ANKARA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

Transkript

1 Yürütmenin Durdurulması Taleplidir. ANKARA NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA Davacı : BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. (Vergi Kimlik Numarası: ) Kazanç İş Merkezi No:1 Şişli/İSTANBUL Davalı : Kamu İhale Kurumu Konya Yolu Mevlana Bulvarı N:186 Balgat/Çankaya/ANKARA Dava Konusu İşlem : Kamu İhale Kurulu tarafından verilen tarih ve 2016/UH.III sayılı kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması talebinden ibarettir. Tebliğ Tarihi : A) Olayların Açıklanması 1) AA İl Müdürlüğü tarafından tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2016/ İKN li Personel Taşıma Hizmeti İhalesi ne tarihinde teklif sunmak suretiyle iştirak ettik. 2) tarihinde tarafımıza tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında; teklifimizin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği belirtilmiştir. 3) Teklifimizin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin tekliflerine yönelik olarak tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduk. 4) Başvurumuza karşı idarece tarihinde alınan ve tarafımıza tarihinde tebliğ edilen kararda; şirketimize yönelik değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden bir kısmına yönelik başvurumuz haklı bulunmuş, ancak iş deneyim belgemizin mevzuata uygun olduğuna yönelik iddiamız sonucu itibariyle uygun bulunmamış ve teklifimizin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyonu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. 4) Şikâyet başvurusu dilekçesinde yer verdiğimiz iddia doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan istekli CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı tespitiyle bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiş, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiamız ise uygun bulunmamıştır. 5) Öte yandan, teklifimizin uygunluğuna yönelik olarak, ihale komisyonu kararı ile kesinleşen ihale kararında yer almayan yeni bir değerlendirme dışı bırakma gerekçesine idarenin cevabında yer verilmiş, söz konusu gerekçede; teklif mektubunda yer imza ile şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürüne ait imza sirkülerindeki imzanın birbiri ile aynı olmadığı ifade edilerek teklif mektubumuz da uygun görülmemiştir. 6) İdarenin söz konusu kararına karşı tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 7) Yapılan başvuruda; iş deneyim belgemizin ve teklif mektubumuzun uygun bulunmamasına yönelik idarenin kararının yerinde olmadığı iddia edilmiş, ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci 1 / 6

2 2 / 6 ÖRNEK teklif sahiplerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik idare tarafından reddedilen iddialarımıza da itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmiştir. 8) Kamu İhale Kurulu tarafından alınan ve bu davaya konu olan tarih ve 2016/UH.III sayılı kararda; başvuru sahibine ait teklif mektubunda yer alan imza ile teklif kapsamında sunulan ve şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürüne ait olan imza sirkülerindeki imza arasında kısmi de olsa bir miktar benzerlik bulunduğu, imzaların birbirinden farklı olduğunun kabulü halinde dahi teklif mektubunda yer alan imzanın şirket müdürü tarafından açık bir beyanla kabul edildiği, dolayısıyla imzanın kabulüne rağmen teklif mektubundaki imza ile imza sirkülerindeki imzaların benzer olmadığı gerekçe yapılarak teklif mektubunun kabul edilmemesinin mevzuata uygun olmadığı ifadelerine yer verilerek, teklif mektubunun uygun bulunmamasına yönelik idarenin işleminin iptaline karar verilmiştir. 9) Söz konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer vermiş olduğumuz diğer iddialarımızın ise reddine karar verilmiştir. Bu kapsamda; iş deneyim belgemizin belgelerin sunuluş şekline uygun olduğu, ilk ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfı kapsamında iki adet teklif mektubu sunmuş olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, ilk ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen DD Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunu vekil sıfatıyla imzalayan Emre Elvan hakkında yasaklama kararı bulunması ve şirket müdürünün üçüncü bir kişiyi vekil tayin etme yetkisinin bulunmaması gerekçeleriyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmiş, ancak yukarıda belirtildiği üzere bu iddialar Kurul tarafından reddedilmiştir. 10) Bu davanın konusu da tarih ve 2016/UH.III sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddine karar verilen iddialarımızdır. B) Dava Konusu Kamu İhale Kurulu Kararındaki Hukuka Aykırılıklar 1) Şirketimiz adına düzenlenmiş, tarih ve 1111 sayılı iş deneyim belgesi, ihale tarihinden önce ( ), idareye sunularak aslı idarece görülmüştür şeklinde onaylanmak ve şerh düşülmek üzere ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulmuştur. İdare yetkilisi tarafından söz konusu belgenin sureti üzerine isim ile unvan yazılarak ve aslı gibidir şerhi düşülerek mühürlenmiş, ihalede sunulmak üzere tarafımıza söz konusu belge teslim edilmiştir. Daha sonra söz konusu belge, teklif mektubu ve diğer yeterlik belgeleriyle birlikte teklif zarfı kapsamında sunulmuştur. İdarece şirketimize gönderilen kesinleşen ihale kararında, sunulan iş deneyim belgesi üzerinde şerhi düşen idare yetkilisinin adı ve soyadı ile idarenin mührü bulunmakla beraber imzanın yer almadığı tespit edilmiştir. Yapılan tespitler çerçevesinde BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan söz konusu iş deneyim belgesi, belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı ifadelerine yer verilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. İdarenin iş deneyim belgesini uygun görmeme işlemi ve bu işlemin gerekçesine yönelik olarak idareye yapılan şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş, bu karara karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan tarih ve 2016/UH.III sayılı davaya konu kararda imza bir kimsenin herhangi bir belgeyi yazdığını veya onayladığını belirtmek için her zaman aynı biçimde kullandığı işaret olup, kural olarak yazılı belgelerde kişinin iradesinin dışa yansıtma biçimidir ve bu yönüyle belgenin geçerlilik şartlarındandır. Bu çerçevede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31 inci maddesi uyarınca, istekli tarafından katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin aslı idarece görülmüştür şerhi yapıldıktan sonra imzalanacağına ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemekle birlikte, aslı idarece görülmüştür şerhi taşıyan söz konusu belgelerin, aynı zamanda yetkili bir idare görevlisi tarafından imzalanması gerektiği açıktır Basiretli tacir olarak, teklif kapsamında sunulacak belgelerin; belgelerin sunuluş şekline

3 3 / 6 ÖRNEK uygunluğunun temin edilmesi hususunda nihai sorumluluğun isteklilerde olduğu, aksine bir kabulün isteklilerin teklif hazırlamada gerekli özeni ve sorumluluğu gösterme yükümlülüklerinin bir kenara bırakılması anlamını taşıyacağı görüldüğünden söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. İfadelerine yer verilerek itirazen şikâyet başvurumuzun reddine karar verilmiştir. Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 31 inci maddesinin birinci fıkrasında Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından aslı idarece görülmüştür veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. hükmü yer almaktadır. Bu hükme paralel nitelikte bir düzenlemeye de İdari Şartname nin 7.7 nci maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu hüküm ve düzenlemelerden açıkça anlaşılacağı üzere, onaylanmak üzere idareye sunulan belgeler üzerinde gerekli işlemleri yapma yetki ve sorumluluğu tamamen idarelere aittir. Yetkinin ait olduğu kişinin aynı zamanda kullanmış olduğu yetkinin sorumluluğunu da taşıması hukuken genel ilkelerinden biridir. Bu çerçevede belgeyi sunan kişinin bu anlamda idareyi herhangi bir işlem için zorlaması mümkün olmadığı gibi idarenin eksik işlem yapmasından dolayı kişilerin sorumlu tutulması ve eksik işleme yönelik külfetin kişilere yüklenmesi de mümkün değildir. Ayrıca söz konusu hükmün yönelmiş olduğu amaç da, suret çıkarma işlemlerinde isteklilerin işinin kolaylaştırılması, ancak bu yapılırken de gerçek olmayan belgelerle ihaleye katılımın engellenmesidir. Kesinleşen ihale kararı ve şikâyet başvurusuna idarece verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgesi üzerindeki mührün idareye ait olduğu ve belge üzerinde yer alan onaya ilişkin bilgilerin doğru olduğu idarece kabul edilmekte, bu suretle imzanın eksik olmasının idare yetkilisinden kaynaklandığı zımnen kabul edilmektedir. Dolayısıyla gerçekliği ve varlığı tartışma konusu olmayan bir belgenin, idareden kaynaklanan bir eksiklik nedeniyle uygun görülmemesi, aktarılan mevzuat hükmünün yönelmiş olduğu amaca da uygun değildir. Bütün bunlardan bağımsız olarak söz konusu eksikliğin idare yetkilisinden, dolayısıyla idareden kaynaklandığı da izahtan varestedir. Bu gerçeğe rağmen sorumluluğun tümünün tarafımıza yüklenilmesi ve teklifimizin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılarak ağır bir yaptırıma maruz bırakılmamız, hukuken kabul edilebilecek bir durum değildir. Kaldı ki, aktarılan Yönetmelik hükmünde de, suret çıkarılması için idareye sunulacak belgenin idare yetkilisi tarafından imzalanması gerektiği de belirtilmemiştir. Söz konusu hükümde sadece şerhten bahsedilmektedir. Sunmuş olduğumuz belgede şerh ile beraber idare yetkilisinin ad ve unvanını içeren idarenin mührü de bulunmasına rağmen, hükmün geniş yorumlanmasını da aşacak şekilde yeni bir hüküm tesis edilerek, üstelik bu yapılırken sorumluluğa ilişkin genel ilkeler altüst edilerek belgenin kabul edilmemesi, hukuka uygun değildir. Esasında sunmuş olduğumuz iş deneyim belgesi başkaca bir işleme gerek kalmaksızın kabul edilmesi gerekmekle birlikte, idare yetkilisinin imzasının eksik olarak görülmesi halinde bu eksikliğin idare tarafından tamamlatılabilmesi de mümkündür. Nitekim 4734 sayılı Kanun un 37 nci maddesinde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak istenilebileceği hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliği nin inci maddesinin (b) bendinde de sunulan belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin idarelerce tamamlatılacağı belirtilmiştir. İş deneyim belgesi üzerindeki bahse konu idare yetkilisine ait imza eksikliği, teklifin esasını değiştirecek bir eksiklik değildir. Eksik olduğu tespit edilen imza, iş deneyim belgesini düzenleyen idare yetkilisine ait imza değil, suret çıkarılması amacıyla idareye sunulan belgedeki idare yetkilisinin imzasının eksikliğidir ve bu eksiklik suret çıkarma işlemini yapan idareden kaynaklanmaktadır. Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2016/UH.I-2335 sayılı kararında, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan faturalardaki meslek

4 mensubunun imzası, isteklinin hatasından kaynaklanan bir durum değil, belgeyi düzenleyen kişiden kaynaklanan bir eksiklik olduğu kabul edilerek bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği kabul edilmiştir. Söz konusu karara konu olay ile uyuşmazlığa konu olay nitelik itibariyle aynıdır. Bu itibarla, belge üzerindeki idareden kaynaklanan imza eksikliğinin tamamlatılabilir bir eksiklik olarak kabulü gerekmesine rağmen, aksi yönde alınan dava konusu Kurul kararı hukuka uygun olmadığı gibi Kurulun daha önce vermiş olduğu kararla da çelişmektedir. Yine benzer bir duruma yönelik olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen tarihli ve E:2015/1494, K:2015/1186 sayılı kararda, idarece aslının görüldüğüne yönelik şerh düşülmek üzere idarenin onayına sunulan belgede idarenin şerhi ile idare yetkilisinin adı ve unvanı bulunmakla birlikte idare yetkilisinin imzasının bulunmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmemiş ve tamamlatılması gerektiğine karar verilmiştir. Sonuç olarak, ihalede sunmuş olduğumuz iş deneyim belgesi üzerinde, suret çıkaran idareden kaynaklanan bir nedenle imzanın eksik olması ve bu eksikliğin tamamlatılabilir bir eksiklik olarak kabul edilmemesine yönelik Kamu İhale Kurulu kararı hukuka uygun değildir ve iptali gerekir. 2) tarihinde ihale komisyonunca yapılan ve kendilerinin de iştirak ettiği ilk toplantı sonucunda düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında yer aldığı üzere, CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfından iki adet teklif mektubu çıktığı tespit edilmiştir sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu davranışta bulunanlar hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Başvuruya konu ihalede de alternatif teklif verme hali düzenlenmemiş, alternatif teklif vermeye imkân tanınmamıştır. Dolayısıyla her bir istekli tarafından tek bir fiyat teklifi sunulabilir. Birden fazla fiyat teklifi sunulması anılan Kanun maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasına girmektedir. Bu şekilde birden fazla fiyat teklifi sunan isteklilerin kanunun amir hükmü uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklama kararı alınması gerekir. Aktarılan Kanun hükmüne rağmen söz konusu isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmamış, aksine ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. İdarece tesis edilen bu işleme karşı idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bahse konu iddianın reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvurumuz üzerine Kurul tarafından alınan dava konusu kararda 4734 sayılı Kanun un 4 üncü maddesinde teklif; isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre birden fazla fiyat teklifinin verildiğinin kabulü için sunulan teklif mektubunun bedel içermesi gerekmektedir. CC Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan iki adet teklif mektubundan birinin bedel içermediği, ayrıca teklif mektubu üzerinde imza ve istekliye ait diğer bilgilerin yer almadığı, teklif mektubunun bu haliyle değerlendirmede esas alınmayacak boş bir belge olduğu, bu çerçevede biri boş olmak üzere iki adet teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçeleriyle iddiamızın reddine karar verilmiştir. Söz konusu kararda da belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanun un 4 üncü maddesinde teklif İsteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddede istekli için Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi tanımına yer verilmiştir. 4 / 6

5 İstekli olmanın teklif sunmaya bağlı olduğu Türk ihale sisteminde, teklif sunmanın bedel içeren bir teklif sunulması şartına bağlanması halinde, yeterlik belgelerini sunmuş olmakla beraber teklif mektubunu hiç sunmayan veya sunulan teklif mektubunda bedel bulunmayan bir kişinin istekli sıfatını haiz olması mümkün olamayacaktır. Bu şekildeki bir anlayış istekli sıfatını son derece dar bir çerçeveye hapsedeceği gibi, Kurul veya Mahkemelerce de böyle bir yorum kabul görmemektedir. Nitekim Kamu İhale Kurulu nun ve Mahkemelerin vermiş olduğu sayısız kararda, teklif zarfı ve bu zarf kapsamında yeterlik belgelerini sunan ancak teklif mektubunu sunmayan veya sunmuş olduğu teklif mektubunda bedel olmayan birçok kişinin istekli sıfatını haiz olduğu kabul edilmiş, ehliyet hususu tartışma konusu yapılmamıştır. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan teklif kavramının salt bir şekilde bedel içeren teklif mektubu sunulması şartına bağlanması, anılan Kanun a ve Kamu İhale Kurulu nun kabul etmiş olduğu teklif anlayışına aykırıdır. Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuat, maddi hukuka ilişkin hükümler içermekle beraber kamu ihale mevzuatı esas olarak, maddi hukuk tarafından kişilere tanınan hakların korunma ve uyuşmazlık halinde bunların talep edilme yollarını düzenleyen şekli hukuk kurallar bütünüdür. Bundan dolayıdır ki, birçok mevzuat hükmünde usul esasın önüne tutulmuş, gerekçesi ve doğurmuş olduğu sonuçlara bakılmaksızın usule aykırılıklar hakkın kazanılması veya kaybedilmesini doğrudan etkilemiştir. Nitekim kamu ihale mevzuatına bütün olarak bakıldığında esasen bir şekli kurallar bütünü olduğu ve bu yönüyle şekli hukuka ait bir hukuk dalı olduğu açık bir şekilde görülebilir. Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iki adet teklif mektubu sunulmuş olmasına ve 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi ihlal edilmiş olmasına rağmen idarece, usule ilişkin mevzuatta yer alan açık hüküm yorum yoluyla etkisiz kılınarak, isteklinin iki adet teklif mektubu sunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekirken bu yöndeki iddianın Kamu İhale Kurulunca reddinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. 3) Kamu İhale Kurumuna sunulan itirazen dilekçesinde, ticari vekil atama konusunda şirketin genel kurul kararı olmadan veya ticari vekil atama konusunda şirket müdürüne açıkça yetki verilmeden ticari vekil atanmayacağı iddia edilmiş, bu çerçevede şirket müdürü Deha Demre nin Emre Elvan ı vekil tayin etmesi ve bu vekil aracılığıyla ihaleye iştirak edilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmiştir. Başvurumuza karşı Kamu İhale Kurulunca alınan dava konusu kararda, Şirket müdürü Deha Demre tarafından yetki verilen kişi, Türk Ticaret Kanunu nun 631 inci maddesi uyarınca ticari vekil olarak atanmış bir kişi olarak değil, sınırlı olarak teklif mektubunu imzalama yetkisi verilen bir kişi olarak kabulü gerekir. Aksi öngörülmediği müddetçe şirket müdürünün şirketin olağan işlemlerini yapma konusunda genel bir yetkisi bulunmaktadır. Ortaklar kurulu kararına bakıldığında, belirtilen işlemle sınırlı olarak vekalet verme konusunda da şirket müdürü Deha Demre nin yetkisinin sınırlanmadığı görülmektedir. Dolayısıyla vekile verilen yetkiyle gerçekleştirilen iş, olağan iş niteliğinde olduğundan ve şirket müdürünün şirketin olağan işleri için üçüncü kişileri vekil tayin etme yetkisi bulunduğundan idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır ifadelerine yer verilerek iddiamızın reddine karar verilmiştir sayılı Türk Borçlar Kanunu nun Ticari vekil başlıklı 551 inci maddesinde, ticari vekilin, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişi olduğu, bu yetkinin, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsadığı, ancak, ticari vekilin açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamayacağı, kambiyo taahhüdünde bulunamayacağı, dava açamayacağı ve açılmış davayı takip edemeyeceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun Ticari mümessiller ve ticari vekiller başlıklı 5 / 6

6 631 inci maddesinde ise şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari mümessiller ve ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Kurulu nun söz konusu kararında, teklif mektubunu imzalamak suretiyle teklif vermekle yetkilendirilen kişini ticari vekil olmadığı ifade edilmiştir. Halbuki, aktarılan Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere şirket adına bazı işleri yürütmekle yetkili kılınan kişi ticari vekildir. Dolayısıyla idarenin buradaki tespiti hukuken yanlış bir tespittir. Öte yandan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun aktarılan 631 inci maddesinde açıkça ticari mümessiller gibi ticari vekillerin de ancak genel kurul kararı ile atanabileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun un doğrudan genel kurulu yetkili kıldığı bir konuya ilişkin olarak işin olağan veya olağandışı bir iş olup olmadığı önem arz etmemektedir. Genel kurulun açıkça yetki vermediği durumlarda, genel kurulun görev alanına giren işlerde şirket müdürünün yetki kullanması mümkün değildir. Bu itibarla, genel kurul tarafından, ticari vekil atama konusunda kendisine açıkça yetki tanınmayan şirket müdürünün, ihaleye teklif sunma konusunda ticari vekil ataması mevzuata uygun olmadığı gibi, Kamu İhale Kurulu nun gerekçesi de hukuka uygun değildir. C) Dava Konusu İşlemin Yürütmesinin Durdurulması Sözleşme Tasarısı nın 9 uncu maddesinde, sözleşmenin imzalanmasınındın itibaren yüklenicinin 3 işgünü içerisinde işe başlaması gerektiği belirtilmiş ve işin tarihinde sona ereceği hüküm altına alınmıştır Somut olayda da ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmış ve hizmetin görülmesine başlanmıştır. Görülmüş olan bir hizmetin tekrar gördürülmesi mümkün olmadığından ve hizmet süresi aktarılan Sözleşme maddesiyle sınırlı tutulduğundan, Kamu İhale Kurulunca tesis edilen açıkça hukuka aykırı işlem nedeniyle, şirketimiz açısından telafisi imkânsız zararlar ortaya çıkmıştır. Hukuka aykırı bir şekilde tesis edilen işlem nedeniyle her geçen gün şirketimizin zararı da artmaktadır. Bu itibarla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 27 nci maddesi uyarınca, dava konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulması gerekmektedir. D) Sonuç ve İstem 1) Kamu İhale Kurulu nun tarih ve 2016/UH.III kararın yürütmesinin durdurulmasına ve akabinde iptaline, 2) Vekâlet ücreti ve yargılama giderleri ile diğer tüm masrafların davalı idareye yüklenmesine, Karar verilmesini saygılarımla talep ederim. 05/04/2017 BB Taş. Tem. İnş. Tic. Ltd. Şti. Berk BARAN (İmza) 6 / 6