önemli de ifliklik budur. K sa bir süre sonra bu madde yeniden düzenlendi. Avukatl k yasas n n 164. Maddesinin 4. F kras tarih 5043 say l yasan n 5. maddesi ile tekrar de ifltirildi. Bu de ifliklikle ilgili birkaç noktaya de inmek istiyorum y l nda dördüncü f kra davan n kazan lan bölümü için avukat n eme ine göre ilam n kesinleflti i tarihteki müddeabihin de- erinin yüzde onu ile yüzde yirmisi aras ndaki bir miktar, avukatl k ücreti olarak belirlenir,fleklinde düzenlendi. fiu anda yürürlükte bulunan bu haliyle 2001 de iflikli indeki temel düflünce korunmakla birlikte metin, bu haliyle bulan kt r. Yasan n do ru alg lan p do ru uygulanmas için kavramlar n yerli yerinde kullan lmas gerekir. lam n kesinleflti i tarihteki müddeabih ne demektir? Müddea, iddia dan gelir; iddia oluna fley, tez anlam ndad r. Müddei, iddia eden, dava açan; davac demektir. Müddeiumumi, umumi (genel) iddiac, uzatmaya gerek yok savc, iddianame de savc l n iddias (talebi) demektir. Müddeabih ; dava olunan fley, davac n n dava (iddia) etti i, talep etti i, öne sürdü ü, harc n ödedi i fleydir. Mahkemece bir karar verildi inde, iddianame ya da müddeabih de il, art k bir ilâm d r söz konusu olan. lâm iddia de il, bir hüküm bildirir. Yarg lama sonunda mahkeme bir karar vermifl ve hüküm kesinleflmifl ise art k müddeabih ten söz edilemez. lam n kesinleflti i tarihteki müddeabih ibaresi, bu nedenle yanl fl oldu u kadar karmafl kt r, anlafl lmay güçlefltirmektedir, kanun yapma tekni- ine uygun de ildir. Bunun bir devam olarak, davan n kazan lan bölümü için ibaresinin dikkatli ve do ru yorumlanmas gerekmektedir. Davan n kazan lan k sm, davan n taraflar - na göre de iflir. Özellikle k smen kabul halinde her iki taraf için de kazanç tan sözetmek mümkündür; davac n n k smen de olsa malvarl - nda artma olmufltur, daval n n malvarl nda ise reddedilen miktar kadar azalma engellenmifltir. Ücret ihtilaf ç kt nda, yaz l bir sözleflme yoksa ya da geçersizse, davac vekili müvekkilinden mahkemece kabul edilen miktar üzerinden, daval vekili ise reddedilen miktar üzerinden 164. maddeye göre avukatl k ücreti talep edebilecektir. Açt dava tümden reddedilen avukat n (yaz l ücret sözleflmesi yoksa), bu son düzenlemeye göre müvekkilinden avukatl k ücreti isteyemeyece i öne sürülebilir mi?.. Madde metninde yer alan, (bu ücretin) asgari ücret tarifelerinin alt nda olamayaca yolundaki düzenleme önemlidir. Bu s n r uygulan rken yani asgari ücret tarifelerine göre ücret hesaplan rken hangi rakam baz al - nacakt r?.. Bu konuda herhangi bir tereddüde yer olmamas gerekir. Asgari ücret, yine kazan lm fl bölüm üzerinden hesaplanacak ise bir anlam yoktur; s f r n belli bir yüzdesi de s - f rd r; davas reddedilen avukat yine müvekkilinden ücret talep edemeyecektir. Bu durumda avukat n haketti i ücret, hukuka ve yasan n ruhuna ayk r olarak, kazanma kofluluna ba lanm fl demektir ki, kanun koyucunun böylesine hukuk d fl bir amac olamaz. Do rusu, asgari ücretin, her koflulda müddeabih (dava aç l rken öne sürülmüfl ya da sonradan slah yolu ile art r lm fl ve harçland r lm fl dava de eri), üzerinden hesaplanmas - d r. Son olarak flunu belirtmeliyiz. Avukatl k Kanununa tarih 5043 say l yasa ile eklenen Bu kanunun yürürlü e girdi i tarihte, kesin hükme ba lanmam fl bütün ihtilaflarda bu Kanunun de iflik hükümleri uygulan r fleklindeki Geçici Madde 21, Anayasa Mahkemesinin tarih E. 2005/128, K. 2008/54 say l karar ile iptal edilmifltir. Yarg tay da avukatl k ücreti ile ilgili yeni düzenlemeleri, bu de iflikliklerin yürürlü e girdikleri tarihten sonra do an hukuki iliflkiler, sözleflmeler ve aç lan davalar için uygulamakta, eski uyuflmazl klara ise sözleflmenin düzenlendi i ya da hukuki yard - m n bafllad tarihte yürürlükte bulunan Avukatl k Kanunu ve Avukatl k Asgari Ücret Tarifeleri hükümlerini uygulamaya devam etmektedir? HUKUK DÜZLEM N SAN

16 Hüseyin Özgür Avukat, zmir Barosu Son günlerde TBMM nden jet h z yla geçen Borçlar, Ticaret ve Hukuk Usulü Muhakemeleri gibi temel yasalardan sonra, 2008 y - l ndan bu yana TBMM Genel Kurulunda görüflülmeyi bekleyen Hukuk Uyuflmazl klar nda Arabuluculuk Kanunu Tasar s n n bir gece ans z n yasalaflt n duymak flafl rt c gelmeyecek. Tasar - n n yarg y ve özellikle avukatl k mesle ini yak ndan ilgilendirmesi ve meslek tekeline bir darbe vuraca öne sürülmekteyken, Türkiye Barolar Birli i, stanbul Barosu ve son günlerde Ankara Barosunun kamuoyuna yeterince ulaflamayan karfl ç k fllar bir yana b rak lacak olursa, Barolar n ve di er hukuk örgütlerinin bu konudaki sessizli- i ayr ca yad rganmakta. TASARI NELER GET R YOR? Tasar da temel olarak, yabanc - l k unsuru tafl yanlar da dahil olmak üzere, taraflar n serbestçe tasarruf edebilecekleri ifl ve ifllemlerden do an özel hukuk uyuflmazl klar nda, yarg yoluna baflvurmak yerine hukuk fakültesi mezunu olmas gerekmeyen bir arabulucuya baflvurarak uyuflmazl n giderilmesi düzenlenmekte... Arabulucuya baflvuru, dava aç lmadan önce olabilece i gibi, dava devam ederken de yap labilecek, böyle bir durumda yarg lama alt aya kadar ertelenecek ve arabuluculukta geçen süre zamanafl m ve hak düflürücü süre hesab nda nazara al nmayacak. Taraflar n arabuluculuk süreci sonunda anlaflmalar halinde, arabulucu taraf ndan tutulacak tutanak, yetkili cra Mahkemesinin dosya üzerinden, çekiflmesiz yarg niteli indeki incelemesi sonunda verilecek icra edilebilir flerhi ile cebri icra konusu yap labilecek. Genel gerekçesine bak ld nda tasar, Uyuflmazl klar n dava yolu ile çözümü yerine, taraflar n kendi iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl a son vermeleri, toplumsal bar fl n korunmas aç s ndan tercih sebebi say lmaktad r. Bu yollar n genifl kapsaml ve etkin bir biçimde ifllerlik kazanmas mahkemelerin ifl yükünün azalmas na katk sa layacakt r sözleriyle sunulmaktad r. Ancak, y llardan beri yarg n n sorunlar n gidermek için kapsaml ve kal c bir yarg reformu ile bütünsel bir çözüme ad m atmayan siyasal iktidar n Arabuluculuk Yasas n bu gerekçelerle sunmas ilk bak flta anlaml gelmeyebilir. Üstelik, bu yasan n TBMM ne sunulan 60. Hükümetin program nda yer almas flafl rt c gelebilir. Ancak burada hemen 2004 y l nda Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin, Hukuk ve Ticari Uyuflmazl klarda Arabuluculu un Belirli Yönlerine liflkin Direktif Tasar s nda arabuluculu a iliflkin hükümlerini an msamakta yarar var. Direktifte, ülkelerin zor ve karmafl k hukuk ve idare sistemi yerine, daha kolay ve daha basit biçimde uyuflmazl klar n anlaflma ile çözümü amaçland ifade edilmektedir. Yarg - n n bunca sorunu varken ve bunlara kal c çözümler üretilmezken, siyasal iktidar n arabuluculuk yasas n hükümet program ndan parlamentoya aktarmas n n ard nda yatan Avrupa Birli i direktifi, yasan n genel gerekçesinde de anlat lm flt r. ARABULUCULUK YARGISAL B R ETK NL KT R Tasar lehinde düflünenler, tasar y her ne kadar yarg bütünlü- üne zarar vermeyen, ancak yarg - ya gidecek uyuflmazl klar ve dolay s yla yarg yükünü azaltacak bir alternatif çözüm yolu olarak takdim etmeye çal flsalar da, tasar metni ve gerekçesi hiç de öyle yarg d fl nda bir düzenleme ile yetinilmedi ini ortaya koymaktad r. Her fleyden önce genel gerekçede adalete eriflim sav ile Anayasan n 36.maddesi ve Avrupa nsan Haklar Sözleflmesinin 6.maddesine yap lan yollama, yasan n yarg sal bir çözüm yolu olarak düflünüldü ünü ortaya koymaktad r. Tasar n n 13.maddesinde getirilen Taraflar, dava aç lmadan önce veya davan n görülmesi s ras nda arabulucuya baflvurma konusunda anlaflabilirler. Mahkeme de taraflar arabulucuya baflvurmak konusunda ayd nlat p, teflvik edebilir düzenlemesi, arabuluculu un yarg sal etkinli in bir parças oldu unu ortaya koymaktad r. 15. maddesinin 5. f kras nda Dava aç ld ktan sonra taraflar n birlikte arabulucuya baflvuracaklar n beyan etmeleri halinde, yarg lanma Mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre taraflar n birlikte baflvurusu ile üç ay daha uzat labilir düzenlemesi ve 16.maddede yer alan arabuluculuk sürecinin zamanafl m ve hak düflümü sürelerinin d fl na al nmas hükmü, ne denli bir yarg sal faaliyetle karfl karfl ya oldu- umuzu anlatmaktad r. Bunlardan daha belirgin olarak, tasar n n 18.maddesinde süreç sonunda taraflar n anlaflmalar halinde ve baflvuru üzerine arabulucu taraf ndan tutulan tutana a cra Mahkemesince cra edilebilir flerhi verilmesiyle, ilam hükmünde belge niteli i kazand r lmas, yap lan etkinli in tereddütsüz bir flekilde yarg etkinli inin bir parças oldu unu ortaya koymaktad r. 16 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

17 ARABULUCU OLMAK Ç N HUKUKÇU OLMAYA GEREK YOK Yasa tasar s na göre arabuluculuk için Türk vatandafl olmak, dört y ll k lisans e itimi alm fl olmak, tam ehliyetli olmak, taksirli suçlar d fl nda herhangi bir sab kas bulunmamak, bakanl k taraf ndan belirlenecek özel bir kurulufl taraf ndan verilecek 150 saatlik bir e itim alm fl ve yap lan s navda baflar l olmak gerekiyor. Bunlar, hukukçu olan arabulucular için getirilen koflullar. Hukuk lisans diplomas na sahip olmayan kimselerin arabuluculuk e itimini tamamlam fl say lmalar için bu koflullara ek olarak, 100 saatlik temel hukuk e itimi alm fl olmalar da aran yor. Tasar da, arabulucu formasyonunu kazananlar n Adalet Bakanl taraf ndan oluflturulacak Arabulucular Sicili ne kaydolmalar, kendilerine avukatl k ruhsatnamesi gibi yetki belgesi verilmesi, arabuluculuk faaliyetleri ile ilgili yönetmelik ç kar lmas, ücret tarifesi, arabuluculuk mesle inin etik kurallar, reklam yasa gibi birçok düzenlemeye de yer veriliyor. Böylelikle ruhsatnamesiyle, ücret tarifesiyle, meslek kurallar ile yepyeni bir meslek yarat lmaktad r. Üstelik bu meslek mensuplar, yarg sal etkinli in bir parças olarak düzenlenen bir faaliyeti icra etmek üzere yetkilendirilmifl olacaklard r. AVUKATLIK MESLEK TEKEL KIRILMAKTA, FAAL YET ALANI DARALTILMAKTADIR 1136 say l Avukatl k Kanununun 1.maddesine göre yarg n n kurucu unsurlar ndan olan ba ms z savunmay serbestçe temsil eden avukat n mesleki etkinlik alan 35.maddede Yaln z Avukatlar n Yapabilece i fller bafll alt nda düzenlenmifltir. Buna göre Kanun ifllerinde ve hukukî meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yarg yetkisini haiz bulunan di er organlar huzurunda gerçek ve tüzel kiflilere ait haklar dava etmek ve savunmak, adlî ifllemleri takip etmek, bu ifllere ait bütün evrak düzenlemek,yaln z baroda yaz l avukatlara aittir. Avukatl k Kanununun bu düzenlemesine ra men, getirilmeye çal fl lan Arabuluculuk Yasas ile avukat olmayan ve hatta hukuk lisans e itimi dahi almayan kiflilere 100 saatlik hukuk e itimi! ile yarg sal etkinli in bir parças olan hukuki arabuluculuk iflini yapt rmak, avukatl k meslek tekeline indirilmifl a r bir darbedir. Bu darbe, yaln z avukat meslek tekeline indirilmemifltir. Ayn zamanda, hiçbir hukuk bilgisine sahip olmayan arabulucular n elinde hak aramak isteyen kiflilerin de u rayabilece i zarar tahmin etmek güç de ildir. AVUKATLIK YASASININ 35/A MADDES ARABULUCULUKTAN BEKLENEN TÜM YARARLARI KARfiILAYAB LECEKT R Avukatl k Yasas na tarih ve 4667 say l yasa ile eklenen 35/A maddesi: Avukatlar dava aç lmadan veya dava aç lm fl olup da henüz duruflma bafllamadan önce kendilerine intikal eden ifl ve davalarda, taraflar n kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kayd yla, müvekkilleriyle birlikte karfl taraf uzlaflmaya davet edebilirler. Karfl taraf bu davete icabet eder ve uzlaflma sa lan rsa, uzlaflma konusunu, yerini, tarihini, karfl l kl yerine getirmeleri gereken hususlar içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri taraf ndan birlikte imza alt na al - n r. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 say l cra ve flas Kanununun 38 inci maddesi anlam nda ilam niteli indedir düzenlemesini getirmifltir. Bu madde yürürlü e girdi i yaklafl k 10 y ldan bu yana ne yaz k ki çok fazla uygulama alan bulamam flt r. Ancak, amaç gerçekten Arabuluculuk Yasas n n genel gerekçesinde ifade edildi i üzere, uyuflmazl klar n dava yolu ile çözümü yerine, taraflar n kendi iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl a son vermeleri ve böylelikle toplumsal bar fl n korunmas ile Mahkemelerin ifl yükünün azalmas na katk ise, bunun için arabuluculuk kurumu öngörülüyorsa, bunun yarg n n kurucu unsuru olan avukatlar taraf ndan yerine getirilmesi en hukuka uygun olan yoldur. Bunun için yap lmas gereken Avukatl k Kanununun 35/A maddesinden yararlanmak ve bu maddenin gereksinimleri karfl layacak ifllerlikle düzenlenmesi yeterlidir. Ancak, amaç, tasar n n genel gerekçesinde yaz lan ve herkesin kat labilece i bu hususlar ile s n rl de ildir. Korkulan odur ki, ilk etapta salt hukuk uyuflmazl klar nda ç kar lacak bir arabuluculuk yasas n idare ve ceza alanlar nda ç kar lacak yeni arabuluculuk yasalar izleyecek ve getirilecek baz zorunluluklarla hukuk ve yarg baz kesimler için ayak ba olmaktan ç kar lacakt r. CEZA ve DAR YARGI ALANLARINDA DA YEN YASA TASARILARI BEKLENMEL D R Hukuk Uyuflmazl klar nda Arabulucuk Kanunu tasar s, sadece taraflar n üzerinde serbestçe ta- sarruf edebilecekleri hukuk uyuflmazl klar nda uygulanabilecektir. Tasar n n 1.maddesinin gerekçesinde her ne kadar kamu düzenine iliflkin hususlarda yasan n uygulanamayaca belirtilmekteyse de, kamu düzeni sözcü ü madde metninde yer almamakta, bunun yerine taraflar n serbestçe tasarruf edebilecekleri deyimi ile yetinilmektedir. Bu husus dahi, uygulamada birçok sorunun ortaya ç kmas na yol açacak niteliktedir. Komisyonun kamu düzeni sözcü ünü isteyerek kullanmad - n gösterecek baflka kan tlar tasar n n genel gerekçesinde kendini göstermektedir. Genel Gerekçede Alternatif uyuflmazl k çözümleri, ceza yarg s ile idari yarg alan nda da kabul edilmektedir. Ancak, özel hukuka iliflkin uyuflmazl klar n niteli i ve arabuluculuk yöntemlerinin de farkl olmas nedeniyle, ceza ve idari uyuflmazl klardan ayr olarak düzenlenmesinin isabetli olaca- düflünülmüfltür tümceleri kamu düzeni sözcü ünün neden seçilmedi inin ötesinde, gelecekte nas l bir sistemin getirilmek istendi inin net ipuçlar n ortaya koymaktad r. Sonuç olarak, Hukuk Uyuflmazl klar nda Arabuluculuk Kanunu Tasar s ile yarg ve yarg n n kurucu unsuru olan ba ms z savunmay temsil eden avukatl k mesle i tehdit alt ndad r. Böyle bir tasar n n yasalaflmas ile 100 saatlik hukuk e itiminden geçmifl herhangi bir 4 y ll k üniversite mezununun, örne in bir ilahiyatç n n alt nda imzas n n bulundu- u mahkeme ilam niteli i kazanm fl bir tutana n cra Müdürlü üne infaz edilmek üzere verildi ini görmek kaç n lmaz olacakt r. flin garip olan yönü, TBB, stanbul ve Ankara Barolar n n kamuoyuna çok da yans mayan karfl ç k fllar d fl nda, Barolar n bu konudaki suskunlu u. Bafll ktaki Kuzular n Sessizli- i ni mi soruyorsunuz? Anthony Hopkins in o unutulmaz yorumuyla oynad filmde Dr. Hannibal Lecter in kurbanlar n n sessizli i unutulabilir mi hiç? HUKUK DÜZLEM N SAN

18 Avukatlar n Sosyal Güvenli i Azra Siray Avukat, zmir Barosu Bilindi i gibi 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlü e giren 5510 say l Sosyal Sigortalar ve Genel Sa l k Sigortas Kanunu ile 506 say l Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 say l Esnaf ve Sanaatkârlar ve Di er Ba ms z Çal flanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (Ba - Kur) ve Emekli Sand kapsam nda olanlarla ilgili 5434 say l kanun birlefltirilerek genel sa l k sigortas na iliflkin hükümlerle birlikte yeniden düzenlendi. Bu yasaya göre tarihinden itibaren art k, bir iflveren yan nda hizmet akdiyle çal flanlar 4/a bendi, kendi ad na ve hesab na ba ms z çal - flanlar (b) bendi, 657 say l Kanuna tabi çal flanlar (c) bendi kapsam nda sigortal say ld. Bu düzenlemede 4/a ve 4/c bendine tabi olanlar için sigortal l k statülerinde bir de ifliklik olmamas na karfl n, kendi ad na çal flan avukatlar yasan n yürürlük tarihine kadar topluluk sigortas kapsam nda iken, 4/b kapsam na al narak di- er serbest çal flan ticaret erbab - n n statüsüne tabi k l nm fllard r tarihinde yürürlü e giren ve Torba Yasa olarak adland r lan 6111 say l yasa ile de 5510 say l yasada de ifliklik yap lm flt r. Yasaya göre sigortal l n bafllang ç tarihi vergi yükümlülü ünün bafllad tarih (m.7/b); sona erme tarihi ise vergi yükümlülü ünün sona erdi i, yani failiyetin sonland r ld tarih olacakt r ( 9/b maddesi). BA IMSIZ ÇALIfiAN AVUKATLARIN YEN YÜKÜMLÜLÜKLER Türkiye Barolar Birli i nin 2008/84 say l duyurusunda da belirtildi i gibi; ba ms z çal flan ve 5510 say l Kanunun 4-1/b madde- si kapsam nda sigortal say lan avukatlara afla daki yükümlülükler getirilmifltir: a) Kuruma Sigortal fle Girifl Bildirgesi Verilmesi tarihinden önce topluluk sigortas na devam etmekte olan avukatlar n Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde ( tarihine kadar) örne i Kurumca haz rlanan Sigortal fle Girifl Bildirgesi ni doldurarak Kuruma vermeleri gerekmektedir.(5510 SK. Geçici Madde 6) b) Kuruma Sigortal flten Ayr l fl Bildirgesi Verilmesi Serbest avukatl k faaliyetini tarihinden sonra sona erdiren avukatlar n veya vergi dairesinin örne i Kurumca haz rlanan sigortal iflten ayr l fl bildirgesi düzenleyerek on gün içerisinde Kuruma vermeleri zorunludur. (5510 SK.Madde 9) c) Prime Esas Al nacak Kazanc n Beyan Edilmesi Serbest çal flan avukatlar n ödeyecekleri primler önceden oldu- u gibi, prime esas kazanc n alt s - n r olan asgari ücret ile üst s n r olan asgari ücretin 6,5 kat aras nda olmak kofluluyla, ilgili avukat n beyan edece i kazanç üzerinden hesaplanaca ndan ayl k olarak kazanç beyan edilmesi gerekmektedir. Serbest çal flan avukatlar n her ay otuz tam gün üzerinden prim ödemeleri zorunludur. (5510 SK. Madde 80/i) d) Yeni Prim Oranlar Üzerinden Prim Ödenmesi Ba ms z çal flan avukatlar tarihinden itibaren di- er serbest çal flanlar gibi tüm sigorta kollar na tabi tutulduklar ndan bu tarihten itibaren %20 oran nda malullük, yafll l k ve ölüm sigortas ; %12.5 oran nda genel sa l k sigortas ve %1 oran nda ifl kazas ve meslek hastal sigortas olmak üzere toplam % 33,5 oran nda prim ödemek zorunda olacaklard r (5510 SK. Madde 81/g). BA IMSIZ ÇALIfiAN AVUKATLARA SA LANAN YEN HAKLAR Ba ms z çal flan ve Kanunun 4-1/b maddesi kapsam nda sigortal say lan avukatlar tarihinden itibaren k sa vadeli sigorta kollar ndan sa lanan afla - daki yard mlardan da yararlanabileceklerdir. a) fl kazas veya meslek hastal sonucu geçici ifl göremezli- e u rayan sigortal, Kurumdan geçici ifl göremezlik ödene i alabilecektir: b) fl kazas veya meslek hastal sonucu meslekte kazanma gücü en az %10 oran nda azald tespit edilenlere, sürekli iflgöremezlik geliri ba lanabilecektir. c) fl kazas veya meslek hastal na ba l nedenlerle ölen ya da ifl kazas veya meslek hastal sonucu meslekte kazanma gücünü en az %50 oran nda kaybetti i tesbit edilerek gelir ba land ktan sonra ölen sigortal n n hak sahiplerine gelir ba lanacakt r. d) fl kazas veya meslek hastal sonucu ölen veya Kurumdan sürekli ifl göremezlik geliri almakta iken ölen sigortal n n hak sahiplerine, Sosyal Güvenlik Kurumunca belirlenen tarife üzerinden cenaze ödene i verilecektir. e) Sigortal n n ölüm ayl veya geliri almakta olan ve evlenmeleri nedeniyle gelir veya ayl kesilecek k z çocuklar isterlerse almakta olduklar ayl k veya gelirin iki y ll k tutar n bir defaya mahsus olmak üzere evlenme ödene i olarak alabileceklerdir. f) Ba ms z çal flan bayan avukat n do um yapmas halinde, do umdan önceki ve sonraki sekizer haftal k sürede kendisine Kurumca geçici ifl göremezlik ödene i ödenecektir. g) Do um yapan bayan avukata veya sigortal olmayan eflinin do um yapmas nedeniyle erkek avukata, yaflamas flart yla her çocuk için Kurumca belirlenen tarife üzerinden emzirme ödene i verilecektir. GENEL SA LIK S GORTASI VE TÜP BEBEK TEDAV S Kanunun 4/b maddesi kapsam ndaki avukatlar sigortal olarak tescil edildikleri tarihten itibaren genel sa l k sigortal s ve bir bildirime gerek olmaks z n tescil edilmifl say lacaklard r. Evli olmakla birlikte çocuk sahibi olmayan 39 yafl na kadar olmak üzere genel sa l k sigortal s kad n 18 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011

19 ise kendisine, erkek ise kar s na yard mc üreme yöntemi tedavileri uygulanabilecektir. Buna karfl n estetik amaçl yap lan her türlü sa l k hizmeti ile estetik amaçl ortodontik difl tedavileri sa l k sigortas kapsam na al nmam flt r. (madde 64) AVUKATLAR Ç N MESLEK HASTALI I TANIMI NE OLACAK? 5510 say l yasa Meslek hastal n, sigortal n n çal flt veya yapt iflin niteli inden dolay tekrarlanan bir sebeple veya iflin yürütüm flartlar yüzünden u rad geçici veya sürekli hastal k, bedensel veya ruhsal özürlülük halleri olarak tan mlamaktad r. (madde 14) Hangi hallerin meslek hastal say laca, Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl taraf ndan ç kar lacak yönetmelikte düzenlenecek olup, Yönetmelikte belirlenmifl hastal klar d fl nda herhangi bir hastal n meslek hastal say l p say lmamas hususunda ç kabilecek uyuflmazl klar, Sosyal Sigorta Yüksek Sa l k Kurulunca karara ba lanacakt r. Sigortal n n çal flt iflten dolay meslek hastal na tutuldu unun; Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl Sa l k Kurulu taraf ndan tespit edilmesi zorunlu tutulmaktad r. Meslek hastal n n avukat n kendisi taraf ndan bu durumun ö renildi i günden bafllayarak üç iflgünü içinde, ifl kazas ve meslek hastal bildirgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl na bildirilmesi zorunludur. EMEKL L K KOfiULLARINA ETK S Ba ms z çal flan avukatlar n sigortal l k statülerinde yap lan de- ifliklik bunlar n emeklilik flartlar n da de ifltirmektedir tarihine kadar 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa tabi tutulan ba ms z çal flan gelir vergisi mükellefi avukatlar n sigortal l klar tarihinden itibaren Kanunun 4-1/b maddesi kapsam nda devam edecektir. Dolay s yla tarihinden önce 506 say l Kanuna tabi olarak geçen prim ödeme süreleriyle bu tarihten sonra Kanunun 4-1/b maddesi kapsam nda geçen prim ödeme süreleri iki ayr sigortal l k statüsünde geçmifl kabul edilece inden bu sürelerin toplam na göre ilgilinin emeklili e hak kazan p kazanmad n n tespitinde esas al - nacak sigortal l k statüsü de 2829 say l Kanun hükümlerine göre belirlenecektir say l Kanuna göre son yedi y ll k prim ödeme süresi içinde a rl kl olan statüye göre emeklili- e hak kazan lm fl olmas gerekti- inden tarihinden sonra Kanunun 4-/b maddesi kapsam nda geçen prim ödeme süreleri 3,5 y ldan fazla olanlara yafll l k ayl ba lanabilmesi için, eski Ba - Kur Kanunundaki flartlar n yerine getirilmifl olmas gerekecek ve sigortal bayan ise en az 20 tam y l, erkek en az 25 tam y l prim ödemifl olmas flart aranacakt r. Emeklilik planlar n 506 Say l Sosyal Sigortalar Kanunundaki flartlara göre yapm fl bulunan serbest avukatlar n, tarihinden sonraki çal flmalar nda bu durumu göz önünde bulundurmalar gerekecektir (5510 SK.Geçici Madde 2). lk defa bu Kanuna göre sigortal say lan avukatlar n ; Kad n ise 58, erkek ise 60 yafl n doldurmufl olmalar ve en az 9000 gün malullük, yafll l k ve ölüm sigortalar primi bildirilmifl olmas flart yla yafll l k ayl ba lanacakt r. Sigortal olmaks z n avukatl k staj n yapanlar n normal staj sürelerini borçlanmalar mümkün olacakt r. Yani yasal düzenleme ile avukatlar emekli olabilmek için fiilen 25 y l çal flmak zorunda olacaklar ve ayr ca yafl s - n r n beklemek durumunda kalacaklard r. Ekonomik koflullar ve avukat say s ndaki plans z art fl göz önüne al nd nda 25 y l fiilen çal flman n ve prim ödemenin zorlu u ortadad r. Avukatlara yafll l k ayl ba lanabilmesi için di er sigortal larda aranmamas na karfl n 4/b 1 bendine göre sigortal olanlar için ayr ca, yaz l talepte bulundu u tarih itibar yla genel sa l k sigortas primi dahil kendi sigortal l nedeniyle "prim ve prime iliflkin her türlü borcunun" olmamas zorunludur. (madde 28) MESLE N SÜRDÜREN EMEKL AVUKATLARIN DESTEK PR M tarihinden önce 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununa göre yafll l k ayl ba lanm fl bulunan avukatlar ile tarihinden önce topluluk sigortas kapsam nda olup bu tarihten sonra yafll l k ayl ba lanacak avukatlar ve tarihinde sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çal flmakta olan avukatlar, afla da belirtilen yeni oranlar üzerinden sosyal güvenlik destek primi ödeyerek yafll l k ayl klar kesilmeksizin serbest avukatl k faaliyetlerini sürdürebileceklerdir. Sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çal flan avukatlar n primleri, emekli ayl klar na 2008 y - l için %12, 2009 y l için %13, 2010 y l için %14, 2011 ve sonraki y llar için %15 oran uygulanarak hesaplanacak ve ilgililerin emekli ayl klar ndan kesilmek suretiyle ödenecektir. TBB 2008/84 say l duyurusunda; tarihinden önce T.C. Emekli Sand ndan malullük veya emekli ayl ba lanm fl bulunan avukatlar ile tarihinden önce T.C. Emekli Sand ifltirakçisi olup bu tarihten sonra malullük veya emekli ayl ba lanacak olan avukatlar da ayn oranlarda sosyal güvenlik destek primi ödeyerek serbest avukatl k faaliyetlerini sürdürebilecekleri belirtilmifltir. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl 2009/37 say l genelgesine göre; 5434 say l Emekli Sand Kanuna göre emekli ayl almakta iken 2008 y l Ekim ay bafl ndan önce serbest avukatl k ile noterlik mesle ini yapanlardan sosyal güvenlik destek primi kesilmeyecektir. (madde ) TORBA YASA NE GET RD? 2010 y l Kas m ay ve önceki aylara iliflkin olup tarihinden önce tahakkuk etti i halde tarihi itibar yla ödenmemifl olan; 5510 say l Kanunun 4/ a-b-c bentleri kapsam ndaki avukatlar n; sigorta primi, emeklilik kesene i ve kurum karfl l, iflsizlik sigortas primi, sosyal güvenlik destek primi, iste e ba l sigorta primi ve topluluk sigortas primi as llar ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bitti i tarihlerden tarihine kadar geçen süre için TEFE/ÜFE ayl k de iflim oranlar esas al narak hesaplanacak tutar n, Kanunda belirtilen süre ve flekilde ödenmesi halinde, bu alacaklara uygulanan gecikme cezas ve gecikme zamm gibi fer i alacaklar n tamam n n tahsilinden vazgeçilecektir. (12. Madde) Yafll l k, emekli ayl veya malullük ayl ba land ktan sonra 5510 say l Kanunun 4/b statüsü kapsam nda çal flmas nedeniyle sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden 25/02/2011 tarihini izleyen ikinci ay n sonuna kadar tescili yap lm fl olanlar n, 2010 y l Kas m ay ve önceki aylara iliflkin olup bu Kanunun yay mland tarih itibar yla ödenmemifl olan sosyal güvenlik destek primi as llar ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bitti i tarihlerden bu Kanunun yay mland tarihe kadar geçen süre için TEFE/ÜFE ayl k de iflim oranlar esas al narak hesaplanacak tutar n ödenmesi halinde, bu alacaklara uygulanan gecikme cezas ve gecikme zamm gibi fer i alacaklar n n tamam n n tahsilinden vazgeçilecektir. (12. Madde) Ayr ca, söz konusu alacaklar n as llar tarihinden önce ödenmifl ferileri ödenmemifl ise feri alaca n %40 n n ödenmesi halinde kalan %60 n n tahsilinden vazgeçilecektir. (madde12/5) Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlar 5510 say l Kanunun geçici 24 üncü veya geçici 25 inci maddeleri uyar nca yeniden yap - land r ld halde, taksit ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemifl olmalar nedeniyle haklar n kaybetmifl olanlardan, flartlar varsa Kanunun yay mland tarihi izleyen ikinci ay n sonuna kadar yaz l olarak baflvurmalar halinde, bozulmufl olan yeniden yap land rma anlaflmalar an lan Kanun hükümleri uyar nca yap lm fl olan baflvuru tarihi ve taksitlendirme süresi dikkate al narak ihya edilecektir. (madde 15) Kanundan yararlanmak isteyenlerin tarihini izleyen ikinci ay n sonuna kadar ilgili idareye baflvuruda bulunmalar gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumuna ba l tahsil dairelerine ödenecek tutarlar n ilk taksiti tarihini izleyen dördüncü aydan bafllamak üzere ikifler ayl k dönemler halinde azami onsekiz eflit taksitte ödenmesi flartt r (madde 18). Stajyer avukatlar staj süresi ile s n rl olmak üzere genel sa l k sigortal s say lacaklar ve genel sa l k sigortas primleri Türkiye Barolar Birli i taraf ndan ödenecektir. HUKUK DÜZLEM N SAN

20 K TLE SÖZLEfiMELER Ahmet Dokucu Avukat, zmir Barosu Ülkemizde Cumhuriyetin ilk y llar ndan, 4 Ekim 1926 tarihinden bu yana yürürlükte olan Türk Borçlar Kanunu, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren art k yerini yeni yasaya b - rakacak. Bu yaz da, Resmi Gazete nin 4 fiubat 2011 tarihli, say l nüshas nda yay mlanan 6098 say l Türk Borçlar Kanunu nun Genel fllem Koflullar bafll alt nda 20 ilâ 25 inci maddeleriyle getirilmifl önemli bir yenili i, kitle sözleflmelerini, ana hatlar yla aktaraca m. Bilindi i gibi, Borçlar Kanununun sözleflmelere dair hükümleri, esas itibariyle ayn sosyo- ekonomik konumda olan ve bir araya gelip görüfltükten sonra sözleflmeyi kurdu u farz edilen taraflar dikkate al narak düzenlenmifltir.(1) Klasik anlamda sözleflme, felsefi bir görüfl olan irade özgürlü ünün sözleflmeler hukukuna uygulanmas ile do mufltur. Her sözleflmenin de sözleflme özgürlü ü ile sözleflmenin taraflar n n eflitli i temel ilkelerine dayanmas esast r. (2) Sözleflme özgürlü ü ilkesi, asl nda kiflinin davran fl hürriyetinin, hak ve fiil ehliyetinin ve dolay s yla kiflili inin zaruri bir sonucudur. Sözleflme özgürlü ü ile hukuk düzeni bireylere sözleflmeye konu teflkil edecek iliflkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri flekli vermek olana sa lamaktad r.(3) Ayr ca yasada, borç iliflkisinin taraflar aras nda ilke olarak bir ayr ma gidilmemifl; bunlar n ekonomik ve sosyal durumlar na bak lmaks z n alacakl ile borçlu kanun önünde eflit say lm fl ve ayn kertede korumaya tabi tutulmufltur.(4) Ne var ki, ça m z n sosyal ve ekonomik geliflmeleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratm fl ve y nlar için üretim zorunlulu u do urmufltur. Buna ba l olarak bireysel sözleflme modeli yan nda, kitle sözleflmesi veya formüler sözleflme denilen, yeni bir sözleflme modeli ortaya ç km flt r. Türk Borçlar Kanunu tasar s nda belirtildi i üzere, bankalar, sigorta, seyahat ve tafl ma, dayan kl tüketim mallar üretici ve sat c firmalar bireysel sözleflmelerin kurulmas ndan önce, soyut olarak tek yanl kaleme al nm fl sözleflme koflullar haz rlamakta ve bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz say - da, fakat ayn flekil ve tipteki hukukî ifllemleri düzenlemektedirler. flte, önceden haz rlanan tipik sözleflme koflullar için genel ifllem koflullar terimi kullan lmakta; bu tip sözleflmelere kitle sözleflme, kat lmal sözleflme ya da formüler sözleflme denilmektedir.kitlelere, y nlara yönelik bu sözleflmelerde, sözleflmenin kurulmas ile ilgili görüflmeler ve pazarl klar yap lmas söz konusu de ildir. Hattâ, ço u zaman fiyat konusu bile, tarifelerle belirlenmekte ve pazarl k d fl b rak lmaktad r. Giriflimci karfl s nda di er sözleflen, ya karfl taraf n koflullar içinde sözleflmeyi kuracak ya da söz konusu sözleflmenin içerdi i edim ya da hizmetten yararlanmayacakt r. Baflka bir ifadeyle, sözleflmenin di- er taraf n oluflturan birey, önüne haz r getirilen metin karfl s nda evet ya da hay r diyebilecek, evet, ama seçene inden yoksun olacakt r. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmama söz konusu olamayaca na göre, evet, ama deme imkân n n olmamas karfl s nda, bireyin, bu türden sözleflmeler uygulamas nda yasalarla korunmas gere i ve zorunlulu u ortadad r. (5) Borçlar Kanunu nda, genel ifllem koflullar n n tâbi oldu u geçerlilik kurallar ile bunlara ayk r - l n yapt r mlar ve genel ifllem koflullar n n yorumlanmas gibi konular aç kl a kavuflturulmufl ve tüm sözleflmeleri kapsayacak flekilde, genel hükümler k sm nda emredici biçimde düzenlenmifltir. Günümüzde yayg n olarak kabul edildi i üzere, genel ifllem flartlar n n denetiminde üç aflama bulunmaktad r. Bunlardan ilki, genel ifllem flart n n sözleflmenin içeri ine dahil olup olmad n n belirlenmesi aflamas d r (yürürlük denetimi). kincisi, sözleflmenin içeri ine dahil oldu u belirlenen genel ifllem flart n n yorum yoluyla denetlenmesidir (yorum denetimi). Nihayet bunlar n ifle yaramad durumlarda son aflamada genel ifllem flart n n geçerlili inin denetlenmesi söz konusudur (geçerlik denetimi). TBK ndaki düzenlemede, 20.maddede genel ifllem koflulunun tan m na ve uygulama alan - na iliflkin aç klamalara yer verildikten sonra, 21 ve 22.maddelerde yürürlük denetiminin, 23. maddede yorum denetiminin, 24 ve 25. maddelerde ise geçerlik denetiminin düzenlendi i anlafl lmaktad r.(6) Yasan n dört f kradan oluflan 20. maddesinde, genel ifllem koflullar genel hüküm niteli i kazand r larak düzenlenmifltir. Böylece, söz konusu hükümlerin uygulama alan n n sadece tüketicilerle s n rl kalmas önlenmifltir. Maddenin birinci f kras na göre, genel ifllem koflullar, bir sözleflme yap l rken, ileride çok say - daki sözleflmelerde kullanma amac yla taraflardan birinin tek bafl na önceden haz rlay p di er tarafa sundu u sözleflme hükümleridir. Ayn f kran n ikinci cümlesinde, genel ifllem koflulu olma bak m ndan, di er tarafa sunulufl biçiminin önemli olmad, bu koflullar n sözleflme metninde veya ekinde yer alabilece i, kapsam n n, yaz türünün ve fleklinin, nitelendirmede önem tafl mad aç klanm flt r. Bu düzenleme kapsam nda, genel ifllem koflullar n n tamam n n veya bir k sm n n sözleflme metninde ya da ekinde de iflik karakterlerle yaz lmak suretiyle, bunlar n emredici yasal düzenleme kapsam d fl nda b rak lmas önlenmek istenmifltir.ayn flekilde, hangi konudaki hükümlerin genel ifllem koflulu say laca yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleflme hükmü, bu tan m kapsam na girdi- i takdirde, genel ifllem koflulu olarak kabul edilecektir. kinci f kra düzenlemesiyle, sözleflme koflullar n dayatma konumunda olan taraf n, haz rlad tip sözleflmelerde ça m z n teknolojik imkânlar ndan da yararlanarak, farkl yöntemler kullanarak, bunlar n tip sözleflme olmaktan ç kt n ve bu sözleflmelerin bireysel sözleflme oldu unu ileri sürmesi engellenmifltir. K sacas, sözleflme metinlerindeki farkl l klar, birinci f kradaki tan m kapsam nda olmalar kayd yla, sözleflme hükümlerinin genel ifllem koflulu hükümlerine tâbi olmas bak m ndan önemsiz say lm flt r. Örne in, delil sözleflmelerine iliflkin bir genel ifllem koflulunun bu sözleflmenin as l metnine al nmas, bu sözleflmelerin ekinde yer almas veya sözleflme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin de ifltirilmesi, uygulama farkl l do urmayacakt r. Ayn flekilde, tip sözleflme yöntemine baflvuran taraf n, çok say da farkl tipte sözleflme haz rlayarak, müflterileri ile iliflkilerinde, genel ifllem koflullar hükümlerini dolanmas yolu da kapat lm flt r. Yine 20. maddenin 3. f kras nda, uygulamada s kça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmufltur. Gerçekten, çok say da tip sözleflmede, metinde sözleflmenin tüm hükümlerinin her birinin okundu- u, tart fl ld ve bu flekilde kabul edildi ine iliflkin düzenlemeler yer almaktad r. Hattâ, sözleflme s ras nda imza ile birlikte ek düzenleme yap larak, sözleflme metninin ve/veya genel ifllem koflullar n n okundu una, anlafl ld na ve bu yolla kabul edildi ine iliflkin aç klamalar içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Ayn flekilde, çok sayfal tip sözleflmelerde sayfalardan her birine kat lan n yaln zca imza atmas ya da bu türden aç klamalarla birlikte imza atmas farkl bir uygulamaya yol açmayacakt r. Hattâ, her maddenin ayr ayr ya da bu tür aç klamalarla imzalanmas da genel ifllem koflullar na iliflkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, f kra hükmüyle, böyle kay tlar n tek bafl na genel ifllem koflullar na iliflkin emredici düzenlemenin uygulanmas n önleyemeyece i kabul edilmifltir. Son f krada, sunduklar hizmetleri kanun veya yetkili makam- 20 HUKUK DÜZLEM N SAN 2011