İSLÂM AİLE HUKUKUNA GÖRE İNTERNET ORTAMINDA NİKÂH AKDİNİN (EVLENME SÖZLEŞMESİNİN) KURULUŞU

Transkript

1 İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy. 23, 2014, s İSLÂM AİLE HUKUKUNA GÖRE İNTERNET ORTAMINDA NİKÂH AKDİNİN (EVLENME SÖZLEŞMESİNİN) KURULUŞU Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ* Özet: Nikâh akdi, aile kurumunun ilk adımını oluşturmaktadır. Bundan dolayı İslâm, nikâh akdinin kuruluşuna büyük önem vermiş ve bu akdin kuruluşu için bazı temel unsur ve şartlar koymuştur. İslâm hukukuna göre nikâh medeni bir akittir ve bu akdin kuruluşu, tarafların irade beyanlarını (icap ve kabul) aynı mecliste şahitlerin huzurunda -sesli olarak- beyan etmeleri ile gerçekleşmektedir. Bununla birlikte devletin/kamu otoritesinin koymuş olduğu formalite ile ilgili şekil şartları (kanuni şart) da nikâh akdinin resmi açıdan geçerli olması için önem arzetmektedir. İletişim teknolojisindeki gelişmeler ile birlikte farklı mekânlarda ve çok uzak mesafelerde bulunan taraflar internet ortamında yazılı, sesli ve görüntülü olarak hukuki sözleşme yapma imkânına sahip olmuştur. Teknolojideki bu hızlı gelişmelerden aile hukuku da nasibini almış ve internet ortamında icra edilen nikâh akdinin hükmü İslâm hukukçuları tarafından tartışılmaya başlanmıştır. Klasik İslâm hukuku doktrininde gaipler (hazır olmayanlar) arasında nikâh akdinin kurulması tartışılmış ve Hanefiler bunun caiz olduğunu söylemiştir. Günümüz İslâm hukukçuları da modern iletişim araçları ile eş zamanlı olarak yapılan akitlerin hazırlar arasındaki akitler gibi olduğunu söylemektedir. Bu makalede internet ortamında icra edilen nikâh akdinin İslâm hukuku açısından geçerli olup olamayacağı konusu üzerinde durulmuştur. Anahtar Kelimeler: İslâm Aile Hukuku, İnternet, Nikâk Akdi/Evlenme Sözleşmesi According to İslâmic Family Law The Establishment Of Marriage Agreement On Internet Abstract: Marriage is the first step in the foundation of family. Therefore İslâm attached great importance to the establishment of marriage contract and has set some of the basic elements and requirements for the establishment of this covenant. According to İslâmic law marriage is a civil contract through contractual and the establishment of this covenant is realized with the same assembly to declare aloud in the presence of witnesses by the parties declarations of will (offer and acceptance). However, government/ public authority to be put on the formality of formal requirements (legal requirement), it is important to be viable in the formal marriage contract. With the advancements in communication technology the parties in different places and far apart distances have been able to make a legal contract in writing, audio and video communication on the internet. The family law has also taken its fair share from this rapid advances in technology and enforcement provisions of the marriage contract in the internet began to be discussed by İslâmic jurists. The establishment of the conclusion of the wedding inter absentes (not ready) in the doctrine of classical İslâmic law is discussed and Hanafi said that it is permissible. In today s İslâmic jurists say also that the contracts made simultaneously with the modern means of communication, such as contracts between the members present. In this article it is emphasized that there is a valid to establish marriage contract on the internet in terms of İslâmic law. Keywords: İslâmic Family Law, Internet, Marriage Contract * Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi İlahiyat Fak., ibrh.yilmaz@hotmail.com

2 60 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ GİRİŞ: KONUNUN GÜNCELLİĞİ İnsanlık tarihinde bir zamanlar uzak mesafeler arasında duman, posta güvercinleri vb. klasik vasıtalarla kurulan haberleşme şekli zamanla yerini telgraf, telefon, telsiz, teleks, faks, kaset (ses kaydı), video (görüntü kaydı), radyo, televizyon, bilgisayar, cep telefonu (internet) gibi modern iletişim araçlarına 1 bırakmıştır. 2 Son yıllarda ise iletişim teknolojisindeki gelişmeler sayesinde çok uzak mesafelerden bir kaç saniye içerisinde yazılı, sesli ve görüntülü olarak internet ortamında eş zamnalı iletişim kurmak mümkün hale gelmiştir. Böylece milyonlarca bilgisayarın birbirine bağlanması ile oluşan internet teknolojisi sayesinde tüm dünya adeta tek bir köy/yerleşim merkezi haline gelmiştir. Bugün tüm dünyada internet kullanımı günlük hayatın bir parçası olmuş, 3 internet ortamında ticari ve hukuki sözleşme yapmak günlük sıradan bir olay haline gelmiştir. Bundan dolayıdır ki, internet ortamında gerçekleşen ticari ve hukuki işlemlerde tarafların haklarını güvence altına almak için ulusal ve uluslararası hukuk açısıdan devletler bazı yasal düzenlemeler yapmak zorunda kalmıştır. 4 Hiç şüphesiz internet dünyasındaki bu gelişmeler İslâm ülkelerini ve Müslümanları da etkilemiş, internet (ve diğer modern iletişim araçları) üzerinden yapılan ticari ve hukuki muamelelerden aile hukuku da nasibini almıştır. Böylece, farklı mekânlarda ve çok uzak mesafelerde bulunan tarafların internet ortamında icra ettikleri nikâh akdinin, İslâm hukuku açısından geçerliliği tartışılmaya başlanmıştır. 5 Günümüzde internet ortamında yapılan sözleşmeler, diğer modern iletişim araçları ile yapılan tüm elektronik sözleşme şekillerini de içerdiği için araştırma- 1 Modern iletişim araçlarından kasıt, çok uzak mesafelerden hızlı bir şekilde haberleşmeyi sağlayan elektronik araçlardır. 2 Geçmişten günümüze iletişim/haberleşme araçlarının tarihi seyri ve İslâm hukukunda iletişim araçlarının değerlendirmesi için bk. Ali Türkmen, İslâm İletişim Hukuku, (Doktora Tezi, Danışman: Doç. Dr. Muhsin Koçak, Ondokuz Mayıs Ünv. Sosyal Bilimler Enst., Samsun 1995). 3 Bir iletişim vasıtası olarak interneti kullanmanın dini/fıkhî hükmü ile ilgili bk. Abdurrahman b. Abdullah es- Sened, el-ahkâmü l-fıkhiyye li t-teâmülâti l-elektroniyye, Dâru l-verrâk, Beyrut 2004, s , Konuyla ilgili geniş bilgi için bk. Buket Öztuna Cox, Avrupa Birliği Hukukunda Elektronik Ticaret ve Türkiye deki Gelişmeler, Pusula yay., İstanbul 2002, s. 23 vd.; Hatice Özdemir Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2003, s ; Şaban Kayıhan-Habip Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, Seçkin Yay., Ankara 2004, s , ; İnternet ve Hukuk: Bilişim Hukuku Üzerine Yazılar İnternet Ve Ceza Hukuku, Bilişim Hukukuna İlişkin Hukuki Metinler (Derleyen: Yeşim M. Atamer), İstanbul Bilgi Ünv. Yay., İstanbul 2004, s ; Gamze Turan, Elektronik Sözleşmeler ve Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti, TBB Dergisi, Sayı 77, 2008, s ; Sened, el-ahkâmü l-fıkhiyye, s Elektronik sözleşme ortamında tüketiciyi koruma ile ilgili İslâm (hukuku) açısından alınan önlemler için bk. Hamdi Muhammed Mustafa Hasan, Hımâyetü l-müstehlik fî nizâmi t-ticâreti l-elektroniyye min manzûri l-islâm, Mecelletü merkezi Salik Kamil li l-iktisâdi l-islâmî, Camiatü Ezher, yıl:7, sayı:23, 2004, s Bugün, farklı mekânlarda ve uzak mesafelerde olan taraflar (gaipler) arasında internet ortamında icra edilen nikâh akdinin geçerliliğini İslâm hukuku açısından tartışmak mümkündür. Çünkü İslâm hukukunda buna cevaz veren görüşler vardır. Ancak aynı durum bugün ülkemizde mer î bulunan TMK ya göre mümkün değildir. Çünkü TMK ya göre evlenme sözleşmesi, tarafların iradelerini devletin resmi memurunun önünde hazır bulunarak -şahitlerin huzurunda sözlü bir şekilde- açıklamaları ile gerçekleşmektedir. Dolayısıyla TMK ya göre gaipler arasında evlenme sözleşmesi olamayacağı gibi evlenmenin vekil veya veli (yasal temsilci) aracılığı ile olması da mümkün değildir. (Bk. TMK, md Ayrıca bk. Turgut Akıntürk, -Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış- Aile Hukuku, Beta Yay., İstanbul 2004, s )

3 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 61 mızda sadece İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu üzerinde durulmuştur. Dolayısıyla internet ortamında icra edilen nikâh akdi ile ilgili görüş ve değerlendirmeler diğer modern iletişim araçları ile icra edilen nikâh akdi için de geçerli olacaktır. 6 I. İNTERNET ve İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN SÖZLEŞMELERE GENEL BAKIŞ Bilgiye ulaşmamızda ve sosyal ilişkilerimizde internetin önemli bir yeri vardır. 7 Burada, konumuzu ilgilendiren yönü ile internetin ne olduğu ve genel olarak internet ortamında yapılan sözleşmelerin hukuki açıdan nasıl değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır. A. İNTERNET: TANIMI, ÖZELLİKLERİ VE İNTERNET ORTAMINDA SUNULAN HİZMETLER 1. Tanımı ve İnternet Ortamının Özellikleri International Network un kısaltılmışı olan internet, ilk defa 1973 yılının başlarında proje olarak tasarlanmış ve 1984 yılında günümüzün interneti ortaya çıkmıştır. 8 Bir iletişim aracı olarak internetin birçok tanımı yapılmıştır. 9 Bu tanımlardan birine göre internet, kendileri arasındaki ortak bir protokol sayesinde bilgi ve belgelerin akışına imkân sağlayan bilgisayar ağlarını birbirine bağlayan uluslararası bir bağdır. 10 İnternetin tüm özelliklerini içine alacak bir tanımı ise şöyle yapılmıştır: İnternet, birden fazla haberleşme ağının birlikte meydana getirdikleri, metin, resim, müzik, grafik ve buna benzer dosyalar ile bilgisayar programlarının ve dijital ortamda depolanabilen her türlü verinin paylaşıldığı ve bilgisayarlar aracılığı ile karşılıklı olarak iletildiği, tüm dünyadaki özel ve kurumsal bilgisayarlar arasında kurulmuş bir ağlar bütünüdür Araştırmamızda sadece nikâh akdinin kurulması (in ıkadı) üzerinde durulduğu için internet ortamında yapılan nikâh akdinin ispat hukuku açısından değerlendirilmesine yer verilmeyecektir. 7 İnternetin fayda ve zararları ile ilgili bk. Nureddin Muhtar el-hâdimî, el-internet ve mekâsidü ş-şerîati ve usûlihe ve kavâidihâ, Mektebetü r-rüşd, Riyad 2006, s , Kayıhan-Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s İnternetin tanımı, tarihçesi, kullanım özellikleri vs. için bk. ( ) 10 Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, s ; Abdurrahman Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, Adal Ofset, Konya 2005, s. 7; Nimet el-ayyâş, et-ticâratü l-elektroniyye: edâtün li l-münâsefe fî l-esvâkı l-âlemiyye, el-kudratü t-tenâfüsiyye li l-iktisâdi l-arabiyye fi l-esvâkı l-âlemiyye, (Yayına haz. Ali Tevfîk es-sâdık), Abuzabi 1999, s Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s. 7-8.

4 62 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ Tüm dünyayı birbirine bağlayan bilgisayarlar arasındaki bu ağ ilişkileri ise IP (internet protokolü) kullanılmak suretiyle gerçekleşmekte, hızlı ve sonsuz olarak nitelenebilen bu ilişki sayesinde bilgiye kolay, hızlı ve aynı zamanda da çok ucuz bir şekilde ulaşılabilmektedir. 12 İnternet ortamının kendisine has özelliklerini ise şu şekilde sıralamak mümkündür; 1) Küresellik, 2) Sürekli iletişim 3) Bir merkeze bağlı olmama, 4) Sahipsizlik, 5) Yerden ve kimlikten bağımsızlık, 6) Kolay ve hızlı iletişim İnternette Bulunan Hizmetler Uluslararası bağlardan oluşan internet ortamında özel ve kurumsal anlamda her türlü bilgi ve hizmete ulaşmak mümkündür. 14 İnternet ortamında iletişim kurmaya ve tarafların sözleşme yapmasına imkân sağlayan program ve yazılım hizmetlerinden başlıcaları ise şunlardır; 15 1) Elektronik posta (E-posta/ ): İnternet üzerinden yazılı, sesli ve görüntülü bilgi, belge ve dosyaların gönderilmesi ve alınması. 2) Görüntülü konferans: Web tabanlı sesli ve görüntülü görüşme. 3) FTP (Dosya aktarma protokolü): İnternete bağlı iki bilgisayar arasında iki yönlü olarak eş zamanlı dosya aktarımı yapılması. 4) Telnet: Ağa bağlı bilgisayarların internet ortamında uzaktan çalıştırılmasına imkân sağlayan sistem. 5) Haber grupları (Usenet sistem): Bilgi ve haber paylaşmayı sağlayan iletişim ortamı/programı. 6) İnternet aktarmalı sohbet (IRC): İnternet üzerinden eş zamanlı olarak yazılı, sesli ve görüntülü iletişim kurma. B. İNTERNET ORTAMINDA YAPILAN SÖZLEŞMELERE GENEL BAKIŞ Bilgisayar ve cep telefonu teknolojisindeki gelişmeler, farklı mekânlarda ve çok uzak mesafelerde bulunan aynı ülke veya farklı ülke vatandaşları arasında internet ortamında hukuki ilişkilerin kurulmasına ve elektronik sözleşmelerin yapılmasına 12 Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s. 8; İnternetin teknik yapısı ve işleyişi hakkında bk.kayıhan-yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s ; eş-şeyh Nizam Yakûbî, el-ahkâmü l-el-fıkhiyye li t-teâmül bi l-internet: et-teâkûd abra l-internet, Ahkamü tekniyyâti l-ma lûmât, (İ dâd: Muhammed b. Abdullah el-kâsım), Riyad 2002, s İnternet ortamının sağladığı hizmetler ile ilgili bk. Sened, el-ahkâmü l-fıkhiyye, s ; Alaüddin bin Abdurrazzak el-cunko, et-tekâbud fi l-fıkhi l-islâmî, Daru n-nefais, Ürdün 2004, s ; Hâdimi, el-internet ve mekasidü şşeria, s Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, 27-35; Kayıhan-Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s ; Ferid Abdülmaiz Ferac, et-teâkud bi l-internet, Mecelletü l-buhûsi l-islâmiyye ve l-kânûniyye, Mecelletün ilmiyyetün li külliyeti ş-şerîa ve l-kânûn, Câmiatü Ezher, sayı: 18, 2003, s

5 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 63 zemin hazırlamıştır. 16 Aşağıda elektronik sözleşme kavramı ve internet ortamında yapılan elektronik sözleşmenin şekilleri hakkında kısaca bilgi verilecektir. 1. Elektronik Sözleşme Kavramı Tarafların, ulusal veya uluslararası iletişim ağına bağlı (bilgisayar ve cep telefonu gibi) elektronik araçlar üzerinden yaptıkları sözleşmeye elektronik sözleşme denilmektedir. 17 Bazı hukukçular, elektronik sözleşme kavramı ile sadece internet (Web) ortamında kurulan sözleşmelerin kastedildiğini söylemektedir. 18 Kural olarak elektronik sözleşme, mekân itibarıyla gaipler (hazır olmayanlar) arasında kurulur. 19 İnternet ortamında sözleşmenin kurulması, klasik usuldeki gibi icap ve kabul ile olmaktadır. 20 Buna göre tarafların internet ortamında yapmış oldukları icap ve kabul şeklindeki karşılıklı irade beyanlarının aynı mecliste birbirine uygun olarak birleşmesi ile internet ortamında elektronik sözleşme kurulmuş olmaktadır. 21 İslâm hukukunda akdin temel unsuru karşılıklı rızaya 22 dayanan icap ve kabuldür. 23 Akdin kurulmasında karşılıklı rızayı esas alan İslâm hukukçuları irade beyanının (icap ve kabul) ortaya konulmasında şekilci davranmamışlar ve rıza yı ifade eden her vasıta ile akdin kurulmasına imkân tanımışlardır. 24 Aynı 16 Modern hukukta hazır olmayanlar arasında yapılan bu tür hukuki ilişki ve sözleşmelere mesafeli sözleşme denilmektedir. Mesafeli sözleşmelerde bulunması gereken şartlar ve özellikler ile ilgili bk. Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, s.41-52; Kayıhan-Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s Ferac, et-teâkud bi l-internet, s ; Sened, Ahkâmül l-fıkhiyye, s. 125; Bülent Sözer, Elektronik Sözleşmeler, Beta Yay., İstanbul 2002, s Sözer, Elektronik Sözleşmeler, s. 92; Gamze Turan, Elektronik Sözleşmeler ve Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti, TBB Dergisi, Sayı 77, 2008, s. 92; Sinan Sami Akkurt, Elektronik Ortamda Hizmet Sunumu Ve Buna İlişkin Sözleşmelerin Hukuki Özellikleri AUHFD, 60 (1) 2011, s Eleketronik sözleşmelerin özellikleri ile ilgili geniş bilgi için bk. Kayıhan-Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, s.38; Mete Özgür Falcıoğlu, Türk Hukukunda Elektronik Satım Sözleşmesi ve Kuruluşu, Yetkin yay., Ankara 2004, s.61; Turan Şahin, Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları Ve Bu Beyanların Geri Alınması, TBB Dergisi 2011 (95), s İnternet ortamında yapılan sözleşmeler prensip olarak hazır veya gaip taraflar arasındaki icap ve kabul ile olmakla birlikte alım-satımla ilgili sözleşmeler genel olarak müşterinin internetten alınacak ürünü seçip bedelini kredi kartı veya havale ile ödemesi (teâtî) şeklinde gerçekleşmektedir. 21 Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s. 164; Ferac, et-teâkud bi l-internet, s Nisa, 4/ Mustafa Ahmed ez-zerkâ, el-medhalü l-el-fıkhü l-âmm, Dâru l-fikr, Dımeşk 1968, I, 300, 318; Ayrıca bk. Merğînânî, el-hidâye, Kahraman Yay., İstanbul 1986, III, 21; Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, (thk. Ali Muhammed Muavvad-Adil Ahmed Abdülmevcud), Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 2003,VI, 528; Mecelle, md Akitlerde iradeyi beyan şekilleri ile ilgili geniş bilgi için bk. İbnü l-hümâm, Fethu kâdîr, Daru l-fikr, Beyrut, ty., VI, ; Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, VI, ; Hattâb, Mevâhibü l-celîl şerhu muhtasaru Halil, Dâru kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1995, VI, 12; Şirbînî, Muğni l-muhtâc, Daru l-marife, Beyrut 1997, II, 6-9; İbn Kudâme, Muğnî, (thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-türkî-abdülfettah muhammed el-hulüv), Daru l-alemi l-kütüb, Riyad 1998, VI, 7-9. Ayrıca bk. Abdürrazzak es-senhûrî, Mesâdıru l-hak fi l-fıkhi l-islâmî, Daru l-mearif, Mısır 1967, I, ; Ali el- Hafîf, Ahkâmü l-muâmalâtü ş-şer iyye, Daru l-fikri l-arabi, b.y., t.y., s ; Zerkâ, Medhal, I, ; Vehbe ez-zühaylî, el-fıkhü l-islâmî ve edilletühü, Daru l-fikr, Dımeşk 1989, IV, ; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, Nesil Yay. İstanbul 1987, II, 63-81; Orhan Çeker, İslâm Hukukunda Akitler, İttifak Holding Yay., Konya 1999, s ; Ahmet Özdemir, Akitlerde İrade Beyanı, Çukurova İlahiyat Fakültesi Dergisi, cilt: 8, sayı:2, Temmuz-Aralık 2008, s

6 64 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ yaklaşımdan hareket eden İslâm hukukçuları farklı mekânlarda ve uzak mesafelerde bulunan gaipler arasında da akdin kurulmasını tecviz etmişlerdir. 25 Günümüz İslâm hukukçuları da farklı mekânlarda ve uzak mesafelerde bulunan taraflar arasında modern iletişim araçları ile yapılan akitleri, doktrindeki genel ilkeler doğrultusunda çözüme kavuşturmuşlardır. 26 Günümüzde elektronik ortamda yapılan sözleşmeler, akdin kuruluşu (icap ve kabul) ile ilgili İslâm hukukunda öngörülen şartları 27 içerdiği için, prensip olarak bu şekilde icra edilen sözleşmeler İslâm hukuku açısından da geçerli kabul edilmiştir. 28 Dolayısıyla aşağıda verilen elektronik sözleşme şekilleri ile ilgili genel hükümler İslâm hukuku açısından da geçerlidir. 2. Elektronik Sözleşme Şekilleri İnternet ortamında yazılı, sesli ve görüntülü olarak elektronik sözleşme yapma imkânı sağlayan birçok program/yazılım şekli vardır. 29 Ancak bunların özü; hazırlar arasında veya hazır olmayanlar (gaipler) arasında sayılıp sayılmaması açısından iki noktada toplanmaktadır. 30 Aşağıda bu iki konuyla ilgili kısaca bilgi verilecektir. 25 İslâm hukukunda gaipler arasında akdin kuruluşu ile ilgili geniş bilgi için bk. Senhûrî, Mesâdıru l-hak, II, 49-59; Karaman, Hukuk, II, 93-98; İbrahim Kâfi Dönmez, İslâm Hukukunda Modern İletişim Araçları ile Yapılan Akitler (Batı Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak), İlam Araştırma Dergisi, Cilt:1, Sayı:1, (Ocak-Haziran 1996), s İslâm hukukunda modern iletişim araçları ile yapılan aktiler hakkında bk. Mecelletü l-mecmaı l-fıkhi l-islâmî, ed- Devratü s-sâdisetü, el-adedü s-sâdis, el-cüz s-sânî, Mayıs 1990, (Karar: 1-3), s ; Ali Muhyiddin el-karadâğî, Hukmü icrâi l-ukûd bi âlâti l-ittisâli l-hadîseti alâ dav i kavâidi l-fıkhi l-islâmî, Müessesetü r-risâle, Beyrut 1996; Dönmez, İslâm Hukukunda Modern İletişim Araçları ile Yapılan Akitler, 9-62; İbrahim Fadıl ed- Debû, Hukmü icrâi l-ukûd bi âlâti l-ittisâli l-hadîseti Mecelletü l-mecmaı l-fıkhi l-islâmî, ed-devratü s-sâdisetü, el-adedü s-sâdis, el-cüz s-sânî, Mayıs 1990, s İslâm hukukunda genel olarak akdin kuruluşunda icap ve kabul ile ilgili şartlar şunlardır; 1) Taraflar akit yapma ehliyetine sahip olmalı, 2) İcap ve kabulün (sîğa) maksada delaletin açık olması, 3) İcap ve kabul uygunluğu, 4) İcap ve kabulün aynı mecliste olması (ittihad-ı meclis), 5) İki iradenin kesinliği. 6) Tarafların irade beyanlarını işitmeleri (Zerka, Medhal, I, ; Hafîf, Ahkâmü l-muâmelâti ş-şer iyye, s ; Muhammed Ebû Zehre, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd fi ş-şeriati l-islâmiyye, Dâru l-fikri l-arabî, Kahire 1977, s. 183; Muhammed Mustafa eş-şelebî, el-medhal fi l-fıkhi l-islâmî; târifuhû ve târihuhû ve mezâhibühî (Nazariyyetü l-milk ve l-akd), Dâru lcâmiıyye, Beyrut 1985, s ; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, Neş et İbrâhim ed-düreynî, et-terâdî fî ukûdi l-mübâdelâti l-mâliyye, Dârü ş-şurûk, Cidde 1982, s Ferac, et-teâkud bi l-internet, s. 542; Elektronik ticaretin ve elektronik ortamda sözleşme yapmanın İslâm hukuku açısından meşruiyeti ile ilgili geniş bilgi için bk. Ali Muhammed Ahmed Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye ve ahkamüha fi l-fıkhi l-islâamî, Dâru n-nefâis, Ürdün 2008, s Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s ; Kayıhan-Yıldız, Elektronik Ticaretin Hukuki ve Vergi Boyutu, s ; Abdullah b. İbrahim b. Abdullah en-nâsır, el-ukûdu l-elektroniyye: dirâse fıkhıyye mukarane, Mecelletü l-buhûsi l-fıkhiyyeti l-muâsıra, Yıl: 19, sayı: 73, , s ; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, ; Akkurt, Elektronik Ortamda Hizmet Sunumu Ve Buna İlişkin Sözleşmelerin Hukuki Özellikleri, s ; Şahin, Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları, s Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, s

7 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 65 a. Elektronik Posta ile Sözleşmenin Kurulması Elektronik posta, iletişim teknolojisinin sunmuş olduğu yeni bir posta şekli olup çok uzak mesafeler arasında internet ortamında kolay ve çok hızlı/anında bilgi ve belge aktarmayı sağlayan bir hizmettir. 31 Buna göre elektronik posta, yazılışı ve yollanışı itibari ile normal postanın (mektup) dijitalleştirilmiş şeklidir ve internet ortamında her şahsın kendisine özel olarak tahsis edilen posta kutusuna ulaşmak üzere, farklı mekânlarda ve çok uzak mesafelerde bulunan bilgisayarlardaki bilgi ve belgenin internet ortamında paylaşılması olayıdır. 32 İnternet ortamında iki veya daha fazla bilgisayar arasındaki elektronik veri (bilgi ve belge) değişimine elektronik posta ( ) denilmektedir. 33 Elektronik posta yolu ile irade beyanının (icap ve kabul) açıklanması ve yollanması hukuken mümkündür. 34 Prensip olarak elektronik posta ile yapılan sözleşmeler, mekân ve zaman olarak hazır olamayanlar (gaipler) arasında icra edilen sözleşme olarak kabul edilmektedir. Ancak faks, teleks ve benzeri araçlar da olduğu gibi e-posta ile yapılan irade beyanında da, tarafların bilgisayarın başında olduklarını bilmeleri ve karşıdan haber beklemeleri durumunda irade beyanlarının teatisi anlık ve karşılıklı olarak gerçekleşmiş ise hazırlar arası sözleşmeden bahsedilmektedir. 35 Elektronik posta ile yapılan sözleşmelerde akdin gerçekleşme yeri ve zamanı ile ilgili farklı yorumlar yapılmıştır; açıklama teorisine (ilan nazariyesi) göre kabulün açıklandığı, gönderme teorisine (tasdîr nazariyesi) göre kabul beyanının gönderildiği, ulaşma/varma teorisine (teslim-tesellüm nazariyesi) göre muhatabın hukuk alanına ulaştığı ve öğrenme teorisine (bilme nazariyesi) göre muhatap tarafından öğrenildiği anda akit kurulmuş olmaktadır. 36 b. Eş Zamanlı Görüşme ile Sözleşmenin Kurulması Bugün iletişim teknolojisinin geliştirmiş olduğu ICQ, IRC, MSN 37 Skype, 38 WhatsAPP 39 Viber, 40 Tango 41 gibi programlar/yazılımlar aracılığı ile (bilgisayar ve 31 Sened, el-ahkâmü l-fıkhiyye, 299; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s Abdurrahim Sâlihî, İn ikâdü z-zevâc bi l-berîdi l-elektroniyye: Dirâse mukârane beyne l-fıkhi ve l-kânûni lcezâiri, Defâtiru s-siyâse ve l-kânûn, el-adedü s-sâbi, 2012, s.191; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s ; Nâsır, el-ukûdu l-elektroniyye, s. 274; Ferac, et-teâkud bi l-internet, s Nâsır, el-ukûdu l-elektroniyye, s. 274; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s ; İnternet ortamında elektronik postaya dışarıdan yapılan müdahaleler ve güvenlik sorunları için bk. Sened, el-ahkâmül l-fıkhiyye, s Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, 152; Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s. 202; Şahin, Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları, s Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s. 228; Akkurt, Elektronik Ortamda Hizmet Sunumu Ve Buna İlişkin Sözleşmelerin Hukuki Özellikleri, s ; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s Ferac, et-teâkud bi l-internet, s , ; Sözer, Elektronik Sözleşmeler, Beta Yay., İstanbul 2002, s ; Ayrıca bk. Şahin Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi, Sayram Yay., Konya 2011, s Bilgisayar tabanlı nternet ortamında canlı olarak yazışma, konuşma ve görüşmeyi sağlayan programlar. 38 Bilgisayar tabanlı internet ortamında eş zamanlı olarak konuşma ve görüşmeyi sağlayan program. 39 Cep telefonu tabanlı internet ortamında eş zamanlı olarak yazışma ve fotoğraf ve video paylaşma programı 40 Cep telefonu tabanlı internet ortamında eş zamanlı olarak yazışma ve konuşma programı 41 Cep telefonunda internet üzerinden görüntülü olarak eş zamanlı görüşme programı

8 66 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ cep telefonu tabanlı) internet ortamında yazılı, sesli ve görüntülü olarak anlık/eş zamanlı görüşme ve sözleşme yapmak mümkün hale gelmiştir. 42 İnternet ortamında eş zamanlı olarak yazılı, sesli ve görüntülü iletişim kurularak yapılan sözleşmeler telefon ile yapılan sözleşmelere benzemektedir. 43 Telefon ile yapılan sözleşmeler ise hazırlar arası sözleşme olarak kabul edilmektedir. 44 Buna göre cep telefonu üzerinden SMS aracılığı ile eş zamanlı yazışma şeklinde yapılan sözleşmeler 45 ve görüntülü cep telefonu ile eş zamanlı görüşülerek yapılan sözleşmeler 46 de hazırlar arasında kabul edilmektedir. İnternet ortamında eş zamanlı görüşme ortamında akit meclisi, akitle ilgili konuşmanın devam ettiği zaman olmakta ve akit bu görüşme içerisinde kurulmuş olmaktadır. 47 II. İSLÂM AİLE HUKUKUNDA NİKÂH AKDİ VE KURULUŞUNA GENEL BAKIŞ İslâm, aile kurumuna büyük önem vermiş ve onun kurulması için bazı temel unsur (rükün) ve şartların bulunması gerektiğini belirtmiştir. Aşağıda konumuzu ilgilendirdiği kadarıyla nikâh akdi ile ilgili bazı konular üzerinde durulacaktır. A. NİKÂH AKDİ VE AKİTLER ARASINDAKİ YERİ 1. Nikâhın Tanımı Nikâh sözlükte birleştirme, bir araya getirme, evlenme, evlilik, cinsel ilişki gibi anlamlara gelmektedir. 48 Arapça da zvc/zevâc kökünden türeyen kelimeler de bir şeyi birleştirmek, yakınlaştırmak, evlenmek, evlendirmek, evlilik, evliliğin taraflarını oluşturan eşler manalarında yaygın olarak kullanılmaktadır. 49 Nikâhın terim anlamı ile ilgili ise klasik İslâm hukuku doktrininde birçok tanım yapılmıştır. 50 Ancak bunların büyük çoğunluğu, nikâh akdinin mevzusunu/ 42 Sened, el-ahkâmü l-fıkhiyye, s. 226; Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, ; Nâsır, el-ukûdu lelektroniyye ; Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s. 157; Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s Karadâğî, Hükmü icrâi l-ukûd, 14-33; Dönmez, Modern İletşim Araçları ile Yapılan Akitler, s. 52. Ayrıca bk. Hafîf, Ahkâmü l-muâmelât, s. 177; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, ; Çeker, Akitler, s. 53, 58; a.mlf., Fıkıh Dersleri, Seha Neşriyat, İstanbul 1999, s. 65; Bilal Aybakan, Meclis, DİA, XXVIII, 241; TBK, md.4/ii; 45 Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s Dönmez, Modern İletşim Araçları ile Yapılan Akitler, s Ebu l-iz, et-ticârâtü l-elektroniyye, s. 157; Savaş, İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler, s İbn Manzûr, nkh mad., Lisânü l-arab, VI, ; el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Nikâh, Vizâratü l-evkâf ve şşuûni ld-dîniyye, Kuveyt, XXXXI, 205; Atar, Nikâh, DİA, XXXIII, İbn Manzûr, zvc mad., Lisânü l-arab, III, ; el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Zevc, Zevce, XXIV, 56, 60; Fahrettin Atar, Nikâh, DİA, XXXIII, Doktrinde nikâh akdi ile ilgili yapılan tanımlar için bk. el-mevsûtü l-fıkhiyye, Nikâh, XXXXI, 205. Nikâh akdini mevzusuna göre tarif eden tanımlardan bazıları şöyledir; Hanefiler: Kasden kadından faydalanmayı temin eden bir akittir. (İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, 186;)

9 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 67 mahallini oluşturan erkeğin kadının cinselliğinden faydalanması veya eşler arasında cinselliğin mubah kılınması noktasında birleşmektedir. 51 Nikâh akdini mevzusuna göre tanımlamak kısmen doğru olmakla birlikte eksik bir tanımdır. Çünkü nikâh akdinin gayesini sadece eşler arasında cinselliğin meşruiyeti ile sınırlandırmak mümkün değildir. Evlenmenin temel gayesi, neslin devamını sahih bir şekilde gerçekleştirmek ve cinsellik dâhil her alanda eşler arasında paylaşmayı ve dayanışmayı sağlamaktır. 52 Klasik doktrinde nikâhı mevzusuna göre değil de, tarafların karşılıklı irade beyanı ile kurulan medeni bir akit olarak tarif eden hukukçular da olmuştur. Örneğin, Hanbeli fakih İbn Kudâme (ö. 620/1223) terim olarak nikâhı, Şer an nikâh, evlilik akdi demektir. Başka bir anlamın kastedildiği ile ilgili bir delil/karine yok ise mutlak olarak zikredildiğinde akit anlaşılır 53 şeklinde tanımlamıştır. Hanefilerden İbn Abidin (ö. 1252/1836) de nikâhı, Taraflardan birinin icabının diğerinin kabulü ile birleşmesi veya tarafların her ikisi adına yetkili olan bir kişinin icap ve kabulünün birleşmesi 54 olarak tanımlamaktadır. Son dönem İslâm hukukçuları ise nikâhı, Bir erkek ile ona dinen helal olan bir kadın arasında ortak bir hayat ve nesil için gerekli bağı meydana getirmek gayesiyle süresiz olarak yapılmış, eşlerden her birine hak ve vazifeler yükleyen bir akit 55 olarak tanımlamaktadırlar. Nikâhın sadece mevzusuna göre değil de, taraflar arasında bir takım haklar ve vazifeler doğuracak şekilde tanımlanması onun medeni bir akit 56 olmasına daha uygun düşmektedir. Çünkü medeni anlamda akit, İrade beyanlarının (icap ve kabul) bir mevzuda birleşmesi ve tarafların akitten doğan sorumlulukları yerine getirmeyi üstlenmeleri 57 olarak tanımlanmaktadır. Kasden milk-i mütayı ifade eden bir akittir. (İbn Abidin, Reddü l-muhtâr, (tah. Adil Ahmed Abdülmevcûd-Ali Muhammed Muavvad), Daru l-âlemi l-kütüb, Riyâd 2003, IV, 59.) Malikiler: Erkeğin şer an kendisine haram olmayan kadından cinsel amaçlı olarak faydalanmasını helal kılan bir akittir. (Derdîr, eş-şerhu s-sağîr, Dâru l-meârif, Kahire 1986, II, 332.) Şafiiler: Cinsel ilişkiyi helal/mübah kılan bir akittir. (Remlî, Nihâyetü l-muhtâc, VI, 176.) Hanbeliler: Mevzusu cinsel faydalanma olan, -genel olarak inkâh ve tezvîc lafızları ile kurulan- bir akittir. (Buhûtî, er-ravdu l-murbi, (thk. Abdurrahman b. es-sa dî), Müessesetü r-risâle, t.y., s. 508.) 51 Muhammed Ebû Zehre, Muhâdarât fi akdi z-zevâc ve âsaruhû, Dâru l-fikri l-arabî, Kahire 1971, s. 43; Zühaylî, el- Fıkhü l-islâmî, VII, 29-30; Çeker, Akitler, s Serahsî, Mebsût, Dâru l-ma rife, Beyrut 1989, IV, 194; Muhammed Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, Dâru l-fikri larabi, Kahire, 1950, s. 17; Zekiyyüddin Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, Camiatü Karyunus Yay., Bingazi 1993, s İbn Kudâme, Muğnî, IX, İbn Abidin, Reddü l-muhtâr, IV, Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, s. 17; Abdülvehhâb Hallâf, Ahkâmü l-ahvâli ş-şahsiyye fi ş-şerîaiti l-islâmiyye, Daru l-kalem, Kuveyt 1990, s. 15; Zerkâ, Medhal, I, 563; Karaman, Hukuk, I, 233; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, Altınoluk, İstanbul 1995, s. 149; Fahrettin Atar, Nikâh,DİA, XXXIII, 112; M. Akif Aydın, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İstanbul 1985, s. 12. Modern hukukta nikâh akdi/evlenme sözleşmesi şöyle tanımlanmıştır: Tam ve sürekli bir hayat ortaklığı yaratmak üzere, cinsiyetleri ayrı iki kişinin hukuken makbul ve geçerli şekilde birleşmesidir. (Akıntürk, Aile Hukuku, s. 55.) 56 Modern hukukta evlenmenin hukuki mahiyeti ile ilgili sözleşme, kurum ve şart-tasarruf olmak üzere üç görüş vardır. Genel kabul gören görüş ise medeni sözleşme olduğu şeklindedir. Akıntürk, Aile Hukuku, s ; Hatemi-Serozan, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s Seyyid Şerif Cürcânî, akd mad. Ta rîfât, Kahire 1938, s. 153; Muhammed Ravvâs Kal acî-hamid Sadık Kuneybî,

10 68 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ 2. Nikâhın Akitler Arasındaki Yeri Nikâh, toplumun temelini oluşturan aile kurumunun ilk adımı olması ve toplumun varlık ve bekasının sebebi olan neslin devamının meşru zeminini oluşturması yönüyle akitler arasında ayrı bir öneme sahiptir. 58 Bundan dolayıdır ki Kur an 59 ve sünnette 60 akitler içerisinde sadece nikâh akdi teşvik edilmiş, bu akdin kuruluşu ve korunması ile ilgili birçok hüküm ve tedbirlere yer verilmiştir. 61 İnsanların hayatlarında yapmış oldukları en önemli sözleşme hiç şüphesiz nikâh akdidir. Bundan dolayıdır ki Kur an da nikâh akdi, misak-ı galiz/kuvvetli akit 62 olarak nitelenmiş ve nikâh akdinin taraflar/eşler arasında meydana getirdiği manevi bağı ifade etmek için ukdetü n-nikâh/nikâh bağı 63 tabiri kullanılmıştır. 64 İslâm hukukunda nikâh akdi, genel olarak medeni bir akit olarak kabul edilmekle birlikte 65 diğer akitler gibi sıradan bir akit olarak görülmemiştir. 66 Nitekim doktrinde nikâh akdi, ibadet ile muâmelât arasında ibadete daha yakın bir akit olarak kabul edilmiş 67 ve bu akdin kuruluşunda diğer akitlerden farklı olarak bazı şekil şartlarına yer verilmiştir. 68 Nikâh akdini diğer akitlerden ayıran en önemli şekil şartı ise şahitler huzurunda yapılması 69 ve/ya topluma/çevreye ilan edilmesidir. 70 akd mad., Mu cemü lüğati l-fukahâ, Dâru n-nefâis, Beyrut 1988, s. 317; İbrahim Mustafa ve dğrlr, akd mad., el- Mu cemu l-vasît, Çağrı Yayınları, İstanbul 1986, II, Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, s ; Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 49; Abdülkerim Zeydan, el-mufassal fi ahkâmi l-mer e, Müessesetü r-risâle, Beyrut 1993, VI, 12-13; Saffet Köse, Ailede Meşruiyet Temeli Olarak Nikah, Küreselleşen Dünyada Aile, 2009 Yılı Kutlu Doğum Sempozyumu Tebliğ ve Müzakereleri, Türkiye Diyanet Vakfı Yay., Ankara 2010, s Sizden bekâr olanları, kölelerinizden ve cariyelerinizden durumu uygun olanları evlendirin. Eğer bunlar yoksul iseler, Allah onları lütfuyla zenginleştirir. Allah, lütfu geniş olandır, hakkıyla bilendir. (Nur, 24/32.) 60 Ey gençler topluluğu! Sizden kimin evlenmeye (bedeni ve mali) gücü yeterse hemen evlensin. Zira evlilik, gözü (harama bakmaktan) daha çok sakındıran ve ırzı/namusu daha fazla ko ruyandır. Kimin de buna (mali) gücü yetmezse ona oruç tutmak gerekir. Çünkü oruç, onun (şehvetini teskin) için kalkan/eneme gibidir. (Buhârî, Savm, 10; Nikâh, 2,3; Müslim, Nikâh, 1,3; Ebû Dâvûd, Nikâh,1; Tirmizî, Nikâh, 1; Nesâî, Niakh, 3, Sıyâm, 43; İbn Mâce, Nikâh, 1.) 61 İslâm aile hukukunda nikâk akdinin kuruluş ve genel özellikleri için bk. Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli şşahsiyye, s Nisa, 4/ Bakara, 2/235, Ukde kelimesinin akit kavramı ile bağlantısı için bk. Karadâğî, Mebdeü r-rızâ fi l-ukûd, Daru l-beşâiri l- islâmiyye, Beyrut 1985, I, el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Akd, XXX, 198; Ebû Zehre, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd, s. 179; Karaman, Hukuk, I, ; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, 82; Mehmet Erdoğan, akd mad., Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Rağbet yay., İstanbul 1998, s. 9; Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi (Yayına haz. Orhan Çeker), Mehir Vakfı Yay., Konya 1999), md. 35, s. 86; Ahmed İbrahim Bek-Vâsıl Alaüddin Ahmed İbrahim, Ahkâmü l-ahvâli ş-şahsiyye, el- Mektebetü l-ezneriyye li t-türas, Kahire 2003, s. 65; Aydın, Aile Hukuku, s. 13; Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk- İslâm Hukuk Tarihi, Timaş Yay., İstanbul 1990, II, Şelebî, Medhal; 441; Ömer Süleyman el-aşkar, Ahkâmü z-zevâc fi dav i l-kitabi ve s-sünne, Daru n-nefais, Ürdün 1997, s İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, 184; İbn Abidin, Reddü l-muhtâr, IV, 58; Şirbînî, Muğni l-muhtâc, III, Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, 57; Zerkâ, Medhal, I, 575; Hallâf, Ahkâmü l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 27; Subhî Receb Mahmasânî, en-nazariyyetü l-âmme li l-mû cebât ve l-ukûd, Dârü l-ilm li l-melâyîn, Beyrut 1983, II, 285; Muhammed İbn Ma cûz, Ahkâmü l-üsra fi ş-şerîati l-islâmiyye vifka Mudevveneti l-ahvâli ş-şahsiyye, Daru l-beyda, y.y., 1998, I, 18-19; Çeker, Akitler, s Nikâh akdinde şahitlerin hazır bulunması ile ilgili hadisler için bk. Buhârî, Nikâh, 36; Ebû Dâvûd, Nikâh, 19; Tirmizî, Nikâh, 14; İbn Mâce, Nikâh, Tirmizî, Nikâh, 6; İbn Mâce, Nikâh, 20.

11 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 69 Dolayısıyla nikâh akdinin icra edilmesinin diğer akitlerden farklı olarak kendine has bazı özellikleri bulunmaktadır. 71 Nitekim nikâh akdi, kendine has bu özelliklerinden dolayı tüm toplumlarda diğer akitlerden farkı algılanmış ve bu akdin kuruluşu kültürel ve dini motiflerle şekillenen düğün merasimleri ile kutlanmıştır. 72 Hz. Peygamber in (s.a.), nikâh akdinin ilan edilmesini 73 ve defler (oyun aletleri) eşliğinde icra edilmesini istemesi 74 de bu akdin, toplumsal olarak diğer akitlerden farklı olarak telakki edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. 75 Bu bağlamda Türk toplumunda kullanılan nikâhta keramet vardır sözü, nikâh akdinin diğer akitlerden farklı olarak toplumsal yönüne işaret eden güzel bir vecizedir. Nikâh akdinin toplum nazarındaki saygınlığı ve diğer akitler arasındaki öneminden dolayı bu akdin kuruluşunda esas olan, tarafların rızaya dayalı karşılıklı iradelerini (icap ve kabul) aynı mekânda sözlü olarak beyan etmeleridir. 76 Sosyal, ekonomik ve hukuki birçok yönden sonuçlar doğuran nikâh akdinin akitler içerisindeki öneminden dolayı tarihi süreçte, kurucu unsur ve şartlarının (yapıcı şekli şartlar) yanında toplumsal yönden meşruiyetini sağlayacak ispat ve aleniyet ile ilgili devletin/kamu otoritesinin koymuş olduğu bazı hukuki düzenlemelere de (kanuni şart) yer verilmiştir. 77 B. NİKÂH AKDİNİN UNSUR VE ŞARTLARINA GENEL BAKIŞ İslâm hukukuna göre nikâh akdi, kurucu unsurları açısından genel olarak diğer akitlere 78 benzemekle birlikte kendine has bazı şartları bulunmaktadır. Aşağıda kısaca nikâh akdinin unsur ve şartlarına değinildikten sonra konumuz açısından önem arz eden nikâh akdinde şahitlikle ilgili şartlar ve irade beyanının yazılı olarak yapılması üzerinde durulacaktır. 71 İslâm hukukunda nikâh akdini diğer akitlerden ayıran temel özellikler şunlardır; 1) Süreklilik (te bîd) arz etmesi, 2) Bağlayıcı olması, 3) Tek kadınla evliliğin esas olması, 4) Şevval ayında olması, 5) Nikâh akdinin mescitte yapılması, 6) Cuma günü olması, 7) Evlenecek kişilerin reşit ve şahitlerin adil olması, 8) Evlenilecek kadına önceden bakılması, 9) Evlenilecek kadına mehir verilmesi, 10) Mehir ve nikâh ile ilgili araç ve gereçlerin (çeyiz) temini için borçlanmanın meşru olması, 11) Nişan ve akit esnasında hutbe okunması (konuşma yapılması), 12) Nikâhın ilan edilmesi/akrabalara, eşe dosta duyurulması, 13) Nikâh için düğün yemeğinin verilmesi, 14) Gelin ve damat için dua edilmesi, 15) Gelin ve damadın tebrik edilmesi, 16) Zifaftan önce eşlerin birbirleri için dua etmesi (Bk. el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Nikâh,, XXXXI, ) 72 Nikâh akdinin kuruluşunda toplumların gelenek ve göreneklerine göre şekillenen merasim ve düğün kutlamaları için bk. Özdemir Nutku, Düğün, DİA, X, Tirmizî, Nikâh, 6; İbn Mâce, Nikâh, Buhârî, Nikâh, 63; İbn Mâce, Nikâh, 21; Tirmizî, Nikâh, 6; Nesâî, Nikâh, Karaman, Hukuk, I, ; el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Nikâh,, XXXXI, Zerka, Medhal, I, 332; Karadâğî, Mebdeü r-rızâ, II, ; Çeker, Akitler, s Cin-Akgündüz, Türk-İslâm Hukuk Tarihi, II, 89-90; Ekrem Buğra Ekinci, Osmanlı Hukukunda İzinname İle Nikâh, Türk-Hukuk Tarihi Araştırmaları, sayı:2, 2006, s İslâm hukukunda genel olarak akdin unsurları ile ilgili bk. Senhuri, Mesâdıru l-hak, I, 85 vd.; Ebû Zehre, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd, 83 vd.; Zerkâ, Medhal, I, 300, 318; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, 92; Karaman, Hukuk, II, 63 vd.; Ayrıca bk. Mecelle, md. 149; Ali Haydar Efendi, Dürerü l-hukkâm şerhu Mecelleti l-ahkâm, Matbaatü Ebu ddıya, İstanbul, 1330h., I,

12 70 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ 1. Genel Olarak Nikâh Akdinin Unsur ve Şartları Sözlükte düğümlemek, bağlamak, bir şeyin iki ucunu bir araya getirmek, sorumluluk 79 gibi anlamlara gelen akit kavramı terim olarak, taraflardan birinden sadır olan icabın, akdin mevzuunda sonuç doğuracak biçimde karşı tarafın kabulü ile bağlanmasıdır. 80 İslâm hukukuna göre nikâh medeni bir akittir 81 ve diğer akitlerin kuruluşu için gerekli olan rükun 82 ve şartlar 83 nikâh akdi için de geçerlidir. 84 Malikiler, 85 Şafiiler 86 ve Hanbeliler 87 den oluşan cumhura göre nikâh akdinin temel kurucu unsurları (rükün); taraflar (kadın, koca ve veli), irade beyanı (icap ve kabul) ve akdin mahalli (mevzuu) olmak üzere üçtür. 88 Hanefiler ise nikâh akdinin temel kurucu unsurunun icap ve kabul olduğunu söylemişlerdir. 89 Ancak, icap ve kabulün varlığı zorunlu olarak akdin taraflarını ve mahallini (mevzusunu) de gerektirmektedir. 90 Dolayısıyla nikâh akdinin rüknü ile ilgili doktrindeki tartışma lafzî olup sonuç itibariyle icap ve kabul ittifakla nikâh akdinin temel kurucu unsuru olmaktadır İbn Manzûr, Lisânü l-arab, akd mad, IV, ; Zebîdî, Tâcu l-arûs, akd mad., 394; VIII, el-mevsûâtü lfıkhiyye, Akd, XXX, Senhûrî, Mesâdıru l-hak, I, 73; Zerkâ, Medhal 1967, I, Ayrıca bk. Mecelle, md. 103; Çeker, Akitler, s. 3; Karaman, Hukuk, II, 46; a.mlf., Akid, DİA, II, 25; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, Konuyla ilgili kaynaklar yukarıda geçti. (Bk. 65 nolu dipnottaki kaynaklar.) 82 Rükün, bir şeyin mahiyetini teşkil eden (o şeyin bir cüzü/parçası olan) ve o şeyin kendisi ile kaim olduğu şey demektir. (Buhûtî, Keşşâfü l-kınâ, VI, 35; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmi, VII, 36; Kal acî-kuneybî, rükn mad., Mu cemü lüğati l-fukaha, s. 226; el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Akd,, XXX, 200; Erdoğan, rükn mad, Fıkıh ve Hukuk Terimler Sözlüğü, s. 388.) 83 Şart, bir şeyin varlığı kendi varlığına bağlı olmakla birlikte o şeyin varlığından bir cüz/parça teşkil etmeyen şey demektir. Bir başka ifade ile bulunması, ona bağlı diğer şeyin/hükmün olmasını gerektirmeyen, fakat bulunmadığı takdirde ona bağlı diğer şeyin/hükmün olmamasını gerektiren şey demektir. (Buhûtî, Keşşâfü l-kınâ, VI, 35; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmi, VII, 36; Kal aci-kuneybi, şart mad., Mu cemü lüğati l-fukahâ, 260; Erdoğan, rükn mad, Fıkıh ve Hukuk Terimler Sözlüğü, s ) 84 Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, s. 40; Bedran Ebu l-ayneyn Bedran, Ahkamü z-zevâc ve t-talak fi l-islâm: Matbaatü daru t-te lif, İskenderiyye/Kahire 1961, s. 41; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yay. İstanbul, II, 15; Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 85; Karaman, Hukuk, I, ; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, VII, Ayrıca bk. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, md Derdîr, eş-şerhu s-sağîr, II, Nevevî, Ravdatü t-tâlibîn, Daru l-alemi l-kütüb/dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 2003, V, Buhûtî, Keşşâfü l-kınâ, (thk. Muhammed Emin ed-dınnâvî) Âlemü l-kütüb, Beyrut 1997, IV, 35; 88 el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Nikâh, XXXXI, 233; Karaman, Hukuk, I, ; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmi, VII, 36. Cumhura göre genel olarak akdin rükünleri için bk. Nevevî, Mecmu, Mektebetü l-irşad, Cidde, 1980, IX, 174; Şirbini, Muğni l-muhtac, II, 10; Buhûtî, Keşşâfü l-kınâ, II, ) Ayrıca bk. Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, Meydânî, Lübâb, Dâru l-marife, Beyrut, 1998, II, 5; Mavsılî, el-ihtiyâr, (thk. Ali Muhammed Ebu l-hayr-muhammed Vehbi Süeyman), Daru l-hayr, Beyrut 1998, II, 111; İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, 189; İbn Nüceym, Bahru rrâik, Daru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1997, II, 144; İbn Abidin, Reddü l-muhtâr, IV, 68; Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, III, 317. Hanefilere göre genel olarak akdin rükunleri için bk. Kâsânî, Bedâiü s-sanâi,vi, 528; Mecelle, md. 149; Ali Haydar Efendi, Dürerü l-hukkâm şerhu Mecelleti l-ahkâm, I, ; Zerkâ, Medhal, I, 300, 318; 90 Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 86; Atar, Nikah, DİA, XXXIII, 114; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, IV, 92; Mecelle, md. 149; Rafet Osman, Akdü z-zevâc, s. 103; Düreynî, et-terâdî, s Buhûtî, Keşşâfü l-kınâ, IV, 35; el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Nikâh, XXXXI, 233; Zeydan, el-mufassal fi ahkâmi l-mer e, VI, 80; Aşkar, Ahkamü z-zevâc, s. 79; Abdülaziz Amir, el-ahvâlü ş-şahsiyye fi ş-şerîati l-islâmiyye: Fıkhen ve Kadâen/ ez-zevâc, Daru l-fikri l-arabî, Kahire 1984, s. 30; Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 86.

13 İslâm Aile Hukukuna Göre İnternet Ortamında Nikâh Akdinin (Evlenme Sözleşmesinin) Kuruluşu 71 Cumhur (Malikiler, Şafiiler ve Hanbeliler), genel olarak nikâh akdinin rükun ve şartları arasında bir ayrım yapmayarak her ikisini birlikte akdin unsurları (rükün) olarak değerlendirmiştir. 92 Hanefiler ise, nikâh akdinin rükun ile şartlarını ayrı değerlendirmiş ve nikâhın şartlarını, kuruluş (in ıkâd), geçerlilik (sıhhat), yürürlülük (nefâz) ve bağlayıcılık (lüzûm) olmak üzere dört grupta ele almıştır. 93 Hanefilerde genellikle ehliyet, meclis birliği, evliliğin kuruluşunun şarta bağlanmaması ve üzerinde ittifak edilen evlenme engellinin bulunmaması kuruluş (in ikâd) ; şahitler, evlilikte rıza ve ihtiyarın bulunması, ihtilaf edilen evlenme engelinin bulunmaması geçerlilik (sıhhat) ; tarafların veya velinin rızasının bulunması gerektiği yerlerde bu rızanın alınması yürürlülük (nefâz) ve (bülûğ ve denklik muhayyerliğinde olduğu gibi) bazı durumlarda evliliğin bağlayıcı sayılması için aranan şartlar bağlayıcılık (lüzûm) şartları olarak kabul edilmiştir. 94 Cumhura göre nikâh akdinde butlan ile fesad arasında bir fark yoktur. Hanefilere göre ise vardır. Dolayısıyla nikâh akdinin rükün veya şartlarından birinin olmaması cumhura göre akdin butlanını gerektirirken, Hanefilere göre akdin rükünlerinden birinin olmaması butlanı, şartlarından birinin olmaması ise fesadı gerektirmektedir Nikâh Akdinde Şahitlik ve Aleniyet Şartı Evliliği zinadan ayıran temel ölçü aleni olmasıdır. Bu nedenle tüm toplumlarda evlilik aleni, zina ise gizli icra edilmektedir. Evliliğin aleni olması ise akit esnasında şahitlerin hazır bulunması ile sağlanmaktadır. 96 Buna göre nikâh akdinde şahitliğin şart koşulmasının amacı; akdi ilan etmek, inkârı halinde bir ispat vasıtası olmak, nikâhı zinadan ayırarak fitne ve fesadın önüne geçmektir. 97 Bu gerekçelerden hareketle Hz. Peygamber (s.a.), Veli ve iki adaletli şahit olmadan nikâh 92 Örnek olarak bk. Şirbînî, Muğni l-muhtâc, III, 188; Ayrıca bk. Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s ; İbn Ma cûz, Ahkâmü l-üsra fi ş-şerîati l-islâmiyye I, Örnek olarak bk. Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, III, Nikâhın şartları ile ilgili geniş bilgi için bk. Zühaylî, el-fıkhü l-islâmi, VII, 48-95; Karaman, Hukuk, I, ; Aydın, Aile Hukuku, s Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s. 99; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, VII, Cumhura göre ibadette, nikâhta ve muamelatta fesat ile butlan arasında bir fark yoktur. Hanefiler ise muamelatta fesat ile butlanı ayırmışlar, ibadet ile nikâhta ise ayırmamışlardır. (el-mevsûâtü l-fıkhiyye, Fesâd, XXXII, ; H. Yunus Apaydın, Fesâd, XII, ) Hanefiler de nikâh akdinde fesat ile butlanın aynı anlamda kullanıldığı tartışmalı olmakla birlikte genel olarak fesat ile butlan aynı anlamda kullanılmıştır. (Mavsılî, el-ihtiyâr, III, 115, 120; Merğînânî, el-hidâye, I, ; Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, III, 615; İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, ) Son dönme İslâm hukukçularından Muhammed Ebu Zehre, Hanefilere göre nikâh akdinde fesat ve butlan ayrımı olmadığını söylerken (Ebu Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, 148) Ali Muhyiddin el-karadağî, Hanefilerden bazılarına göre fesat ve butlan ayrımının olduğunu, bazılarına göre ise olmadığını söylemektedir. (Karadâğî, Mebdeü r-rızâ, I, ) Akitlerde fesat ve butlan ayırımı ile ilgili geniş bilgi için bk. Karadâğî, Mebdeü r-rızâ, I, ) 96 İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, 200; Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, 52; Ahmet Yaman, Aile Hukuku, Yediveren, Konya 2002, s İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, 200; Buhûtî, er-ravdü l-murbi, s. 517; Karaman, Hukuku, I, 268; Çeker, Akitler, s.130; Ebû Zehre, el-ahvâlü ş-şahsiyye, s. 57; Çeker, Akitler, s. 54, 130; Muhammed Vahidüddin Sevâr, eş-şekl fî lfıkhi l-islâmî: dirâse muvâzene, Dârü s-sekâfe, Amman 1998, s. 72.

14 72 Yrd. Doç. Dr. İbrahim YILMAZ geçerli olmaz 98 ve Nikâhı ilan edip duyurun, (onu mescitlerde yapın) ve nikâhta def çalın 99 buyurmuşlardır. İslâm hukukçuları, nikâh akdinde şahitliğin şart olduğu konusunda ittifak etmişler, ancak akdin sıhhat şartı mı yoksa tamamlayıcı şartı mı olduğu konusunda ihtilaf etmişlerdir. 100 Nikâhta şahitliği şer î bir hüküm olarak gören İslâm hukukçuları onu akdin sıhhat şartı, bir ispat vasıtası ve fesadı önlemeye yönelik bir tedbir olarak görenler ise tamamlayıcı şart olarak kabul etmişlerdir. 101 Şahitliği şart koşanlara göre nikâh akdinin geçerli olması için, tarafların yapmış olduğu icap ve kabulü şahitlerin işitmeleri ve ne anlama geldiğini de bilmeleri gerekmektedir. 102 Doktrinde nikâh akdinin icrasında şahitlerin bulunup bulunmaması ile ilgili genel olarak üç görüş vardır; 103 1) Cumhurun görüşü: Hanefiler, 104 Şafiiler 105 ve Hanbeliler den 106 oluşan cumhura göre, şahitlik nikâh akdinin sıhhat şartıdır ve şahitlerin nikâh akdi esnasında tarafların icap ve kabulünü işitmeleri gerekmektedir. Dolayısıyla cumhura göre -velinin dışında- iki şahit olmadan icra edilen nikâh akdi geçerli değildir ) Malikilerin görüşü: Malikiler ise şahitliği nikâh akdinin tamamlayıcı şartı olarak kabul etmişlerdir. Bu yüzden akdin kuruluşunda şahitliğin değil, nikâhın ilan edilmesinin şart olduğunu söylemişlerdir. Buna göre akit esnasında şahitlerin hazır bulunması şart olmayıp zifafa kadar ertelenmesinde nikâh akdinin geçerliliği açısından bir sakınca yoktur. 108 Dolayısıyla Malikilere göre taraflar iki şahit huzurunda nikâh yapsa ve şahitlerden nikâhın gizli kalmasını isteseler (nikâh-ı sır), ilan şartı gerçekleşmediği için nikâh sahih değildir. Yine aynı şekilde şahitsiz olarak sadece ilan ile yapılan nikâh akdi de geçerli değildir Buhârî, Nikâh, 36; Ebû Dâvûd, Nikâh, 19; Tirmizî, Nikâh, 14; İbn Mâce, Nikâh, Tirmizî, Nikâh, 6; İbn Mâce, Nikâh, Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, s İbn Rüşd, Bidâyetü l-müctehid, (thk. Taha Abdürraüf Sa d), Dâru l-ceyl, Beyrut 2004, II, Kâsânî, Bedâiü s-sanâi, III, 401; İbn Âbidin, Reddü l-muhtâr, VI, 91; Şirbînî, Muğni l-muhtâc, III, 194; Buhûtî, er-ravdü l-murbi, 517. Ayrıca bk. Şaban, el-ahkâmü ş-şer iyye li l-ahvâli ş-şahsiyye, 100, 116; Muhammed Ali es- Sertâvî, Fıkhü l-ahvâli ş-şahsiyye, ez-zevâc ve t-talâk, Dâru l-fikr, Ürdün 2008, s Nikâhta şahitlik ve ilan ile ilgili görüş ve deliller ile ilgili geniş bilgi için bk. Zeydan, el-mufassal fi ahkâmi l-mer e, VI, ; Sevâr, eş-şekl fî l-fıkhi l-islâmî, s Marğînânî, Hidâye, I, 190; İbnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, III, Nevevî, Ravdatü t-talibin, V, 391; Şirbînî, Muğni l-muhtâc, III, İbn Kudâme, Muğnî, IX, Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, VII, 71, 90; İbn Ma cûz, Ahkâmü l-üsra, I, İbn Rüşd, Bidâyetü l-müctehid, II, 28; Derdîr, eş-şerhu s-sağîr, II, 335; İbn Abdilber, el-istizkâr, (tahr: Abdülmu tî Emin Kal acî), Dâru kuteybe, Dımeşk/Beyrut 1993, XVI, 214; Hattâb, Mevâhibü l-celîl, V, 27. Hanbeli fakih İbn Kudâme, İmam Ahmed Hanbel e göre de ilanın şart, şahitsiz nikâhın sahih olduğunu nakletmektedir. (İbn Kudâme, Muğni, IX, 347.) 109 İbn Rüşd, Bidâyetü l-müctehid, II, 28; Zühaylî, el-fıkhü l-islâmî, VII, 70-71; Karaman, Hukuk, I, 268; Döndüren,