MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER

Transkript

1 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER Özet Fatih BİRTEK * Göçmen kaçakçılığı suçu sınıraşan bir suç türü olmakla birlikte insan ticareti suçu ile yakından ilgilidir. Özellikle göçmenlerin mali ve manevi yönden istismar edilmesi ve bütün sınıraşan seyahat boyunca illegal bir durumda bulunması, onları insan ticareti suçuna potansiyel aday haline getirmektedir. Bu bağlamda göçmen kaçakçılığı suçu da en az insan ticareti suçu kadar bir insan hakları sorunu olup uluslararası toplumu yakından ilgilendiren bir konudur. Çalışmamızda, Temmuz 2010 da yürürlüğe giren 6008 Sayılı Kanun kapsamında, göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olan göçmenlerin konumu ele alınmıştır. Ayrıca göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin Türk Ceza Kanunu hükümleri ile Türkiye nin taraf olduğu Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol hükümleri mukayeseli bir biçimde incelenmiştir. Çalışmamız kapsamında, göçmen kaçakçılığı suçu, iç hukuk bakımından bütün unsurları ile bir bütün halinde ele alınmamış; sadece 6008 Sayılı Kanun ile getirilen hükümler ve yürürlükten kaldırılan mevzuat hükümleri bakımından değerlendirmelerde bulunulmuştur. Ayrıca yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin, göçmen kaçakçılığı suçu ile mücadeleye etkisi ve nihayet göçmenlerin hukuki durumları da ilgili bölümlerde ele alınmıştır. Anahtar Kelimeler: Göçmen Kaçakçılığı, İnsan Ticareti, Türk Ceza Kanunu, 6008 Sayılı Kanun, Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol * Niğde Polis Meslek Yüksek Okulu Öğretim Görevlisi. Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi, fatihbirtek@hotmail.com 217

2 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER Giriş İnsanların daha iyi şartlarda yaşamak maksadıyla bulundukları ülkeyi terk edip bir başka ülkeye gitmek istemesinin temelinde; güvenlik kaygıları, sosyo-ekonomik sebepler, bulundukları ülkelerin refah düzeyi ve siyasal sisteminin otoriter niteliği ve silahlı çatışmalar gibi etkenler yatmaktadır (Kelly, 2002; Erder ve Kaşka, 2003). Ülkelerin refah seviyeleri arasında uçurumlar bulunduğu müddetçe de ülkeler arası legal ve illegal göç olgusunun sona ermesi mümkün değildir. Bireylerin kendi ülkelerinden bir başka ülkeye giderek burada yaşamak istemeleri gerçekte çok insani bir istek olarak görülebilir. Ancak bu türden bir göç hareketinin ulusal ve uluslararası hukuk normlarına aykırı olması durumunda hem gidilmek istenen hedef ülke, hem de bu ülkeye ulaşmak için kat edilen transit ülkeler bakımından ciddi sınır ve kamu güvenliği problemleri ortaya çıkarmaktadır. Kaldı ki bir başka ülkeye göç etme niyetinde olan kimselerin bu türden bir sınıraşan eylemi tek başlarına gerçekleştirmeleri mümkün olmadığı için, bu kimseler çoğunlukla organize suç örgütleri 1 ya da terör örgütlerinin tezgâhından 2 insan onuruna yaraşmayan uygulamalara maruz kalarak geçmek tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Bu sebeple göçmen kaçakçılığı ya da daha geniş bir ifade ile yasadışı göç içerisinde yer alan kimseler insan ticareti suçunun mağduru olabilmekte, zorla çalıştırma ya da köleleştirme döngüsünün içine girebilmektedir (Hansson, 2001). Bu sebeple, gerek göçmen kaçakçılığı suçu ve gerekse insan ticareti suçu çağımızda, ulusal ve uluslararası alanda üzerinde daha önemle durulan konular haline gelmiştir (Obokata, 2005). Başlangıçta fakirlikten, çevresel olumsuzluklardan kaçmak ya da daha iyi ekonomik ve eğitim koşullarına sahip olmak amacını taşıyan 1 Göçmenlerin Avrupa ya ulaşması bakımından en elverişli yol olan Balkan Rotasında, suç örgütleri ve mafyanın doğrudan ya da dolaylı bir maddi menfaat elde etmek amacıyla göçmen kaçakçılığı suçu ile ilgilenmekte ve sınıraşan faaliyetlerde bulunmakta ve bu ilginin boyutu ve ciddiyetinin her geçen gün artması sebebiyle daha tehlikeli hale gelmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Brolan, 2002: s. 586,587 2 Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları, dünya üzerinde silah ve uyuşturucu kaçakçılığından sonra en fazla gelir getiren suç türü olması ve düşük risk içermesi sebebiyle, terör örgütleri ve çıkar amaçlı suç örgütlerinin faaliyetleri arasına girmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Miko ve Park, 2000: s

3 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER ve daha çok göçmenlerin gönüllü bir tercihinden kaynaklanan (Brolan, 2002) ve bu yönü itibariyle de bir bakıma haklı görülebilecek insani bir istek ile başlayan yolculuk; gerek transit ülkelerin ve gerekse hedef ülkelerin sınır güvenliğini ve kamu düzenini olumsuz etkilemekte ve aynı zamanda göç etmek isteyen kimselerin umuda yolculuğunun çoğunlukla ölüm ya da ciddi yaralanmalarla sonuçlanmasına neden olmaktadır. Bununla birlikte tamamlanmış olan göçmen kaçakçılığı fiilleri bakımından gerek göç sırasında ve gerekse göç sonrasında, bu suçtan doğrudan doğruya zarar gören göçmenler, en temel insan haklarından dahi yoksun bir şekilde ve insani olmayan şartlar altında taşınmakta ya da barındırılmaktadır. Bu sebeple, göçmen kaçakçılığı suçu bir illegal göçmenlik sorunu olarak algılansa da (Parry, 1999), insan ticareti suçuna zemin hazırlayan bir konumda olması sebebiyle insan ticareti ile eşit düzeyde insan hakları alanını ilgilendirmektedir. 3 Özellikle göçmenlerin hedef ülkeye ulaştıklarında iş koşulları ve barınma gibi konularda yanıltılmış ya da aldatılmış olduğu durumlarda potansiyel olarak insan ticareti suçunun konusu haline gelebildikleri dikkate alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu ile insan ticreti suçu arasında gri bir alanın bulunduğu söylenebilir. (Graycar, 1999; Önok, 2005). Kanaatimizce göçmenlerin gerek göç sırasında insan onuru ile bağdaşmayan muamelelere tabi tutulması ve asgari insan haklarından yoksun bir şekilde hedef ülkeye ulaşmaya/ulaştırılmaya çalışması ve gerekse göç eylemi sırasında ve sonrasında içinde bulundukları durum sebebiyle insan tacirlerinin ve diğer illegal oluşumların (fuhuş çeteleri ve diğer organize suç örgütleri) suistimaline açık bir konumda olmaları, göçmen kaçaklığı olgusunun temel bir insan hakları sorunu olduğunu göstermektedir. İnsan onuruna ve insanlığı yakışmayan bu türsonuçların ortaya çıkmasına engel olmak amacıyla; problemin sınıraşan boyutu da dikkate alınarak uluslararası alanda bir takım sözleşmeler akdedilmiş ve bu sözleşmeler, sözleşmenin tarafı olan devletlere bir takım yükümlülükler yüklemiştir. Devletler, insanlık açısından bir bütünü teşkil eden dünya ulusunun fertleri olarak, ortak bir amaca yönelik bu yükümlülüklerini 3 Göçmen kaçakçılığı olgusunun da en az insan ticareti kadar insan hakları perspektifinden ela alınması gerektiği hususunda bkz. Obokata, s

4 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER yerine getirmekle; öncelikle kendi sınır ve kamu güvenliklerini ve daha sonra da diğer ülkelerin menfaatlerini korumaktadırlar. Bununla birlikte, illegal sınırşan göç sorunu ile etkin bir mücadale yürütüldüğünde, organize suç örgütlerinin gayri insani şartlar altında ülkelerin sınırlarını kat eden göçmenlerin insanlık onuru da korunmaktadır. Sözü edilen uluslararası sözleşmeler, bir yandan illegal göç eylemini organize eden kimseler bakımından ülkelerin ceza hukuku kuralları içerisinde yaptırıma bağlanmasını, diğer yandan bu suçtan zarar gören göçmenlerin cezai sorumluluktan bağışık tutulmasını öngörmektedir. Bu makalede, ilk olarak göçmen kaçakçılığı suçunun ulusal hukukumuzdaki yeri ve düzenleniş biçimi, suçtan zarar gören göçmenlerin konumu ele alınacak ve bundan sonra da iç hukukta yer alan düzenlemeler bağlamında; göçmenlerin konumu, göçmenlerin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni olup olmadığı, suçun kalkışma suçu niteliğini taşıyıp taşımadığı ve nihayet göçmenlerin insan onuruna aykırı bir şekilde barındırılması ya da taşınmasının faillerin ceza sorumluluğunu artırıp artırmadığı hususları, mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu (ve bu kanunda yapılan değişiklikler) bağlamında ele alınacaktır. 1. Göçmen Kaçakçılığı Suçunun Türk Hukuku nda Düzenlenişi Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin ilk yasal düzenleme, Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun 201. maddesine tarihinde eklenen 201. maddenin (a) bendi ile eklenen hükümdür Sayılı Türk Ceza Kanunu na eklenen bu hüküm, Türkiye nin imzalamış olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine getirilmesi niteliğindeydi. Türkiye, Birleşmiş Milletler tarafından 2000 yılında Palermo da düzenlenen konferansta kabul edilen, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve 4 Gerçekte insan ticareti ve göçmen kaçakçılığı suçu 2001 yılı Türk Ceza Kanunu ön tasarısında ilk olarak ele alınmıştır. Bkz. (Hakeri, 2004: s. 1, dn. 1) 220

5 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER ona ek Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ü imzalamıştır. Söz konusu uluslararası sözleşmelerin onaylanması, 4800 ve 4803 Sayılı kanunlarla, 5, 6 T.B.M.M. tarafından uygun bulunmuştur. Anayasa nın 90. maddesi uyarınca, söz konusu kanunların kabul edilmesi ile birlikte akdedilen her iki uluslararası sözleşme de iç hukuk normu haline getirilmiştir. Anayasa nın 90. maddesinin son fıkrasına göre, temel hak ve hürriyetlere ilişkin 7 uluslararası sözleşmeler, kanunlardan öngelen bir uygulama alanına sahip olduğu için söz konusu uluslararası sözleşme hükümleri ile göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen gerek Mülga 765 Sayılı T.C.K. ve gerekse 5237 Sayılı T.C.K. hükümlerinin karşılaştırılması gerekmektedir. Bu bağlamda Türkiye tarafından imzalanan uluslararası sözleşmelerin, göçmen kaçakçılığının önlenmesi ve bu suçun cezalandırılması konusunda taraf devletler bakımından getirmiş olduğu yükümlülüklerin neler olduğu ve bu yükümlülüklerin iç hukuk normlarına ne derece yansıtıldığı ayrı bir başlık altında incelenmelidir. Bu sebeple iç hukuk hükümlerini incelemeden önce, çalışmamıza ışık tutması bakımından, göçmen kaçakçılığı olgusunun genel çerçevesinin iç hukukumuz bakımından bağlayıcı olan 8 uluslararası sözleşme hükümleri bağlamında belirlenmesine ihtiyaç vardır. Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı tarih ve Sayılı R.G tarih ve Sayılı R.G. 7 Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün önsözüne bakıldığında, protokolün Göçmenlere insanca muamele yapılmasına ve haklarının bütünüyle korunmasının sağlanmasına duyulan ihtiyaç (par. 3) bulunduğu konusunda ortaya çıkan kanaatten hareketle imzalandığı ve Protokol ün amacını ortaya koyan 2. maddesinde de Kaçak göçmenlerin haklarının korunması hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümlerden hareketle, söz konusu uluslararası sözleşme insan hakları korumayı ve insan hakları standardını yükseltmeyi amaç edinen, temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşme niteliğindedir. 8 Uluslalarası sözleşmeler, TBMM tarafnıdan onaylandıktan sonra usulüne göre yürürlüğe girmiş ise artık kanun hükmündedir. Bkz. Anyasa m

6 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER Protokol ün 3/a bendine göre göçmen kaçakçılığı: Doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgâh sahibi olmadığı bir Taraf Devlete yasadışı girişinin temini dir. Söz konusu Protokol e göre, göçmen kaçakçılığının önlenmesi konusunda sözleşmeye taraf devletler, belli yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Bu yükümlülükler içerisinde incelemekte olduğumuz konu ile ilgili olanlar şunlardır: Göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı fiilinin konusu olmaktan dolayı cezai kovuşturmaya tabi tutulmaması, Göçmen kaçakçılığı fiilinin suç haline getirilmesi, 9 İlgili devletin vatandaşı olmayan veya o devlette daimi ikametgâhı bulunmayan bir kişinin, anılan devlette yasal olarak kalmak için gerekli şartlara uymaksızın orada kalmasına yasadışı yollarla imkân sağlanmasının suç haline getirilmesi, Kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsün, suç ortaklığının ve göçmen kaçakçılığı suçunu işlemek amacıyla başkalarını örgütleme veya yönetmenin suç haline getirilmesi, Göçmenlerin hayatlarını veya güvenliklerini tehlikeye sokan veya tehlikeye sokması muhtemel durumlar ya da göçmenlerin istismarı dâhil, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelelere yol açan halleri cezayı ağırlaştıran nedenler olarak kabul edilmesi Sayılı Türk Ceza Kanunu (Mülga) Yukarıda zikredildiği üzere Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün imzalanmasından sonra 9 Aynı zamanda göçmen kaçakçılığı amacıyla işlenen, sahte seyehat veya kimlik belgesi imali, bu türden bir belgenin tedariki, temini veya bulundurulması. 222

7 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER tarih ve 4771 Sayılı Kanun ile TCK nın 201. maddesine eklenen 201/a hükmü ile 10 göçmen kaçakçılığı suçu mevzuatımızda ilk kez düzenlenmiştir. Söz konusu 201/a hükmü ile bir yandan göçmen kaçakçılığı fiili ve bu fiile teşebbüs, 11 suça iştirak ve bu suçun işlenmesi maksadıyla belge düzenleme ve tedariki fiilleri suç haline getirilmiş, diğer yandan göçmenlerin yaşamlarının veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya onur kırıcı muameleye tabi tutulmaları ve bu suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi cezayı ağırlaştıran nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. 765 Sayılı TCK 201/a hükmü ile uluslararası sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu yasa hükmünün uluslararası sözleşme ile öngürülen yükümlülüklerin yerine getirildiği açıktır. Fakat bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi ile birlikte özellikle suçun /a hükmüne göre: Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tabiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye de sürekli olarak tourmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir. Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan oyllarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyehat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler müsadere edilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tabi kılınmalarına neden olduğu hallerde failleri verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezalar bir kat arıtırılarak hükmolunur. 11 Kanun hükmü ile göçmen kaçakçılığına teşebbüs edilemesi halinde suç tamamlanmış gibi cezalandırılmakta ve göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma suçu olarak öngörülmektedir. 223

8 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER tanımlanması bakımından kanun hükmünün uluslararası sözleşmeye ilaveten bir takım hususları da içerdiği görülmektedir. Şöyle ki; Türk vatandaşlarının yasal olmayan oyllardan ülke dışına çıkarılmalarını sağlama fiili göçmen kaçakçılığı suçu olarak tanımlanmıştır. Oysa uluslararası sözleşme hükümlerine bakıldığında göçmen kaçakçılığı suçunun konusu sadece yabancılar iken; 765 Sayılı TCK, vatandaşların da bu suçun konusu olabileceğini düzenlemiş ve uluslararası sözleşmede göçmenler için öngörülen hukuki koruma standardını ( insan haklarını koruyan ve teminat altına alan güvenceler) vatandaşlar lehine genişletmiştir. Bu noktada uluslararası sözleşmelerin insan haklarının korunması bakımından asgari standartları tespit ettiği ve devletlerin bu standartların üstünde insan haklarını koruyucu tedbir ve güvenceler öngürmesinin yasaklanmayacağı dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin yerinde bir düzenleme olduğu söylenebilir Sayılı Türk Ceza Kanunu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun un 12/b maddesi hükmü ile 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Göçmen kaçakçılığı suçu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun özel hükümleri düzenleyen ikinci kitap birinci kısımda uluslararası suçlar başlığını taşıyan ikinci bölümü içerisinde (79. madde) düzenlenmiştir. Bu hükme göre: 1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, a- Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına sağlayan, b- Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. 2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarısı oranında artırılır. 224

9 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER 3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur Sayılı Kanun un, göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin hükümlerinin mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun 201/a hükmü ile aynı doğrultuda olduğu görülmektedir. Özellikle 765 Sayılı TCK da olduğu gibi, Türk vatandaşlarının da bu suça konu olabileceğine ilişkin, uluslararası sözleşmede bulunmayan düzenlemeye tekrar yer verilmiştir. Ancak 5237 Sayılı Kanun da yer alan düzenlemeye bakıldığında özellikle iki temel konuda farklılık olduğu görülmektedir. 765 Sayılı TCK da yer alan, göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüs halinin dahi tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılmasını ve bu suçun işlenmesi sırasında, göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye sokan ve insanlık dışı ve onur kırıcı muamelelere tabi tutulması halinde cezanın artırılmasını öngören hükümlere yer verilmemiştir. Her ne kadar 5237 Sayılı TCK kapsamında göçmen kaçakçılığı suçu uluslararası suçlar bölümünde düzenlenmiş olsa da, göçmen kaçakçılığı suçu uluslararası suç niteliği taşımamaktadır. Gerçekte bu suç tipinin, sınıraşan bir suç niteliğine sahip olması ve kamu düzeni ve sınır güvenliği ilgilendirmesi sebebiyle devletin sınır güvenliğine karşı suçlar içerisinde ya da Yabancıların Türkiye de İkamet ve Seyahatlerine İlişkin Kanun gibi özel kanunlarda düzenlenmesinin daha uygun olacağı dile getirilmektedir (Doğan, 2005) 12. Göçmen kaçakçılığı suçunun sınıraşan bir niteliği sahip olması bu suça tek başına uluslararası suç niteliği kazandırmaya yetmeyecektir. 13 Bu sebeple göçmen kaçakçılığı suçunun, Almanya da olduğu gibi hususi bir kanun ile düzenlenmesi ve Pasaport Kanunu gibi mevzuatta dağınık bir halde bulunan hükümlerin tek bir çatı altında toplanması gerek 12 Erel, suçun düzenlendiği bölümün yerinde olduğuna işaret etmektedir. (Erel, 2007: s. 267) 13 Bu şekilde bir kabul ile hareket edilir ise, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçları da uluslararası suçlar kapsamında mütalaa edilmek zorundadır. Göçmen kaçakçılığı suçunun sınıraşan suç olarak kabulü gerektiği konusunda bkz. (Pacurar, 2003) 225

10 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER korunan menfaat ve gerekse kanun yapma tekniği açısından daha uygun olacağı yönündeki görüş daha uygundur (Yenidünya ve Alşahin, 2009). 1 Haziran 2005 tarihinde 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun yürürlüğe girmesi ile birlikte göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin hükümler bakımından yeni bir takım tartışmalar ortaya çıkmış ve suçun niteliği bakımından Yargıtay tarafından çok sayıda içtihat ortaya konulmuştur. Gerçekte göçmen kaçakçılığı ile daha etkin mücadale amacıyla, 765 Sayılı TCK da suçun cezası 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası iken, yeni kanunla 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası olarak artırılmıştır. Ancak tek başına bu türden bir ceza artırımı suç ile etkin mücadelede başırılı olmamıştır. Yukarıda zikredildiği üzere özellikle suçun kalkışma suçu olmaktan çıkarılması ve cezayı ağırlaştıran nitelikli bir hal olarak göçmenlere insan onuru ile bağdaşmayan muamelelerde bulunulması hususları yeni kanuna alınmadığından suç ile etkin bir mücadale sağlanamamıştır. Ayrıca yine 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun bir koruma tedbiri olarak ihdas ettiği tutuklama nın şartları bakımından, bir tutuklama nedeninin kendiliğinden var sayıldığı katalog suçlar arasında göçmen kaçakçılığı suçunun sayılmamış olması, göçmen kaçakçılığı suçundan şüpheli/sanık olan kimselerin tutuksuz yargılanmasının önünü açmıştır tarih ve 6008 Sayılı Kanun un 6. maddesi ile yeni hükümlerin eklenmesine kadar geçen beş yıllık uygulama süresince suç ile etkin mücadele edilemediği ve bu sebeple de ülkemizin, uluslararası alanda göçmen kaçakçılığı suçu ile etkin bir biçimde mücadele etmediği yönünde yoğun bir biçimde eleştiriye maruz kaldığı dile getirilmektedir 14. Literatürde ise, göçmenlerin Avrupa ya geçiş yollarından birisi olan ve Türkiye yi ( İstanbul) de içine alan ve Almanya da son bulan Balkan Rotası nın en popüler rota olduğu ifade edilmekte (Di Nicola, 1999) ve bu rota içerisinde İstanbul, Dünyanın her hangi bir tarih ve 6008 Sayılı Kanun na ilişkin genel gerekçe (par. 6 ve 7) ve 4. madde gerekçesi. 226

11 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER yerine gidebilmek için her türlü seyehat belgesinin ve her türlü kişinin bulunabilidiği bir şehir olarak tanımlanmaktadır. (Uitenbogaard, 2001 den aktaran Brolan, s ) Tarih ve 6008 Sayılı Kanun un 6. Maddesi ile Eklenen Hükümler Göçmen kaçakçılığı ile mücadele konusunda Türkiye nin, uluslararası alanda yukarıda zikredilen eleştirilere maruz kalması ve bununla birlikte iç hukuk uygulamamız bakımından da 5237 Sayılı TCK nın uygulanmasında yaşanan duraksamalar sebebiyle, göçmen kaçakçılığı ile etkin mücadele amacıyla mevzuata bir takım yeni hükümler eklemek ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu hükümleri incelemeden önce, 6008 Sayılı Kanun ile eklenen hükümlerin hangi ihtiyaçtan kaynaklandığının daha iyi anlaşılması amacıyla, iç hukuk uygulamasında ortaya çıkan tartışmalara kısaca değinmek gerekmektedir. Bu tartışmaların ilki göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüse müsait bir suç olup olmadığı ve suçun kalkışma suçu olarak düzenlenip düzenlenmediği konusunda kendini göstermiştir. Öncelikle şu hususu ortaya koymak gerekmektedir ki, göçmen kaçakçılığı suçunun cezalandırılması konusunda taraf devletlere yükümlülük getiren Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün 6/2,a maddesi göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs ün cezalandırılmasını öngörmektedir. Bu noktada söz konusu ulasalararası sözleşme kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydı ile devletlerin göçmen kaçakçılığına teşebbüs fiillerin cezalandırması zorunluluğunu ortaya koymuştur. Ancak sözleşme hükmü dikkatle incelendiğinde göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs fiillerinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılması (kalkışma suçu) gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda mülga 765 Sayılı TCK kapsamında göçmen kaçakçılığı suçu, bir kalkışma suçu olarak düzenlenmiştir. Hiç şüphesiz kanun koyucu bu yönde bir düzenleme ile, göçmen kaçakçılığı ile mücadele konusunda uluslararası sözleşme ile öngörülen hükümler- 227

12 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER den daha üst seviyede bir tedbir mahiyeti taşımaktaydı. Yukarıda da zikredildiği üzere özellikle temel hak ve hürriyetlerin korunması hususunda uluslararası sözleşmelerin asgari güvenceleri ortaya koyduğu ve devletlerin bu güvencelerden daha üst seviyede güvence içeren hükümlere yer verebilmek konusunda yetkisi bulunduğu ve bu durumun söz konusu ulaslar arası sözleşmelere ve genel olarak uluslararası hukuk hükümlerine aykırı olmayacağı açıktır. Kaldı ki, söz konusu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün 6/4 maddesi açık bir biçimde protokolde yer alan hiçbir hükmün, bir taraf devleti kendi iç hukukuna göre eylemleri bir suç teşkil eden bir kişiye karşı önlem almaktan alıkoymayacağı hükmüne yer vermiştir. Bu bağlamda 765 Sayılı TCK kapsamında göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma suçu olarak düzenlenmiş iken, 5237 Sayılı TCK da kanun koyucu bu yönde bir tercih kullanmamış ve göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs fiilini genel hükümler kapsamında değerlendirmiştir. Ancak bu noktada göçmen kaçakçılığı ile mücadelede bazı zaafiyetler ortaya çıkmıştır Sayılı TCK kapsamında bakıldığında göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs fiili bakımından, teşebbüsü düzenleyen 35. madde 15 suça teşebbüs halinde, suçun tamamlanmış haline göre dörtte birinden dörtte üçüne kadar ceza indirimi öngörmektedir. Bu indirim ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun un 107/2 maddesinde 16 öngörülen koşullu salıverme hü- 15 TCK m. 35: 1- Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. 2- Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir Sayılı CGTİK m. 107/1,2: Koşullu salıvermeden yararlanabilmek için mahkumun kurumdaki infaz süresini iyi halli olarak geçirmesi gerekir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkum edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkum olanlar, cezalarının üçte ikisiniinfaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıvermeden yararlanabilirlir. 228

13 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER kümleri birlikte değerlendirildiğinde göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs eden kimseler çok kısa sürede ceza evinden çıkmakta ve aynı suç döngüsüne kaldığı yerden dâhil olmaktadır. Bu türden bir döngü ise göçmen kaçakçılığı suçu ile mücadeleyi sekteye uğratmaktadır. Suça teşebbüs aşamasında kalan bir eylemin tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılması kalkışma suçu ya da teşebbüs suçu olarak tanımlanmakta (Önder, 1992; Artuk ve Ark., 2009) ve suç ile etkin mücadele amacıyla çeşitli suç tiplerinde bu düzenlemeye yer verilmektedir. Bir suçun kalkışma suçu olarak ihdas edilmesi hususunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisinin sonucu olarak 5237 Sayılı TCK nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs hususunda her hangi bir düzenlemeye yer verilmemiş ve teşebbüs halinde teşebbüsü düzenleyen TCK nın 35. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Ancak uygulamada, göçmen kaçakçılığı suçu ile mücadelede ülke koşullarında her hangi bir iyileşme bulunmadığı ve bu sebeple de kanun koyucunun göçmen kaçakçılığı suçunu kalkışma suçu olmaktan çıkarması hususunda tercihini değiştirmesi için bir sebep olmadığı dile getirilerek, göçmen kaçakçılığı suçunun, kanunda açıkça yazılı olmasa da- kalkışma suçu olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 17 Bu görüşle birlikte göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüse müsait olup olmadığı ve mülga 765 Sayılı TCK da olduğu gibi kalkışma suçu olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususları, gerek Yargıtay Ceza Dairesi ve gerekse Ceza Genel Kurulu kararlarında yoğun bir biçimde tartışılmış ve bu tartışmaların sonunda göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüse müsait bir suç olduğu ve 5237 Sayılı TCK da yer aldığı biçimiyle suçun kalkışma suçu olmadığı ve göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs halinde, teşebbüse ilişkin genel hükümlerin uygulanacağı na karar verilmiştir Sayılı TCK nın, göçmen kaçakçılığı suçunu bir kalkışma suçu olarak tanımlamamasına ilave bir eksiklik de, 765 Sayılı 17 Yargıtay CGK, E. 2007/8-149, K. 2007/277 Sayılı Karar a karşı çıkan azınlık üyelerinin görüşleri. 18 Yargıtay CGK, 2007/8-149, K. 2007/277; CGK, E. 2008/8-33, K. 2008/83; CGK, E. 2007/8-234, K. 2008/16; CGK, E. 2008/8-221, K. 2009/

14 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER Türk Ceza Kanunu nda göçmen kaçakçılığı suçunun cezayı ağırlaştıran nitelikli hali olan kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye sokmak veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimilerin tabi kılınmalarına neden olmak fiillerine 5237 Sayılı TCK nın 79. maddesinde yer verilmemiş olmasıdır. Yargıtay, bu türden bir cezayı ağırlaştıran nitelikli hale kanunda açıkça yer verilmediğini ve bu sebeple de 5237 Sayılı TCK nın 79. maddesinin uygulanmasında, insan hayatını ve vücut dokunulmazlığını tehlikeye sokan fiillerin ancak, cezanın alt ve üst sınırları arasında belirlenmesini düzenleyen 61. madde kapsamında değerlendirilebileceğine karar vermiş 19 ve müstekar uygulama da bu yönde olmuştur. Ancak Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün 6/3,a hükmünde, Göçmenlerin hayatların veya güvenliklerini tehlikeye sokan veya tehlikeye sokması muhtemel durumlar veya bu tür göçmenlerin istismarı dâhil, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelelere yol açan haller taraf devletlerin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, göçmen kaçakçılığı suçu bakımından cezayı ağırlaştıran sebepler olarak düzenlenmesi konusunda açık bir yükümlülük getirmiştir. Bu hüküm bağlamında bakıldığında göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsün, tamamlanmış suç gibi cezalandırılması hususundan farklı olarak, 5237 Sayılı TCK kapsamında söz konusu uluslararası sözleşmede bir yükümlülük olarak öngörülen cezayı ağırlaştıran nitelikli sebeplere yer verilmemiş olması ülkemizin hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık ile açıklanamayacak bir düzenlemedir. Çünkü söz konusu cezayı ağırlaştıran sebeplere kanun hükmünde yer verilmediğinden, bu türden insanlık onuru ile bağdaşmayan muameleler ancak cezanın kanunda yazılı olan alt ve üst sınırlar arasında bireyselleştirilmesini düzenleyen 5237 Sayılı TCK nın 61. maddesi bağlamında değerlendirilebilecektir. Yukarıda da yer verildiği üzere uygulamamızın da görüşü bu yönde olmuştur. Şu halde 5237 Sayılı TCK nın ilk halinde uluslararası sözleşme kapsamında cezayı ağır- 19 Yargıtay 8. CD tarih ve E. 2006/1284 K. 2006/8378; Yargıtay 8. CD tarih ve E. 2006/4301 K. 2006/8928. Aktaran EREL, 2007: s

15 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER laştıran bir hal olarak öngörülmesi ve dolayısıyla göçmenlere yönelik olarak insan onuru ile bağdaşmayan muamelelerin cezayı ağırlaştıran bir nitelikli sebep olarak düzenlenmemiş olması iç hukukumuz bakımından bir büyük bir eksikliktir. Gerek iki ana başlık altında toplamış olduğumuz kanuni düzenleme eksikliği ve gerekse uygulamada ortaya çıkan duraksama ve tartışmalar ve nihayet Türkiye nin, göçmen kaçakçılığı suçu ile etkin bir biçimde mücadele etmediği hususundaki uluslararası eleştiriler sebebiyle tarih ve 6008 Sayılı Kanun un 6. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen 79. maddesine bazı hükümler eklenmiştir Sayılı TCK nın 6008 Sayılı Kanun un 6. maddesi ile değişik 79. maddesine göre: (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/07/ S.K/6. md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2) (Ek fıkra: 22/07/ S.K/6.md.) Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. (3) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır. 20 Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin olarak, 5271 Sayılı C.M.K, kapsamında göçmen kaçakçılığı suçunun tutuklamaya ilişkin katalog suçlar içerisine alınması yönünde 6008 Sayılı Kanun Tasarısı (Sıra Sayısı 526) içerisinde bir değişiklik maddesi bulunmaktaydı. Ancak Tasarının 5. maddesinde yer alan bu değişiklik hükmü kanunlaşmamıştır. 231

16 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER (4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur Sayılı Kanun ile getirilen hükümlerden ilki, göçmen kaçakçılığı suçunun kalkışma suçu (teşebbüs suçu) olarak düzenlenmesi ve bu suça teşebbüs eden kimselerin suç tamamlanmış gibi cezalandırılması hususundadır. Bu hüküm yukarıda açıklamış olduğumuz aksaklıklar ve uygulamada meydana gelen tartışmaları sona erdirici bir niteliği sahiptir. İkinci olarak, göçmen kaçakçılığı suçunun, mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılmasını öngören düzenleme de; Türkiye nin taraf olduğu uluslarararası sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünün yerine getirilmesi niteliğindedir ve göçmen kaçakçılığı suçu ile etkin bir biçimde mücadele amacıyla ihdas edilmiştir. Ancak cezayı ağırlaştıran sebebe ilişkin madde hükmünde, göçmen kaçakçılığı suçuna konu olan kimselerin mağdur olarak tanımlanması birçok çelişkiyi beraberinde getiren ve bu hükmün uygulanmasında sorunlar ortaya çıkaran bir düzenleme niteliğindedir. Kanaatimizce, söz konusu mağdur ifadesi yerine göçmen kaçakçılığı fiiline konu olan kimseler ya da suçtan zarar görenler ifadesinin kullanılması daha yerinde olacaktır. Göçmen kaçakçılığı fiiline konu olan kimselerin, yani göçmenlerin, ceza hukuku bağlamında hangi sıfatı taşıdıkları ve hukuki konumları aşağıda ayrı bir başlık altında incelenecektir sayılı Kanun ile eklenen hayat bakımından tehlike ve onur kırıcı muameleye maruz bırakılma kavramları konusunda uygulamada ortaya çıkan örnekler bağlamında bir değerlendirme yapmamız gerekmektedir. Bu bağlamda hayat bakımından tehlike haline, göçmenleri araç kasalarında havasız bir ortamda taşımak veya küçük kayıklarla kalabalık bir şekilde taşımak, 21 bir gemiye veya uçağa ta- 21 Söz konusu örneklere 6008 Sayılı Kanun un 6. maddesine ilişkin gerekçesinde yer verilmiştir. 232

17 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER şıma kapasitesinin üstünde göçmen yüklemek 22 örnek olarak gösterilebilir. Onur kırıcı muameleye maruz bırakılma haline ilişkin olarak da, çok kötü taşıma koşulları, 23 aç bırakmak, olağan dışı mahalde barındırmak, taşıma ya da barındırma sırasında göçmenlere aşağılayıcı davranışlarda bulunmak fiilleri örnek gösterilebilir. 2. Göçmen Kaçakçılığı Suçunda Korunan Menfaat ve Göçmenlerin Hukuki Konumu Göçmen kaçakçılığı eyleminin suç haline getirilmesi ile korunan menfaat konusunda öğreti ve uygulamada ortak bir görüş bulunmamaktadır. Yargıtay, göçmen kaçakçılığı suçunun kanunda uluslararası suçlar arasında düzenlenmiş olmasından hareketle, korunan menfaatin uluslararası toplum olduğuna karar vermiştir. 24 (Aynı yönde bkz. Doğan, 2005) Öğretide genel kabul gören görüşe göre korunan menfaat karma niteliktedir. Göçmen kaçakçılığı fiilinin cezalandırılması ile, göçmenlerin malvarlığı ve vücut bütünlüğü, kamu ekonomisi (Tezcan ve Ark., 2008), kamu düzeni ve güvenliği (Summerer, 2006) ve devletlerin ve uluslararası toplumun hukuksal metinlerle oluşturduğu düzenin (Erel, 2007) korunduğu söylenebilir. Devletler göçmen kaçakçılığı suçunu cezalandırmakla, ulusal ve uluslararası kuralları çiğneyerek yasa dışı yollarla ülkelerine gelen göçmenler nedeniyle uğrayabilecekleri zararları engellemek istemektedir. (Evik, 2005) Göçmen kaçakçılığı suçunun mağdurunun kim olduğu konusunda ise gerek öğretide ve gerekse uygulamada bir birliktelik bulunmamaktadır. Genel itibariyle öne sürülen görüşler kendi içinde çelişkiler barındırmaktadır. Artuk/Gökcen ve Yenidünya (2008), bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğunu öne sürmekte (2008) 22 Mülga 765 Sayılı TCK nın 201/a madde gerekçesinde yer verilen örnek. 23 Mülga 765 Sayılı TCK nın 201/a madde gerekçesinde yer verilen örnek. 24 Yargıtay 8.CD tarih ve 2028/3617 Sayılı Karar 233

18 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER ve fakat öte yandan göçmenlerin rıza açıklamalarının geçersizliği konusu açıklarken de, göçmenlerin suçun mağduru olduğunu belirtmektedirler. Yine aynı şekilde Tezcan/Erdem ve Önok (2008) da, suçun mağdurunun göçmenler olduğunu ancak göçmenlerin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni teşkil etmeyeceğini dile getirmektedir. Gerek 5237 Sayılı TCK nın 79. maddesinin gerekçesine ve gerekse öğretinin ekseriyetine göre suçun mağduru göçmenler olarak gösterilse de (Hakeri, 2004; Tezcan/Erdem ve Önok, 2008; Doğan, 2005) kanaatimizce gerçekte suçun mağduru göçmenler değildir. Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından göçmenler hem suçun konusu hem de suçtan zarar görendir. Göçmen kaçakçılığı suçunun hukuksal anlamda mağduru toplumu oluşturan herkestir. Çünkü göçmen kaçakçılığı fiili ile ülkenin kamu düzeni ve sınır güvenliği ihlal edilmekte ve nihayet ülkede yaşayan herkes 25 bu suçun mağduru haline gelmektedir. Göçmenlerin bu suçun mağduru olarak kabul edilmesi gerçekte sosyal anlamda mağdurluk ile hukuksal anlamda mağdurluk kavramlarının karıştırılmasından kaynaklanmaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında, gerek maddi ve gerekse manevi açıdan sömürüye tabi tutulan ve istismar edilen ve bu sebeple sosyal anlamda mağdur olan kimseler elbette göçmenlerdir. Ancak göçmenler suçun mağduru olarak kabul edildiklerinde göçmenlerin rızasının bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce suçun mağduru konusunda birbiri ile çelişen görüşlerin öne sürülmesinin sebebi öncelikle, kanunun gerekçesinde, suçun mağduru olarak göçmenlerin gösterilmesi 26, göçmen kaçakçılığı suçunun cezalandırılması ile korunan menfaatin karma nitelikte olması ve uluslararası sözleşmenin 5. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında göçmenlerin cezalandırılmamasını öngören hükme yer verilmesidir. 25 Tüzel kişiler mağdurluk sıfatını haiz olmadıkları için (Artuk ve Ark., 2009: s. 307) devlet, göçmen kaçakçılığı suçunda mağdur değil suçtan zarar görendir. 26 Madde gerekçesinde, Bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksulluk nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır ifadesine yer verilmiştir. Ancak bu ifadede hukuksal anlamda değil sosyal anlamda mağduriyetin ifade edildiği açıktır. 234

19 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER Oysa uluslararası sözleşmenin 5. maddesi dikkatle okunduğunda göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı eylemlerine konu olmasından dolayı cezalandırılamayacağı hükmüne yer verilmekte ve bu hükümle göçmenlerin suçun mağduru değil konusu ve zarar göreni olduğuna işaret edilmektedir. Bu açıklamalardan hareketle göçmenlerin hukuksal anlamda göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru değil, suçtan zarar gören ve aynı zamanda göçmen kaçakçılığı suçunun konusudurlar. 3. Göçmenlerin Cezalandırılıp Cezalandırılamayacağı Sorunu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ün 5.maddesinde: Göçmenler, bu Protokol ün 6.maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu Protokol e göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaktır. hükmüne yer verilmektedir. Bu hükümden hareketle göçmen kaçakçılığı suçunun konusu ve suçtan zarar gören olarak nitelendirebileceğimiz göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Gerçekte göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen faillerin, kendilerini bir başka ülkeye geçirmesi ya da başka bir ülkede barındırması hususunda kendi rızaları ile ve onlara maddi menfaat temin ederek azmettiren konumunda bulunan göçmenlerin gerek uluslararası sözleşmenin cezalandırmayı önleyen hükmü ve gerekse 5237 Sayılı TCK nın bu kimseleri sosyal açıdan mağdur olarak tanımlaması sebebiyle; göçmenlerin göçmen kaçakçılığı suçu sebebiyle cezalandırılması kabul edilmemiştir. Göçmenlerin, faillere menfaat temin etmiş olması ve kendi rızaları ile gönüllü olarak suça konu olmaları göçmen kaçakçılığı suçunu insan ticareti suçundan ayırmaktadır (Twomey, 2000; Değirmenci, 2006). Göçmenler tarafından gösterilen rıza iki yönü itibariyle bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemez. Öncelikle yukarıda izah edildiği üzere, göçmenler suçun hukuksal açıdan mağdur olmadığı 235

20 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER için hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen 5237 Sayılı TCK nın 26. maddenin 2. fıkrasında yer alan mağdurun (hak sahibinin) rızası kapsamında değerlendirilemeyecektir. Hem mağdur olmayan hem de bir ülkenin sınırlarından girmek ya da ülkeyi terketmek ve nihayet bir ülkede kalmak konusunda göçmenlerin tasarruf imkânı bulunmaması sebebiyle, göçmenlerin göstermiş oldukları rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi hukuken mümkün değildir. Gerek uluslararası sözleşme ve gerekse 5237 Sayılı TCK da yer alan düzenlemeler sebebiyle göçmenlerin, göçmen kaçakçılığı suçu sayılan fiillerden ya da bu fiillere iştirak sebebiyle cezalandırılabilmesi mümkün değildir. Ancak Hakeri ye (2004) göre göçmenler, ülkeye hukuka aykırı yollardan girmiş olmaları sebebiyle Pasaport Kanunu nun 34. maddesine aykırılık sebebiyle cezalandırılacaklardır. Bununla birlikte yasaya aykırı yollardan Türkiye ye girmiş olan kimseler eğer iltica talebinde bulunmuşlar ise Pasaport Kanunu nun 34. maddesi 27 uyarınca da cezalandırılmaları mümkün değildir. Çünkü Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşmenin 31/1. maddesi bu kimselerin cezalandırılmasını yasaklayan bir hüküm içermektedir. Ancak Türk Hukuku bakımından ülkeye yasaya aykırı yollardan girmiş olan kimselerin mülteci olarak kabul edilebilmesi için ülkeye girişlerinden itibaren 10 gün içinde yurda giriş yaptıkları yer valiliğine bildirim yapmaları gerekmektedir. 28 Artuk, Gökcen ve Yenidünya ya (2008) göre, 10 günlük süre içerisinde resmi makamlara bildiride bulunmayan göçmenlerin, gerek 5682 Sayılı Pasaport Kanunu ve gerekse 5683 Sayılı Yabancıların Türkiye de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre sorumlulukları söz konusu olacaktır. 27 Bu madde hükmüne göre: Türkiye Cumhuriyeti sınırlarından her nasılsa pasaportsuz olarak girebilmiş olan vatandaşlar ve yabancılar 250 liradan 1250 liraya kadar ağır para veya 1 Aydan 6 Aya kadar hapis cezasıyla veya her ikisiyle cezalandırılırlar. Bu gibilerden yabancı olanlar cezalarını çektikten sonra sınır dışı edilirler tarih ve Sayılı RG de yayınlanan Türkiye ye İltica eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m

21 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER Kanaatimizce, kendi ülkelerini savaş, ayaklanma veya siyasi düşünceleri sebebiyle baskı altında kalmaktan dolayı terkeden göçmenlerin sırf yönetmelikte belirlenen sürede bildirim yapmamış olmalarından hareketle Pasaport Kanunu nun 34. maddesi uyarınca cezalandırılmaması gerekir. Yukarıda yer verilen sebeplerden ötürü ülkelerin terketmiş olan kimseler 5237 Sayılı TCK uyarınca (m. 25/2), ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak düzenlenen zorunluluk halinden (ıztırar hali) faydalandırılmak suretiyle cezalandırmadan bağışık tutulmalıdır. Ancak bu türden sebeplerden birine dayanmaksızın tamamen arızi sebeplerle göçeden kimselerin (göçmenlerin) elbette Pasaport Kanunu nun 34. maddesi uyarınca ceza sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Sonuç ve Öneriler Göçmen kaçakçılığı suçu sınıraşan bir suç olması sebebiyle uluslararası toplumun tamamını ilgilendiren bir konudur. Suçun sınıraşan niteliği sebebiyle uluslararası toplum, göçmen kaçakçılığı ile mücadele amacıyla bir takım hukuki tedbirlerin alınması konusunda uluslararası sözleşmeler ihdas etmiş ve bu sözleşmeler ile taraf devletlere belli yükümlülükler getirmişlerdir. Hiç şüphesiz bu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde taraf devletlerin ve bir bütün olarak uluslararası toplumun menfaati büyüktür. Bu bağlamda devletlerin bu uluslararası sözleşmelerde yer alan tedbirleri kendi iç hukuk mevzuatlarına dâhil etmesi ve bu tedbirleri yasalarla hayata geçirerek göçmen kaçakçılığı ile etkin bir biçimde mücadele etmesi beklenmektedir. Ceza hukuku vasıtalarıyla göçmen kaçakçılığı ile mücadele iki sütun üzerine oturmaktadır. Bunlardan birincisi, göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen faillerin etkin bir ceza yargılaması sistemi içerisinde soruşturulması diğeri de bu suçun konusu ve suçtan zarar gören olan göçmenlerin insanlık onurunun korunması ve her türlü istismardan ve insan ticareti suçuna konu olmaktan korunmasıdır. Hiç şüphesiz ceza ve ceza yargılama kanunları suç işlendikten sonra varlık kazanan ve şüpheli ve sanık açısından uygulanabilen bastırıcı nitelikte adli vasıtalar cümlesindendir. Göçmen kaçakçılığı suçunun önlenmesinde ceza ve ceza yargılama kanunlarının doğrudan proaktif bir etkisi bu- 237

22 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR ve YENİ TRENDLER lunmasa da; göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin yaptırımın ağırlığı ve etkin bir biçimde soruşturulmasını öngören ceza yargılama yasaları toplum açısından suç işlemeyi önleyici ve caydırıcı genel bir etki taşımaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından faillerin cezalandırılması kadar önemli olan bir diğer konu da, göçmenlerin korunmasıdır. Göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olan ve nihayet gerek mali ve gerekse manevi anlamda sömürülen ve istismar edilen insanların cezadan bağışık tutulması ve nihayet bu insanların insanlık onurlarını maddi menfaat uğruna hiç sayan faillerin daha ağır bir biçimde cezalandırılması gerekmektedir Sayılı Kanun ile getirilen yenilikler hukuksal anlamda 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine geriye dönüş gibi görülse de, göçmen kaçakçılığı suçu faillerinin cezalandırılması ve göçmenlerin insanlık onurlarının korunması açısından ileri bir adım atılmış ve mevzuatımız ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümleri ile tam uyumlu hale gelmiştir. Mevzuat açısından geri ve fakat insanlık onurunun korunması açısından ileri bir adım olan bu değişiklikler kapsamında göçmenlerin, suçun mağduru olarak tanımlanması belki de söz konusu kanun değişiklikliğinin olumsuz tek yönüdür. Bu düzenleme sebebiyle uygulamada bir takım sorunların ortaya çıkması muhtemeldir. Müstakbel tartışmaların önüne geçilmesi ve uygulamada birlik sağlanması maksadıyla kanun metninde göçmenlerin suçtan zarar gören ya da suçun konusu olarak tanımlanması gerekmektedir. Bulundukları ülkede vaki olan siyasi karışıklık, savaş ve baskılar sebebiyle ülkelerini terketmek zorunda kalan kimselerin illegal yollardan Türkiye ye girmiş olmaları halinde mevzuatta öngörülen 10 günlük bildirim süresi içerisinde yetkili makamlar nezdinde bildirimde bulunmamış olması, bu kimselerin Pasaport Kanunu nun 34. maddesi uyarınca cezalandırılma sonucunu doğurmaması gerekir. Bu durumda olan göçmenlerin durumlarının ceza hukuku bağlamında zorunluluk hali içerisinde olup olmadıkları ayrıca değerlendirilmeli ve zorunluluk haline ilişkin şartların bulunması halinde bu kimselerin cezalandırılmaması insanlık onurunun korunması ve nihayet insan haklarına saygılı bir devlet olmanın gereğidir. 238

23 MEVZUAT İÇİN GERİ, İNSAN ONURUNUN KORUNMASI AÇISINDAN İLERİ BİR ADIM: GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER Kaynakça Arslan, Ç. (2003). Göçmen Kaçakçılığı Suçları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 52, 1, s Artuk, M. E.,& Gökcen, A.,& Yenidünya, A. C. (2009). Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi. Artuk, M. E., & Gökcen, A.,& Yenidünya, A. C. (2008). Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi Brolan, C. (2002). An Analysis of the Human Smugling Trade and the Protocol Against the Smugling of Migrants by Land, Air and Sea From A Refugee Protection Perspective, International Journal of Refugee Law, 14 (4), pp Değirmenci, O. (2006). Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda İnsan Ticareti Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 67, s Di Nicola, A. (1999). Trafficking in Immigrants: A European Perspective, paper presented at the Colloquium on Cross-Border Crime in Europe, Prague, September. Doğan, K. (2005). Göçmen Kaçakçılığı Suçu. Ankara: Seçkin Yayınevi Erder, S., & Kaşka, S. (2003). Irregular Migration and Trafficking in Women, the Case of Turkey, International Organization for Migration (IOM). Erel, K. (2007). Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 71, s Evik, A. H. (2005). Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, IX, 3-4, s. Gorvett, J. (2000). As Waves of Clandestine Europe-Bound Refugees Crash Over Turkey, Human Tragedies Rise, Washington Report on Middle East Affairs Graycar, A. (1999). Trafficking in Human Beings, Paper Presented at International Conference on Migration, Culture & Crime, Israel, 7 July Hakeri, H. (2004). Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları, Kamu Hukuku Arşivi Dergisi, 1, s Hansson, M. (2001). Trafficking in Women and Children in Asia and Europe: A Background Presentation of the Problems Involved and the Iniciatives Taken, Ministry for Foreignt Affairs, Department ofor Asia and the Pacific, Stockholm, Sweden. Kelly, E. (2002). Journeys of Jeopardy: A Review of Research on Trafficking in Women and Children in Europe, International Organization for Migration (IOM). Miko, F.T., & Park, G. (Jea-Hyun). (2000). Trafficking in Women and Children: The U.S. and International Response, U.S. Department of State (Report for Congress) 239