Local and Global. eylül2014

Transkript

1

2 2 Local and Global

3 Av.Ufuk KULA Av.Ufuk KULA, Av.Ufuk KULA Yerel Süreli Hukuk Bülteni Yeni ekonomiyle birlikte piyasaların gelişen ve değişen yapısı, işletmelerin ihtiyaç duyduğu hukuki hizmetlerin kapsamı ve niteliğinde köklü değişikliklere neden olmuştur. Uluslararası ticaretin büyüyen yapısı, bilişim ve teknoloji alanındaki hızlı gelişmeler, yabancı ortaklı şirket yapılanmalarındaki artışlar ve tüm bunların yanısıra regule edilmiş, enerji, telekominikasyon, bankacılık vb. piyasalarda yürürlüğe giren yeni kurallar, işletmelerin ihtiyaç duydugu hukuki hizmetlerin çeşitliliğini artırdığı gibi, bu işletmelere yeterli ve gerekli düzeyde hukuki danışmanlık hizmetlerinin sunulabilmesi bakımından da, alışılagelmişin dışında bir hukuki danışmanlık yapısına olan ihtiyacıda artırmaktadır. Bu gelişmeler ışığında, işletmelerin temel hukuki ihtilaf alanlarını oluşturan şirketler hukuku, kambiyo hukuku, vergi hukuku, iş ve sosyal güvenlik hukuku, rekabet ve sermaye piyasası hukuku gibi uzmanlık gerektiren alanlarda, hukukçu kadrolarla birlikte interdisipliner bir çalışma yapısının oluşturulması, işletmelerin gereksinim duyduğu hukuk hizmetlerini bir arada ve etkili bir şekilde almalarını sağlamanın yegane yolu halini almıştır. Zira iş hukukuna ilişkin bir ihtilafın vergi hukuku ve şirketler hukuku boyutuyla beraber, hukuk bilgisin dışında mali, finansal ve endüstriyel alanlarda uzmanlık bilgisini gerektirdiği, dolayısıyla hukuk ihtilaflarının yapısının daha karmaşık ve disiplinler arası bir hal aldığı ortadadır. Bu kapsamda hukuk ihtilaflarının dava aşamasına gelmeden, önleyici hukuk hizmetleri çerçevesinde, etkili bir danışmanlık ve takip sisteminin varlığıyla, alanında uzman ve ekip çalışmasıyla faaliyet gösteren bir yapıyla halledilmesi, işletmeler açısından hem maliyet bazında etkinliği hem de kurallara uygun şekilde hızlı büyümeyi sağlayacağı şüphesizdir. Bu ekip ruhunun bir özeti niteliğinde hazırlamış olduğumuz Hukuk Bülteni ile, güncel hukuki gelişmeleri sizlerle paylaşmaya bundan sonra da devam edeceğiz. Editörler; Av. Ufuk Kula Yrd. Doç. Dr. Murat Şahin 3

4

5 5

6 6 Anonim şirketler yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil edilirler. Yönetim yetkisi ve görevi esasen yönetim kuruluna aittir ve şirket iç ilişkilerini ilgilendiren, şirket işlerinin yürütülmesi ve ortaklarla şirket arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi gibi konuları kapsar. Yönetim kurulu kurul halinde faaliyet göstermekle beraber, şirket işleyişine hız kazandırmak maksadıyla kurul yetkilerini üyeleri arasında bölebileceği (paylaştırabileceği) gibi bu yetkileri devretme hakkına da sahiptir. Yönetim yetkisinin devredilmediği; şirketin üst düzeyde yönetimi ve yönetim teşkilatının belirlenmesi, Muhasebe, finans denetimi ve finansal planlama için gerekli düzenin kurulması, müdürlerin ve imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları, Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, vb. hallerde ise bu yetki ve bundan doğan sorumluluk yönetim kurulunun tüm üyelerine ait olacaktır. Yönetim Yetkisin Bölünmesi Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle ve düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine tek tek veya komisyonlar oluşturarak bırakabilir(ttk. m. 367). Bu kapsamda yönetim yetkisinin bölünmesi (paylaştırılması) için şirket sözleşmesinde hüküm olması ve konuyu düzenleyen bir iç yönergenin bulunması şarttır.yeni Türk Ticaret Kanunu, yönetim yetkisinin bölündüğü bu tip hallerde, yönetim ve temsil yetkisine sahip olmayan, ancak gözetim görev ve yetkisi devam eden bir grup yönetim kurulu üyeliğine de kapı açan esnek bir düzenlemeye gitmiştir.yönetim yetkisinin yönetim kurulu üyeleri arasında bölünmesi halinde, yapılan görev dağılımı çerçevesinde, bu durumun yönetim kurulu üyeleri bakımından, yönetimden doğabilecek sorumluluklar için farklılaştırmayı gerektirdiğinde de artık bir tereddüt bulunmamaktadır. Yönetim yetkisinin yönetim kurulu üyeleri arasında bölünmesinden farklı olarak, işlerin gidişini izlemek, kendisine sunulacak konularda rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak veya iç denetim amacıyla,yönetim kurulu, içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komiteler (icra komitesikurulu vb.) ve komisyonlar da kurabilir. Ancak bu

7 durum yönetim yetkisinin bölünmesi ve devrinden farklıdır. Yönetim yetkisinin bölünmesi ve devri için şirket sözleşmesinde hüküm olması gerekli iken, komite ve komisyonların kurulması yönetim kurulunun (hisse senetleri borsada işlem gören şirketlere ilişkin istisnaihükümler hariç) iradesine bağlıdır ve bu hallerde komite ve komisyonlara yönetim yetkisinin devri de söz konusu olmamaktadır. Yönetim kuruluna münferit işlerde yardımcı olmak amacıyla kurulan komitelerin yanısıra,(her nekadar yeni TTK içerden denetimi kaldırmış olsa da)iç denetim sistemi için de bir finans denetimi ve denetim komitesi kurulabilir. Son olarak hisse senetleri borsada işlem gören şirketler için zorunlu, diğerleri için isteğe bağlı olarak yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, riskin erken teşhisi komitesi kurmakla yükümlüdür. Yönetim Yetkisin Devri Yeni Türk Ticaret kanunu yönetim yetkisinin devriyle, temsil yetkisinin devrini birbirinden ayırmıştır. Yönetim yetkisi ve bölünmesi şirket iç ilişkileriyle ilgilidir. Oysa temsil yetkisi ve görevi şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinin kurulmasıyla ilgilidir. Yönetim yetkisinin murahhaslara devri, şirketi temsil yetkisinin devri anlamına gelmez. Temsil yetkisi de devredilmek isteniyorsa bunun ayrıca belirtilmesi gerekir. Esasen murahhasların amaca uygun hizmet gösterebilmeleri için temsil yetkisinin yanında yönetim yetkisinin de devri gereklidir. Şirket sözleşmesinde hüküm olmak ve iç yönergede sınırları açıkça tespit edilmek koşuluyla yetkilerin murahhaslara devri halinde yönetim kurulu, yetkileri devralan murahhasların seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli ve devrine izin verilmeyen yetki hallerihariç, artıkbu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar. Bu halde murahhaslar kendilerine bırakılan konulardaki bütün yetkileri ve bunlara bağlı sorumlulukları da devralmış olurlar. Temsil Yetkisinin Bölünmesi ve Devri Temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.ancak yönetim kurulu tek kişiden oluşuyorsa veya esas sözleşmede aksi bir düzenlemeye yer verilmişse, bu kuraldan ayrılınabilir. Yönetim kurulu,en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şartıyla, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye(bu halde yönetim kurulunda yürütme yetkisi olan (executive) ve olmayan (non- executive) üyeler kategorisi meydana gelmektedir)veya murahhas müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. Bu halde temsil yetkisi murahhas müdürlere bırakılmış olsa bile en az bir yönetim kurulu üyesinin şirketi temsil ve ilzama yetkisi devam eder. Tabi ki bu kural, temsil yetkisi kendisine bırakılan murahhas üye ise, uygulama alanı bulamayacaktır. Yönetim yetkisinin bölünmesi gibi, şirketi temsil yetkisinin de üyeler arasında bölünmesi mümkündür. Ancak özellikle şirketle işlem yapan üçüncü kişilerin korunması fikriyle, temsil yetkisinin bölünmesine ilişkin önemli kısıtlar getirilmiştir. İlkin temsil yetkisi tescil ve ilan edilmek koşuluyla yer itibariyle bölünebilir. Yani temsilcilerden birinin yetkisi merkez veya şube işlerine özgülenerek sınırlanması söz konusu olabilir. İkinci olarak temsil yetkisinin konu ve miktar bakımından bölünmesi; temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler hükmü karşısında mümkün olmadığından, konu veya miktar bakımından yapılan sınırlamalar ticaret siciline tescil edilemez ve her nasıl olmuşsa tescil edilmiş olsa dahi iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. Yrd.Doç.Dr. Murat ŞAHİN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nden 2002 yılında dereceyle mezun olan Dr. Murat ŞAHİN, 2011 yılında Anadolu Üniversitesinde özel hukuk doktorasını tamamladı yılından bu yana Celal Bayar Üniversitesi İşletme Bölümünde Ticaret Hukuku Anabilim Dalı nda öğretim üyesi olarak görevine devam etmektedir. ŞAHİN, Ticaret Hukuku, Rekabet Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku alanlarında akademik çalışmalarının yanısıra, bilirkişilik ve danışmanlık yapmaktadır. 7

8 8 Anonim ortaklıkların genel kurul kararları hakkında açılacak davalar, genel olarak hükümsüzlük davaları olarak anılır. İptal edilebilirlik ise, butlan ve yokluk hallerine göre daha sık karşılaşılan hükümsüzlük sebebidir. Zira, yokluk ve butlan hallerine bağlanmış olan hukuki sonuçlar, özellikle ticari hayatta hukuk güvenliğini zedeleyecek nitelikte görüldüğünden, Genel Kurul kararlarının geçersizliğinden ziyade, iptal edilebilirliği daha sık dava konusu ypılmaktadır. Bu nedenle yazımızda, uygulamada karşılaşılan sorunları da göz önünde bulundurarak, genel kurul kararlarının iptali için açılacak davalarda iptal sebepleri, dava açma hakkı bulunanlar, davanın yürütülmesi ve sonuçlarına ilişkin temel bilgiler verilmeye çalışılmıştır. İptal Sebepleri Genel Kurul kararlarının genel iptal sebepleri arasında, kanuna aykırılık, esas sözleşme hükümlerine aykırılık ve dürüstlük kuralına aykırılık halleri yer almaktadır. Genel kurulda, kanunların açıkça düzenlediği konularda yapılan eksik ve hatalar, kanunda öngörülmüş olan şekil ve usullere aykırı alınmış olan kararlar ile özellikle pay sahipleri arasındaki eşitlik ilkesine aykırı olarak alınmış kararlar, kanuna aykırılık kapsamında iptal davasına konu edilebilir. Kanuna aykırılık, sadece Türk Ticaret Kanunundaki hükümlere değil, aynı zamanda

9 çoğunluğun egemenliğinin baskıcı kullanılmaması ile eşitlik ilkesine uygun davranılması kavramlarını içerir. Bazen, ortaklık menfaatine aykırı düşse de veya üçüncü kişiler lehine özel çıkarlar sağlasa da, genel kurulda çoğunluğun bu yönde bir karar alma ihtimali vardır. İşte böyle durumlarda pay sahiplerine dürüstlük kuralına aykırılık nedeniyle iptal davası hakkı tanınmıştır. Örneğin bilanço karının dağıtılmasına ilişkin kararlarda, kar payının gereksiz bir biçimde azaltılması veya dağıtılmaması kararları, şirkete karşı olan güveni sarsabileceğinden bu tür kararların, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde ve objektif kriterlere dayalı olarak alınması gerekir. Tüm bu genel iptal sebeplerinin yanısıra, kurumsal temsilcilerin (organın temsilcisi, bağımsız temsilci, kurumsal temsilci ve tevdi eden temsilcinin) kendileri tarafından temsil edilecek paylara ilişkin geçerli bildirimleri yapmamaları, genel kurula yetkisiz katılma olarak değerlendirilebileceğinden, bu toplantıda alınan kararlar iptal davasına konu olabilir. Ayrıca genel kurula murahhas üyelerden veya yönetim kurulu üyelerinden hiç birinin katılmamış olması halinde de bu toplantıda alınan kararlar iptal davasına konu olabilir. Sonuç olarak alınan genel kurul kararlarının iptal davasına konu olmaması için, gündem hazırlanırken gündemin içeriğinin ve toplantı sırasında alınacak kararların, kanuna ve esas sözleşme hükümlerine aykırılık içerip içermediğinin ve paydaşlar arasında eşitlik ilkesi başta olmak üzere, sınırlandırılması veya vazgeçilmesi mümkün olmayan diğer paydaşlık haklarını ihlal edip etmediğinin tespiti son derece önem arz eder. yürürlükte olan tüm ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığı da kapsamaktadır sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu, esas sözleşmeyi düzenleme konusunda emredici hükümler ilkesine ağırlık vermiş ve bu kapsamda, ortaklara çok az konuda hareket alanı vermiştir. Genel kurulda, kanunun çizdiği çerçeve dışında kalan ve esas sözleşmeye konulan hükümlere aykırılık halinde ilgililer buna dayanarak da iptal davası açabilir. Genel Kurulda alınan kararlar, yasaya ve esas sözleşmeye uygun olarak alınmış olsalar da, kimi zaman çoğunluğun yetkilerini dürüst bir şekilde kullanmadığı görülmektedir. Dürüstlük kuralı, kendi içinde yetkinin kötüye kullanılmaması ve İptal Davası Açabilecek Kişiler Bu hakka sahip olanların ilk sırasında genel kurulda alınan bir karara olumsuz oy kullananlar bulunmaktadır. Karara olumsuz oy kullanma yanında ayrıca toplantıda hazır bulunma ve muhalefetini tutanağa geçirmiş olma şartını birlikte aramaktadır. Muhalefet şerhinin gerekçeli olması veya muhaliflerin dayandığı sebepleri gösterme zorunluluğu toktur. Genel kurulun elektronik ortamda yapılması halinde ise, bu işleme uygun bir sistem kurulması gerektiğinden ve fiziki katılmanın tüm sonuçlarını doğurduğundan, muhalefet şerhi ve olumsuz oy şartı yine aranacak ve hatta kanaatimizce fiziki olarak yapılan bir genel kurulda engelleme ve bunların ispatı gibi yaşanan pek şok sorun burada aşılmış olacaktır Anonim ortaklık genel kurul kararının iptali davası açma hakkı tanınmış bir diğer grup da, genel kurul toplantısında çağrının usule uygun 9

10 yapılmadığını, gündemin gereği gibi ilan edilmediğini genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini iddia eden pay sahipleridir. Anonim ortaklığın yönetim kurulu ve yönetim kurulu üyeleri de iptal davası açabilecek kişiler arasında sayılmıştır. Yönetim kurulu üyesinin iptal davası hakkını kullanabilmesi için, iptalini talep edeceği genel kurul kararının yerine getirilmesi, davacı yönetim kurulu üyesinin şahsi sorumluluğuna sebep olmalıdır. Son olarak Sermaye Piyasası Kanununa tabi anonim şirketlerde SPK ya da iptal davası açma hakkı tanınmıştır. ilan ve (İnternet sitesi açmakla yükümlü şirketlerde) şirketin internet sitesine koyar. Anonim ortaklık genel kurul kararlarının hükümsüzlüğüne ilişkin açılan davalarda, davanın reddi, sadece taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurur, ancak davanın kabulü tüm pay sahipleri, şirket ve üçüncü kişiler açısından hüküm ve sonuçlarını tesir eder. Kanun her ne kadar kararın etki edeceği dönem konusunda bir açıklama getirmese de, genel kurul kararlarının hükümsüzlüğüne (ve dolayısıyla iptaline) ilişkin davaların geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. 10 Davanın Yürütülmesi ve Sonuçları Anonim ortaklık genel kurul kararlarının iptali için açılacak davalar, şirkete karşı açılır, asliye ticaret mahkemelerinde görülür. Yetkili mahkeme şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. İptal davası, genel kurul tarihinden itibaren 3 aylık hak düşürücü süre içinde açılır. Aksi halde davanın kabulü mümkün değildir. Davada, iptali talep edilen kararın yürütülmesinin geriye bırakılması da mümkündür. Buna göre mahkeme yönetim kurulu üyelerinin görüşünü aldıktan sonra iptali talep edilen karar hakkında tedbiren durdurma kararı verebilir. Özellikle uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğması muhtemelse, üçüncü kişilerin zarar görme ihtimali de varsa tedbir talep edilmesi yerinde olacaktır. İptal davası açılması halinde, yönetim kurulu davanın açıldığını ve duruşma gününü usule uygun olarak Av.Ufuk KULA Kula Hukuk Danışmanlığı ve Avukatlık Bürosu nun kurucu ortağı olan Av.Ufuk KULA, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mezunudur. Şirketler ve İşletme Hukuku ile Gayrimenkul Hukuku alanlarında yoğunlaşmış olup halen özel hukuk alanında yüksek lisansını sürdürmektedir.

11 Yrd.Doç.Dr. Uğur TÜTÜNCÜBAŞI Bu yazı DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi C.12, S.2, (Basım Yılı: 2012) de yayınlanan makalenin bir özetidir. Anayasamızın 36 ncı maddesinde güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğü kapsamında Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde dâvacı veya dâvalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu konuda Anayasamız ve diğer yasalarımız, vatandaş-yabancı ayrımı yapmamış, bu hakkı herkese tanımıştır. Hukukumuzda kural olarak kişilerin hak arama özgürlüklerini kullanmaları herhangi bir şarta bağlı tutulmamıştır. Kural bu olmakla beraber, bazı istisnaî durumlarda kanunlar, dava açanın veya mahkemeden herhangi bir talepte bulunan kimsenin önceden belirli bir yükümlülüğü yerine getirmesini şart koşmuş olabilir. İşte bu istisnaî şartlardan biri teminat (inanca, cautio judicatum solvi) gösterme yükümlülüğüdür. Teminat, bir borcun zamanında ve uygun biçimde ödeneceğine dair güvence (garanti) sağlayan işlemdir. Davacının (veya mahkemeden herhangi bir talepte bulunanın), davasında (veya talebinde) haksız çıkması halinde, karşı tarafın uğrayacağı muhtemel zararları ve bu bağlamda yargılama giderlerinin davacıdan istenebilmesi zor veya imkânsız olacağı tahmin edilen bazı özel durumlar için kanun koyucu tarafından teminat gösterilmesi gerekli görülmüştür. Hangi hallerde teminatın gösterilmesi gerektiği değişik kanun hükümlerinde tahdidî (sınırlı) olarak belirtilmiştir. Bu sebeple kanunun öngörmediği hallerde, davacının (veya talepte bulunanın) teminat gösterme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Türk hukukunda, hangi hallerde teminat gösterilmesi gerektiği değişik kanun hükümlerinde dağınık olarak ve farklı amaçlarla düzenlenmiştir. Örneğin, İdarî Yargılama Usulü Kanunu m. 31; Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m ile m. 99, m. 392, m. 395, m. 396; İcra ve İflâs Kanunu m. 36, m. 69/2, m. 159/2; Türk Ticaret Kanunu m. 448; Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m. 48 bunlardan bazılarıdır. Ancak bunlardan sadece HMK m ile MÖHUK m. 48 de düzenlenmiş olan teminat hükümleri yabancılık unsuru içeren ihtilâflarla ilgilidir. A.Teminat Gösterme Yükümlülüğünün Amacı Teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin kanun hükümleri ile her ne kadar davacı tarafın durumu güçlendirilmekteyse de, özellikle davalı konumunda olan karşı tarafın davayı kazanması hâlinde davacıya karşı yargılama giderleri ile duruma göre muhtemel zarar ve ziyanını talep ve icra edebilme konusunda karşılaşacağı zorluklar dikkate alınmıştır. Zira, davacı tarafın yurt dışında yaşaması ve Türkiye ile bağlarının olmaması veya zayıf olması nedeniyle ileride ortaya çıkabilecek bu güçlüklerin önüne geçilmesi ve bu sebeple de bu giderlerin önceden talep edilerek güvence altına alınması amaçlanmıştır. HMK m. 84 e göre, davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir teminat gösterilir. Buna göre Türkiye de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davaya müdahil olarak katılması veya icra takibinde bulunması hallerinde gösterilecek olan teminat ile sağlanan yarar, dava sonunda davalı tarafın uğrayabileceği muhtemel yargılama ve takip giderleri ile sınırlı zararların karşılanmasından ibarettir. MÖHUK madde 48 de yer alan düzenlemeye göre ise, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere teminat gösterilir. HMK daki düzenlemeden farklı olarak daha geniş bir kapsama sahip olan MÖHUK da yer alan bu teminat gösterme yükümlülüğü ile sadece karşı (davalı) tarafın uğrayabileceği muhtemel yargılama ve takip giderleri değil, aynı zamanda muhtemel zarar ve ziyanları da karşılanması amaçlanmıştır. Ayrıca m. 48 ile güvence altına alınan sadece davalı tarafın değil aynı zamanda mahkemenin (hazinenin) de uğrayacağı muhtemel zararlardır. 11

12 12 B.Teminat Gösterme Yükümlülüğünün Şartları Türkiye de dava açan, davaya katılan veya takip yapan kişilerin teminat göstermesi için bazı şartların bulunması gerekir ki, bu kişilerden teminat göstermeleri talep edilebilsin. Bu şartlar HMK m. 84 vd. ile MÖHUK m. 48 de farklı düzenlenmiştir. Bu sebeple de teminat göstermenin şartlarını her iki kanuna göre ayrı ayrı incelememiz gerekecektir. 1.Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre: HMK madde 84/1-a hükmüne göre, Türkiye de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması durumunda teminat göstermesi gerekeceği düzenlenmiştir. Böylece yeni HMK ile teminat konusu sadece Türkiye de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşları açısından düzenlenmiştir. Yine HMK ya göre, davacının vatandaşlığı ve mutad meskeni dışında, davalının vatandaşlığı veya mutad meskeni teminat konusunda bir öneme sahip değildir. HMK da teminat yatırma ölçütü olarak mutad mesken kavramı esas alınmış olmakla beraber bu kavramın açık bir tanımı yapılmamıştır. Türkiye de mutad meskeninin olmaması kavramı ile kast edilen, Türkiye de dava açan davacı, davaya müdahil olarak katılan veya icra takibi yapmak isteyen Türk vatandaşının fiilen oturduğu yerin Türkiye de olmaması, yani hayat ilişkilerinin ağırlıklı merkezinin yurt dışında olmasıdır. Zaten maddenin amacı, mutad meskeni yurt dışında bulunan ve bu sebeple Türkiye ile bağları zayıf olan veya hiç olmayan davacı Türk vatandaşının, açmış olduğu dava veya giriştiği takipte haksız çıkması durumunda oluşacak yargılama giderlerinin önceden talep edilerek garanti altına alınması ve bu şekilde haklı çıkacak olan davalı taraf açısından bir mağduriyetin önlenmesidir. 84 üncü maddenin üçüncü fıkrasına göre, mecburi dava ve takip arkadaşlığında teminat göstermeyi gerektiren durumun dava ve takip arkadaşlarının tamamının şahsında gerçekleşmesi durumunda teminat gösterme yükümlülüğünün doğacağı hüküm altına alınmıştır. Çünkü dava ve takip arkadaşları tek bir (davacı) tarafı oluşturmaktadırlar. 2.Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanuna Göre: MÖHUK madde 48/2 ye

13 göre, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Böylece HMK m. 84 den farklı olarak MÖHUK ta teminat gösterme yükümlülüğü konusunda yabancılık ölçütü esas alınmıştır. Buna karşın davalının veya kendisine karşı takibe girişilen karşı tarafın vatandaşlığı, bu madde kapsamında da bir öneme sahip değildir. Bunun gibi karşı (davalı) tarafın yerleşim yerinin veya mutad meskeninin de Türkiye de veya yurt dışında olmasının bir etkisi yoktur. MÖHUK m. 48 kapsamında teminat gösterme yükümlülüğü sadece davacının, müdahilin veya takip yapanın yabancılık sıfatına bağlanmıştır. MÖHUK madde 48 de düzenlenen teminat gösterme yükümlülüğünde yabancılık ölçütünün esas alınmış olması sebebiyle, kimlerin yabancılık sıfatına sahip olduğunun belirlenmesi gerekir. Kişinin yabancılık sıfatı belirlenirken onun gerçek veya tüzel kişi olup olmadığına bakmak gerekecektir. Zira m. 48 sadece yabancı gerçek kişiler için değil, yabancı tüzel kişiler için de teminat gösterme yükümlülüğünü ön görmüştür. Buna göre gerçek kişiler açısından yabancılık, bulunduğu ülkenin vatandaşı olmayan kişi olarak ifade edilmektedir. Bu durumda Türk vatandaşlığına sahip olmayan kişiler Türkiye açısından yabancıdırlar. Bu kavram, yabancı bir devletin vatandaşı olanları kapsadığı gibi, hiçbir devlet vatandaşlığına sahip olmayan vatansızları, mültecileri, göçmenler, sığınmacılar ve Türk vatandaşlığı haricinde birden fazla yabancı vatandaşlığa sahip olan kişileri de kapsamaktadır. Buna karşın bir Türk vatandaşı, Türk vatandaşlığı yanında yabancı bir devlet vatandaşlığına da sahip olsa (çifte veya çok vatandaşlık durumunda), m. 48 kapsamında teminat gösterme yükümlülüğü bulunmayacaktır. Zira birden fazla vatandaşlığa sahip olan kişinin sadece Türk vatandaşlığı esas alınır (MÖHUK m. 4/1-b). Tüzel kişiler bakımından ise yabancılık sıfatı, statülerindeki idare merkezine göre belirlenecektir. Buna göre idare merkezi Türkiye dışında bir ülkede olan tüzel kişiler yabancı sayılacaklardır ve teminat göstermekle yükümlü olacaklardır. Bunlar gibi tüzel kişiliğe sahip olmayan fakat davada taraf olma ve dava ehliyetine sahip olan yabancı kişi veya mal toplulukları da teminat göstermek ile yükümlü olacaklardır. C.Teminatın Gösterilme Zamanı ve Gösterilmemesinin Sonuçları HMK madde 114/1-ğ ye göre teminat gösterme yükümlülüğü bir ilk itiraz değil, dava şartı dır. Buna göre, davacı veya davaya katılan veya takip yapan bakımından yargılama giderlerini karşılamak üzere teminat yatırılmasına gerek olup olmadığına hâkim re sen karar verecektir. Hâkim, teminat gösterilmesine ilişkin kararı vermeden önce sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmek için tarafları veya müdahale talebinde bulunan kişiyi dinleyebilir (m. 86). Bunun gibi, dava devam ederken teminatı gerektiren durum veya koşulların ortaya çıkması hâlinde de hâkim, teminat gösterilmesine re sen veya talep üzerine karar verebilir (m. 84/2). Bu duruma örnek, davacının dava sırasında yurt dışına yerleşmesi ve Türkiye de mutad meskeninin kalmamış olması veya Türk vatandaşlığını kaybetmesi gösterilebilir. HMK da olduğu gibi MÖHUK un 48 inci maddesine göre teminat gösterilmesi gereken durumlarda da hâkimin re sen teminat gösterilmesi hususunu dikkate alması gerektiği kabul edilmektedir. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi, 48 inci madde de düzenlenen teminat yükümlülüğü ile sadece davalı tarafın muhtemel yargılama giderleri güvence altına alınmayıp, mahkemenin (hazinenin) de uğrayacağı muhtemel zararları karşılama amacı güdülmektedir. Hem HMK da düzenlenen teminat yükümlülüğü hem de kıyasen MÖHUK da düzenlenmiş olan teminat yükümlülüğü bakımından, mahkeme tarafından teminat yükümlüsü davacı, müdahil veya takipte bulunan tarafa teminat göstermesi için uygun bir süre verilir. Verilecek olan bu süre kesin süre niteliğinde olup, bu süre içerisinde teminat gösterilmezse dava, dava şartı eksikliğinin tamamlanmamış olması sebebiyle usulden reddedilir veya icra takibine devam edilmez. Müdahale talebinde bulunan ise, kesin süre içinde istenen teminatı göstermezse, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılır (m.88/1-2). D.Teminatın Kapsamı ve Miktarı Kanun koyucu, nelerin teminat olarak gösterilebileceğini bir liste hâlinde düzenlemek yerine, gösterilecek teminatın tutarını ve şeklini, hâkimin tayin edeceğini hüküm altına almıştır (HMK m. 87/1- ilk cümle). Teminatın türü konusunda hâkime tam bir takdir yetkisi verilmiştir. Buna göre, nakit para, hisse senedi, tahvil, taşınır veya taşınmaz rehni, muteber banka kefaleti, noterden tasdikli kefalet sözleşmesi 13

14 14 teminat olarak gösterilebilecektir. Ancak, taraflar teminatın şekli konusunda bir sözleşme yapmışlarsa, teminat ona göre belirlenecektir (m. 87/1-son cümle). Bununla beraber, gösterilecek olan teminatın kapsamı yargılama ve takip giderleri ile sınırlı olup, davalı tarafın uğrayabileceği muhtemel zararlar için teminat gösterilmesi istenemez. Hâkim, koşulların değişmesi hâlinde, duruma göre teminat miktarının azaltılmasına, artırılmasına, değiştirilmesine veya kaldırılmasına da karar verebilecektir (m. 87/2). Ayrıca, teminat gösterilmesini gerektiren sebebin ortadan kalkması hâlinde, örneğin davacı tarafın Türkiye de mutad meskene sahip olmasıyla, ilgilinin talebi üzerine mahkeme, teminatın iadesine karar verir (m. 89). MÖHUK madde 48 de teminatın kapsamı ve miktarı hususunda herhangi bir hüküm olmadığından HMK da yer alan düzenleme, yabancılık esasına göre gösterilecek olan teminat yükümlülüğü açısından da kıyasen uygulanabilecektir. Her ne kadar bu zamana kadar Yargıtay tarafından teminatın döviz biçiminde Merkez bankasına yatırılması öngörülmüş olsa ve teminatın Türk parası ile yatırılması bir bozma sebebi olarak kabul edilmiş olsa da, Türk parasının korunmasına dair bugünkü mevzuatımızda, bu gerekliliği ifade eden bir hüküm yer almamaktadır. E.Teminat Gösterme Yükümlülüğünden Muafiyet Sağlayan Durumlar 1.Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre: HMK nın 85 inci maddesinde, adlî yardımdan yararlananların (m. 85/1-a) ve yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yetecek taşınmazı veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağı bulunanların teminattan muaf tutulacakları düzenlenmiştir (m. 85/1-b). Bunların yanında hem millî, hem de milletlerarası hukukta en önemli korunmaya muhtaç menfaat olarak görülen çocuğun menfaati açısından da bir teminat muafiyeti getirilmiştir. Buna göre, davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması (m. 85/1-c) veya ilama bağlı bir alacak için icra takibi yapılmış olması durumunda da teminat göstermeye gerek olmadığı hüküm altına alınmıştır (m. 85/1-ç). Mülga HUMK da yer alan eski düzenlemeye göre, davacının yerleşim yerinin bulunduğu ülke ile Türkiye arasında teminatın muafiyeti hakkında bir anlaşmanın varlığı hâlinde, davacının teminat göstermek zorunda olmadığı da açıkça hüküm altına alınmıştı (m. 97/II, son cümle). Ancak bu hüküm karşısında karşılıklılığa ilişkin kanunî ve fiilî uygulama yeterli sayılmamaktaydı. Yeni HMK nın 85 inci maddesinde teminat konusunda muafiyet sağlayan dört durumun belirtilmiş olması ve karşılıklılık konusunda bir hükmün olmaması, bu konuda muafiyetin söz konusu olmayacağı anlamına gelmez. Zira Türkiye nin imzalamış olduğu ve teminattan muafiyet sağlayan hükümler içeren bir çok iki taraflı sözleşme ile yine Türkiye nin taraf olduğu bir çok uluslararası sözleşme mevcuttur. Bu sebeple de, mutad meskeni Türkiye de olmayan Türk vatandaşının Türkiye de dava açması, davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması durumunda, yerleşik olduğu ülke ile Türkiye arasında akdedilmiş ve bir teminattan muafiyet hükmü içeren anlaşma mevcut ise, şüphesiz ki bu anlaşma kapsamında teminat göstermekten muaf olacaktır. Ancak karşılıklılığın ortadan kalkması durumunda teminat gösterme yükümlülüğü doğacaktır. Aynı şekilde, dava açarken, müdahil olurken veya icra takibine girişirken teminat göstermek zorunda kalan Türk vatandaşı, yerleşik olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık konusunda anlaşma imzalanırsa, başlangıçta gösterdiği teminatın kendisine iade edilmesi gerekir (m. 87/2). 2.Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanuna Göre: MÖHUK madde 48/2 de Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar hükmü yer almaktadır. Buna göre Türk hâkimi, yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise,bu kişiyi teminattan muaf tutacaktır. Karşılıklılık, iki devlet arasında imzalanan (iki taraflı) anlaşma veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabilir. 48 inci maddenin ikinci fıkrasında sadece karşılıklılık terimi kullanılmış olması sebebiyle, teminattan muafiyet sağlayan karşılıklılık bakımından da sadece akdi değil aynı zamanda kanuni ve fiili karşılıklılık da anlaşılacaktır. Böylece Türkiye ile teminattan muafiyet sağlanması konusunda bir anlaşması olmayan devletlerin kanunlarında veya fiili uygulamasında Türk vatandaşlarından teminat talep edilmiyorsa, bu devletin vatandaşı olan ve Türkiye de dava açan, davaya müdahil olan veya takibe girişen yabancıdan da teminat göstermesi talep edilmeyecektir. Bu konuda Türk mahkemesinin bir takdir hakkı da mevcut değildir. Bu sebeple karşılıklılık varsa yabancı teminat göstermekten muaf tutulmak zorundadır. Bunun gibi, eğer karşılıklılık mevcut değil ise mahkemece re sen teminat talep edilmek zorunda olduğu ve bu konuda da mahkemenin bir takdir hakkının söz konusu olmadığı öğretide kabul edilmektedir. Buna karşın, 5718 sayılı MÖHUK un 48 inci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre, mahkeme karşılıklılık

15 esasını gözetmek suretiyle, karşılıklılığın bulunması hâlinde, dava açanı, davaya katılanı ve icra takibi yapanı teminattan muaf tutacaktır. Ancak mahkeme, karşılıklılık bulunmasa dahi dava ve takibin niteliğine ve duruma göre davacıyı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı teminat göstermekten muaf tutabilecektir. Hâkim, bu konuda takdir hakkına sahiptir. Gerekçede yer alan bu açıklamanın ilk kısmına göre hâkimin, öğretide belirtildiği gibi, karşılıklılığın (ister akdi, isterse de kanuni veya fiili karşılıklılığın) bulunması durumunda teminattan muaf tutmamak yönünde bir takdir hakkı bulunmayıp, yabancı davacı, müdahil veya takip yapanı teminattan muaf tutmak zorundadır. Buna karşın, gerekçenin ikinci kısmına bakıldığında öğretide savunulanın aksine bir durum ortaya çıkmaktadır. Buna göre, karşılıklılık gerçekleşmemiş olsa bile (ki karşılıklılığın türünden bahsedilmediğinden burada da üç tür karşılıklılıktan herhangi birinin var olmaması anlaşılacaktır) hâkimin, öğretide ileri sürülen görüşün aksine bir takdir hakkının olduğu açıkça ortaya konulmaktadır. Bu durumda da davanın ve takibin niteliğine göre yabancı davacıyı, müdahili veya takip yapanı karşılıklılık olmasa dahi teminattan muaf tutmak konusunda hâkimin bir takdir yetkisi vardır. Bunun sonucunda örneğin, Türkiye de yerleşmiş ve/veya Türkiye de yeteri derecede mal varlığı bulunan (HMK m. 85/1- b de hüküm altına alındığı gibi) yabancının açacağı davada veya girişeceği icra takibinde hâkim, durumun özelliğini dikkate alarak bu yabancıyı karşılıklılık şartı gerçekleşmemiş olsa bile teminat göstermekten muaf tutabilecektir, bu konuda takdir hakkı vardır. SONUÇ Hukukumuzda, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibi yapan kişinin teminat gösterme yükümlülüğüne ilişkin iki farklı kanunda iki farklı düzenleme bulunmaktadır. Bunlardan biri 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 48 inci maddesinde, diğeri ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun uncu maddeleri arasında yer almaktadır. MÖHUK da teminat gösterme yükümlülüğünün sebebi, yabancılık sıfatına bağlanmıştır. Buna karşın HMK da teminat gösterme yükümlülüğünün sebebi, Türk vatandaşlarının Türkiye de mutad meskeninin olmamasıdır. Söz konusu düzenlemeler ile gözetilen asıl yarar, davacının davasında (veya takibinde) haksız çıkması durumunda, karşı tarafın (davalının) uğrayacağı muhtemel zararların peşinen güvence altına alınmasıdır. Zira, Türkiye ile yeteri kadar bağı olmayan kişilerin açacakları davalarda veya yapacakları takiplerde haksız çıkmaları durumunda, karşı tarafı uğratacakları muhtemel zararlar sebebiyle, bu kişilerden, zararların tahsil edilmesinde yaşanacak zorlukların önüne geçilmesi amacıyla önceden teminat göstermeleri istenmektedir. Her ne kadar MÖHUK da yer alan düzenlemede davalı dışında mahkemenin (hazinenin) de uğraması muhtemel zarar için teminat gösterilmesi gerekeceği ifade edilse de, davacı tarafın dava masraflarını davasını açarken zaten peşin olarak yatırıyor olması, mahkemenin herhangi bir zarara uğramasına büyük ölçüde engel olmaktadır. Her iki kanun açısından da karşılıklılık şartının gerçekleşmesi durumunda, teminat göstermekle yükümlü olan taraf bu yükümlülükten muaf tutulmaktadır. Ancak HMK bakımından sadece sözleşmesel karşılıklılık kabul edilmektedir. Buna karşın MÖHUK da düzenlenen karşılıklılık ile hem sözleşmesel hem de fiili ve kanuni karşılıklılık anlaşılmaktadır. Bunun gibi her iki kanun bakımından da, adli yardımdan faydalanan kişilerin de teminat göstermekten muaf olacağı kabul edilmektedir. MÖHUK açısından ise madde 48/2 de açıkça düzenlenmemiş olmakla beraber madde gerekçesinde ifade edildiği üzere, dava ve takibin niteliğine ve duruma göre karşılıklılık şartı gerçekleşmemiş olsa bile hâkimin, davacı tarafı teminat göstermekten muaf tutmak konusunda takdir hakkının olduğu dikkate alınmalıdır. Ve HMK m. 85 de düzenlendiği gibi davacı yabancının Türkiye de yeteri derecede mal varlığı varsa veya Türkiye ile ciddi bir bağı olduğunu gösteren yerleşim yerine veya işyerine sahipse, bu kişinin de HMK da olduğu gibi teminat göstermekten muaf tutulması doğru olacaktır. Yrd.Doç.Dr. Uğur TÜTÜNCÜBAŞI Yrd.Doç.Dr. Uğur Tütüncübaşı halen Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesidir. Kula Hukuki Danışmanlık ve Avukatlık Bürosu danışmanlarından olan Tütüncübaşı, çok İyi derecede Almanca bilmektedir. Yüksek lisans tezi uluslar arası satımlar ve doktora tezi yabancı mahkeme kararlarının tanınması üzerinedir. 15

16 Av. Meltem ÇELEBİ SLAUGHTER 16 Yabancı sermayenin ülkeye daha fazla çekilmesi amacıyla hukuki alt yapının da oluşturulması kaçınılmazdır. Nitekim yabancı yatırımcının ekonomiye duyduğu güven ancak yatırımlarının korunması için ihtiyaç duyulan hukuki alt yapıyla artacaktır yılında yürürlüğe giren Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, bu konudaki uygulamalara yaklaşık 50 yıldır yön veren ve yetersiz kaldığı şüphesiz olan Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu nu yürürlükten kaldırmıştır. Bu şekilde başlayan süreçte ve sonrasında, özellikle temel kanunların değiştirilmesinde, AB mevzuatına da uyumlu olacak şekilde, yabancı yatırımcıya gerekli hassasiyet gösterilmeye çalışılmıştır. Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanunu ile menkul kıymetler borsalarında %10 u aşan hisse edinimlerini de doğrudan yabancı yatırım kapsamına almıştır. Pek çok kanunda kendisine yer bulan ve bir kısım kolaylıklar sağlanmaya çalışılan yabancı yatırımcıların menkul kıymetler borsalarına ilgisi böylelikle arttırılmıştır. Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu esasen sadece Türk Vatandaşlığı bulunmayanları değil daha geniş bir kapsama hitap etmektedir. Buna göre; Yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel ve gerçek kişiler, uluslar arası kuruluşlar, Türkiye de ikamet edip etmediğine bakılmaksızın Türkiye de yatırım yapan yabancı ülkelerin vatandaşlığına sahip gerçek kişiler ve yurt dışında yerleşik Türk vatandaşları bu kanundan yararlanabilecektir. Bu çerçevede, yurt dışında, ikamet eden Türk işçileri de, Türkiye de yapacakları yatırımlar açısından yabancı yatırımcı tanımına dahil edilmiştir. Ayrıca, izin yoluyla vatandaşlıktan çıkanlar da, Türkiye de yatırım yapmaları durumunda yabancı yatırımcı olarak değerlendirilecektir. Yabancı yatırımcıyı adeta kendisine ortak bulmaya zorlayan çoğulcu ortaklık yapısı değiştirilmiş, anonim ve limited şirketlerin tek ortaklı olarak kurulmasının önü açılmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirketlerde yönetim kurulunun üye sayısının bire düşürülmesi ve yönetim kurulunun tüzel kişi olarak seçilebilmesi ayrıca yönetim kurulu üyesinin pay sahibi olması zorunluluğunun kaldırılması da yabancı yatırımcı açısından pek çok bürokratik sorunun çözülmesini sağlamıştır. Yabancı yatırımcılar, ülkede ticari faaliyete başlamak adına genellikle yerel işletmelere ortaklık veya bu işletmeleri satın alma yöntemi uygulamaktadır. Yabancı sermayeyle büyüyen işletmede çoğu zaman yapının değişmesi de gerekmekte veya yabancı yatırımcının ülkedeki başka bir işletmesiyle birleşmesi gerekir. Önceki Ticaret Kanunu döneminde aynı türden şirketlerin birleşmesi zorunluyken Yeni Türk Ticaret Kanunu aynı tür zorunluluğunu kaldırarak birleşme ve devralma işlemlerini kapsamını da genişleterek kolaylaştırmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu ile şirket içi denetimin yanında zorunlu bağımsız denetim ve şeffaflık ilkeleri de önem kazanmıştır. Uluslararası muhasebe standartlarına göre denetlenecek şirketlerin, şeffaflık ilkelerine de önem vermek zorunda kalacak olması, yabancı yatırımcı açısından güven verecektir. Nitekim şirket satın alma ve birleşme işlemlerinde, yaşanan en sık sorunların başında gelen bağımsız raporlama ve üst düzey muhasebe işlemlerinden geçme konularında pek çok yabancı yatırımcı sıkıntı yaşamaktaydı. Yabancı yatırımcılar açısından önemli bir başka husus da, Türkiye nin coğrafi konumu bakımından bir üs bölgesi olarak değerlendirilmesidir. Özellikle son dönemde Afrika ve Orta Doğu ülkeleriyle imzalanan ikili ticaret anlaşmaları ve muafiyetler ile vergi hukukuna ilişkin ülkeler arası düzenlemeler, Türkiye de yabancı yatırımcı açısından cazip görünmektedir. Yerel yatırımcılar kadar yabancı yatırımcıları da ilgilendiren en önemli konuların başında hiç şüphesiz

17 Türkiye deki yatırım teşvikleri gelmektedir yılında yürürlüğe giren Yatırımlarda Devlet Yardımları hakkındaki Bakanlar Kurulu kararı ile vergide, kredi faizleride, sosyal güvenlikte ve daha pek çok konuda yatırımcılara teşvikler öngörülmüştür. Bölgelere göre farklı alanlardaki yatırımlara devlet yardımlarını düzenleyen bu mevzuatın da güncellenmesi, yabancı yatırımcılar açısından son derece önemlidir. Yabancı yatırımcıların Türkiye de rağbet gösterdikleri ilk oluşumlar diyebileceğimiz serbest bölgeler, halen 1985 yılında yürürlüğe giren Serbest Bölgeler Kanunu na göre faaliyet göstermektedir. Kanunda 2008 yılında yapılan değişiklikle, ülke içinde uygulanan pek çok standart ve denetleyici faaliyetin bu bölgedeki işletmelerde uygulanmaması amaçlanmıştır. Özellikle üretim ve ihracata katkısı için pek çok imtiyaz tanınan bu bölgelerde yer alan yabancı şirketlerin avantajlı olduğu görülmektedir. Av. Meltem ÇELEBİ SLAUGHTER Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olan Meltem Çelebi Slaughter, yabancı yatırımlar, uluslarası satım sözleşmeleri ve yabancıların Türkiye deki bireysel hakları konularında çalışmaktadır. Çok iyi derecede İngilizce bilen Slaughter, Kula Hukuk Danışmanlığı ve Avukatlık Bürosu nda ortak avukattır. 17

18 Av.Ezgi GÖKOĞLAN KULA 18 Franchise sözleşmeleri ilk ortaya çıktığı yıllardaki gibi yalnızca marka ve isim hakkının kullanımına ilişkin bir tek satıcılık anlaşmasını içermemekte, Günümüz işletme franchisingi, taraflar arasında daha yoğun bir ilişkiye ve sürekli bir işbirliği temeline dayanan ve daha bütüncül bir üretim- işletme ve pazarlama sistemini içine alan bir yapıya bürünmüştür.mal ya da hizmet üreten ve iş geliştirenlerin, daha çok müşteri kitlesine ulaşmasını sağlayan bu yaygın ağ modeli, son yıllarda bayilik ve tek satıcılık anlaşmalarından ziyade, piyasada daha rağbet gören bir sistem halini almıştır. Bunda şüphesiz mal piyasaları kadar hizmet piyasalarında yaşanan hızlı büyümenin etkisi büyüktür. Yakın zamanda artık franchise vermeyen bir üretici neredeyse kalmayacağı söylenebilir. Franchise modeli ve bunun işleyişine dair hukuki çerçeveyi ortaya koyan franchise anlaşmaları doktrinde ve uygulamada hak ettiği kadar ele alınmış ve tartışılmış bir konu değildir. Genel olarak kabul edildiği üzere, franchise sözleşmesi; sözleşmeye dayanan sürekli bir borç ilişkisi temelinde, hukuken birbirinden bağımsız işletmelerin dikey işbirliği içinde örgütlenip organize oldukları bir sürüm sistemini içeren sözleşmedir.bu sözleşmeyle, franchise veren, kendisine ait, üretim işletme ve pazarlama sistemini oluşturan fıkri ve sınai unsurlar üzerinde, franchise alana kullanma hakkı sağlanmakta ve bu sisteme dayanan ticari faaliyetleri sırasında devamlı olarak destelemek borcu altına girmektedir. Franchise alan ise, hem söz konusu sistemin içerdiği ve franchise verenin belirlediği ilkelere uymayı ve kendisine kullanma hakkı verilen fikri/sınai unsurlardan yararlanmak kaydıyla bu sisteme dahil mal ve hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yapmayı ve desteklemeyi, hem de franchise verene belli bir ücret ödemeyi taahhüt altına girmektedir. Franchise sözleşmesi taraflar arasındaki hukuki ilişkiden doğan hak ve yükümlülüklerin temelini teşkil eden bir çerçeve sözleşmedir. Çerçeve sözleşme taraflar arasında sürekli bir ilişki kurar ve tamlayıcı tek sözleşmeler yapılmadan da temel yükümlülükleri doğurur.bu manada Franchise sözleşmesinde tarafların hak ve yükümlülükleri genel hatlarıyla düzenlenir, uygulama aşamasında ise hukuki ilişki devam ettiği sürece, münferit sözleşmeler yapılmaya devam eder. Bu kapsamda taraflar arasında yapılmış olan anlaşmanın başlığı, işletme lisansı devri, bayilik, tek satıcılık, yeniden satıcılık, aracılık, distribütörlük vb. olsa dahi,üretim işletme ve pazarlama sistemini oluşturan hakların kullandırılması,işin yönetim, organizasyonu ve pazarlamasına ilişkin devamlı olarak bilgi ve destek sağlanması, Franchise verenin belirlediği ilkelere uyulması,sisteme dahil mal ve hizmetlerin sürümünün franchise alanın kendi nam ve hesabına yapması, sürekli bir borç ilişkisinin doğması

19 vb.içeriğehaiz tüm sözleşmeler, tarafların hakiki ve müşterek gayelerine uygun şekilde; hukuken franchise sözleşmesi (gizli- kapalı) olarak bir değerlendirmeye tabi tutulur. Uygulamada Franchise sözleşmelerinin önemli bir çoğunluğunda, görüldüğü üzere franchise veren sahip olduğu ekonomik, teknik ve ticari gücün bir sonucu olarak sözleşmenin genel şartlarını tek yanlı belirlemekte ve karşı tarafa sözleşme hükümlerini tartışma veya itiraz imkanı sunmamaktadır.bu tür standart franchise sözleşmesinde franchise veren tarafından sözleşmeye konana tek yanlı kayıtlar genel işlem koşu olarak kabul edilir. Hatta franchiseveren tarafından aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını da engel değildir Böylecesözleşme koşullarını dayatma konumunda olan güçlü tarafın (franchise verenin), hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkanlarından yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğunu ileri sürmesi de engellenmiştir. Tip sözleşmelerde, Karşı tarafın (franchise alanın) menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.uygulamada çoğu sözleşmede, sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hatta her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecekti, yani karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Bu durumda sözleşmenin genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korumaya ve uygulanmaya devam eder. Bu halde tip sözleşmeyi düzenleyenin (franchise verenin), yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri sürerek sözleşmenin tümünün geçersizliğini ileri sürmesi de mümkün değildir. Bu halde franchise verenin sözleşmede lehine tek yanlı haklar bahşeden koşullarının geçerli olabilmesi, karşı tarafı sözleşmenin tüm maddeleri konusunda tek tek bilgilendirmesi, bu maddelerin içeriğini ve hukuki sonuçlarını anlama ve öğrenme imkanını sağlaması ve karşı tarafın kabul etmesi halinde mümkün olacaktır. Ayrıca, Franchise sözleşmelerinde yer alan tek yanlı alım koşulların işin niteliğine ve özelliğine yabancı olup olmadığı, dolayısıyla geçerli kabul edilip edilmeyeceği, franchise sözleşmesinin kapsamına, paketinin içeriğine, tarafların sürüm koşullarına, yani her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilecektir. Uygulamada incelediğimiz çoğu franchise sözleşmesinin standart- tip sözleşme olarak detaylı bir şekilde olarak hazırlanan uzun metinlerden oluştuğu, çoğunun çeşitli türde yoruma açık, karmaşık ve belirsiz ifadeler içerdiği ve genellikle franchise veren lehine tek yanlı haklar bahşeden genel işlem koşullarına ilişkin hükümler içerdiği görülmektedir. Örneğin çoğu sözleşmedefranchise verene sözleşmeyi tek yanlı fesih hakkı tanıyan, franchise bedelini tek yanlı artırma hakkı tanıyan veya haklı artırım-indirim taleplerine engel olan hükümlere yer verilmektedir. Tüm bu tek yanlı koşulların geçerli olabilmesi için yukarıda izah edilen usule uygun konması şarttır. Av.Ezgi GÖKOĞLAN KULA Dokuz Eylül Üniversitesi mezunu olan Av.Ezgi Gökoğlan Kula, sözleşmeler ve aile hukuku üzerine çalışmalarını yoğunlaştırmıştır. İleri düzeyde ingilizce bilen Gökoğlan, Kula Hukuk Danışmanlığı ve Avukatlık Bürosu kurucu ortağıdır. 19

20 Av.Selahattin ŞEN ten beri yürürlükte olan 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28 Mayıs 2014 itibariyle yerini 6502 Sayılı yeni kanuna bıraktı. Yeni kanunla birlikte Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar, Tüketici Ödülleri ve Tüketici Konseyi yönetmelikleri de kısa aralıklarla yürürlüğe girdi. Dayanağını bu kanundan alan bazı yönetmeliklerin de yakın zamanda yürürlüğe girmesi bekleniyor. Kanunda tüketiciler lehine yeni düzenlemeler getirildi. Bununla birlikte üretim-satış hattı arasında kalan işletmelerin sorumluluğu bakımından da bir takım düzenlemelere gidildi. Ayıplı mal nedeniyle önceki kanunda tüketiciye haklarını kullanabilmesi amacıyla tanınan 30 gün ve 2 yıllık süreler yeni kanunla 6 ay ve 2 yıl olarak belirlenmiştir. Yeni kanuna göre ürünün tesliminden itibaren 6 ay içinde ortaya çıkan tüm ayıplar satış anında var kabul edilecek ve satıcı bu halde tüketicinin seçimlik haklarından birini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu seçimlik haklar: a)satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, b)satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, c)aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere Satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, d)imkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, olarak tanımlanmıştır. Satılan malda ayıp olmadığının ispat yükümlülüğü satıcıya aittir. Bu nedenle özellikle mal teslimlerinde satıcıların tüketiciden kontrol ve muayene istemeleri ve bunu teslim tutanağı şeklinde yazılı hale getirmesi işletmeler bakımından son derece önemlidir. Önceki kanunda ayıptan sorumluluk İmalatçıüretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve kredi veren ile genişletilmişken, yeni kanunda sadece satıcının sorumluluğu öngörülmüştür. İşletmeler açısından bu konu önemlidir. Satıcıya iade edilen bir ürün nedeniyle satıcının, üretici veya ithalatçı ile olan ilişkisi bakımından zararı rücu etme konusu gündeme gelecektir. Üretici veya ithalatçı ile satıcı arasındaki