AVRUPA ĠNSAN HAKLARI MAHKEMESĠ

Transkript

1 AVRUPA ĠNSAN HAKLARI MAHKEMESĠ ĠKĠNCĠ BÖLÜM BALTA VE DEMİR / TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No /12) KARAR STRAZBURG 23 Haziran 2015 İşbu karar, Sözleşme nin 44 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir. T.C. Adalet Bakanlığı, Bu gayriresmi çeviri, Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve DıĢ ĠliĢkiler Genel Müdürlüğü, Ġnsan Hakları Daire BaĢkanlığı tarafından yapılmıģ olup, Mahkeme yi bağlamamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiģ olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koģulu ile Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve DıĢ ĠliĢkiler Genel Müdürlüğü, Ġnsan Hakları Daire BaĢkanlığına atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

2 2 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI Balta ve Demir / Türkiye davasında, Başkan, András Sajó, Yargıçlar, IĢıl KarakaĢ, Nebojša Vučinić, Helen Keller, Paul Lemmens, Robert Spano, Jon Fridrik Kjølbro, ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü, Stanley Naismith in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (Ġkinci Bölüm), 2 Haziran 2015 tarihinde gerçekleģtirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aģağıdaki kararı vermiģtir: USUL 1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (48628/12 No. lu) davanın temelinde, iki Türk vatandaģının - Ahmet Balta ve Ahmet GökĢen Demir ( baģvuranlar ) - 19 Haziran 2012 tarihinde Ġnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması na ĠliĢkin SözleĢme nin ( SözleĢme ) 34. maddesi uyarınca yapmıģ olduğu baģvuru bulunmaktadır. 2. BaĢvuranlar, Ġstanbul Barosu na bağlı Avukat Y. Ġmrek tarafından temsil edilmiģlerdir. Türk Hükümeti ( Hükümet ) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiģtir. 3. BaĢvuranlar, özellikle ulusal mahkemeler tarafından mahkûmiyetlerine dayanak göstermek için gizli tanığın ifadesinin kullanılmasının, haklarında açılan davanın hakkaniyete uygunluğuna zarar verdiğini iddia etmektedirler.

3 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 3 4. SözleĢme nin 6. ve 10. maddeleri bağlamındaki Ģikâyetler, 11 Temmuz 2013 tarihinde Hükümet e tebliğ edilmiģtir ve baģvurunun kalan kısmının kabul edilemez olduğuna karar verilmiģtir. OLAYLAR I. DAVANIN KOġULLARI 5. BaĢvuranlar, sırasıyla 1974 ve 1991 doğumlu olup Tunceli de ikamet etmektedirler. 6. Dosyadan anlaģıldığı üzere, Gömlek (Fransızca daki karģılığı chemise ) takma isimli gizli tanık, 5 Haziran 2009 tarihinde, PKK yasadıģı örgütünün faaliyetleri konusunda yürütülen ceza soruģturması çerçevesinde savcılık tarafından dinlenmiģtir. Gizli tanık, baģvuranları suçlanan örgütün üyeleri olarak nitelendirmiģtir. 7. PKK nın gençlik kolu (YDG-H) bünyesinde faaliyetler yürüttüklerinden Ģüphelenilen baģvuranlar, 22 Haziran 2009 tarihinde, Tunceli Emniyet Müdürlüğü nde görevli polis memurları tarafından yakalanarak gözaltına alınmıģtır. 8. Savcılık, 25 Haziran 2009 tarihinde, baģvuranları PKK ile bağlantıları hakkında sorgulamıģtır. Ġfadelerinin alındığı sırada, ilgililer, gizli tanığın beyanlarını ve kendileri hakkında yaptığı nitelendirmeyi kabul etmemiģlerdir. BaĢvuran Ahmet GökĢen Demir in avukatı, gizli tanığın verdiği beyanlarda kendisine yönelik herhangi bir tehdit ya da Ģiddetten bahsetmediğini belirterek, bu tanığın kimliğinin tespit edilmesini talep etmiģtir. 9. Aynı gün, baģvuran Ahmet Balta, Malatya Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi huzuruna çıkarılmıģ ve hâkim, ilgilinin serbest bırakılmasına karar vermiģtir. Ġfadesinin alınması sırasında, hâkim, gizli tanığın ifadesini okumuģ ve baģvuran bu ifadeyi reddetmiģtir. Ahmet GökĢen Demir de aynı

4 4 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI gün serbest bırakılmıģtır. A. G. Demir in ifade tutanağı dosyada yer almamaktadır. 10. Ġlgililer, belirtilmeyen bir tarihte, diğer on dört kiģiyle birlikte, PKK ya mensup olma suçuyla itham edilmiģlerdir. Dava, Malatya Ağır Ceza Mahkemesi nde görülmeye baģlanmıģtır. 11. Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi, 16 Eylül 2009 tarihinde, gizli tanığın ifadelerini istinabe yoluyla almıģtır. Ġfade tutanağında, Gömlek in, Ceza Muhakemesi Kanunu nun (CMK) 38. maddesi ve 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu uyarınca kapalı duruģma sırasında dinlendiği ve ifade almaya baģlamadan önce, hâkimin, gizli tanığın kimliği hakkında bilgi edindiği belirtilmektedir. Tutanağa göre, tanık, 21 Mayıs 2009 tarihinde Tunceli ye vardığını ve DTP (Demokratik Toplum Partisi) binasına geldiğini belirtmiģtir. Harun isimli bir kiģi ve YDG-H nin yerel yetkilisi, burada kendisine destek olmuģlardır. Tanık, gündüzlerini DTP binasında beyin yıkamaya yönelik bir programa katılarak geçirmiģ ve geceleri ise Harun tarafından bir üniversite konutunda barındırılmıģtır. Tanık, yerel yetkiliye, PKK saflarına katılmak istediğini dile getirmiģtir. Yerel yetkili, böylelikle, tanığın talebine olumlu yönde cevap vermeden önce tanığın ailesi hakkında araģtırmalar yapmıģtır. Yerel yetkili, tanığın Bingöl e evine dönmesini ve kendisinden telefon beklemesini istemiģtir. Tanık, 30 Mayıs 2009 tarihinde evine dönmüģ ve ardından, 5 Haziran tarihinde, telefon ile aranarak, Tunceli de PKK saflarına katılmaya davet edilmiģtir. Bu arada tanık bu niyetinden vazgeçerek, kendi lisesinde görev yapan polis memuruna olayları anlatmıģtır. Polis memuru, tanığı Terörle Mücadele ġube Müdürlüğü ne götürmüģtür. Yine tutanağa göre, Gömlek, burada, esasen yeni üyeleri bir yönetim altında birleģtirmek ve örgütün propagandasını yapmakla görevli olan, YDG-H tarafından yürütülen farklı faaliyetler hakkında bilgiler vermiģtir. Tanık, aynı zamanda, YDG-H nin Bingöl deki faaliyetleri hakkında

5 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 5 açıklamalarda bulunmuģ ve Savcılık tarafından 5 Haziran 2009 tarihinde alınan beyanlarının gerçekliğini doğrulayarak ifadesini tamamlamıģ ve fotoğrafları ifade metnine eklenen kiģileri tanıdığını kabul etmiģtir. 12. E. B. isimli kiģi, 18 ġubat 2010 tarihinde, Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ne gönderilecek olan yazıyı Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi ne göndermiģtir. Bu yazıda, E. B., kendisinin gizli tanık, Gömlek olduğunu ve aynı gün yapılan duruģma sırasında dinlenebilmesi için Malatya Adliyesi ne geldiğini, ancak hakim huzuruna çıkmaya davet edilmediğini ileri sürmüģtür. E. B., ifade tutanağını polisin tehditleri ve baskıları altında imzaladığını iddia ederek, Bingöl Emniyet Müdürlüğü nde verdiği ifadeleri geri çekmiģtir. E. B., aynı zamanda, polis tarafından, tanımadığı kiģileri YDG-H üyesi olarak nitelendirmeye zorlandığını ileri sürerek, Emniyet Müdürlüğü nde kendisine fotoğrafların gösterilmesi üzerine yaptığı teģhisleri de kabul etmemiģtir. E. B., ifadelerini geri çekmek istediğini, ancak polisin kendisini tutuklatmakla tehdit ettiğini belirtmiģtir. E. B., son olarak, kimliğinin gizli tutulmasını talep etmediğini eklemiģtir. 13. BaĢvuranlar, 20 Ekim 2010 tarihinde, savunma dilekçelerini sunarak, kendilerine yöneltilen suçlamalara itiraz etmiģler ve gizli tanığın dinlenme Ģeklinden Ģikâyet etmiģlerdir. BaĢvuranlar, soruģturma aģamasında bu tanığın dinlenmesinin iç hukuka aykırı olduğunu, hangi adli merciin gizli tanığın dinlenmesine karar verdiğini bilmediklerini ve tanığın kimliğinin gizli tutulmasını gerektiren nedenlerden haberdar edilmediklerini ileri sürmüģlerdir. BaĢvuranlar ayrıca, gizli tanığın ifadelerinin, yargılamayı yürüten ceza mahkemesi tarafından alınmadığı gerekçesiyle aleyhte bir delil olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmiģlerdir. BaĢvuranlar, üstelik tanığın hem soruģturma hem de duruģma sırasında avukatlarının yokluğunda dinlendiğini ve kendilerinin bu tanığa sorular sorma imkânından mahrum bırakıldıklarını belirtmiģlerdir. BaĢvuranların bakıģ açılarına göre, bu durum SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendini ihlal etmiģtir. Dahası, gizli tanığın beyanları, aleyhte yegâne delil teģkil etmiģ ve bu sebeple,

6 6 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI tanığın duruģma sırasında zorunlu olarak dinlenmesi gerekmiģtir. BaĢvuranlar yine, gizli tanığın kimliğinin bir suç ortağı tarafından tespit edildiğini iddia ederek, tanığın Ağır Ceza Mahkemesi ne, duruģmada dinlenmek istediğini belirten bir yazı gönderdiğini eklemiģlerdir. Son olarak, baģvuranlar, diğer delil unsurlarının, özellikle video kayıtlarının, Ağır Ceza Mahkemesi nce ele alınmadığını iddia etmiģlerdir. 14. Ağır Ceza Mahkemesi, 22 Ekim 2009 tarihli duruģma sırasında, sanıkların savunmalarını dinlemiģtir. BaĢvuranlar, gizli tanığın ifadelerine itiraz etmiģlerdir. 15. Ağır Ceza Mahkemesi, 21 Ekim 2010 tarihinde, baģvuranları, Ceza Kanunu nun 314. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yasadıģı örgüte mensup olma suçundan altı yıl üç ay hapis cezasına mahkûm etmiģtir. 16. BaĢvuran Ahmet GökĢen Demir hakkında, mahkeme, ilgilinin teknik araçlarla izlenmesi sonucunda Ģunları tespit etmiģtir: - Ġlgili, 18 Nisan 2009 tarihinde bir gösteriye katılmıģ ve bu gösteri sırasında PKK ve Abdullah Öcalan lehine sloganlar atmıģtır; - Ġlgili, 28 Nisan 2009 tarihinde, saat ve arasında DTP binasında yapılan YDG-H nin toplantısına katılmıģtır; saat da DTP binasına girerken ve saat da binadan çıkarken görülmüģtür; - Ġlgili, 30 Nisan 2009 tarihinde, 1 Mayıs tarihinde gösteri yapmaya davet eden broģürler dağıtmıģtır; aynı gün, diğer suç ortaklarıyla birlikte saat da DTP binasına girerken ve saat te binadan çıkarken görülmüģtür; - Ġlgili, 1 Mayıs 2009 tarihinde bir gösteriye katılmıģtır. Mahkeme ayrıca, gizli tanığın ifadelerine göre, baģvuranın Tunceli de YDG-H örgütü üyesi olduğunu ve görüģmelere katıldığını; Son olarak, ilgilinin evinde yapılan arama sırasında, kendi bilgisayarında yasadıģı örgütle ilgili resimlerin bulunduğunu saptamıģtır. 17. BaĢvuran Ahmet Balta hakkında ise Ağır Ceza Mahkemesi, ilgilinin teknik araçlarla izlenmesi sonucunda Ģunları tespit etmiģtir:

7 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 7 - Ġlgili, KCK ye (PKK nın bir kolu) üye olmaları nedeniyle yakalanan kiģilerin serbest bırakılması için düzenlenen açlık grevine, KCK nın talimatı üzerine 14 Nisan 2009 tarihinde katılmıģtır; - Ġlgili, 11 Mayıs 2009 tarihinde, güvenlik güçleri tarafından öldürülen bir PKK üyesinin cenaze törenine katılmıģtır; - 11 ve 12 Mayıs 2009 tarihlerinde açlık grevine katılmıģ ve burada bu vesileyle PKK nın fıratnews internet sitesinde yayımladığı talimatlara uyarak, PKK ve Abdullah Öcalan lehine sloganlar atmıģtır; Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, gizli tanığın beyanlarına göre, baģvuranın Tunceli de YDG-H örgütü üyesi olduğunu ve toplantılara katıldığını; Son olarak, ilgilinin evinde yapılan arama sırasında, kendi bilgisayarında yasadıģı örgütle ilgili yazı ve resimlerin bulunduğunu tespit etmiģtir; 18. BaĢvuranlara atfedilen eylemlerin çeģitliliği, devamlılığı ve niteliğini dikkate alarak, Ağır Ceza Mahkemesi, baģvuranlar ile yasadıģı örgüt arasında organik bir bağ bulunduğu ve baģvuranların eylemlerinin, basit bir sempatizan eylemlerinin ötesine geçerek, bu örgütün üyeleri olarak kabul edilmelerini sağlayacak eģiğe ulaģtığı kanaatine varmıģtır. 19. Gizli tanığın dinlenme talebine iliģkin olarak, mahkeme Ģunları kaydetmiģtir: Gizli tanığın, duruģma salonunun dıģında hazır bulunması nedeniyle, önümüzde yeniden dinlenmesinin, hazırlanan sorulara cevap vermesinin ve yüzleģtirme yapılmasının yargılama sırasında talep edilmesine rağmen, bu tanığın yargılama usulüne iliģkin kurallara uygun olarak Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dinlendiği, gizli tanığın kimliğinin ifģa edilemeyeceği, bu tanığın soruģturma aģamasında verdiği ifadeler ile mahkeme tarafından istinabe suretiyle elde edilen ifadeler arasında herhangi bir çeliģkinin bulunmadığı, gizli tanığa sorulması istenen soruların cevaplarının tanığın ifadelerinde yer aldığı, soruların ilgilinin beyanlarından hareketle hazırlandığı, beyanların sorulara dönüģtürüldüğü ve (...) tanığın

8 8 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI yeniden dinlenmesi ile dosyaya yeni bir unsurun sunulamayacağı gerekçesiyle, bu yöndeki taleplerin reddedilmesine karar verilmiģtir. 20. BaĢvuranların suç ortaklarından biri olan Ç. D. hakkında, Ağır Ceza Mahkemesi, aleyhte yegâne delil teģkil eden, gizli tanığın ifadelerinin, diğer unsurlarla desteklenmemesi sebebiyle, tek baģına, bir delil olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiģtir. Söz konusu suç ortağının bilgisayarında bulunan PKK ile ilgili yazı ve fotoğraflara iliģkin olarak, mahkeme, bu belgelerin propaganda amacıyla yayımlanmasının kanıtlanmadığını kaydetmiģtir. Ayrıca mahkemeye göre, yalnızca söz konusu suç ortağının bilgisayarında bu tür belgelerin bulunması, ilgilinin yasadıģı örgüt üyesi olduğu anlamına gelmemekteydi. 21. BaĢvuranlar, 10 Aralık 2010 tarihinde temyize baģvurmuģlardır Aralık 2011 tarihli kararla, Yargıtay, ilk derece mahkemesi kararını onamıģtır. Bu kararın bir sureti, 30 Ocak 2012 tarihinde, Ağır Ceza Mahkemesi nin kaleminde bulunan dava dosyasına eklenmiģtir. II. ĠLGĠLĠ ĠÇ HUKUK 23. YasadıĢı örgüte mensup olma suçunu cezalandıran, Ceza Kanunu nun 314. maddesinin somut olaya iliģkin kısımları aģağıdaki gibidir: 1. Bu kısmın dördüncü ve beģinci bölümlerinde yer alan suçları iģlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kiģi, on yıldan onbeģ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beģ yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. ( ) 24. Tanığa sorulacak sorular ve tanığın korunmasına iliģkin, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 58. maddesinin somut olayla ilgili kısmı aģağıdaki gibi ifade edilmektedir: ( )

9 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 9 (2) Tanık olarak dinlenecek kiģilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluģturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiģ olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kiģisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir. (3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teģkil edecek ve bu tehlike baģka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluģturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır. ( ) (5) Ġkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak [yasadıģı] bir örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir Aralık 2007 tarihli ve 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu nun 5. maddesi, özellikle CMK nın 58. maddesinde belirtilen koruma tedbirlerine baģvurma imkânını öngörmektedir sayılı Kanun un 1. maddesine göre, ağır ve ciddi bir tehlikeye maruz kalan tanıklar koruma tedbirlerinden yararlanabilmektedirler. Bu kanunun uygulama alanı, 3. maddesinde belirtildiği üzere, on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile suç iģlemek amacıyla örgüt kurma ve terör örgütünün faaliyetleri çerçevesinde iģlenen suçlarla sınırlıdır. 26. Son olarak, CMK nın 311. maddesinin 1. fıkrasının f) bendinde, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından hakkaniyete uygun olmadığına karar verilen, iç hukuktaki bir davanın yeniden görülmesinin, Mahkeme kararının kesinleģtiği tarihten itibaren bir yıl içinde talep edilebileceği belirtilmektedir.

10 10 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI HUKUKĠ DEĞERLENDĠRME I. SÖZLEġME NĠN 6. MADDESĠNĠN 3. FIKRASININ D) BENDĠ ĠLE BĠRLĠKTE 6. MADDENĠN 1. FIKRASININ ĠHLAL EDĠLDĠĞĠ ĠDDĠASI HAKKINDA 27. BaĢvuranlar, SözleĢme nin 6. maddesini ileri sürerek, adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedirler. BaĢvuranlar, yargılamanın hiçbir aģamasında, kendi bakıģ açılarına göre, ifadeleri mahkûmiyetlerine dayanak oluģturan gizli tanığı sorgulama ya da sorgulatma imkânına sahip olmamalarından Ģikâyet etmektedirler. 28. Mahkeme, SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasına iliģkin gerekliliklerin, bu hükmün 1. fıkrası ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının özel yönlerini oluģturduğunu hatırlatmaktadır. Mahkeme, dolayısıyla baģvuranlar tarafından ileri sürülen Ģikâyetleri SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendi ile birlikte aynı maddenin 1. fıkrası açısından inceleyecektir (bk. diğer kararlar arasında, Doorson/Hollanda, 26 Mart 1996, 66, Karar ve Hükümler Derlemesi 1996-II): 1. Herkes davasının, ( ) cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan ( ) bir mahkeme tarafından, ( ) hakkaniyete uygun olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. ( ) ( ) 3. Bir suç ile itham edilen herkes aģağıdaki asgari haklara sahiptir: ( ) d) Ġddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koģullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; ( )

11 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI Bu Ģikâyetin SözleĢme nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve baģka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, Mahkeme, söz konusu Ģikâyetin kabul edilebilir olduğuna karar vermektedir. A. Tarafların iddiaları 30. BaĢvuranlar, öncelikle dava dosyasında, tanığın kimliğinin gizli tutulmasını haklı gösteren herhangi bir kararın bulunmadığını ileri sürmektedirler. BaĢvuranlar, suç ortaklarından birinin, ifadesi alındığı sırada, gizli tanığı tanıdığını bildirdiğini ve gizli tanığın bizzat, Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ne, kimliğini ortaya çıkardığı bir yazı gönderdiğini belirtmektedirler. Dolayısıyla, baģvuranlar, Ağır Ceza Mahkemesi nin tanığın gizliliğinin korunması ve kamuya açık bir duruģmada dinlenmemesi yönündeki kararının, tanığın korumasını değil, savunma tarafının haklarının kısıtlanmasını amaçladığı kanaatindedirler. 31. BaĢvuranlar, Ağır Ceza Mahkemesi ne gönderdikleri yazıda, gizli tanığın hazırlık soruģturması aģamasında verdiği ifadesini kabul etmediğini eklemektedirler. BaĢvuranlar, Ağır Ceza Mahkemesi nin, yazının aslını ve yazıda yer alan iddiaları teyit etmesi gerektiği kanısındadırlar. BaĢvuranlar dahası, Ağır Ceza Mahkemesi ni, gizli tanığın duruģma salonunun yakınındaki bir binada bulunmasına rağmen, ilgiliyi dinlemeyi reddetmekle suçlamaktadırlar. BaĢvuranlar, bu bağlamda, tanıkla yüzleģtirilmelerine ve silahların eģitliğine iliģkin haklarının ihlal edilmesinden Ģikâyetçi olmaktadırlar. 32. BaĢvuranlar, diğer yandan, kendilerine atfedilen bütün fiillerin, ifade özgürlüğü ve gösteri yapma özgürlüğü hakları kapsamına girdiğini ve yasadıģı örgütle olan bağa iliģkin yegâne delilin gizli tanığın ifadeleri olduğunu ileri sürmektedirler. BaĢvuranlar, aleyhteki yegâne delilin bir tanık ifadesi olması halinde, bu tanığın duruģma sırasında zorunlu olarak

12 12 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI dinlenmesi gerektiğini belirtmektedirler. Bu yükümlülüğe uyulmaması, savunma tarafının haklarını kısıtlayabilmektedir. 33. Hükümet öncelikle, gizli tanığın, ülke çapında Ģiddet eylemlerini yürüten bir örgüt olan PKK ya üye olduklarından Ģüphelenilen kiģiler aleyhine ifade verdiğini ve dolayısıyla tanığın kimliğinin ifģa edilmesinin ağır bir tehlike oluģturduğunu belirtmektedir. 34. Hükümet ardından, gizli tanığın ifadelerinin, aleyhte yegâne delil ya da ilgililerin mahkûmiyetlerinde belirleyici olan aleyhte delil teģkil etmediğini ileri sürmektedir. Hükümet e göre, yerel mahkemeler, teknik izleme araçlarıyla elde edilen delillerin yanı sıra, gizli tanığın beyanlarına da dayanmıģlardır. 35. Son olarak, Hükümet, tanığın ifadelerinin Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ndeki duruģma sırasında baģvuranlara okunduğunu ve ilgililerin böylelikle bu ifadeler hakkında yorum yapma imkânına sahip olduklarını iddia etmektedir. B. Mahkeme nin değerlendirmesi 36. Mahkeme, SözleĢme nin 6. maddesinin 1. fıkrası bağlamındaki bir Ģikâyeti incelerken, esasen ceza davasının, bir bütün olarak hakkaniyete uygun bir nitelik taģıyıp taģımadığını belirlemesi gerektiğini hatırlatmaktadır. Bu karara varırken, Mahkeme, davayı bir bütün olarak göz önüne almakta ve yalnızca savunma tarafının haklarına değil, aynı zamanda kamunun ve suçun failleri gerektiği gibi yargılanıncaya kadar mağdurların menfaatlerine ve gerektiğinde, tanıkların haklarına saygı gösterilip gösterilmediğini denetlemektedir. Mahkeme, aynı zamanda bu bağlamda, delillerin kabul edilebilirliğinin, ulusal hukuk ve ulusal mahkemelerin görev alanına giren bir konu olduğunu ve tek görevinin, davanın hakkaniyete uygun olarak görülüp görülmediğini belirlemekten ibaret olduğunu hatırlatmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], No.

13 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI /05 ve 22228/06, 118, AĠHM 2011, burada yer alan atıflarla birlikte). 37. Mahkeme ayrıca, SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendinin, sanığın suçlu bulunmasından önce, çekiģmeli bir duruģma yapılması amacıyla aleyhteki bütün unsurların, prensip olarak, kamuya açık bir duruģmada ve sanığın önünde sunulması gerektiği ilkesine dayandığını hatırlatmaktadır. Bu ilke istisnasız iģlemeyecektir; ancak bu istisnalar yalnızca savunma tarafının haklarının saklı tutulması kaydıyla kabul edilebilecektir; genel kural olarak, savunma tarafının hakları, sanığa aleyhte tanık ifadelerine itiraz etmek ve bu tanıkları hem ifadelerinin alınması sırasında hem de daha sonraki aģamada sorgulamak için uygun ve yeterli bir olanak verilmesini gerektirmektedir (Yukarıda anılan, Al-Khawaja ve Tahery, 118; yine bk. Solakov/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, No /99, 57, AĠHM 2001-X). 38. Mahkeme, (yukarıda anılan) Al-Khawaja ve Tahery kararında, duruģmada hazır bulunmayan tanığın ifadesi ile ilgili olarak yargılamanın hakkaniyete uygun olup olmadığı sorununun ortaya çıktığı davalarda uygulanması gereken kriterleri belirtmiģtir. Mahkeme, bu tür bir Ģikâyetin üç noktada incelenmesi gerektiği kanısına varmıģtır (Yukarıda anılan, Al- Khawaja ve Tahery, , yine bk. Tseber/Çek Cumhuriyeti, No /08, 45, 22 Kasım 2012, ve Prăjină/Romanya, No. 5592/05, 43, 7 Ocak 2014, ve gizli tanığın ifadelerine iliģkin örnekler için bk. diğer kararlar arasında, Ellis ve Simms ve Martin/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No /06 ve 46699/06, 10 Nisan 2012, ve Pesukic/İsviçre, No /07, 43-53, 6 Aralık 2012). 39. Her Ģeyden önce, Mahkeme, savunma tarafının bir iddia tanığını sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmamasının, makul bir gerekçeyle haklı gösterilip gösterilmediğini teyit etmelidir. Ardından, tanığın sorgulanmaması makul bir gerekçeyle haklı gösterildiğinde, Mahkeme, duruģmada hazır bulunmayan tanıkların ifadelerinin aleyhte

14 14 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI yegâne delil ya da belirleyici delil teģkil edip etmediğini araģtırmalıdır. Son olarak, savunma tarafının sorgulama imkânı bulamadığı bir tanığın aleyhte yegâne unsur ya da belirleyici unsur teģkil eden ifadesinin delil olarak kabul edilmesi, kendiliğinden SözleĢme nin 6. maddesinin 1. fıkrasını ihlal etmemektedir: bu tür bir delilin güvenilirliğine iliģkin doğru ve hakkaniyete uygun bir değerlendirme yapabilmek için söz konusu delilin kabul edilmesine bağlı sakıncaları giderebilecek yeterli unsurların bulunması halinde, dava, bir bütün olarak hakkaniyete uygun olarak değerlendirilebilmektedir. 40. Mahkeme dolayısıyla, mevcut davada bu üç Ģarta uyulup uyulmadığını incelemelidir. 1. Başvuranların tanığı sorgulama ya da sorgulatma imkânlarının bulunmaması makul bir gerekçe ile haklı gösterilmiş midir? 41. Somut olayda, Mahkeme, dosyada yer alan unsurların, hangi koģullarda tanığın kimliğinin gizli tutulmasına karar verildiği ya da bu kararı alan merci hakkında kendisini bilgilendirmediğini ve Hükümet in de bu hususta daha fazla bilgi sunmadığını gözlemlemektedir. 42. Mahkeme, yargılama aģamasında, gizli tanığın yargılamayı yürüten ceza mahkemesi tarafından dinlenmediğini, ancak Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi tarafından istinabe yoluyla dinlendiğini kaydetmektedir (yukarıda 11. paragraf). Bu hâkim, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 58. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile 5276 sayılı Kanun uyarınca kapalı duruģma sırasında tanığı dinlemiģtir. 43. Mahkeme ardından, CMK nın 58. maddesinin 2. fıkrasına göre, tanığın kimliğinin ifģa edilmesinin, kendisi ve yakınları açısından ağır bir tehlike oluģturması durumunda, tanığın kimliğinin gizli tutulabileceğini kaydetmektedir. Aynı Ģekilde, bu hükmün üçüncü fıkrasına göre, duruģmada hazır bulunan kiģilerin huzurunda gizli tanığın dinlenmesinin, kendisi

15 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 15 açısından baģka türlü önlenemeyecek nitelikte ağır bir tehlike oluģturması durumunda, hâkim duruģmada hazır bulunma hakkına sahip olan kiģilerin yokluğunda tanığı dinlemeye karar verebilmektedir (yukarıda 24. paragraf). Böylelikle, hem tanığın kimliğinin gizli tutulması hem de duruģmada hazır bulunma hakkına sahip olan kiģilerin yokluğunda kamuya açık duruģmada tanığı dinleme imkânı, ağır bir tehlikenin varlığını gerektirmektedir sayılı Kanun hakkında, Mahkeme, ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması halinde, bu tür tedbirlere baģvurma imkânını öngörmektedir. 44. Mahkeme, (yukarıda anılan) Al-Khawaja et Tahery kararında, Büyük Daire nin, tanığın duyduğu korku sebebiyle duruģmada hazır bulunmaması hususunu incelediğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, iki tür korkunun öngörülebilir olduğunu belirtmiģtir: Sanığın ya da sanık hesabına çalıģan kiģilerin tehditlerine veya diğer hilelerine bağlı olarak duyulan korku ve duruģmada sorgulama olayının meydana getirebileceği sonuçlara dayalı daha genel bir korku. Tanığın hissettiği korku, sanıktan ya da sanık hesabına çalıģan kiģilerden kaynaklandığında, hâkimin sanığa ya da temsilcilerine, tanığı çapraz sorguya tabi tutma imkânı vermeksizin ya da tanığı Ģahsen huzuruna çıkmaya zorlamaksızın ve söz konusu ifadenin sanık aleyhine yegâne ya da belirleyici delil teģkil etme ihtimali olsa bile, duruģma sırasında tanığın ifadesinin okunmasına izin verdiği anlaģılabilmektedir. Bununla birlikte, tanığın duruģmada hazır bulunmaktan muaf tutulması için korkusunun doğrudan sanığın tehditlerinden kaynaklanması gerekli değildir. Mahkeme nin içtihadı, çoğu zaman, ifade verecek tanıkların duydukları korkunun doğrudan sanığın ya da sanık hesabına çalıģan kiģilerin tehditlerinden kaynaklanmadığını göstermektedir. Bununla birlikte, tanık tarafından duyulan her türlü kiģisel korku, tanığı duruģmada hazır bulunmaktan muaf tutmak için yeterli değildir. Hâkim, öncelikle tanığın hissettiği korkunun objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığını ve ikinci olarak, bu objektif gerekçelerin somut unsurlara dayanıp dayanmadığını

16 16 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI tespit etmek amacıyla uygun araģtırmaları yürütmelidir (Yukarıda anılan, Al-Khawaja ve Tahery, ). 45. Oysa somut olayda, 16 Eylül 2009 tarihli ifade tutanağından anlaģıldığı üzere, tanığın ifadelerini alan Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi, tanığın gizliliğinin korunmasını haklı gösteren nedenleri ya da diğer yandan, savunma makamının yokluğunda tanığı dinlemesinin sebeplerini açıklamamıģtır. Hâkim, herhangi bir açıklama sunmaksızın, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 58. maddesinin 2. ve 4. fıkraları ve 5276 sayılı Kanun uyarınca tanığın kapalı duruģma sırasında dinlendiğini belirtmekle yetinmiģtir. Dosyadan, bu hâkimin gizli tanığın objektif gerekçelere dayalı bir korku yaģayıp yaģamadığını belirlemeye çalıģmadığı anlaģılmaktadır. Bu bağlamda, Mahkeme, ifade tutanağı okunduğunda, gizli tanığın herhangi bir tehditten bahsetmediğini ya da genel biçimde bir korkusunu ya da misilleme endiģesini dile getirmediğini kaydetmektedir. 46. Mahkeme akabinde, yargılamayı yürüten ceza mahkemesi, yani Malatya Ağır Ceza Mahkemesi nin, kendisini tanığın gizliliğini korumaya ve tanığı savunma tarafının huzurunda dinlememeye iten sebepleri de ileri sürmediğini saptamaktadır. Yalnızca bazı kısımları taraflarca dosyaya sunulan, Ağır Ceza Mahkemesi nin gerekçeli kararından anlaģıldığı üzere, savunma tarafının tanığın dinlenmesine iliģkin talebini reddetmek amacıyla, söz konusu mahkeme, baģka herhangi bir açıklama sunmaksızın, gizli tanığın kimliğinin ifģa edilemeyeceğini ve tanığın ifadesinin, kendi bakıģ açısına göre yargılama usulüne uygun olarak istinabe yoluyla alındığını belirtmekle yetinmiģtir. Dosyadan, bu mahkemenin tanığın endiģe duyup duymadığını, Ģayet endiģe duyuyorsa, bu endiģelerin objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığını belirlemek amacıyla araģtırmalar yürütmediği anlaģılmaktadır. 47. Hükümet, gizli tanığın, terör örgütü üyesi olduklarından Ģüphelenilen kiģiler aleyhine ifade vermesi sebebiyle, misillemeden korkmak için haklı sebeplerinin bulunduğunu vurgulamaktadır. Mahkeme,

17 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 17 bu tür bir tehlikenin varlığını küçümsememektedir ve gizli tanığın kimliğinin ifģa edilmesinin, muhtemelen bu tür bir tehlike oluģturabileceğini düģünmek tamamen yasaya uygundur. Bununla birlikte, bu durum, yerel mahkemeleri, hangi sebeplerle, tanığın kimliğinin gizli tutulduğunu ve tanığın savunma tarafının huzurunda dinlenmediğini araģtırma yükümlülüğünden kurtaramayacaktır (bk. bu anlamda, Visser/Hollanda, No /95, 47-48, 14 ġubat 2002, ve Krasniki/Çek Cumhuriyeti, No /99, 80-83, 28 ġubat 2006). Dolayısıyla, somut olayda, yerel mahkemelerin bu nedenleri araģtırdıklarını ortaya koymamaları sebebiyle, baģvuranların tanığı sorgulama ya da sorgulatma imkânına sahip olmamalarının makul bir gerekçeyle haklı gösterildiği kanaatine varılamayacaktır. 48. Bu sonuca rağmen, Mahkeme, diğer kriterlerin incelenmesi gerektiği kanısına varmaktadır (yukarıda 39. paragraf). 2. Başvuranların mahkûm edilmesinde gizli tanığın ifadesinin önemi ne olmuştur? 49. Mahkeme, bu noktada, baģvuranların suçlu olduğu sonucuna varılan kararda gizli tanığın ifadesinin öneminin ne olduğunu belirlemeli ve özellikle ihtilaf konusu ifadenin yegâne ya da belirleyici delil teģkil edip etmediğini araģtırmalıdır. Al-Khawaja ve Tahery (yukarıda anılan, 131) kararında, Mahkeme, böylelikle belirleyici delil kavramına iliģkin Ģunları ifade etmiģtir: ( ) belirleyici ifadesi, ispatlayıcı ifadesinden daha güçlü bir anlam taģımaktadır, yani delil bulunmaksızın, mahkûm edilme ihtimalinin beraat etme olasılığından daha düģük olmasının süreklilik arz etmesi yeterli değildir. ( ) Gerçekte, belirleyici kelimesi, dava hakkında karar verilmesini sağlayacak derecede önemi bulunan bir delile iģaret ederek, dar bir anlamda kullanılmalıdır. ġayet duruģmada hazır bulunmayan bir tanığın ifadesi diğer unsurlarla desteklenirse, bu ifadenin belirleyici

18 18 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI niteliğine iliģkin değerlendirme, söz konusu diğer unsurların ispat gücüne bağlı olacaktır. 50. Böylelikle, itiraz edilen delilin önemini değerlendirmek için, mahkemeler tarafından incelenen delillerin tamamının dikkate alınması yeterli değildir, mahkûmiyet kararının fiilen hangi delillere dayandırıldığını ve dolayısıyla sanığın mahkûm edildiği suçu ve sanığın cezai sorumluluğunu oluģturan farklı unsurların neler olduğunu araģtırmak gerekmektedir (Yukarıda anılan, Tseber, 54-55). 51. Somut olayda, Mahkeme, ulusal mahkemelerin baģvuranları yasadıģı örgüte üye olma suçundan mahkûm etmek amacıyla pek çok delil unsurunu göz önünde bulundurduklarını tespit etmektedir (yukarıda paragraflar). Mahkeme, gizli tanığın ifadesinin, söz konusu mahkûmiyet kararında aleyhte yegâne delil teģkil etmediğini kaydetmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, aleyhte olan tek delilin, gizli tanığın ifadesi olduğu ve bu ifadenin destekleyici nitelikteki diğer delil unsurları bulunmadan suçluluk tespitine varılmasını sağlayamayacağı gerekçesiyle, baģvuranların suç ortaklarından birinin beraatına karar verildiğini kaydetmektedir. 52. Böylelikle, gizli tanığın ifadesi, baģvuranların mahkûmiyetlerinde aleyhte yegâne delil teģkil etmese bile, bununla birlikte, belirleyici bir delil teģkil etmektedir. Mahkeme, bu bağlamda, ilgililerin yasadıģı örgüte mensup olma suçundan mahkûm edildiklerini kaydetmektedir. Oysa baģvuranlar ile yasadıģı örgüt arasındaki organik bağın varlığının, esasen gizli tanığın ifadelerine dayandırıldığı tespit edilmektedir. BaĢvuranların Tunceli de YDG-H örgütü üyesi olduklarını bu tanık belirtmiģtir. Diğer delil unsurları ise, ilgililerin PKK ya destek gösterileri dâhil olmak üzere, bazı gösterilere katılmaları ve DTP binasına gidiģ-geliģleri ile ilgilidir. Mahkeme ye göre, polisin gözetimi çerçevesinde tespit edildiği Ģekliyle, ilgililerin siyasi parti binasına gidiģ-geliģleri ya da PKK ya destek gösterilerine katılmaları, suçlanan örgüte mensup olduklarına dair ispatlayıcı deliller teģkil etmemektedir. Dolayısıyla, Ağır Ceza

19 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 19 Mahkemesi nin diğer delil unsurlarına dayanmasına rağmen, bu delillerin ispat gücünün düģük olması sebebiyle, gizli tanığın ifadesinin, yasadıģı örgüte mensup oldukları gerekçesiyle baģvuranların suçlu bulunmasında belirleyici bir rol oynadığı inkâr edilememektedir. 53. Mahkeme dolayısıyla, yerel mercilerin, savunma tarafının maruz kaldığı güçlükleri gidermek amacıyla yeterli tedbirleri kabul edip etmediğini denetlemelidir. 3. Savunma tarafının maruz kaldığı güçlükleri gidermek amacıyla yeterli usuli güvenceler bulunmakta mıydı? 54. DuruĢmada hazır bulunmayan tanığın ifadesi ile ilgili olarak yargılamanın hakkaniyete uygun olup olmadığı sorununun ortaya çıktığı her davada, tanığın ifadesinin kabul edilmesiyle savunma makamının maruz kalacağı zorlukları giderebilecek yeterli unsurların, özellikle de bu tür bir delilin güvenilirliğini doğru ve hakkaniyete uygun Ģekilde değerlendirme imkânı veren sağlam usuli güvencelerin bulunup bulunmadığının, en titiz Ģekilde inceleme yapılarak bilinebileceğini hatırlatmak gerekmektedir. Bu sorunun incelenmesi, duruģmada hazır bulunmayan tanığın ifadesinin davadaki önemi dikkate alındığında, bu ifadenin yeterince güvenilir olup olmadığının teyit edilmesine olanak sağlamaktadır (Yukarıda anılan, Al- Khawaja ve Tahery, 147 ve 161). 55. Mahkeme, bu bağlamda, aleyhte tanıkları sorgulama ya da sorgulatma hakkının, adil yargılanma hakkının bir güvencesini oluģturduğunu, zira bu hakkın, yalnızca iddia makamı ile savunma makamı arasında silahların eģitliği ilkesinin sağlanmasını amaçlamadığını, aynı zamanda savunma makamına ve adli sisteme, ihtilaf konusu ifadelerin inandırıcılığını, güvenilirliğini ve suçlamaların esasını denetlemeye yönelik temel bir araç sunduğunu tespit etmektedir (Yukarıda anılan, Tseber, 59)

20 20 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 56. Mevcut davada, Mahkeme, gizli tanığın ifadelerinin, kapalı duruģma sırasında Bingöl Ağır Ceza Mahkemesi Hâkimi tarafından istinabe yoluyla alındığını kaydetmektedir. Mahkeme dahası, tanığın kimliğini bilen bu hâkimin, tanığın inandırıcılığını ve muhtemelen Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ne bu hususta bilgiler sunmak amacıyla ifadesinin güvenilirliğini teyit etmediğinin anlaģıldığını kaydetmektedir. 57. Malatya Ağır Ceza Mahkemesi hâkimlerine iliģkin olarak, tanığın bu mahkeme huzuruna çıkarılmaması sebebiyle, hâkimler, tanığın ifadesinin inandırıcılığını ve güvenilirliğini doğrudan değerlendirme imkânı bulamamıģlardır. Bu gizli tanığın duruģmada hazır bulunmaması, böylelikle, davanın esasına bakan hâkimlerin, tanığın sorgulanması sırasında davranıģlarını gözlemlemelerini ve dolayısıyla tanığın inandırıcılığı konusunda kendi fikirlerini oluģturmalarını engellemiģtir (Kostovski/Hollanda, 20 Kasım 1989, 43, A serisi No. 166, ve Van Mechelen ve diğerleri/hollanda, 23 Nisan 1997, 60, Derleme 1997-III). Ağır Ceza Mahkemesi nin gizli tanığın ifadesinin güvenilirliğinin sağlanması konusunda yeterli özeni gösterdiği kanaatine de varılamayacaktır. Söz konusu mahkemenin kararında, gizli tanığın inandırıcılığının, ifadesinin güvenilirliğinin veya tanığı gerçeğe aykırı ifade vermeye itebilecek olası sebeplerin değerlendirilmesiyle ilgili herhangi bir ifade yer almamaktadır. Gizli tanık olduğunu ileri süren bir kimsenin duruģmada hazır bulunmasının ve bir yazı göndermesinin ardından bile, Ağır Ceza Mahkemesi, gerçekten gizli tanığın söz konusu olup olmadığını ve tanığın dinlenme kararını gönüllü olarak verip vermediğini teyit etmeye çalıģmamıģtır. Oysa gizli tanık olduğunu ileri süren kiģi tarafından Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ne gönderilen yazı, söz konusu kiģinin ifadesinin güvenilirliği hakkında Ģüphe oluģturabilecek nitelikteydi. 58. Mahkeme ayrıca, baģvuranlar ve avukatlarının, yargılamanın hiçbir aģamasında, gizli tanığı sorgulama ve tanığın inandırıcılığına itiraz etme imkânı bulamadıklarını saptamaktadır. Bu tanıkla yüzleģtirilmeyerek,

21 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 21 baģvuranlar ve avukatları, tanığın ifadelerinin güvenilir olup olmadığını hissetmelerini sağlayabilecek Ģekilde, tanığın sorulara verdiği tepkileri doğrudan gözlemleme imkânına sahip olmamıģlardır. Bununla birlikte, tanığın gizliliğini koruma yönündeki meģru menfaat göz önünde bulundurularak bunu yapmak mümkün olmuģtur. Gerçekte, hâkim savunma makamının yokluğunda tanığın dinlenmesine izin verdiğinde, CMK nın 58. maddesinin 3. fıkrası, gizli tanığın ses ve görüntüsünün aktarılması yöntemiyle, duruģma salonundan baģka bir salonda dinlenebilmesini ve sanıkların kendisine sorular sorabilmesini öngörmektedir. Ağır Ceza Mahkemesi, iç hukukta öngörülen bu yöntemi uygulamamıģ ve bu bağlamda herhangi bir açıklamada bulunmamıģtır. Böylelikle, savunma makamı açısından doğrudan yüzleģtirme yapılmaması yönündeki engeli gidermek için gizli tanığın ifadelerine baģvurma durumunda iç hukukta kabul edilen usuli güvencelerin uygulanmasını öngörmediği anlaģılmaktadır. 59. Mahkeme, son olarak, ulusal mahkemeler tarafından verilen kararlarda kabul edilen gerekçeden, mahkemelerin, daha az kısıtlayıcı tedbirlerin gizli tanığı koruma amacına ulaģmak için yeterli olup olmadığını araģtırmadıklarının anlaģıldığını saptamaktadır. Böylelikle, bazı durumlarda, tanığı koruma amacına bu tanığın kimliği ifģa edilmeyerek ulaģılabilmektedir. Diğer durumlarda, tanıma riski nedeniyle sanığın tanığı görmesinin engellenmesi gerekebilmektedir. Yine diğer durumlarda, tanığın dinlenmesi sırasında yalnızca sanığın değil, aynı zamanda savunma makamının da duruģmada hazır bulunmasının engellenmesi gerekebilmektedir. Genel olarak, savunma tarafının haklarını kısıtlayan her türlü tedbir, kesinlikle gerekli olmalıdır ve Ģayet daha az kısıtlayıcı bir tedbir yeterli ise, bu tedbirin uygulanması gerekmektedir (Yukarıda anılan, Van Mechelen ve diğerleri, 58). Bununla birlikte, belirtildiği üzere, Ağır Ceza Mahkemesi nin kararının gerekçesinden, daha az kısıtlayıcı tedbirlerin öngörüldüğü ve yetersiz olarak değerlendirildiği anlaģılmamaktadır.

22 22 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 60. ġüphesiz, Hükümet, gizli tanığın ifadesinin Malatya Ağır Ceza Mahkemesi ndeki duruģma sırasında okunduğunu ve ilgililerin böylelikle bu tanığın ifadelerini yorumlama imkânına sahip olduklarını ileri sürmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme, aynı imkânın yerine tanığın mahkeme huzuruna çıkarılamadığını ve doğrudan dinlenemediğini yinelemektedir (bk. bu anlamda, Hulki Güneş/Türkiye, No /95, 95, AĠHM 2003-VII (alıntılar)). BaĢvuranlara sağlanan tanığın yazılı ifadelerini reddetme ya da çürütme imkânı, savunma makamının karģılaģtığı ve gizli tanığın söz konusu olmasıyla artan zorlukları giderebilecek bir nitelik taģımamaktaydı, zira savunma makamı çapraz sorgu aracılığıyla tanığın samimiliğine ve güvenilirliğine itiraz edecek bir durumda olmamıģtır (Yukarıda anılan, Al- Khawaja ve Tahery, , aynı zamanda bk., Trampevski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, No. 4570/07, 49, 10 Temmuz 2012). 61. Dolayısıyla, somut olayda merciler önünde sürdürülen yargılamanın, baģvuranlara savunma makamının karģılaģtığı engelleri giderebilecek nitelikte güvenceler sunduğu kanısına varılamayacaktır. 62. Sonuç olarak, yargılamanın adilliğini bir bütün olarak değerlendirerek, Mahkeme, baģvuranların savunma haklarına, adil bir yargılamanın gereklilikleriyle bağdaģmayan bir sınırlama getirildiği kanısına varmaktadır. Dolayısıyla SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendiyle birlikte 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmiģtir. II. SÖZLEġME NĠN 10. MADDESĠNĠN ĠHLAL EDĠLDĠĞĠ ĠDDĠASI HAKKINDA 63. BaĢvuranlar, SözleĢme nin 10. maddesini ileri sürerek, kendi bakıģ açılarına göre, yasal bir siyasi parti olan DTP lehine yürüttükleri faaliyetler sebebiyle mahkûm edilmelerinin, siyasi görüģlerini açıklama özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini ileri sürmektedirler. Diğer yandan, baģvuranların

23 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 23 ifadelerine göre, bu mahkûmiyet kararı DTP nin faaliyetlerini engelleme amacı taģımaktaydı. 64. Bu Ģikâyetin SözleĢme nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve baģka herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesinin bulunmadığını tespit ederek, Mahkeme, söz konusu Ģikâyetin kabul edilebilir olduğunu belirtmektedir. 65. Mahkeme, bununla birlikte, mevcut baģvuru ile ortaya konulan baģlıca hukuki sorunun, baģvuranlar aleyhine yöneltilen suçlamaların SözleĢme nin 6. maddesi anlamında hakkaniyete uygun bir yargılama sonucunda kanıtlanıp kanıtlanmadığının bilinmesinden ibaret olduğu kanısına varmaktadır. Bu soruya olumsuz yönde cevap vererek (yukarıda 62. paragraf), Mahkeme, SözleĢme nin 10. maddesi bağlamındaki Ģikâyetin esasının ayrıca incelenmesine gerek olmadığı kanaatine varmaktadır (Sadak ve diğerleri/türkiye (No.1), No /96, 29901/96, 29902/96 ve 29903/96, 73, AĠHM 2001-VIII). III. SÖZLEġME NĠN 41. MADDESĠNĠN UYGULANMASI HAKKINDA 66. SözleĢme nin 41. maddesi uyarınca, ġayet Mahkeme, iģbu SözleĢme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek SözleĢmeci Taraf ın iç hukuku, bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. A. Tazminat 67. BaĢvuranlar, maddi zarar için avro ve manevi zarar için avro talep etmektedirler. 68. Hükümet, bu talepleri reddetmektedir.

24 24 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 69. Mahkeme, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında herhangi bir nedensellik bağının bulunmadığı kanısına vararak, bu talebi reddetmektedir. Buna karģın, Mahkeme, manevi zarar için her baģvurana avro ödenmesi gerektiği kanaatine varmaktadır. 70. Mahkeme, son olarak, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 311. maddesinin 1. fıkrasının f) bendinin (yukarıda 26. paragraf), baģvuranlara, varılan ihlal tespitinin ardından yargılamanın yenilenmesini talep etme imkânı sunduğunu kaydetmektedir (bk. Gençel/Türkiye, No /99, 27, 23 Ekim 2003). B. Masraf ve giderler 71. BaĢvuranlar, masraf ve giderler için herhangi bir talep sunmamıģlardır. Dolayısıyla Mahkeme, kendilerine bu bağlamda herhangi bir meblağ ödenmesine gerek olmadığı kanısına varmaktadır. C. Gecikme faizi 72. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası nın marjinal kredilere uyguladığı faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranın uygun olduğuna karar vermektedir. BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, 1. Oybirliğiyle, baģvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. Oybirliğiyle, SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendiyle birlikte 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine;

25 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI Bire karģı altı oyla, SözleĢme nin 10. maddesi bağlamındaki Ģikâyetin esasının incelenmesine gerek olmadığına; 4. Oybirliğiyle, a) Davalı devletin, iģbu kararın SözleĢme nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesinleģeceği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek ve ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, baģvuranların her birine, manevi tazminat olarak avro (ikibin avro) ödemekle yükümlü olduğuna; b) Söz konusu sürenin bitiminden itibaren ödeme tarihine kadar, bu miktarlara Avrupa Merkez Bankası nın o dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranının üç puan fazlasına eģit oranda basit faiz uygulanmasına; 5. Oybirliğiyle, adil tazmine iliģkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir. ĠĢbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiģ; Ġçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 23 Haziran 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiģtir. Stanley Naismith Yazı ĠĢleri Müdürü András Sajó BaĢkan ĠĢbu kararın ekinde, SözleĢme nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Ġçtüzüğün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Yargıç Lemmens in sunduğu ayrık görüģ yer almaktadır.

26 26 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI YARGIÇ LEMMENS ĠN KISMĠ MUHALEFET ġerhġ MeslektaĢlarımın SözleĢme nin 10. maddesi bağlamındaki Ģikâyetin esasının ayrıca incelenmesine gerek olmadığı yönündeki görüģüne katılamayacağımdan dolayı üzüntü duymaktayım (kararın 65. paragrafı). Çoğunluk, mevcut baģvuru ile ortaya konulan baģlıca hukuki sorunun, baģvuranlar aleyhine yöneltilen suçlamaların SözleĢme nin 6. maddesi anlamında adil bir yargılama sonucunda kanıtlanıp kanıtlanmadığının bilinmesinden ibaret olduğu ve Mahkeme nin bu soruya olumsuz yönde cevap verdiği gerekçesiyle bu sonuca ulaģmıģtır (aynı davada (ibidem)). Bu karar varırken, çoğunluk, öncelikle Sadak ve diğerleri/türkiye (No. 1) (No /96, 29901/96, 29902/96 ve 29903/96, 73, AĠHM 2001-VIII) kararında olmak üzere, neredeyse tamamı Türkiye hakkında verilen onlarca kararda belirtilen içtihadına uymaktadır. Oysa kendi görüģüme göre, bir mahkeme, baģlıca hukuki sorun ile bir baģvuruda ortaya konulan diğer hukuki sorunlar arasında fark gözetmek ve ardından kendi incelemesini en önemli olduğuna kanaat getirdiği sorunların incelenmesiyle sınırlı tutmakla görevli değildir. Her türlü mahkeme, esasen hiçbir fark gözetmeksizin, kendisine sunulan Ģikâyetlerin her biri hakkında karar vermekle yükümlüdür. ġayet bir mahkeme - istisnai olarak - bu ya da Ģu Ģikâyeti incelemekten sakınabiliyorsa, bu durum, mahkemenin incelenmiģ olan bir baģka Ģikâyet üzerinde yoğunlaģmasından ya da kendi incelemesinin, bir diğer Ģikâyetle ilgili daha önce yapılan inceleme sonucuna herhangi bir (veya neredeyse hiçbir) katkı sağlamayacağı kanısına varmasından kaynaklanmaktadır ( farklı herhangi bir sorun ortaya çıkmamaktadır ). Bir mahkemenin, elbette açıkça dayanaktan yoksun olan bir Ģikâyeti veya baģvuranın kötü niyetli bir davranıģını ortaya koyabilecek asılsız bir Ģikâyeti incelemekle yükümlü tutulamayacağını eklemek istiyorum (bk. SözleĢme nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendinde belirtilen, bireysel baģvuru hakkının kötüye

27 BALTA VE DEMĠR / TÜRKĠYE KARARI 27 kullanılması niteliğindeki baģvurulara yapılan atıf; bk yine Bekauri/Gürcistan (ilk itiraz), No /02, 21, 10 Nisan 2012). Diğer yandan, bir Ģikâyetin incelenmemesi, baģvurana ödenmesi gereken adil tazmin miktarının belirlenmesi üzerinde etkiye sahip olabilmektedir. Aslında, incelenmeyen Ģikâyetin, gerçekte, söz konusu SözleĢme maddesinin ihlali yönünde bir tespite varılmasını sağlayabilecek dayanaklı bir Ģikâyet olması halinde, bu tespit, mantıksal açıdan manevi zarar için, hatta bazı durumlarda maddi zarar için ödenmesi gereken miktarın artmasına neden olabilmektedir. Bunun sebebi, adil tazminin, tespit edilen ihlal ya da ihlaller ile arasında illiyet bağı bulunan zararı kapsamasıdır. Dolayısıyla belirli bir Ģikâyetin karara bağlanmamasına karar vererek, Mahkeme, baģvuranı parasal bir menfaatten mahrum bırakma tehlikesi yaratmaktadır. Somut olayda, baģlıca Ģikâyet, yani SözleĢme nin 6. maddesinin 3. fıkrasının d) bendiyle birlikte 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği yönündeki Ģikâyet, 10. maddenin ihlali bağlamındaki Ģikâyetin niteliğinden çok farklı bir nitelik taģımaktadır. 10. madde bağlamındaki Ģikâyete dair incelemenin, ilk Ģikâyet hakkında varılan sonuca herhangi bir katkı sağlamayacağının nasıl ileri sürülebileceğini anlayamıyorum. Daha genel anlamda, Mahkeme nin, 10. maddenin ihlaline iliģkin Ģikâyetin esası hakkında karar vermekten sakınmasını haklı gösterecek nitelikte herhangi bir ikna edici gerekçenin bulunmadığı kanısındayım. Böylelikle, kararın hüküm kısmındaki 3. madde açısından karģı oy kullandım.