I. Yaşama hakkının başlangıcı ve sona ermesi

Transkript

1 DERS NOTU III 05 Nisan 2014 Yaşama Hakkı: Madde 2: 1) Herkesin yaşama hakkı yasayla korunur. Kanunun ölüm cezasıyla cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez. 2) Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde güce başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmış sayılmaz. a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için; b) Yasaya uygun olarak tutuklama yapılması veya yasaya uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi; c) Ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması. I. Yaşama hakkının başlangıcı ve sona ermesi 1. Sözleşmedeki hak ve özgürlükler düzenlemesinin yaşama hakkıyla başlaması, uygulamada 2.maddeye ayrıcalıklı bir yer sağlamıştır. Çünkü 2.maddeden sonra gelen diğer hakların var olmaları, büyük ölçüde kişinin hayatta olmasına bağlıdır. Bu nedenle de Sözleşmede düzenlenen ilk hak yaşama hakkıdır. Yaşama hakkı ne zaman başlar? Cenin (foetus) yaşama hakkından faydalanabilir mi? Maddede geçen herkes sözcüğünün yalnız yaşayanlar için düzenleme getirdiği, henüz doğmamış olanı dışladığı söylenebilir. Ceninin 2. madde kapsamında söz konusu edilmesi, hamileliğe son verilmek istendiğinde ortaya çıkmaktadır. ABD de kürtajın belli koşullarda serbest bırakılmasına ilişkin yasanın, Anayasanın 14. değişikliğine aykırı olduğu iddiasını inceleyen Yüksek Mahkeme; ceninin yaşama hakkının koruması altında olup olmadığı hususuna değinmeden kürtaj yasasını, söz konusu maddeye aykırı görmemiştir. [Roe v Wade 410 U.S. 11(1973)sayılı karar] Bu karardan iki yıl sonra Alman Anayasa Mahkemesi 25 Şubat 1975 tarihli BVerfGE 39,1 sayılı kararında, ceninin anneden bağımsız bir kişiliği olduğunu açıklamıştır. 1 Amerikan İnsan Hakları Komisyonu, 6 Mart 1981 tarihli, 23/81 sayılı kararının konusu, yukarıda söz konusu edilen A.B.D yüksek mahkemesinin Roe v Wade 410 U.S. 11(1973) sayılı kararıdır. Komisyon söz konusu kararın, Amerikan İnsan Hakları ve Ödevleri Bildirisinin 1. maddesinin, her insan yaşama hakkına sahiptir tümcesinin 1 Alman Anayasa Mahkemesinin bu konudaki gerekçesi şöyledir: The fundamental right guaranteed by Article 2, Para-graph 2, Sentence 1, of the Basic Law, as the most fundamental and most original human right, protects, in comprehensive fashion, unborn life as well. This conception of the law is in agreement with the history of its origin and with dominant opinion, is in the tradition of German legal thinking, and can find support in the literal wording of the constitution. Above all, however, only this view of the law does justice to the recognizable function of a constitutional norm.

2 ceninin yaşama hakkına sahip olduğu şeklinde yorumlanamayacağına karar vermiştir. 2. AİHS açısından durum nedir? Sözleşmeci devletlerin 2. maddeden doğan pozitif yükümlülükleri cenin (Foetus) açısından onları bağlar mı? Bu konudaki AİHM ve Komisyon kararlarını dikkate alarak yanıtlamaya çalışalım. 13 Mayıs 1980, Paton v Birleşik Krallık, 8416/78S sayılı Avrupa İnsan Hakları Komisyon kararına konu olay, başvuran Paton un eşi Bayan Joan Mary nin iki aylık hamile iken kürtaj yaptırmak istemesidir. Paton ulusal mahkemeye başvurarak eşinin kürtaj yapmasının engellenmesini istemiştir. Ulusal mahkeme bu istemi reddetmiştir. İnsan Hakları Komisyonunun kararının öne çıkan gerekçelerini şöyle özetleyebiliriz: Komisyon öncelikle 2/1. maddenin Herkesin yaşamı yasayla korunur tümcesinde geçen, herkes ile yaşam kavramlarının kapsamını, diğer bir deyişle ceninin bu kavramlar kapsamında kalıp kalmadığını incelemiştir. Herkes sözcüğü, Sözleşmede tanımlanmamıştır. Bu sözcük, Sözleşmenin 5, 6 ve 8 den 11 e kadar olan maddelerinde ve 13. madde de bulunmaktadır. Belirtilen maddelerdeki herkes ten kasıt, doğum sonrasını (postnatally) kapsamaktadır. Herkes kavramı açıkça ve hiçbir şekilde doğumdan önce (prenatal) oluşmuş kişiliği, hayatı içermemektedir. 2/1. maddesindeki ölüm cezası verilmesi, 2/2. madde de kesin zorunluluk altında ölümcül kuvvet kullanabilmesi ayrıksı halleri, cenine uygulanabilecek koşullar ve yaptırımlar değildir. Maddede geçen herkes sözcüğü doğası gereği doğmuş, yaşayan kişilere atıfta bulunmakta olup, cenine uygulanabilecek bir niteleme içermemektedir. Dolayısıyla herkes sözcüğü cenini içermez. Yaşam kavramı da Sözleşmede tanımlanmamıştır. Yineleneceği üzere 2/1 ve 2/2. maddedeki yaşama hakkının ayrıksı halleri, sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeler ancak yaşamakta olan kişilere uygulanabilir. Ayrıca cenin hamile kadından ayrı bir varlık olarak düşünülemez, yaşaması, yaşamını sürdürmesi, hamile kadına çok sıkı bir biçimde bağlıdır, bağıntılıdır. Buna karşın 2. maddenin cenini içerdiğini kabul edersek, 2. maddede cenin için getirilmiş herhangi bir kısıtlama olmadığı için mutlak bir hak olacak, ceninin varlığı onu taşıyan hamile kadın için ölümcül bir risk olsa bile, kürtaj uygulanamayacaktır. Bunun sonucu ceninin yaşama hakkı, onu taşıyan kadının yaşama hakkından öncelikli olacaktır. 3. AİHM nin 5 Eylül 2002 tarihli, no /9, Boso-İtalya kararı, hamileliğin sonlandırılmasıyla ilgilidir. Başvuruda, ilk çözümlenmesi gereken sorun, yaşama hakkı ne zaman başlar sorusunun yanıtı olmuştur. Sözleşmeye taraf devletlerin mevzuatı ve kültürel anlayışları bu konuda ortak bir tutum almaya elverişli olmadığını göstermektedir. Bu nedenle de devletler geniş bir takdir hakkına sahip bulunmaktadır. Tüm bu gerekçeler dikkate alındığında ceninin, 2

3 Sözleşmenin 2. maddesi açısından hayatın başlangıcı kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. 8 Temmuz 2004, No /00, Vo v. Fransa kararının konusu isim benzerliği nedeniyle, bir kadının hamileliğine yanlışlıkla son verilmesidir. Mahkeme değişik bir yaklaşım göstermiş, ceninin yaşama hakkının olup olmadığını tartışmaya gerek görmemiştir. Fransız hukukunda bu tür olayların taksirle yaralama çerçevesinde görüldüğünü, bu konuda başarı şansı olan tam yargı davası açılabileceğini, bu nedenle başvuru konusu 2. Madde kapsamında olduğu düşünülse bile başvurunun kabul edilmez olduğuna karar vermiştir Nisan 2007, No. 6330/05, Evens v Birleşik Kararında (Büyük Daire) aynı görüşler tekrarlanmıştır. Yumurtalık kanseri olan Bayan Evens dan, kanser operasyonu öncesi temin edilen yumurtalar, Bayan Evans ın partneri Bay J den alınan spermler ile suni döllenme yapılarak, elde edilen embriyolar korunmaya alınmıştır. Zira bu embriyolar yumurtalık operasyonundan iki yıl sonra rahme yerleştirilebilecekti. Bu süre beklenirken Bay J ve Bayan Evens ın ilişkileri sona ermiş, Bay J embriyoların imhasını istemiştir. İngiliz mevzuatı üzerine embriyolar imha edilmiştir. Bayan Evens ın 2. maddenin ihlal edildiği iddiası, AİHM Büyük Dairesi tarafından kabul edilmeyerek, embriyoların yaşama hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmiştir sayılı Medeni Kanunun 28. maddesindeki Kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer hükmünün, birçok ülke medeni kanunlarında yer alması karşısında, bu düzenlemenin Sözleşmedeki yaşama hakkının kapsamının belirlenmesinde etkili olduğunu söyleyebiliriz. 5. Kişinin kendi istemiyle yaşamını sonlandırması, 2. maddenin koruması altında mıdır sorusuna yanıt aramalıyız. Diğer bir deyişle; intihar, intihara yardım ve ötenazi yaşam hakkı kapsamında mıdır sorusunu yanıtlamalıyız. Ötenazi, kişinin yaşamının bir hastalık nedeniyle dayanılamayacak bir hal aldığı durumlarda sonlandırılmasıdır. Bu aktif olarak, bir ilaç zerk edilerek yapılabileceği gibi, pasif bir biçimde gerekli tıbbi sağaltımın sağlanmaması, durdurulması yöntemiyle de gerçekleştirebilir. Pasif ötenazi için birçok ülkede cezai yaptırım öngörülmediğinden geniş bir uygulama yeri olduğu ifade edilmektedir. Buna karşılık aktif ötenazi genelde tüm ülkelerde yasaklandığı bilinmektedir. Burada hekim destekli intihar olarak da adlandırılan yöntem ise ötenazinin en çok tartışmalı alanıdır. Aktif ötenaziden farkı son hareketi hastanın kendisinin yapmasıdır. Dolayısıyla da bunu yapabilecek gücü, yetisi olmalıdır. Belçika, Lüksemburg, Hollanda, İsviçre, ABD'nin Oregon ve Washington eyaletlerinde belli koşullarda ötenazinin serbest olduğu anlaşılmaktadır. 3

4 6. Ötenaziyi AİHM, 29 Temmuz 2002 gününde Pretty v. Birleşik Krallık kararında incelemiştir. Bayan Pretty 43 yaşında olup, motor-nöron hastalığı nedeniyle bir iki ay içinde tüm vücudunu felç kaplayacak ve ölümü gerçekleşecekti. Hastalığın hiçbir sağaltımı yoktu ve hızlı bir şekilde ilerlemekteydi. Kocasıyla, bu ölümcül koma ile karşılaşmadan önce hayatına son verilmesi konusunda anlaşmıştı. Ancak, İngiliz yasaları intiharı değil, intihar edene yardım edilmesini yasaklamıştı. Bu konuda soruşturma açılmaması için önce savcılıktan izin istendi, kabul edilmemesi üzerine mahkemeye başvuruldu. Sonuçta, Bayan Pretty'nin intihar etmesi için kocasının yardım etmesi ulusal hukuka aykırı bulundu. Bayan Pretty AİHM'ye yaptığı başvuruda yaşama hakkının, devletlerin olumlu yükümlülüğü çerçevesinde yaşamına son vermesine izin verilmeyerek ihlal edildiğini ileri sürdü. Çünkü içinde bulunduğu koşullarda, yaşamına son verilmesi olanağı sağlanmalıydı. AİHM kararlarında intihar eğilimli kişilerin; nezarethanelerde, akıl hastanelerinde, kışlalarda intihar etmelerinin önlenmesi için gerekli önlemleri almaları yolunda devletlere olumlu yükümlülük getirdiğini belirlemişti. AİHM Sözleşmenin 2. maddesindeki yaşama hakkına olumsuz bir şekilde yaklaşılarak, ister kamu otoritesinin isterse üçüncü kişinin yardımıyla olsun yaşama hakkı, ölme hakkını da içerir biçimde yorumlanamaz. Bayan Pretty'nin intiharına yardım izninin ulusal makam ve yargı organlarınca tanınmamış olması, 2. maddenin ihlaline neden olmaz. Diğer bir deyişle, yaşama hakkına olumsuz boyut eklenemeyeceği açıklanmıştır. II Yaşama hakkının özelliği 7. Sözleşmenin 3.maddesiyle birlikte 2.maddesinin, Avrupa Konseyi ni oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerinden birini ortaya koyduğunu, bu sebeple de özenli bir şekilde uygulanması gerektiği AİHM nin birçok kararında vurgulanmıştır. Bu hak, uluslararası insan hakları hiyerarşisinde en üst değeridir. (Komisyonun, 10 Ekim 1986, Naddaf v Almanya kararı; 22 Mart 2001, Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, Raporlar 2001-II) 2 AİHS nin 2.madde metnine bakıldığında, yalnız yaşama hakkının korunması için hükümler getirilmediğini, aynı zamanda bu hakkın kısıtlanmasının haklı görülebileceği durumları, diğer bir deyişle yaşama hakkının ayrıksı durumlarını da belirlemiş olduğunu görmekteyiz. 2 Gilles Duterte, Avrupa İnsan Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005, Avrupa Konseyi yayını. Söz konusu eserin sistematiğinden kısmen faydalanılmıştır. Ayrıca karar seçiminde de başvurulan kaynaklardan biridir. 4

5 III 2. madde metninin yapısı maddenin 1.fıkrasında yaşama hakkının yasa ile korunacağı açıklanmıştır. Bu tümceden çıkarılacak ilk ilke, öldürme yasağıdır. Diğer bir deyişle sözleşmeci devletin yetkisi altında bulunan kişilerin yaşam hakkına müdahale etmemesidir. Bu bir olumsuz yükümlülüktür. (negative obligation) Olumsuz yükümlülüğe aykırı davranışlar bu konuda AİHM nin açık bir belirlemesi olmamasına rağmen 2. Maddenin esastan ihlalleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer taraftan yaşama hakkının korunması veya hakkın kullanılabilmesi için sözleşmeci devletin bazı edimlerde bulunma yükümlülüğü varsa, bu olumlu yükümlülük (positive obligation) olarak değerlendirilmektedir. 3 Olumlu yükümlülük, somut bir tehlike karşısında kişilerin korunması için devletin koruma önlemi alması yanında, kasten adam öldürmenin suç haline getirilerek, adam öldürme suçlarının soruşturulmasını, faillerinin tespit edilerek, yargı merci önüne çıkarılması, adam öldürme eyleminin tekrarının önlenmesi için caydırıcı yaptırımlar getirilmesini de içermektedir. Bu kabul, 2. Maddenin ihlal edildiği şüphesinin bulunduğu tüm durumlar için geçerlidir. AİHM bazı kararlarında etkili soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünü usuli yükümlülük (procedural obligation) olarak adlandırmaktadır Maddenin ikinci tümcesi ve 2. Fıkrasında yaşama hakkının ayrıksı halleri gösterilmiştir. Bunları sırasıyla inceleyebiliriz. IV 2. maddenin konusu (ratione matariae) 9. 2.Maddenin 1. fıkrasında ilk tümcedeki, herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır ifadesi sözleşmeci devletlere; insan yaşamını koruyacak cezaî düzenlemeler, diğer bir deyişle kişilerin yaşamına kasteden hareketleri cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Bu ister taksirle ister kasten veya, ihmal nedeniyle olsun tüm ölümler veya ölüm tehlikesi doğuran yaralanmalar için geçerlidir. Dolayısıyla 2. Madde şüpheli bir ölüm vukuunda işlemeye başlayacaktır. Bu kategoriye devletin denetimi altında vuku bulan ölümleri de katabiliriz. Taksirli ölümlerde 2. Madde kapsamındadır. Ancak, Sözleşmeci devlet görevlilerinin ölümle sonuçlanmasa bile uyguladıkları fiziksel kötü 3 Olumlu yükümlülüğü doğrudan ve dolaylı yükümlülük olarak ikiye ayırabiliriz. Dolaylı olumlu yükümlülük, yaşama hakkına kastedildiği durumlarda, devletin ceza yasasını ve sistemini benzer ihlallerin olmaması için etkin bir ceza soruşturması ile failleri belirleyip, yargı önüne çıkarması yükümlülüğüdür. Bu etkin bir cezai yaptırım verilmesi ve uygulanmasını da içerir. Dolaylı yükümlülüğün taksirli bir şekilde yaşamın son bulması durumunda da uygulama yeri olduğu söylenebilir. Ancak bu kez, tazminat, tam yargı davası ve ceza soruşturması gibi birden fazla iç hukuk yolu varsa, bunlardan birinin tüketilmiş olması yeterli görülmektedir. 4 Şeref Gözübüyük, Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turan Kitabevi, 9.Bası, Ankara 2011 s

6 muamele, ayrıksı durumlarda 2. madde kapsamında görülebilir. Bu durumda yapılacak değerlendirmede mevcut olguların, 2. maddeyle getirilen koruma içinde kalıp kalmadığı, maddenin konusu ve amacı dikkate alınarak yapılır. (İlhan v Türkiye, no.22277/93 par. 75, ECHR 2000-VII) Jandarmaların tüfek dipçiğiyle ölüme sebebiyet verebilecek bir şekilde yaralayarak yakaladıkları mağdurun ağabeyi tarafından yapılan başvuruda, ölüm meydana gelmese bile 2.maddenin ihlâli iddiasının incelenebileceğini açıklayan AİHM; operasyon sırasında yakalanan mağdurun dövülmesi sonucu başında ölümcül yara meydana geldiğini ve bazı işlevlerini uzun süre yerine getiremediğini, ancak kullanılan kuvvetin AİHS nin 2.Maddesinin ihlâlini oluşturacak nitelik ve derecede olmadığını, acil tedavi uygulanmadığı konusundaki iddianın da ayrıca incelenmesine gerek bulunmadığına karar vererek, 2.maddenin ihlâli iddiasını kabul etmemiştir. ( Bu başvuruda, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin AİHS nin 3.maddesinin ihlâli bulunmuştur.) Buna karşılık, 20 Aralık 2004 tarihli, 50385/99 sayılı Makaratsiz v Yunanistan kararında, polisin dur ihtarına uymayarak kaçan başvuran, diğer araçlara çarparak, içindekilerin yaralanmasına neden olmuş, beş polis barikatını aştıktan sonra lastikleri patlatılarak durdurulmuştur. Tabancasını kullanacağı sanısına kapılan polislerin açtığı ateş sonucu, aracının içinde vücudunun çeşitli yerlerinden dört yara almıştır. Dokuz günlük sağaltım sonunda taburcu olmuştur. Aracında da 16 kurşun deliği tespit edilmiş, üzerinde ve aracında herhangi bir silah bulunmamıştır. AİHM, başvuranın ciddi bir ölüm riski altında kaldığını fakat ölmediğini dikkate alarak, başvuruyu 2. madde çerçevesinde incelemiştir. V. Yaşama hakkının esastan ihlali 11. Yukarıda da belirtildiği gibi temelde devletin 2. Madde çerçevesinde olumsuz yükümlülüğü karşısında söz konusu olmaktadır. Genelde başvuranların, devlet güvenlik güçlerinin ulusal yasaya aykırı olarak örneği yakalama sırasında kasten öldürdükleri iddiaları üzerine dikkate alınmaktadır ve başvuranların iddialarını makul şüphenin ötesinde ortaya koymaları beklenmektedir. Ancak AİHM nin resen ele alıp incelediği başvurularda bulunmaktadır. Bu konudaki AİHM nin önemli gerekçeleri bir sonraki paragrafta özetlenmiştir. Sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü bölümünde ele alınan kararlarda, eğer esastan ihlal varsa ayrıca gösterilmeye çalışılmıştır tarihli İlhan-Türkiye kararı, par

7 16. Sözleşmeci devletin güvenlik güçlerinin kullandıkları kuvvet sonucu ölümün meydana gelmesi veya ülkedeki terör mücadele ve benzeri durumlar için düzenlenen operasyonların ön şartı olan özenli bir şekilde planlamanın; yakalanmak istenen kişi ile olayla ilgisi bulunmayan kişilerin hayatlarını açık bir ölüm riskine maruz bırakacak biçimde düzenlenmesinde, yaşama hakkının esastan ihlal edildiğine karar verilmektedir. ( 24 Şubat 2005, İseyeva, Yusupova ve Bazayeva v Rusya kararı, par ) Barış zamanında kuvvet kullanılmasını düzenleyen açık ilkelerin olmamasının sonucu polisin sahip olduğu davranış özerkliği çerçevesinde önceden düşünülmemiş ani girişimlerde bulunabilmesini sonucu ölüm riskinin oluşması, esastan ihlal olarak değerlendirilmiştir. (20 Aralık 2004, No /99, Makaratsiz v Yunanistan kararı. Yargıç Bratza v ark. Muhalefet şerhi) Operasyonların planlanasında, yürütülmesinde, ulusal yetkililerin başvuranların akrabalarının yaşam hakkını koruyamadğı; öldürmelerin gereğinden fazla güç kullanımı olmaksızın operasyon sırasında vuku bulduğunun sözleşmeci devlet tarafından tanıtlanamamasını 2. Maddenin esastan ihlali olarak görülmüştür. (25 Nisan 2006, No.19807/92,Erdoğan ve Diğerleri v. Türkiye) Yakalama sırasında polisin aşırı güç kullanarak başvuranların yakınlarını öldürmesi. Bu karar yaşama hakkının ayrıksı hallerinde detaylı olarak incelenmiştir. (Bk.42.par.) (Nachova ve Diğerleri v. Bulgaristan kararı) VI. Sözleşmeci devletlerin olumlu yükümlülükleri 12. Olumlu yükümlülüğün ne olduğu ve sistematiğini, nezarethanede vuku bulan ölüm ile ilgili 16 Kasım 2000, No /93, Tanrıbilir v Türkiye kararı çerçevesinde inceleyebiliriz. AİHM, 2. Madde nin, sözleşmeci devletlerin yetkili makamlarına, bazı koşullarda nezarethanedeki kişiyi başkalarının ya da kendi eylemlerinden korumak için önlem alma yükümlülüğü getirebileceğini, böylesi durumlarda olumlu (pozitif) bir yükümlülüğünün söz konusu olduğunu açıklamıştır. Bu olumlu yükümlülük, yetkili makamlar üzerine olanaksız ya da ölçüsüz bir yük getirmeyecek bir biçimde yorumlanmalıdır. AİHM modern toplumlarda güvenlik güçlerinin görevlerini gerçekleştirirken karşı karşıya kaldığı güçlükleri, insan davranışının her zaman önceden tahmin edilemeyebileceğini, öncelikler ve kaynaklar açısından olası işlemler arasında seçim yapılmasının gerekebileceğini bilmektedir. Sanığın jandarma karakoluna getirildiğinde üzerinin arandığı, kemeri ve ayakkabı bağının alındığı, her yarım saatte bir nezarethanenin kontrol edildiği, gömleğinin kollarını keserek yaptığı iple intihar edeceğini tahmin etmenin çok zor olduğunu belirleyerek, mevcut bilgi ve delillerin ışığında jandarmanın; sanığın intihar edeceğini tahmin etmesi 7

8 ya da hücresinin önünde sürekli nöbetçi bulundurmasını gerektirecek bir husus da bulunmadığından, 2.maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir Ekim 1998 tarihli Osman v Birleşik Krallık davası kararı, par de AİHM, 2. madde ile korunan yaşam hakkının olumlu yükümlülük çerçevesinde değerlendirirken; yetkili makamların bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir tehlikeyi önlemek için makul ölçülerde beklenebilecek tüm önlemleri alıp almadıklarını dikkate almaktadır. Böyle bir değerlendirme, her bir davanın koşulları ışığında yanıtlanabilecek bir sorudur. Olumlu yükümlülük, devletlerin yasalarından kaynaklanan önlemlerine ek olarak getirilen bir yükümlülüktür. Bu nedenle, şahısların yaşamlarının tehlikede olduğuna dair getirdikleri her iddianın, yetkili makamların önlem almasını gerektirir biçiminde yorumlanmamalıdır. Aynı kararda yer alan bazı önemli gerekçeler şöyledir: Yaşama hakkına ilişkin bir tehdidin varlığı halinde, devletin kişiye koruma sağlaması yükümlülüğü doğabilir. Ancak bu her davanın somut koşullarına göre değerlendirilmektedir. Tehdit üzerine devletin gereken korumayı sağlamadığı iddiasıyla yapılan başvurularda, ihlâl kararları verilebildiği gibi sırf tehdidin dışında, bir hayatın tehlikede olduğunu gösteren herhangi bir bilginin yokluğunda, başvurana koruma verilmemiş olması ihlâl nedeni sayılmayabilecektir Ocak 2011, No.47304/07, Berü v.türkiye kararında, devletin olumlu yükümlülüğünün bulunmadığına karar verilmiştir. Bingöl de Yiğitler köyü dışında beş altı başıboş köpeğin saldırısına uğrayan dokuz yaşındaki Berivan Berü, hastaneye götürülürken yolda ölmüştür. Başıboş köpeklerin, jandarma karakolunun tellerinin 200 metre dışında çöp kutuları yakınlarında yaşadıkları, daha önce hayvanlara, jandarmaya saldırdıkları bilinmektedir. Ancak, köpeklerin iddia edilenin aksine jandarmaya ait olmadığı anlaşılmıştır. Olay günü nöbetçi jandarma çocuğu vurma ihtimali olduğu için ateş edemediğini, ancak alarm vermesi üzerine gelen diğer jandarmaların çocuğu kurtardığını bildirmiştir. İdari mahkemesine açılan tam yargı davası da köpekler başıboş olduğundan reddolunmuştur. AİHM, başıboş köpeklerin jandarmaya ait olduğuna ilişkin güvenilir deliller bulunmadığını kabul etmektedir. Ulusal mahkemeler ölümün başıboş köpeklerden ileri geldiğini belirlemiştir. Daha önce köylülere saldırdıkları, jandarmayı yaraladıkları, sığırları öldürdükleri bilinmekle beraber bunların devletin önleyici önlemler almasını, olumlu yükümlülüğünü gerektirecek etmenler olmadığı kabul edilerek, 2. maddenin ihlalinin bulunmadığına karar vermiştir. 8

9 15. Bu yükümlülüğe örnek diğer bir dava, LCB v.birleşik Krallık 6 kararında, başvuran bir İngiliz Kraliyet Hava Kuvvetleri görevlisinin kızıdır. Babası yıllarında Pasifik Okyanusundaki nükleer denemelere katılmıştır. Britanya Nükleer Test Malulleri Derneğinin yaptığı araştırmaya göre, bu testlere karışanların çocuklarında büyük oranda kan kanseri görülmüştür. Başvuran 1966 da doğmuş, 1970 yılında kan kanseri teşhisi konulmuştur. Başvurusunda, nükleer teste katılanların çocuklarında ilerde sağlık sorunları doğabileceği konusunda bir uyarı yapılmamış olmasına dayanmıştır. (Diğer bazı başka nedenlerle beraber.) AİHM, kan kanserinin nükleer test nedeniyle oluştuğuna dair yeterli bilimsel veri bulunmadığından, 2.maddenin ihlâlinin oluşmadığına karar vermiştir. Ancak bu kararda devletlerin yaşama hakkı karşısında olumlu yükümlülüğü olabileceğini de ayrıca tartışmıştır. 16. AİHM, Kılıç v.türkiye davasında, korumanın herkesin kapısına bir polis dikilmesi olarak anlaşılmaması gerektiğini, koruma sağlamanın çok daha değişik yollarının olduğunu açıklamıştır Yine yaşama hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin başka bir kararında, ölümcül hastalığın son safhasında olan başvuranın, sağaltımının ani bir şekilde kesilerek sınır dışı edilmesinin, Sözleşmenin 2.maddesi kapsamında devletin olumlu yükümlülüğü açısından incelenebileceğini açıklamış, ancak inceleme sonunda yalnız 3.maddenin ihlâline karar vermiştir Olumlu yükümlülük açısından diğer iki önemli karar 4 Mayıs 2000, Öneryıldız v. Türkiye ile 20 Mart 2008, Budayeva v. Rusya kararlarıdır. Öneryıldız başvurusu, İstanbul Ümraniye çöplüğünde sıkışan metan gazının patlaması sonucu çöplükte oturanların ölmesi ile ilgilidir. Budayeva başvurusunda toprak kayması sonucu evler toprak altında kalmış, ölümler meydana gelmiştir. AİHM sanayiden, doğal afetlerden kaynaklanan ciddi risklerin varlığında, devletin gerekli ve etkili idari koruma önlemleri almasını istemektedir. Önlemlerin alınmaması durumunda devlet yaşama hakkı açısından olumlu yükümlülüğünü yerine getirmemiş olacaktır. Riskin gerçekleşmesi sonucu ölüm olmuşsa, önlemleri almayan devlet görevlilerinin etkili bir soruşturmayla tespiti ve cezalandırılması gerekmektedir. Soruşturmanın yapılmaması veya etkin olmaması durumunda, yaşama hakkı bir kez de usulden ihlal edilmiş kabul edilmektedir. 6 9 Haziran 1998 tarih ve 14/1997/798/1001 sayılı Mart 2000 tarihli, / 93 sayılı Kılıç v Türkiye kararı. AİHM Kılıç ın hayatının korunması için önlem alınmamasından ve etkili soruşturma yapılmamasından 2. maddenin iki defa ihlal edildiğine karar vermiştir. Maktul, Şanlıurfa da Özgür Gündem gazetesi bürosunda çalışıyordu. Ölüm tehditleri aldığı için Valiliğe müracaat etmiş, koruma verilemeyeceği bildirilmişti. 8 AİHM nin tarihli D-Birleşik Krallık kararı 9

10 19. Hastanelerde sağaltım ve ilaç sağlanmasının konu edildiği 21 Mart 2002, No /01, Nitecki v Polonya kabul edilmezlik kararında AİHM: Sağlık açısından yetkili makamların eylem ve ihmallerinin bazı koşullarda 2. madde kapsamında incelenebileceğini açıklamıştır. Sağlık yönünden devletin olumlu yükümlülüğü, sözleşmeci devletin genellikle herkes için geçerli ve uygulanan sağlık hizmetini esirgeyerek, kişinin yaşamını riske attığı zaman söz konusu olabilir. Başvuran ölümcül bir hastalığa yakalanmıştır. Çok pahalı olan ilacın %70 bedelini ulusal sağlık fonu ödemektedir. Geriye kalan %30 unu başvuranın ödeme olanağı bulunmamaktadır. Bu konuda Sağlık Bakanlığı ve yerel yönetime yaptığı başvurular kabul görmemiştir. Başvuran pahalı olan ve sürekli kullanılan ilacın parasının devlet tarafından karşılanmamasının 2. maddeye aykırı olduğunu ileri sürmüştür. İlaç bedelinin büyük bir kısmının devlet tarafından karşılandığı dikkate alındığında, 2. madde açısından sözleşmeci devletin yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiası kabul edilmez bulunmuştur. Benzer şekilde 30 Kasım 2000, No.39712/98, La Parola ve diğerleri v İtalya kararında % 100 sakat olduğu kabul edilen küçüğün bakımı ve sağaltımı için İtalya devletinin para yardımı yapmadığından işsiz olan anne-baba 2. maddenin ihlal edildiği iddiasıyla başvuruda bulunmuştur. AİHM, sürekli biçimde anne-babaya yardım yapıldığı, yardımın miktarına bakıldığında devletin olumlu yükümlülüğü yerine getirdiğini açıklamış, ihlal iddiasını kabul görmemiştir. 20. Olumlu yükümlülük açısından son kararlardan biri 14 Aralık 2010 tarihli, 2668/07, /08 ve 7072 ve 7124/09 sayılı Dink v Türkiye kararıdır. Ermeni kökenli gazeteci Hırant Dink yayımladığı bazı yazılar nedeniyle aşırı milliyetçilerin husumetini çekmiştir. Bu yazılar nedeniyle yargılanırken, mahkeme önünde aleyhine gösteriler yapılmıştır. Dink 19 Ocak 2007 günü İstanbul da öldürülmüştür. AİHM nin kabulüne göre: İstanbul Cumhuriyet Savcılığı ve İçişleri Bakanlığı müfettişlerinin yaptığı soruşturma ve incelemeler neticesinde, olası fail ile onu destekleyen iki kişinin Dink i öldürme planından Trabzon emniyet güçleri ile Jandarmanın haberdar olduğu, 17 Şubat 2006 tarihinde bu bilginin İstanbul Emniyetine iletilmesine rağmen eşgüdümlü hareket edilerek gerekli önlemler alınmadığı belirlenmiştir. Olayın özel koşulları karşısında Dink in yaşamına kasteden yakın ve gerçek bir risk söz konusu iken yetkililer makul bir şekilde böyle bir riskin gerçekleşmesini engelleyecek önlemleri almamışlardır. 2. Madde esastan ihlal edilmiştir. Dink in yaşamının korunmasına ilişkin önlemleri almayan, Trabzon daki polis ve jandarma ile İstanbul polis görevlileri hakkında soruşturma açılarak, sorumlu olanların belirlenip cezalandırılmalarının sağlanmaması nedeniyle usulden ikinci maddenin ihlali bulunmuştur. 10

11 VII. Usuli açıdan olumlu yükümlülük 21. Sözleşmeci devletin hayati tehlike halinde koruma önlemleri almasının yanında, şüpheli ölümlerde özellikle de güvenlik güçlerinin ölümcül kuvvet kullanmaları veya devletin kontrolündeki kişilerin ölümü durumunda failin tespiti ve yargı önüne çıkarılmasına yönelik etkin, hızlı ve tam bir soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Etkin soruşturma yapılmaması veya ceza sisteminin bu tür eylemlerin tekrarlanması için yeterli caydırıcılık sağlayamaması halinde, AİHM 2. Maddenin usulden ihlaline karar vermesi nedeniyle, usuli yükümlülük başlığı altında incelenmekteyiz. Sözleşmeci devletin görevlileri tarafından ölümcül kuvvet kullandığına ilişkin somut deliller bulunduğunda, yasa dışı öldürme iddialarını çevreleyen hususların etkili bir şekilde soruşturulması konusunda sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğü (positive obligation) bulunduğu açık bir şekilde ortaya konulmuştur. [bu konuda benzer kararlar; 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (par.161); 19 Şubat 1998 tarihli Kaya v. Türkiye; 10 Mayıs 2001 tarihli 25781/94 sayılı Kıbrıs v. Türkiye kararı( par. 131)]; 22. Doğal olmayan, şüpheli ölümlerde etkili soruşturma yapma yükümlülüğü sözleşmeci devlet için olumlu bir yükümlülük kabul edildiğine göre, devlet görevlilerinin karışmadığı ölümlerde de aynı yükümlülük söz konusudur. Bu konuda örnek kararlar şunlardır: 28 Temmuz 1998 Ergi v Türkiye kararı, par. 82; 2 Eylül 1998 tarihli 63/1997/1054 sayılı Yaşa v Türkiye kararı, par. 100; Tanrıkulu v Türkiye kararı [BD],No /94, par. 103) 9 10 Bu kararların arasından Yaşa v. Türkiye kararına yakından bakabiliriz. Dava konusu olayda başvuran Özgür Gündem gazetesi sattığı için saldırıya uğramış ve ateşli silahla sekiz yerinden yaralanmıştır. Başvuran, saldırının güvenlik güçleri tarafından yapıldığını iddia etmiştir. Mahkeme kararında, söz konusu saldırının güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirildiği konusunda, şüphenin ötesinde bir delil olmadığı için 2. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Ancak, başvuranın hastanede alınan ilk ifadesinde belirttiği üzere, saldırının güvenlik güçleri tarafından yapılabileceği olasılığı dikkate alınmadan, bu hususta hiçbir araştırma yapılmadan soruşturmanın yürütülmesi bir eksiklik olarak görülerek, 9 Söz konusu kararlar, Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, 2005 Avrupa Konseyi Basımı eserin 38. sh. Alınmıştır. Dutertre, söz konusu kararlarda işaret edilen soruşturma eksikliklerini devletin olumlu yükümlülüğü olarak değerlendirmiştir. 10 AİHM, etkin bir soruşturma yapılmaması durumunda, 2. maddenin usulden ihlal edildiğine karar vermekte, ayrıca açık bir olumlu yükümlülükten bahsetmemektedir. Koruma önlemi alınmaması durumunda 2. maddenin devletin olumlu yükümlülüğü açısından ihlal edildiğini açıklamaktadır. Bunun dışında yalnız 2. maddenin ihlal edildiğini açıkladığı kararları da vardır. Hem esastan hem de usulden ihlal gördüğünde, ayrı ayrı 2. maddenin iki defa ihlal edildiği belirtilmektedir. 11

12 2. Maddenin yalnız usulden ihlaline karar verilmiştir. Aynı husus yukarıda belirtilen Ergi kararında, olumlu yükümlülüğün yalnız devlet görevlilerinin katıldığı olaylara hasredilemeyeceğini, şüpheli ölümü öğrenen yetkili makamların kendiliğinden (ipso facto) ölümü çevreleyen koşulların etkili bir biçimde soruşturmaları gerektiği yinelenmiştir. 23. Ülkemizde aile içi şiddet bağlamında Opuz başvurusuna da değinmeliyiz. 11 Opuz un annesi A.O. ile dini nikâh ile evlenmiştir. Opuz da daha sonra A.O. nun oğlu H.O ile 12 Kasım 1995 te evlenir. Bu evlenmeden sonra aralarında çıkan geçimsizlik nedeniyle, 10 Nisan 1995, 11 Nisan 1996, 5 Şubat 1998, 4 Mart 1998, 29 Ekim 2001 tarihlerinde H.O; arabayı üzerlerine sürerek başvuranın annesini hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamak dâhil, kesici alet ve darp suretiyle beş ayrı olayda, başvuran Opuz ve annesine saldırıda bulunmuştur. 20 Mart 1998 tarihinde Opuz, H.O dan boşanma davası açmıştır. AİHM nin belirleyemediği bir tarihte boşanma kararı verilmiştir. En son Opuz un savcılığa yaptığı, H.O nun tehdit ettiği yolundaki başvuru, diğer önceki beş saldırı olayında olduğu gibi sonuçsuz kalmıştır. (Düşme, takipsizlik veya beraat kararları gibi) H.O ya bir kez üç ay hapis cezası verilmiş ve paraya çevrilmiştir. (Annenin üzerine araba sürerek yaralamaktan) Bir kere de etkili eylemden para cezası verildiği anlaşılmaktadır. 14 Kasım 2001 tarihinde H.O nun Opuz u tehdit etmesi üzerine savcılığa yapılan şikâyette yine takipsizlik kararıyla sonuçlanmıştır. Boşanma kararından sonra Opuz ile annesi İzmir e taşınmak üzere hazırlandıklarında, 29 Ekim 2001 tarihinde H.O., ev eşyasının taşındığı kamyonetin önünde oturan Opuz un annesini ateş ederek öldürmüştür. Bu olay öncesi başvuran Ailenin Korunması Kanunu uyarınca, koruma sağlanması hususunda Savcılığa başvurmuş ancak herhangi bir koruma önlemi alınmamıştır. Yaşama hakkı açısından yaptığı başvuruda Opuz: aile içi şiddetin resmi makamlar tarafından hoşgörü ile karşılandığını, bu nedenle önlem alınmadığını, annesi ve kendisinin saldırganın merhametine terk edildiğini belirtmiştir. AİHM, yetkili makamların Opuz ve annesinin başvurularından sonra H.O nun ifadesini alıp serbest bıraktıklarını; ölümden önceki savcılığa yapılan müracaat üzerine yine ifade alınmakla yetinildiğini ve iki hafta hiçbir önlem alınmadan beklenildiğini dikkate alarak, 2. maddenin olumlu yükümlülük yönünden ihlaline karar vermiştir. 12 AİHM ye göre soruşturma ve yargılama açısından; 2. maddenin birinci tümcesi dolaylı bir şekilde, suçlunun bulunup 11 9 Eylül 2009 tarihli 33401/02 sayılı Opuz v Türkiye kararı. Söz konusu kararın diğer ilgi çekici bir özelliği AİHM ilk defa 2. madde ile birlikte 14. maddenin ihlaline karar vermesidir Şubat 2002 tarihinde başvuranın annesi savcılığa başvurarak, ölüm tehditlerinin arttığını, yakın bir ölümcül tehlike içinde olduklarını, önlem alınmasını istemiştir. Önceki 19 Kasım 2001 tarihli dilekçesinde anne yine ölüm tehdidi aldıklarını ve H.O nun silah taşıdığını bildirmiştir. Ancak ifade alınmanın yanında başka bir önlem alınmadığı AİHM kararında belirtilmektedir. 12

13 cezalandırılması için etkili ve bağımsız bir adli sistemin oluşturulması yönünde devlete olumlu yükümlülük getirmektedir. Bunun gerçekleşmesi, öncelikle makul çabukluk gerektiren etkili bir soruşturmanın varlığıdır. Ölümcül kuvvete hızlı bir soruşturmayla verilecek karşılık, yasa dışı eylemlere karşı hoşgörü olduğuna ilişkin kamuoyunda oluşabilecek yanlış kanaatleri engeller. Söz konusu olayda sanık, Opuz un annesini öldürdüğünü itiraf etmesine rağmen failin altı yıldan fazla süren bir yargılamasının, öldürme gibi ağır bir suçun yeterli çabuklukta bir karşılığı olduğu söylenemez. Bu davada, ceza adaleti sisteminin yasa dışı eylemlerin önlenmesini sağlayacak uygun bir caydırıcılık etkisine sahip olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla 2. maddenin ihlaline karar verilmiştir. 13 VIII. Usuli yükümlülük çerçevesinde tam ve etkin soruşturma nasıl yapılır? 24. Hugh Jordan v. Birleşik Krallık davasını bir örnek olarak inceleyebiliriz. Bu dava özde 2. maddenin 2. fıkrasında yer alan güvenlik güçlerinin ölümcül kuvvet kullanmasıyla ilgilidir. Ancak, aynı zamanda etkin bir soruşturmanın nasıl olması gerektiği konusunda yeterli açıklamalar içermesi nedeniyle aşağıda ana hatlarıyla anlatılmıştır. Ayrıca AİHM, Hugh Jordan v. Birleşik Krallık davasında, bu başvurunun karar tarihi olan 4 Mayıs 2001 e kadar, 2.maddenin uygulanmasıyla ilgili getirdiği bazı ilkeleri özetleyerek açıklamıştır. Bu açıdan karar önemlidir. Söz konusu kararın gerekçesinden aşağıdaki çıkarımları yapabiliriz: a) Devlet görevlilerinin hareketlerinin sonucu ölüm meydana gelmişse, etkili bir resmî soruşturma yürütülmelidir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukukun etkin bir şekilde uygulanması, devlet görevlilerinin böyle bir suçu işlemeleri söz konusu ise, sorumlu olanların ortaya çıkarılarak hesap vermelerinin sağlanmasına yönelik olmalıdır. b) Devlet görevlilerince işlendiği iddia edilen bir ölüm olayının soruşturmasının etkin olabilmesinin en önemli koşullarından biri, soruşturmayı yürüten kişilerin, olaya karıştığı iddia edilen görevlilerden bağımsız olmalarıdır. Buradaki bağımsızlık sadece hiyerarşik ya da kurumsal bir ilişkinin olmaması şeklinde anlaşılmamalıdır, soruşturmanın yürütülmesinde bu bağımsızlık görülmeli, soruşturma makamlarının bağımsız bir görüntüsü vermelidir. [Bir başvuruda 13 AİHM kararın gerekçesinde, iki defa 2. maddenin ihlalini açıklamışsa da, hüküm kısmında başvuranın annesinin ölümü nedeniyle bir kez 2. maddenin ihlaline karar vermiştir. Ayrıca 3. maddenin de ihlali bulunmuştur. Burada, ölümcül silahı kullanan, başvuranın sabık kocasıdır. Olaya doğrudan karışan bir devlet memuru bulunmamaktadır. Soruşturma ve yargılamanın yapılmaması 2. madde açısından olumlu yükümlülük çerçevesinde değerlendirilmiştir. 13

14 AİHM; terör örgütü mensuplarıyla bir köyde çıkan silâhlı çatışma esnasında, güvenlik güçlerinin ateşiyle bir kızın öldüğü iddiasıyla yapılan başvuruda, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısının, ağırlıklı olarak olaya karıştığı iddia edilen jandarmaların sunduğu bilgiyi ve belgeleri esas alması, sadece onlara dayanması nedeniyle, soruşturmanın yürütülmesinde savcının bağımsız bir görüntü vermediğine karar vermiştir. (28 Temmuz 1998 günlü Ergi v. Türkiye davası kararı, par )] c) Soruşturma, kullanılan ölümcül kuvvetin, ölümün meydana geldiği yer ve zamandaki tüm koşullar dikkate alınarak, mazur görülüp görülmeyeceğini, görülmüyorsa sorumlu olanların belirlenerek mahkeme önüne çıkarılmalarını sağlayacak bir biçimde yürütülmelidir. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanması için gerekli tüm adımları atmalıdırlar. Bu adımlar, tanıkların ifadesi, adlî tıp tekniğine uygun incelemeler yanında maktulün üzerinde bulunan yaraların, kurşun giriş çıkışları v.b eksiksiz bir kaydını içeren, klinik bulguları nesnel bir şekilde analiz ederek ölüm nedenini belirleyen otopsi raporunu da içerir. Soruşturmadaki ölüm nedenini ya da suçluların belirlenmesini engelleyecek herhangi bir eksiklik, soruşturmanın etkinliğine zarar verebilir. Bu nedenle ölümle biten bir çatışmaya katılan tüm güvenlik güçlerinin dinlenmesi, olayda kullandıkları silâhların ve olay yerinde boş kovan ve çekirdeklerin usulüne göre toplanarak balistik incelemesinin yapılması, kurşunların duvarlarda, kapı ve pencerelerde bıraktığı izlerin tespitiyle, atışların dışarıdan ve içerden atılma durumlarının, otopside silâh yaralarının bitişik, yakın veya uzak atış sonucu mu olduğunun belirlenmesi gerekir. Toplanan tüm deliller; tanıkların ve olaya karışanların ifadeleri birbirleriyle ve toplanan delillerden elde edilen verilerle karşılaştırarak denetlenmelidir. Birden fazla silah kullanılmışsa, hangisinden yapılan atışla meydana geldiği ortaya çıkarılması gerekir. Bu adımlardan birinde olabilecek noksanlık, soruşturmanın güvenilirliğini azaltacağı gibi, soruşturmanın etkin bir şekilde yapılmaması nedeniyle 2.maddenin ihlâline neden olacaktır. d) Bazı özel durumlarda soruşturmaların hızlı bir şekilde yürütülmesini engelleyen durumlar ortaya çıkabilir. Ancak ölümcül güç kullanılması durumunda, soruşturma makamlarının hızlı bir şekilde yürütülen soruşturmayla verecekleri mesaj, halkın hukukun üstünlüğüne sahip çıkmalarını sağlayacak bir güven ortamının oluşması için elzem olduğu gibi, gizli anlaşmaların veya yasaya aykırı olarak kullanılan ölümcül kuvvete karşı bir hoşgörünün oluşmasına da engel olur. 14

15 e) Aynı nedenlerle, gerek kuram gerek uygulamada hesap verebilirlik ilkesine uygun davranılabilmesi; halkın soruşturma ve sonuçları üzerinde belli bir denetim yetkisine sahip olmasını gerektirir. Bu denetimin derecesi olaydan olaya değişebilir. Ancak her durumda maktulün en yakın akrabası, kendi meşru çıkarını koruyacak ölçüde soruşturmaya katılmalı veya katılma olanağı sağlanmalıdır. ( Gül v. Türkiye başvurusunda; maktulün ailesinin soruşturma dosyasına ulaşamamasını da 2. madde kapsamında bir ihlâl nedeni olarak görülmüştür.) 25. Bazı durumlarda, soruşturmada eksiklikler bulunmasına rağmen, AİHM kabul edilmezlik kararı vererek işin esasına girmemektedir. Bu konuda, 5 Ekim 1999 tarihli, / 96, Grams v. Almanya kabul edilmezlik kararını örnek gösterebiliriz. Kızıl Ordu Fraksiyonu üyesi olduğundan şüphenilen Wolfgang Grams ın bir tren istasyonunda, 27 Haziran 1993 günü Alman Fedaral Polisi özel birliği GSG-9 in operasyonunda ölü ele geçirilmiştir. Operasyon, Grams ile suç ortağı Birgit Hohefeld in yakalanması için yapılmış, çıkan silahlı çatışmada, bir polis ve Grams ölmüş, diğer bir polis ile demiryolu görevlisi yaralanmıştır. Hohenfeld sağ olarak ele geçmiştir. Başvuranlar (Grams ın anne ve babası) Grams ın eli hastanede parmak izi için yıkandığını, bu nedenle tabanca ile ateş edip etmediği hususunun belirlenmediğini; üzerinde Grams ın kanının bulunduğu polis ceketinin incelemeye gönderilirken kaybolduğunu; Grams ın tabancası üzerinde önce biyolojik test yapıldığından, parmak izi incelemesinin yapılamamasını, soruşturmadaki eksiklikler olarak ileri sürmüşlerdir. AİHM de soruşturmadaki bu eksiklikleri kabul etmektedir. Rostock istinaf mahkemesi, Grams ın intihar ettiğini belirlemiştir. Bu tespit, soruşturma savcılığının görüşü ile çelişmektedir. AİHM ye göre bu eksiklikler daha ileri soruşturma ile giderilemez, bu durum polisin suçlanması gerektiği anlamına gelmez. Grams ın başına ateş edildiğine ilişkin spekülasyon, doğrudan görgü tanığı olmadığına göre, soruşturmadaki eksikliğe atfedilemez. Dolayısıyla, istinaf mahkemesi tespitlerini adli tıp uzmanlarının raporlarına dayandırmıştır. Mahkeme, yetkili makamların ve başvuranların şikâyet ettiği soruşturma eksikliklerinin, polis memurlarının suçlanmasını haklı çıkaracak bir sonuç vereceğine kani olmamıştır. Başvuru AİHS nin 2. maddesi açısından temelsiz bulunmuştur Kararın dili Fransızcadır. Mahkeme web sitesinde tam olmasa da bütününe yakın olduğu düşünülen İngilizce çevirisi vardır. Orijinal Fransızca metne ulaşılamamıştır, ya da Hudoc karar arama sistemine konulmamıştır. Kararda yer alan kabul edilmezlik gerekçeleri yeterli açıklığı taşımamaktadır. Altmış tanık dinlendiği halde, görgü tanığı olmadığı, buna karşın başvuranların dinlenmesini istediği görgü tanıklarının ifadelerinin güven verici olmadığı belirtilmektedir. Kararda en azından; silahını kullanan polislerin, yaralanan demiryolu görevlisi, yaralı polisin ifadelerine yer verilebilirdi. Çatışmada öldüğü söylenen polis tren istasyonundaki çatışmada ölmüşse bunun nasıl olduğu açıklanmalıydı. Kararın içeriği bu olayların eş zamanlı olmadığını düşündürmektedir. Yine yakalanan diğer şüphelinin nerede yakalandığı, neler söylediği de önemlidir. Kararda, Alman savcılığı görüşü ile Rostok İstinaf Mahkemesi kararlarının uyumlu olmadığı belirtildiği 15

16 Bütün bu açıklamalardan ve 2.maddenin 1.paragrafının ikinci tümcesinde yer alan hiç kimse kasten öldürülemez hükmünden de anlaşılacağı gibi devlet, kasten öldürmeme yükümlülüğü altındadır. Bu bir yapmama, diğer bir deyişle, devletin negatif yükümlülüğüdür. Ölümün güvenlik güçlerinin karışması sonucu meydana gelmesi durumunda ise 2. maddeye uygun bir güç kullanımının olup olmadığının tam ve etkin bir şekilde soruşturulması ise, devletin olumlu sorumluluğunu oluşturur. 26. AİHM nin 2008 yılında verdiği Ali ve Ayşe Duran kararına 15 konu olay, 26 yaşındaki Bayram Duran ın nezarethanede dört polis memuru tarafından dövülerek öldürülmesi iddiasıdır. AİHM, 2. ve 3. maddenin gereği resmi soruşturma evresi sonunda dava açılmışsa, soruşturma ve yargılamanın bir bütün olarak yaşamın yasa ile korunması olumlu yükümlülüğü ile kötü muamelenin yasaklanmasını temin edecek etkenliğe sahip olması gerektiğini açıklamıştır. Tüm soruşturmaların, mutlaka mahkûmiyet veya belli bir yaptırım ile sonuçlandırılması gerekmez. Ulusal mahkemeler her durumda, hayati tehlike doğuran suçlarda, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe ağır saldırı durumlarında failleri cezasız bırakmamalıdır. (par.61) Ulusal mahkeme kararını verirken; 2. ve 3. maddeler açısından adli sistemin caydırıcı yeri ve ağırlığı, yaşama hakkı ihlalinin önlenmesi, kötü muamele yasağına aykırı davranılmaması hususundaki görevini dikkate alarak önündeki davayı incelemelidir. (par.62) Polislere verilen cezanın infazının askıya alınması cezanın caydırıcı etkisini azaltır. Bu durumda devlet, kişinin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü yasa ile koruma yükümlülüğünü ihlal etmiş sayılır. (par.72) Görüldüğü üzere, ceza davası sonunda caydırıcı olmayan bir ceza verilmiş olması veya cezanın ertelenmesi, sözleşmeci devletin olumlu yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir Ölümcül olaylarla ilgili başvurularda, devletin faili belirlemesi ve cezalandırılması için esas olan soruşturmadır. Bunun yanında tam yargı davası veya hukuk mahkemesinde tazminat davası açılması gibi diğer iç hukuk yollarının varlığı, muhakkak bu tür iç hukuk yollarının tüketilmesini gerektirmez. Çünkü tazminat davalarının başarılı olması, büyük oranda ceza soruşturmasının etkin olmasıyla bağlantılıdır. İç hukuk yolunun tüketilmesi için tazminat davası halde, bu uyumsuzluğun hangi noktada olduğu açıklanmamıştır. AİHM belki de ilk defa, soruşturmadaki eksiklik sonuca etkili değildir yolunda değerlendirme yapmaktadır Temmuz 2008, no /02, Ali ve Ayşe v Türkiye kararı. 16 Denizli ağır ceza mahkemesi, itiraf alma amacı olmadığından, sanıkların eylemini işkence nedeniyle ölüm yerine, öldürme kastı olmaksızın darp sonucu ölümden, TCK nun 452 ve 59. Maddeleri uyarınca, 2 yıl 9 ay 10 gün hapse mahkûm edilmişlerdir sayılı yasa uyarınca bu cezaların infaz edilmemesi kararı verilmiştir. 16

17 açılmasının istenmesi, devletin soruşturma yükümlülüğünü temelsiz hale getirir. Başvuran Khashiyev e Nazran Bölge Mahkemesi 26 Şubat 2003 tarihli kararıyla 675,000 ruble maddi ve manevi tazminat takdir etmiş, tüm tazminat devlet tarafından ödenmiştir. Bu ödemenin Kashiyev in mağduriyetini ortadan kaldırmadığı kabul edilerek, esas iç hukuk yolu olan soruşturmanın etkin olup olmadığı araştırması yapılmıştır. 17 IX. Sözleşmeci devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümler 28. Devletin denetimi altında vuku bulan ölüm olaylarında AİHM, öldürücü bir kuvvet kullanılmasa bile devlet organlarının öncelikle ölümün nedenini ve nasıl meydana geldiğinin makul bir açıklamasını yapmak zorundadırlar. Burada tanıtlama görevi devletin üstündedir. Ayrıca özelliğine göre bu tür ölüm olayları, özellikle de güvenlik güçlerince yakalandıktan sonra ölüm tehlikesi altında kaybolmalarda değişik yaklaşımlar benimsenmiştir. Dolayısıyla bu tür olaylar özelliklerine göre bölümlenerek birer örnek karar çerçevesinde aşağıda incelenmişlerdir 29. Gözaltına alındıktan sonra kaybolan kişilerin öldükleri kabul ediliyorsa, yaşama hakkının ani ihlali söz konusudur. Bazı durumlarda sürekli ihlal olarak da değerlendirmektedir. Başvuranın oğulları güvenlik güçlerince gözaltına alındıktan sonra nerede oldukları ve akıbetleri hakkında altı buçuk yıl bir bilgi alamamış olması karşısında, çocuklarının gözaltında öldüğü kabul edilmiştir. Bu varsayımda, başvuranın iki oğlunun yakalanmasından sonra, onlara ne olduğu yolunda yetkili makamların ikna edici bir açıklama getirememiş olmalarının da dikkate alındığı anlaşılmaktadır. 18 Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararının konusu, güvenlik güçlerinin kırsal alanda açıkta, gün kadar on bir kişiyi muhafaza altında almasıyla ilgilidir. Bu kişilerin serbest bırakıldığı yetkili makamlarca ileri sürülse de, geçen yedi yıl içinde kendilerinden hiçbir haber alınamamıştır. Ülkenin Güney Doğusunda kimseyi bilgilendirmeden gözaltına alınmanın doğurdu tehlike, kişilerin korunmasında ceza hukukunun etkin olmaması, güvenlik güçlerinin gözaltıyla ilgili hususlarda sorumlu tutulmamaları dikkate alındığında; devlet on bir kişiyle ilgili tatmin edici makul bir açıklama getiremediğine göre adı geçenlerin ölmüş oldukları kabul edilmiş ve başvuru 2. madde açısından incelenmiştir. 19 ( Benzer gerekçelere, 25 Mayıs 1998 gün ve Kurt v Türkiye kararı par.99; 22 Mayıs 2001 gün ve 24490/94 sayılı Sarli v Türkiye kararında yer verilmiştir.) Ülkemizin güney doğusu ile benzer şekilde 17 (24 Şubat 2005 tarihli, / 00 sayılı Khashiyev ve Akayeva v Rusya kararı par.40,41 ve ) Şubat 2001 tarihli Çiçek Türkiye kararı Mayıs 2001 tarihli, no.23954/94, Akdeniz ve diğerleri v Türkiye kararı (par.88-90) 17

18 Çeçenistan ile ilgili başvurularda Mahkeme genelde, zorla kaybolmaların olduğuna ilişkin raporların bulunmasını, yetkililerin başvuranlardan yakınlarının gözaltına alındığına ilişkin delil göstermelerini istemesini dikkate alarak, bu kişilerin öldüklerini kabul edegelmiştir. (ani ihlal) 20 Varnava ve diğerleri 21 kararında, AİHM yakalandıktan sonra kaybolan kişiler ile ilgili değişik bir yaklaşımda bulunmuştur. Bu davada başvuranlar, yakınlarının Kıbrıs ta Türk Ordusunun Temmuz 1974 te yaptığı harekâtta yakalandıklarını ancak bir daha kendilerinden haber alınamadığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme, uluslararası bir çatışmanın söz konusu olduğu ve iki ordunun savaştığını, mevcut bu durumun kişilerin yaşamını tehdit ettiği ve tehlikeye soktuğunu, bunun ise yukarıda belirtilen kararlardaki durumdan farklı olduğunu açıklamıştır. Bu ortamda kaybolan dokuz kişiye ne olduğunun ve akıbetlerini açığa çıkaran etkili bir soruşturma yapılmadığı için yaşama hakkının sürekli ihlalini kabul etmiştir. (par ) Belirtilmelidir ki, 1974 yılından beri kayıp kişilerin, ölmüş olmaları olasılığı daha yüksek olmasına rağmen insancıl hukuk kuralları uyarınca, soruşturma yapılması zorunluluğuna dayanılarak kaybolmaların sürekli ihlal niteliğinde görüldüğü anlaşılmaktadır. 30. Nezarethanede ve devletin denetimindeki yerlerde vuku bulan ölümlerin, 2. madde açısından ayrı bir önemi bulunmaktadır. Nezarethanede vuku bulan ölüm ve yaralanmalarda, bunların nasıl olduğu konusunda devletin makul bir açıklaması olmalıdır. (Selmouni v Fransa, no / 94; 27 Haziran 2000 tarihli Salman v Türkiye, no /93) Çünkü kişi nezarethanede savunmasız durumdadır, yetkililer onları korumak yükümlülüğü altındadırlar. 24 Haziran 2005, No.21894/93, Akkum ve Diğerleri v Türkiye kararından sonra, AİHM bu yaklaşımın yalnız nezarethaneler için değil, fakat paralel bir şekilde devletin denetimi altındaki diğer yerlerde de geçerli olduğunu kabul etmiştir. Nezarethane ve devletin denetimi altındaki yerlerde vuku bulan ölümler altı başlık altında toplanabilir. 22 Buna göre: i. Kuvvet kullanılmasıyla vuku bulan ölümler: 27 Haziran 2000 tarihli, 21986/93 sayılı Salman v Türkiye kararında; sağlıklı ve hiçbir yarası, beresi olmadan nezarete alınan Agit Salman nezarethaneden hastaneye acilen götürülürken ölmüştür. Otopsi raporunda, sol ayak bileğinde yaralar ve şişlik Ocak 2008 tarihli, Varnava ve diğerleri v Türkiye kararı par a.d.karar. 22 İngiltere Adalet Bakanlığı bünyesindeki, Independent Advisory Panel on Deaths in Custody adlı kuruluş tarafından düzenlenen bir raporda, nezarethane ve devletin denetimindeki yerlerde oluşan ölümleri, AİHM kararları çerçevesinde altı başlık altında toplamıştır. Bu bölümlemede söz konusu rapor esas alınmıştır. Reports on the İAP s Work Stream Considering Investigations of Deaths in Custody-Compliance with Article 2 ECHR. İapdeathincustody.independent.gov.uk/wp-content-uploads/2012/01/IAP-workstream-Poper-on- Article-2-complaint-investigation (30 Mart 2012)(par.1.6) 18

19 bulgulanmış, göğüsteki bere ve göğüs kemiğindeki kırılma sonucu ölümün meydana geldiği belirlenmiştir. Bu yaralanmaların ne şekilde olduğu konusunda devlet makul bir açıklama getiremediği, göğüs kemiği kırığının nezarethanede kalp masajı yapılırken olduğu iddiası da inandırıcı bulunmadığı için 2. maddenin ihlali kabul edilmiştir. ii. denetimsizlik ve özensizlik sonucu oluşan ölümler: Bir kavgaya karışan Tais, hastanede muayeneyi kabul etmemiş, el, ayak ve göğsüne vurulan coplar ile sakinleştirilerek muayenesi yapılabilmiştir. Sarhoş olduğu görülen Tais ayılması için karakolda bir odaya kapatılmıştır. AİDS hastası olan Tais sabah saat sularında kapatıldığı odada; dışkılamış bir halde, kan gölü içinde ölü bulunmuştur. Otopsi raporunda: kaburga kırığı, başta yaralanmalar bulunduğu, ölüm nedeninin dalak yırtılması olduğu tespit edilmiştir. Hastaneden çıkarken fiziksel ve psikolojik olarak çok kırılgan olduğuna dair belirtiler bulunan Tais in, odasında sabaha kadar bağırmasına rağmen gerekli denetimin yapılmaması, zamanında tıbbi yardımda bulunulmaması nedeniyle 2. maddenin ihlaline karar verilmiştir. Karakolda vuku bulan bu ölüm olayının soruşturması on yılda tamamlanmış, sorgu yargıcı görevli polisleri ölümden dört yıl sonra dinlemiştir. Aynı karakolda nezarethaneye konulan Tais in kız arkadaşı, görevli polislerle yüzleştirilme yapılarak dinlenmemiş, ikinci uzman raporu ölümden üç yıl sonra alınabilmiştir. Sonuçta ölümün nasıl meydana geldiği soruşturmayla belirlenememiştir. Bu durumda etkili ve hızlı bir soruşturma yapıldığı söylenemeyeceği için soruşturmanın etkinliği açısından da 2. madde ihlali söz konusudur. 27 Nisan 2006, No.46252/99, Ataman v Türkiye kararında, askerlik görevini yapan başvuranın oğlu ağır psikolojik sorunları nedeniyle, önce Malatya sonra Ankara Mevki askeri hastanesinde tedavi görmüştür. Tedavi sonrası geldiği birliğinde, nöbet tutarken G-3 silahıyla intihar etmiştir. Mevki hastanesindeki doktorların birlik komutanını ikaz etmedikleri, psikolojik sağaltımdan yeni gelen kişiye ölümcül bir silah verilip verilmeyeceği konusunda devletten beklenecek somut bir önlem alınmadığı için olumlu yükümlülüğün ihlaline karar verilmiştir. İntiharı çevreleyen olguların ortaya konulması; sağlık durumuna ilişkin bilgi verilmesinde, sağlık personelinin ya da askeri üstlerinin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespit edilebilmesi amacıyla bir soruşturma yapılmamış olması karşısında AİHM, etkili bir soruşturma yürütülmediğinden, 2. maddenin esas ve usulden ihlaline karar vermiştir. ( 24 Mart 2009, No /03, Beker v Türkiye kararı da kışlada intihar ile ilgilidir. Benzer gerekçelerle ihlal bulunmuştur.) Devletin mayınladığı araziyi hemen yanındaki köy çocuklarının girmemesi için güvenli bir şekilde dikenli telle çevirmemesi nedeniyle, 2. maddenin ihlali kabul 19

20 edilmiştir. Dikenli tel normal bir insanın beli hizasında ve iki sıralı olup, üzerine 20 metre mesafeyle ölümcül tehlike olduğunu gösteren yazı ve işaretler konulmuştur. Bu konuda köylüye ve muhtara da bilgi verilmiştir. Mayınlı alana giren muhtarın 9 yaşındaki oğlunun ayağı kopmuştur. AİHM, mayınlı araziyi çeviren telin çocukların girmesine engel olma özelliği taşımadığı, önlemin yetersiz olduğunu belirlemiştir. 23 iii. Yetersiz tıbbi sağaltım nedeniyle vuku bulan ölümler. Tıbbi operasyon için yeterli koşulları taşımayan cezaevi revirinde ameliyat yapılması, yataktan kalkamayan hastanın yatağına kelepçelenmesini, 2. ve 3. maddelere aykırı bulunmuştur. (14 Aralık 2006 tarih ve 4353/03 sayılı Tarariyeva v Rusya kararı) iv. Diğer tutukluların saldırısı ile vuku bulan ölüm Şizofreni hastası iki tutuklunun tutukevinde geçicide olsa aynı odaya konulmaları, bu sırada birinin diğerini öldürmesi, devletin gerekli önlemleri almadığı kabul ve 2.madde ihlali bulunmuştur. (14 Mart 2002, Paul ve Audrey Edwards v Birleşik Krallık davası No /99) v. Bakım yurdundan kaybolma Başvuran Dodov un annesi Bayan Stoyanova alzheimer hastası olup, Sofya nın merkezinde Sosyal Yardım Bakanlığı yaşlılar yurduna konulmuştur. Bayan Stoyanova belleğini kaybetmiş olduğundan sürekli gözetim altında bulundurma ve refakatsiz dışarı çıkarılmaması konusunda tüm personel uyarılmıştır. 4 Aralık 1995 günü Bayan Stoyanova yı doktora muayeneye götüren hastabakıcı, dönüşte yurdun bahçesinde kısa bir süre için refakatsiz bırakınca, Bayan Stoyanova kaybolmuş ve bir daha kendisinden haber alınmamıştır yılında savcılık bu tür ihmalin Bulgaristan yasalarında suç oluşturmadığı için soruşturmayı sonlandırmıştır. Daha sonra 2003 te zamanaşımı dolduğundan soruşturmaya tekrar son verildiği açıklanmıştır. AİHM nin tespiti şöyledir: Kaybolmada kimin ihmalinin bulunduğunun tespitine çalışılmamıştır. Keza, disiplin açısından görevliler hakkında bir işlem yapılmamıştır. Açılmış bulunan tazminat davası on yıldır hiçbir sonuç vermemiştir. Bulgaristan da mevcut üç iç hukuk yolu; ceza ve disiplin soruşturması ile tazminat davası, kaybolmanın nasıl olduğu ve kimin ihmalinden kaynaklandığı hususunu belirlemede sonuç Aralık /99 sayılı Paşa ve Erkan Erol v Türkiye kararı. 20