TÜRK HUKUKUNDA BİRLEŞME

Transkript

1 TÜRK HUKUKUNDA BİRLEŞME Kerim BÖLTEN 1 A. GİRİŞ I. Birleşme Kavramı Birleşme kavramı ne Türk Ticaret Kanunu nda ( TK ) ne Sermaye Piyasası Kanunun ( SerPK ) II/23.2 sayılı Birleşme ve Bölünme Tebliğinde ( BBT ) ne de diğer ikincil mevzuatlarda tanımlanmıştır. Buna rağmen TK nın içerdiği birleşmeye ilişkin ilkelerden ve çeşitli hükümlerden yararlanılarak ticaret ortaklıklarının birleşmesi kavramını, bir sözleşme bağlamında, bir veya daha çok ticaret ortaklığının malvarlıklarını tasfiye etmeksizin mevcut ve yeni kurulan bir ticaret ortaklığı tarafından devralınması, devralınan malvarlıklarının karşılığında, devralan ortaklığın paylarının, önceden belirlenmiş bir değişim oranına göre devrolunan ortaklık veya ortaklıkların ortakları tarafından kendiliğinden iktisap edilmesi ve bu kişilerin devralan ortaklığın ortağı olmaları TK anlamında birleşmedir. 2 Bu tanım birleşmeye ilişkin bütün unsurları bulundurmaktadır. Bu unsurlara bakarsak: Birleşme, bir devralan ortaklık ile en az bir devrolunan ortaklık arasında gerçekleştirilen iradi bir işlemdir. Birleşme işlemi, birleşme sözleşmesi olarak adlandırılan bir sözleşmeye göre gerçekleştirilir. Devrolunan ortaklıkların malvarlıklarının devri, devrolunan ortaklıklarının birleşmeyi onaylayan kararının ticaret siciline tescili üzerine kendiliğinden ipso iure gerçekleşir. Bu malvarlıklarının devralan veya yeni kurulan ortaklığa geçişi külli halefiyet ilkesi bağlamında meydana gelir. Bu birleşme-kaynaşmada devrolunan ortaklığın malvarlığı karşılığında, daha önce belirlenmiş bir değişim oranına göre devralan ortaklığın payları, devrolunan ortaklığın (veya ortaklıkların) ortaklığınca kendiliğinden iktisap edilir. 3 Devrolunan ortaklık tasfiyesiz sona erer. 1 İstanbul Barosu Stj. Avukatlarından 2 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 608

2 306 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 II. Birleşmenin Kaynakları Birleşmenin kaynakları iç ve dış kaynaklar olarak ikiye ayrılmaktadır. İç kaynakların başında TK nın maddeleri gelmektedir. Ayrıca TK m.134 ve 135 birleşmeye uygulanmaktadır. Maddi hukuk açısından iç kaynaklardan bir diğeri ise SerPK dır. SerPK da birleşme ile ilgili düzenleyici herhangi bir norm bulunmamaktadır. Ancak SerPK madde 23 e göre, birleşme önemli işlemler arasında sayılmıştır ve SerPK nın 23. maddesi anlamında önemli nitelikte bir işleme olumsuz oy verip bunu tutanağa geçirten bir pay sahibi ortaklıktan ayrılma hakkını kullanabilecektir (SerPK m.24 vd). 4 Buna ek olarak, SerPK madde 130, f.3 uyarınca SerPK ya tabi birleşmelerde nominal değerin binde üçünü geçmemek üzere Sermaye Piyasası Kurulu ( SPK ) bütçesine gelir kaydedilmek üzere ücret yatırılır. 5 SPK, SerPK nın 23. maddesinden aldığı yetki ile BBT yi yayımlamıştır (RG , 28865). Taraflardan en az bir tanesinin halka açık anonim ortaklık ( HAAO ) olduğu birleşmelerde bu tebliğ uygulanır. 6 TK ve SerPK da yer alan düzenlemelere ek olarak, Vergi ve Rekabet Hukukunda da birleşmeye ilişkin bir takım düzenlemeler yer almaktadır. Birleşmenin Vergi Hukuku yönünden kaynağı, Kurumlar Vergisi Kanununun ( KVK ) madde hükümleri ve ilgili tebliğdir. 7 Rekabet Hukuku açısından ise temel kaynaklar 4054 s. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ( RKHK ) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğdir. RKHK nın Birleşme veya Devralma başlıklı 7. maddesine göre, Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Yine RKHK nın 10. maddesi uyarınca, RKHK nın 7. maddesi kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmalarının Rekabet Kurumuna ( RK ) bildirilmesi ve izin alınması gerekmektedir. Bu hususun dayanağı 4 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy. 98

3 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 307 ise RKHK nın Kurulun Görev ve Yetkileri başlıklı 27. maddesinin, birinci fıkrasının d bendinde yer alan Birleşme ve devralmalara izin vermek ibaresidir. Bu noktada RK kendisine yapılan bildirimden itibaren 15 gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihaî incelemeye almaya karar verecektir. Nihai incelemeye almaya karar vermesi durumunda birleşme veya devralama nihai karar verilene kadar askıda kalacaktır. Ayrıca RK nın kendisine yapılan müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukukî geçerlilik kazanır. Bu şekilde, söz konusu birleşme ve devralmalar bir ön denetime (ex ante) tabi tutulmaktadır. 8 Birleşme veya devralmanın RK ya bildirilmemesi halinde RK nın yürüteceği işlemler ve yaptırımlar ise RKHK nın 11. maddesinde yer almaktadır. Birleşme ve devralmalara ilişkin hukukumuz bakımından mehaz nitelikteki dış kaynak tarihli ve 78/855 sayılı Avrupa Ekonomi Topluluğunun ( AET ) Anonim Ortaklıkların ( AO ) birleşmelerine ilişkin 3.yönergesidir (son olarak 2009/109/AB sayılı yönergeyle değiştirilmiştir.). Bu yönerge bir Avrupa Birliği ( AB ) üyesinin ülke içi birleşmeleri hakkında olup üyelerin birleşme hukukunu uyumlaştırmayı amaçlamaktadır. 9 III. Birleşme Türleri Ticaret ortaklıklarının birleşmesi bir ortaklığın diğerini devralması (devralma şeklinde birleşme) veya yeni bir ortaklık içinde bir araya gelmeleri (yeni kuruluş şeklinde birleşme) şeklinde gerçekleşebilmektedir. Devralma şeklinde birleşmede, bir ya da birden fazla ticaret şirketinin veya bir ticari işletmenin diğer bir ticaret şirketine tüm malvarlığı ile katılması veya onlar tarafından devralınmasıdır. 10 Bu türe kanuni olmayan bir terimle devrolunan ortaklık açısından bakışla, katılma veya iltihak da denilir. 11 TK madde 136, f.2 hükmünde, 136 ilâ 158 inci maddelerin uygulamasında, kabul eden şirketin devralan, katılan şirketin devrolunan diye adlandırılacağı belirtilmektedir. Birleşmeyle, devralan ortaklık devrolunan ortaklığın veya ticari işletmenin malvarlığını bir bütün halinde 8 İnal Law Office, 2010/4 S. Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin Uygulamaya Getirdiği Yenilikler 9 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 609

4 308 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 iktisap eder. 12 Söz konusu işlemin dayanağını ise Külli Halefiyet ve TK madde 11, f.3 te yer alan Ticari İşletmenin Bütünlüğünün Korunması prensipleridir. Birleşme neticesinde devrolunan ortaklık sona erer ve ticaret sicilinden silinir ancak devrolunan bir ticari işletme ise tüzel kişiliği olmadığından, sona ermesi de söz konusu olmayacaktır. Buna karşılık, devralan şirketin tüzel kişiliği türünde bir değişme olmaz aynen devam eder; sadece şirketin sermayesi ile duruma göre ortaklarında bir değişiklik meydana gelir. 13 Diğer taraftan, birleşen ortaklıkların, (sırf) birleşme için kurulmuş bulunan bir ticaret ortaklığının içinde (bünyesinde) birleşmeleri, yani malvarlıkları itibariyle kaynaşıp bütünleşmeleri TK da yeni kuruluş şeklinde birleşme terimiyle ifade edilmiştir (TK m.136.1, bent b). TK da yeni kurulan ticaret ortaklığı için zorunlu bir tür belirlenmemiştir. Ancak yeni kurulan ortaklık TK daki düzenlemeler doğrultusunda bir AO, Limited Ortaklık ( LO ), Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Ortaklık ( SPBKmO ) veya Kooperatif Ortaklığı ( KoopO ) olabilecekken; Komandit Ortaklık ( KO ) veya Kolektif Ortaklık ( KolO ) olamayacaktır. Yeni kuruluş, TK madde 143 hükmüne tabidir. TK madde 143 uyarınca, yeni kuruluş yoluyla birleşmede TK nın ve Kooperatifler Kanununun ( KoopK ) ayni sermaye konulmasına dair düzenlemeleri ve asgari ortak sayısına ilişkin hükümleri dışındaki hükümleri yeni kuruluşa da uygulanır. 14 Ayni sermaye konulmasına ilişkin TK nın 342 vd maddelerinin uygulanmamasının temel sebepleri külli halefiyet prensibi ve birleşme raporunun doğal yapısında barındırdığı güvenlik sistemi ile ayni sermayenin denetimin örtüşmesidir. Devralma veya yeni kuruluş şeklinde birleşme dışında diğer birleşme türlerine bakarsak: - İki taraflı ve Çok Taraflı Birleşme. Birleşme, bir devrolunan ticari ortaklık ve onu devralan bir ticari ortaklık arasında ise iki taraflı birleşme söz konusu olurken, birden fazla devrolunan ortaklık olması halinde çok taraflı birleşme söz konusu olacaktır. - İhraçlı (Çıkarmalı) Birleşme. Birleşmede, devralınan ortaklığın ortağına veya ortaklarına TK madde 141 uyarınca ayrılma akçesi ödenerek, bu ortaklara birleşilmiş veya devralan ortaklıkta yer 12 Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 609

5 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 309 verilmiyorsa ihraçlı (çıkarmalı) birleşme söz konusudur. 15 Söz konusu birleşme şekli ile HAAO bir Kapalı Anonim Ortaklığa ( KAO ) dönüşebilmektedir. Bu tür birleşmeye uluslararası literatürde squeeze out merger veya squeeze out denilmektedir. - Üç Yanlı Birleşme. Üç köşeli birleşmede, ayrılma akçesi ödenerek birleşmeden çıkarılacak ortaklara, nakit ayrılma akçesi yerine başka bir ortaklığın, çoğu kez Topluluğun bir diğer ortaklığının payları verilir Topluluk İçi Birleşmeler. Devrolunan ortaklık veya ortaklıklar, devralan ortaklığın yavru ortaklığı veya karşılıklı iştirak oluşturan veya oluşturmayan iştiraki olabilir, hatta her iki ortaklık hem bağlı hem de hakim ortaklık konumunda bulunabilir. Bu tür birleşmeleri Topluluk içi birleşmeler diye adlandırabiliriz. 17 TK söz konusu birleşmelerle ilgili olarak sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşmesi kenar başlığı altında 155.ve156.maddelerinde özel hükümler öngörmüştür. Bu noktada öncelikle kavram olarak kolaylaştırılmış birleşme nin ne olduğuna değinmek ileride yapılacak açıklamaların benimsenmesinde yardımcı olacaktır. Geçerli bir birleşme ve devralmanın söz konusu olabilmesi için TK da bir takım sıralı işlemler dizisi öngörülmüştür. Birleşme işlemi, SerPK da belirtildiği üzere önemli bir işlemdir. Bu nedenle TK da öngörülen yoğun prosedürü makul karşılamak gerekmektedir. Söz konusu işlemlerde eksiklik birleşmenin geçersiz sayılmasına sebep olabilmektedir. İşte kolaylaştırılmış birleşme kavramı neticesinde birleşmeye katılan ticaret ortaklıklarının TK da öngörülmüş olan işlemlerin bazılarından muaf tutulması sağlanmıştır. Ancak kolaylaştırılmış birleşmenin söz konusu olabilmesi için TK da belirli şartların varlığı aranmaktadır. Bunlar: Devralan ortaklığın devrolunan ortaklık veya ortaklıkların oy hakkı veren paylarının tamamına sahip olması veya Oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahip olması ve azınlıkta kalan ortakların TK da belirtilen şekilde tatmin edilmiş olmaları ve ek ödeme borcu veya her hangi bir kişisel edim yükümlülüğün yanıt sorumluluğunun doğmamış olmasını gerektirmektedir İlaveten burada dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli şart ise ko- 15 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy. 105

6 310 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 laylaştırılmış birleşmenin sadece sermaye ortaklıkları arasında gerçekleşebileceğidir. - Gerçek Olmayan Birleşmeler. Bir ticaret ortaklığının başka bir ticaret ortaklığının işletmesini Borçlar Kanunu ( BK ) madde 202 uyarınca aktifi ve pasifiyle devralır ve devralma bedelini, işletmesi devralınan ticaret ortaklığının tasfiyesinden doğan tasfiye paylarının dağıtımı suretiyle öderse gerçek olmayan birleşme söz konusu olur. 18 Şayet bedel devralan ticaret ortaklığı tarafından nakden ödenirse ayrılma akçeli (ihraçlı) birleşmeye benzeyen gerçek olmayan birleşme ortaya çıkar HAAO. HAAO larda birleşmeye TK hükümleri yanında SerPK madde 23 (1)/a ve madde hükümleri ile SerPK geçici 1. maddesinin 1.fıkrası uyarınca şimdilik geçerliliğini koruyan SerPK nmın I/31 sayılı tebliğinin hükümleri uygulanır. 20 Ayrıca II.23-2 sayılı BBT de bir tarafı HAAO olan birleşmelerde temel alınmaktadır. IV. Birleşmenin Denetlenememesi Sorunu Birleşmenin denetlenmesi hususu TK madde 148 de düzenlenmişti. Ancak, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin ( TOBB ) ileri sürdüğü maliyet gerekçesi haklı bulunarak( tarih ve sayılı R.G de yayımlanan tarih ve 6335 Sayılı Kanun un 43/2. maddesi hükmü gereğince) yürürlükten kaldırılmıştır. Türkiye bu özelliğiyle AET nin 78/855 sayılı yönergesine aykırı bir sistem benimsemiş olmakta ve dolayısıyla tüm AB ülkeleri arasında bir istisna oluşturmaktadır. Taraflardan en az birisinin HAAO olduğu birleşmelerde, SerPK nın II/23.2 sayılı BBT nin 7. maddesi uzman kuruluş raporu ile boşluk doldurulmuştur. Diğer birleşmelerde ise sorumluluk yönetim kurulundadır. 21 B. BİRLEŞMENİN ANA İLKELERİ I. Malvarlıklarının Kendiliğinden Birleşmesi İlkesi Ticaret şirketlerinin birleşmesi, ekonomik yönüyle malvarlıklarının veya ticari işletmelerin birleşmesi şeklinde gerçekleşmektedir. 22 Birleşen malvarlıkları birleşen ortaklıkların malvarlıklarıdır. Birleşme, devrolu- 18 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa 87

7 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 311 nan ortaklığın veya ortaklıkların, devralan ortaklık tarafından bir bütün olarak devralınması, yani devrolunan malvarlığının bütün halinde ve kendiliğinden geçmesiyle gerçekleşir. 23 TK madde 136, f.4 e göre, Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralır. Bu hükümde yer alan devralır kelimesi, bir satım veya benzeri sözleşmeyle değil, birleşme denilen hukuki işleme göndermede bulunur. Devrolunan malvarlığının geçmesi birleşmenin tescilinin ürünü olup, birleşme ipso iure olarak gerçekleşir. 24 II. Külli Halefiyet İlkesi Külli halefiyet, bir kişiye ait malvarlığı unsurlarının, kanunda öngörülmüş özel devir şekillerine uyulmaksızın tek bir olgu ile bir bütün halinde başkasına veya başkalarına geçmesidir. 25 Külli halefiyet ilkesi TK madde 136, f.2 ve madde 136, f.3 te yer almaktadır. III. Ortaklığın, Ortaklık Payının ve Haklarının Sürekliliği İlkesi Devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların ortaklarının, ortaklık paylarının ve haklarının usulüne uygun olarak belirlenmiş pay değişim oranına göre devralan şirketin payları üzerinde kendiliğinden devam etmesi hakkına süreklilik ilkesi denilmektedir. Süreklilik ilkesi TK nın Ortaklık Payının ve Hakkının Korunmasına ilişkin 140. maddesinde düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, Devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır. Süreklilik ilkesi sayesinde, devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların, ortaklarının ortaklık payları ve paya ilişkin bütün haklarının korunması sağlanmaktadır. Bu koruma pay sahibi açısından önem taşıdığı için TK madde 191, 192 ve 193 de öngörülen özel hükümlerle korunmuştur. Süreklilik ilkesinin üç tane istisnası bulunmaktadır. Bunlar: - Denkleştirme Ödenmesi. TK, pay değişim oranlarının hesaplanmasında çoğu kez, hatta daima ortaya çıkan kesirli sonuçların, se- 23 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 613

8 312 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 bebiyet verebileceği zorlukları aşabilmek için değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması kaydıyla nakit ödeme yapılmasına izin vermiştir. Kanun tahsis olunan payların onda biri dediği için burada belirlenen değerleme yöntemine göre hesaplanmış olan değişim oranındaki pay anlaşılır Ayrılma Akçesi. TK madde 141, f.2 de, Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler denilmiştir. Bu noktada bir çıkarmalı birleşme ( squeeze out merger ) söz konusu olmaktadır. - İntifa Senedi Açısından. Devralan ortaklık, devrolunan ortaklığın intifa senedi sahiplerine senedin türüne göre ve tabi olduğu hükümleri dikkate alarak ya da eşdeğerde konusu olan intifa senetleri vermek veya bunları birleşme sözleşmesi tarihindeki gerçek değerlerine göre değerlendirerek satın alıp bedelini ödemek zorundadır (TK madde 140.5). 27 IV. Tasfiyesiz Sona Erme ve İpso İure Kavramı Ticaret ortaklıklarının birleşmesinde ister devralma yoluyla olsun ister yeni kuruluş şeklinde olsun, devrolunan ortaklık veya ortaklıkların Yönetim Kurullarının ( YK ) almış olduğu ve Genel Kurul ( GK ) tarafından onaylanmış olan birleşme kararının yetkili Ticaret Siciline tescili ile birlikte devrolunan ortaklık veya ortaklıkların malvarlıkları bütün aktifi ve pasifiyle başka hiçbir işleme gerek olmadan devralan ortaklığa geçer ve devrolunan ortaklık veya ortaklıklar tasfiyesiz sona erer. Burada birleşme, devrolunan şirketin birleşmeye ilişkin kurucu nitelikteki kararının Ticaret Siciline tescili ile gerçekleşir. Devralan şirketin birleşme kararının tescili ise açıklayıcı niteliktedir. İpso iure ile ifade edilmek istenen, devrolunan ortaklığın birleşme kararının tescili ile bütün malvarlığının aktifi ve pasifiyle başka bir işleme gerek olmaksızın (kendiliğinden) devralan ortaklığa geçmesi ve bu geçiş ile birlikte, devrolunan ortaklığın ortaklarının, devralan ortaklıkta önceden belirlenmiş değişim oranına göre kararlaştırılmış olan ortaklık paylarını ve haklarını kendiliğinden iktisap etmesidir. Burada devralan ortaklığın, devrolunan ortaklığın ortaklarının, ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak miktarda sermaye artışını gerçekleştirmiş olup olmamasının bir önemi yoktur. Söz konusu ortaklık payları tescil ile kendiliğinden iktisap edilmektedir. 26 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sy 117

9 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 313 C. GEÇERLİ OLAN VE OLMAYAN BİRLEŞMELER I. Geçerli Birleşmeler - Ticaret Ortaklıklarında. TK madde 137 de yer alan listeye baktığımızda, kanun sermaye ortaklıklarının, şahıs ortaklıklarının ve kooperatiflerin hangi şartlar altında hangi ortaklıklarla birleşebileceğini düzenlemiştir. Bu düzenlemeye göre, sermaye ortaklıkları sermaye ortaklıklarıyla ve kooperatiflerle devrolunan veya devralan olup olmadığına bakılmaksızın birleşebilirken; şahıs ortaklıklarıyla sadece devralan ortaklık olması suretiyle birleşebilecektir. Aynı düzenleme kooperatifler içinde geçerlidir. Kooperatiflerde sermaye ortaklıkları ve kooperatiflerle devrolunan veya devralan ortaklık olup olmadığına bakılmasızın birleşebilirken; şahıs ortaklıklarıyla sadece devralan ortaklık olması suretiyle birleşebilecektir. Şahıs şirketleri ise şahıs şirketleriyle ve devrolunan şirket olması kaydıyla sermaye şirketleri ve kooperatiflerle birleşebilecektir. - Ticari İşletmede ve Adi Ortaklık ( AdO ) Açısından. Bir ticari işletme bir ticaret ortaklığıyla onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Eğer ticari işletme birden fazla kişi tarafından AdO olarak işletiliyorsa, gene aynı hüküm uygulanır. 28 Ayrıca ticari işletme devralacak ticaret ortaklığının ise TK madde 155 ve 156 da öngörülen kolaylıklardan da yararlanır. Birleşmede, ticari işletmenin TK madde 11, f.3 anlamında bütünlüğünün korunması olmazsa olmaz niteliktedir. 29 Eğer ticari işletmenin sahip olduğu malvarlığı unsurlarından bazıları birleşmenin dışında bırakılırsa bütünlük bozulacağından birleşmede geçerli olmayacaktır. TK haricinde ticari işletmenin bütünlüğünün birleşmede korunması gerektiği hususu Ticaret Sicili Yönetmeliğinin ( TSYön ) 132. maddesinde düzenlenmiştir. - Ticari İşletmelerin Birleşmesi. BK madde 202 ticari işletmelerin birleşmesine ilişkindir. BK 202 ye göre işletmeler, devralma veya yeni kuruluş şeklinde birleşebilirler. İkincisinde birleşme için kurulmuş bir ticari işletme birleşecek ticari işletmelerin malvarlıklarını devralacaktır Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa 101

10 314 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: Ticaret Ortaklığı Olmayan Tüzel Kişilerin Birleşmesi. Hukukumuzda dernek, vakıf, sendika gibi tüzel kişiler birleşemez. Mevzuatta bu konuda bir düzenleme yer almamaktadır. II. Geçerli Olmayan Birleşmeler TK nın Geçerli Birleşmeler başlıklı 137. maddesi hangi birleşmelerin caiz olduğunu düzenlediği için, caiz olmayan birleşmelerde söz konusu hüküm sayesinde zımni olarak belirlenmiştir. TK madde 137 neticesinde, bir anonim şirketin, ortakları ikinci derecede sorumlu olan bir şahıs şirketiyle (yani bir KO ve KolO ile) devrolunan şirket olarak birleşmesi mümkün değildir. Bu itibarla, bir sınırsız sorumlu şirketin (şahıs şirketi) bir sınırlı sorumlu şirketi (sermaye şirketini) devralması yasada uygun görülmemiştir. 31 Aynı şekilde, KoopO nun da devrolunan şirket olarak şahıs şirketleriyle birleşmesi mümkün değildir. Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle birleşmesi, ancak devrolunması şartıyla mümkün olduğundan, bir ticaret şirketini devralmak suretiyle birleşmesi caiz değildir (m.194/1). 32 D. ÖZEL DURUMLU TİCARET ORTAKLIKLARININ BİRLEŞMESİ I. Tasfiye Halindeki Bir Ticaret Ortaklığının Birleşmeye Katılması ve Şartları Tasfiye halindeki bir ortaklığın birleşmeye katılmasına ilişkin TK m 138 hükmünün kaynağı, İsviçre nin 30/10/2003 tarihli, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanunu ( BirK ) - dur. Ayrıca AET nin şirketlerin birleşmesine ilişkin 78/855 sayılı (9 Ekim /855/EWG) 3.Yönergenin 2. maddesinden de yararlanılmıştır. 33 TK daki düzenlemeler ışığında tasfiye halindeki bir ticaret ortaklığı da birleşmeye katılabilecektir. Ancak TK da bunun için dört şart aranmıştır. - Birinci Şart. Tasfiye halindeki ticaret ortaklığının malvarlığının dağıtılmasına başlanmamış olmalıdır (TK m.138.1). 34 TSYön ün 126. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, ortaklık tasfiye halinde ise malvarlığın ortaklar arasında dağıtılmaya başlanmadığını ispat etmek için, malvarlığının ortaklar arasında dağıtılmasına başlanma- 31 Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa 109

11 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 315 dığına ilişkin tasfiye memurlarınca hazırlanmış raporun ticaret sicil müdürlüğüne sunulması gerekmektedir. Verilmiş payların, aynen iadesi halinde de tasfiyeye başlanmamış olunduğu kabul edilecektir. - İkinci Şart. Tasfiye halindeki ortaklık sadece devrolunan ortaklık olabilecektir. Ancak TK madde 548 e göre, tasfiye halindeki şirket eğer tasfiye kararını kaldırırsa devralan ortaklık olarak birleşmeye katılabilir. - Üçüncü Şart. Ticaret ortaklığında iflas tasfiyesi yürütülmemesidir. İflas etmiş, iflas tasfiyesi aşamasında bulunan bir ortaklık birleşmeye katılamaz. Çünkü iflas bağlamında icra edilen iflas tasfiyesi ancak İcra İflas Kanununda ( İİK ) belirtilen hallerde kaldırılabilir Dördüncü Şart. Ortaklığın feshine mahkemenin karar vermemiş olması gerekmektedir. II. Sermayenin Kaybı ve Borca Batıklık Durumunda Birleşme TK, zararlarla sermaye kaybına uğramış veya borca batık duruma düşmüş ticaret ortaklıklarının da birleşmeye katılmasına izin vererek, finansal durumları kötü ortaklıkların da kurtarılması konusunda temel ve kanunda etkilim bir çare öngörmüştür. 36 İsviçre hukukunda bu tür birleşmeler, mali durumun düzeltilmesine ilişkin birleşme (Sanierungsfusion) olarak adlandırılmaktadır. 37 Sermayenin kaybı ve borca batıklık durumunda birleşmenin daha kolay anlaşılabilmesi için Sermayenin Kaybı, Borca Batıklık ve Serbestçe Kullanılabilir Özvarlık kavramlarının açıklanması ve sermayenin kaybı ve borca batıklık halinde birleşmenin bu kavramlar çerçevesinde incelenmesi faydalı olacaktır. - Sermayenin Kaybı ve Borca Batıklık. Sermayenin kaybı ve borca batıklık kavramlarının farklılığı TK madde 139, f.1 in dayandığı sistemin temelini oluşturmaktadır. 38 Aralarındaki temel fark, Borca Batıklık hem sermaye ortaklıkları hem de şahıs ortaklıkları için 35 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 620

12 316 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 söz konusu olabilirken; Sermayenin Kaybı sadece sermaye ortaklıkları açısından söz konusu olacaktır. Yani bir sermaye ortaklığı sermayesini TK da belirtilmiş oranda yitirdiği andan itibaren birleşmeye katılabilmesi için TK madde 139, f.1 de yer alan şartı sağlaması gerekmektedir. Diğer taraftan şahıs ortaklıkları açısından TK madde 139, f.1 hükmü sadece şahıs ortaklığının borca batık olması halinde söz konusu olacaktır. Bunun neticesini kısaca özetlersek, borca batık olmayıp sadece sermayesi zararlarla kayba uğramış şahıs ortaklıkları sermaye kaybının ölçüsü ne olursa olsun birleşmeye katılabilecek iken; sermaye ortaklıkları açısından sermaye kaybı veya borca batıklık halinde birleşmeye katılabilmeleri için TK madde 139, f.1 de yer alan, devralan ortaklığın, devrolunan ortaklık veya ortaklıkların kaybolan sermayesiyle borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olması gerekir şartının yerine gelmesi gerekmektedir. Peki nedir bu Sermaye Kaybı ve Borca Batıklık kavramları? Sermaye Kaybı, sermayenin bilanço zararları sebebiyle karşılıksız kalmasıdır ve sermayesiyle kanuni yedek akçelerinin toplamının yarısından fazlası zarar ile kaybolan bir sermaye ortaklığı kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilmesi mümkündür. Borca Batıklık ise, ortaklığın aktiflerinin borçlarını karşılamaması ve ortaklığın üçüncü kişilere karşı yükümlülüklerini yerine getirecek durumda bulunmaması demektir. 39 Şahıs ortakları açısından borca batıklık durumu yoksa sermaye kaybının sınırı yoktur. Sermayesinde kayıp meydana gelen şahıs ortaklığı serbestçe, yani birleşecek ortaklığın onu kurtaracak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığı olmasa bile birleşebilir Serbestçe Kullanılabilir Özvarlık Kavramı. Serbestçe Kullanılabilir Özvarlık, Esas Sözleşme ve Genel Kurul kararıyla herhangi bir özgüleme amacına bağlanmamış, ortaklığın istediği zaman istediği yerde kullanabileceği yedek akçeleri ifade eder. 41 TSYön ün 126. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, birleşmeye taraf olan şirketin sermayesiyle kanuni yedek akçelerinin yarısı 39 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa 111

13 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 317 zarar ile kaybolmuş veya borca batık durumunda olan şirketin kaybolan sermayesini veya borca batıklık durumunu karşılayabilecek miktarda serbestçe tasarrufta bulunabileceği özvarlığı olduğunun Serbest Muhasebeci Mali Müşavir veya Yeminli Mali Müşavir raporu ile ispatlanması ve söz konusu raporun ilgili ticaret sicillerine ibraz edilmesi gerekmektedir. Devrolunan ortaklıkların TK madde 397, f.4 kapsamında denetime tabi olması halinde bu rapor denetçi tarafından müdürlüğe verilir. Burada önem arz eden bir diğer husus ise TK madde 139, f.1 ile TK madde 376 arasındaki ilişkidir. Söz konusu maddelerde kullanılan bazı kavramlar aynı olduğu için iki madde arasında ilişki bulunmakta ve bazı sorunlar doğmaktadır. Birinci Sorun. TK madde 139 kapsamında işlem yapılması durumunda, TK madde 376 nın uygulanıp uygulanmayacağıdır. Bu sorunun kısmen olumlu cevaplandırılması mümkündür. YK sermayenin kaybı halinde birleşme çaresini GK ya TK madde 376, f.1 ve 2 anlamında iyileştirici bir önlem olarak sunar. 42 TK madde 376 f.2 veya 3 kapsamına giren bir AO ve TK madde 633 ve 734 yollaması ile bir LO birleşmeye katılıyorsa TK madde 376, f.3 deki ara bilanço çıkarılıp durumum değerlendirilmesi gibi işlemler YK tarafından yerine getirilir. Mahkemeye bildirimde bulunulur ve birleşmeyi bir proje olarak mahkemeye sunar ve iflasın ertelenmesini ister. 43 Bu noktada TK ile birlikte İcra ve İflas Kanunu ( İİK ) madde 179 ve 179 b uygulama alanı bulacaktır. İkinci Sorun. TK madde 376, f.3te belirtilen sırasında sona gitme halinde TK madde 139, f.1 in uygulama alanı bulup bulamayacağıdır. Eğer TK madde 376, f.3 te belirtilmiş olan sırasında sona gitme çaresine başvurulmuşsa artık TK madde 139, f.1 de belirtilen şart aranmayacak ve söz konusu ortaklık doğrudan birleşmeye katılabilecektir. E. BİRLEŞMEDE ORTAKLIK PAYLARI VE HAKLARININ KORUN- MASI VE DEVAMLILIK İLKESİ I. Genel Olarak Birleşmenin tarafı olan ortaklıkların, ortaklarının haklarının korun- 42 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 622

14 318 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 ması en az birleşmeye katılan ortaklıkların alacaklıların korunması kadar önem arz etmektedir. Ancak 6335 Sayılı Kanun la TK da yapılan değişiklikler, ortaklar yönünden endişelenmeyi gerektirecek boyutlara ulaşmıştır Sayılı Kanun ile TK da yapılan değişiklikler ile sadece birleşmenin denetlenmesinin kaldırılması hususunda değil, pay değişim oranının hesaplanmasındaki standart tahrip edilmiştir. Birleşmenin ana ilkelerini açıklarken, devrolunan ortaklığın GK sı tarafından alınmış birleşme kararının ticaret siciline tescili ile devrolunan ortaklıkların malvarlıkları kendiliğinden devralan ortağa geçer ve buna karşılık devrolunan ortaklıkların ortaklarının, birleşme sözleşmesinde belirtilmiş ve kabul edilmiş pay değişim oranına göre devralan şirkette ortaklık paylarını ve haklarını kendiliğinden yani ipso iure olarak iktisap edeceğinin belirtmiştik. İşte bu ilke dayanağını TK madde 140 ta bulmaktadır. Bu ilke ile birlikte, devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların pay sahiplerinin birleşme dolayısıyla son bulan ortaklıktaki hukuki durumuna denk bir durumun hedef ortaklıkta devam etmesi sağlanmış ve güvence altına alınmıştır. Bunun en hakkaniyetli şekilde sağlanabilmesi içinde pay değişim oranının en adil şekilde saptanması ve uygulanması gerekmektedir. Ancak 6335 Sayılı Kanun ile pay sahiplerinin bu güvencesi ellerinden alınmış ve tamamen vergi menfaatlerine göre düzenlemeler yapılmıştır. 148.maddenin kaldırılmasının sebebi ise TOBB temsilcileri ve uzmanlarının ileri sürdüğü maliyet görüşüdür. II. Pay Değişim Oranı Payların değişim oranı TK nın birçok hükmünde (TK madde 136, f.3; madde 140, f.2; madde 146, f.1 bent b, c ve e) yer alan bir kavramdır. 44 Devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların paysahiplerinin birleşmenin bünyesinde gerçekleşecek olan ortaklıktaki paylarının yüzdesi bu orana göre belirlendiğinden, devrolunan ortaklığın ortaklarının parasal nitelikteki menfaatleri açısından birleşmenin en önemli unsurunu oluşturmaktadır. Pay değişim oranının yanlış olarak tespiti halinde, TK madde 191 de belirtilen davanın açılması söz konusu olacaktır. Pay değişim oranı devralma şeklinde birleşmelerde olduğu kadar yeni kuruluş şeklinde birleşmelerde de önem arz etmektedir. Bunun sebebi yeni kuruluş ile birleşmede devrolunan şirketler bütün malvarlıkları ile birbirine karışarak tasfiyesiz olarak sona ermekte ve tek bir tüzel kişiliğe bürünmektedir. İşte bu yeni ortaklığın sermayesinin ne kadar olacağı, devrolunan ortaklıkların paysahiplerin ortaklık paylarının miktarının ve haklarının ne şekilde 44 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 623

15 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 319 olacağı bu orana göre belirlenmektedir. Bu önemi sayesinde pay değişim oranı birleşme sözleşmesi (yeni kuruluşta birleşme planı) ve birleşme raporunun zorunlu içeriğidir. TK madde 140, f.1 de pay değişim oranın hesaplanırken nelerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. TK madde 140, f.1 e göre pay değişim oranı hesaplanırken; - Birleşmeye katılan ortaklıkların malvarlıklarının değeri - Oy haklarının dağılımı - Önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınacaktır. Ortaklar bu emrin yerine getirilip getirilmediğini incelemek (TK madde 191), yerine getirilmemişse iptal davası açmak (TK madde 192) hakkını haizdir. 45 III. Vergi Hukukundaki Pay Değişim Oranına Ait Düzenlemenin Türk Ticaret Kanunu Karşısındaki Durumu Türk vergi mevzuatında birleşmede pay değişim oranlarının hesaplanmasında defter değerleri esas alınır ve sonuca, birleşmeye katılan ortaklıkların özvarlıklarının hesaplanması yoluyla ulaşılır. 46 Ancak söz konusu düzenlemenin TK ve AB hukuku uygulamaları doğrultusunda düzenlenmesi ve yeni düzenlemede TK madde 140, f.2 de öngörülmüş bulunan oysuz ve imtiyazlı paylar ile özel haklar için farklı hükümler bulunmalıdır. IV. Nakit Denkleştirme Ödenebilmesi Olanağı Birleşmenin ana ilkelerinden olan Süreklilik ilkesinin, denkleştirme ödemesi (TK madde 140, f.2), ayrılma akçesi (TK madde141, f.1) ve intifa senetlerinin satın alınması (TK madde 140, f.5), şeklinde üç adet istisnası olduğunu yazının Birleşmenin Ana İlkeleri başlığı altında Süreklilik ilkesini incelerken görmüştük. TK madde 140, f.2 ye göre, ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir. 47 Böylelikle hesaplamalardaki küsuratlar giderilir. 45 Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa 95

16 320 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 V. Oydan Yoksun Payların Sahiplerine Eşit Değerde Oydan Yoksun Pay, Oylu Pay veya Nakit Verilmesi Devrolunan ortaklıkta oysuz paylar bulunması halinde, bunlar karşılığında sermaye artırımında oysuz pay ihraç olunarak pay değişim oranına göre denk gelen miktarda hak sahiplerine verilir. 48 Devrolunan ortaklıkta oysuz pay yoksa, oysuz pay çıkarılmak istenmiyorsa veya çıkarılamıyorsa eşit değerde nakit verilir. Bu halde oylu pay verilmesine engel yoktur. VI. İmtiyazlı Paylar ve Özel Haklar TK, devrolunan ortaklıktaki mevcut imtiyazlı paylar karşılığında devralan ortaklıkta eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilmesini emretmektedir. 49 Karşılık belirlenirken imtiyazın neye ilişkin olduğu (TK madde 478 e göre, oy ve rüçhan hakkında, tasfiye payında ve kar payında imtiyaz sağlanabilmektedir.) dikkate alınmalı ve devralan ortaklıkta da aynı kapsamda ve içerikte imtiyaz tanınmalıdır. İmtiyazın tanınamaması halinde imtiyaz sahibine uygun bir karşılık verilmesi gerekmektedir. VII. İntifa Senetleri ve Hakları Devrolunan ortaklık veya ortaklıkların intifa hakkı sahiplerine, senedin türü ve tabi olduğu hükümleri dikkate alarak ya eşdeğerde konusu olan intifa senedi verilmeli ya da intifa senedi sahibinin elindeki senetleri birleşme sözleşmesini yapıldığı tarihteki gerçek değerinden satın alıp bedelini ödemesi gerekmektedir. Bu durum süreklilik ilkesinin TK madde 140, f.5 te düzenlenmiş istisnasıdır. F. AYRILMA AKÇESİ I. Kavram Ayrılma akçesi süreklilik ilkesinin üç istisnasından bir tanesidir. Devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların GK larının birleşme sözleşmesine ilişkin kararının ticaret siciline tescili kurucu niteliktedir. Bu tescil ile, devrolunan ortaklık veya ortaklıkların paysahipleri devralan şirkette birleşme sözleşmesinde belirlenmiş orana göre ortaklık payı ve haklarını kendiliğinden ipso iure olarak iktisap eder. Ancak bazı hallerde devrolunan ortaklıkların paysahipleri devralan ortaklıkta paysahibi olmak istememekte veya devralan ortaklık kendi ortaklık yapısı içerisine devraldığı ortaklık veya ortaklıkların paysahiplernin girmesini istemeyebilmektedir. 48 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 627

17 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 321 İşte tam bu noktada tüm çağdaş kanunlar ve Avrupa Topluluğu yönergesinde olduğu gibi TK da da ayrılma akçesi düzenlemesi ile bu istemli çıkma veya zorunlu çıkarılmaya imkan tanınmıştır (ancak burada TK madde 151, f.5 te mevcut oyların yüzde doksanı şeklinde ağır bir karar nisabı öngörülmüştür). TK madde 141 e baktığımızda İsviçre BirK madde 8, f.1 hükmünden farklı olarak, ortaklık paylarının gerçek değerine denk olması gerekmektedir. Yasa gerekçesinde gerçek değerin tanımlanmadığı, uygulamaya bırakıldığı, ancak yaşayan şirket değeri ilkesinin ratio legise uygun olacağı belirtilmektedir. 50 Ayrılma akçesinin türü bakımından TK da herhangi bir kısıtlama yoktur. Bu bağlamda ayrılma akçesi nakit olabileceği gibi başka bir şirketin pay senedi veya bir diğer menkul değer, örneğin hisse senediyle değiştirilebilir tahvil de verilebilir. 51 II. Niteliği ve Türleri TK madde 141, f.1 ile birleşmeye katılan ortaklıklar birleşme sözleşmesinde, devrolunan ortaklıkların paysahiplerinin pay değişim oranına göre belirlenmiş devralan şirkette sahip olacağı ortaklık pay ve hakları ile söz konusu pay ve hakların gerçek değerine denk gelen bir karşılık arasında seçim yapabilmesine imkanı tanınmıştır. Ancak TK madde 141, f.1 in sonundaki tanıyabilirler sözcüğü pay ile ayrılma akçesi konusundaki seçimlik hakkın kullanılabilmesini birleşen şirketlerin takdirine bırakmaktadır ki, bu doğru olmamıştır. Buradaki tanıyabilirler ifadesinin tanırlar şeklinde değişmesi gerekmektedir. 52 TK madde 141, f.2 de ise devrolunan ortaklığın veya ortaklıkların paysahipleri açısından ayrılma akçesinin birleşme sözleşmesinde zorunlu olarak öngörülebileceği düzenlenmiştir. Bu noktada ayrılma akçesinin niteliği, ortaklık paylarının veya haklarının birleşen ortaklıklar tarafından, devralan ortaklık yararına satın alınması ve bedelin birleşme bağlamında ve birleşmeye katılan ortaklıklar tarafından ödenmesidir. 53 TK da iki tür ayrılma akçesine yer verilmiştir. Bunlardan birincisi TK 50 Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu, 6102 s. Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, 7.Bası, Eylül 2012, XII Levha, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa 119

18 322 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 madde 141f.1 de düzenlenmiş olan seçim hakkı olarak ayrılma akçesi, yani isteğe bağlı ayrılma akçesi, diğeri ise TK madde 141, f.2 de düzenlenmiş olan zorunlu ayrılma akçesi dir. - Seçim Hakkı Olarak Ayrılma Akçesi. TK madde 141, f.1 gereğince, birleşme sürecine katılmak istemeyen ortaklara, birleşen ortaklıklarca verilebilecek olan bu olanak, verilmesi gerekli olan bir hak değildir. TK nın 141. maddesinin birinci fıkrasında seçim olanağının kanuni bir hak olduğunu ifade edilmemekte, seçim olanağının birleşme sözleşmesine konulması durumunda kanuni bir hakka dönüşeceği anlamına gelmektedir. 54 Bu noktada birleşen ortaklıkların YK larına önemli bir görev düşmektedir. YK lar, paysahipleri tarafından gelen talepleri ve taleplerin yoğunluğunu dikkate almalı ve ayrılma akçesinin birleşme sözleşmesinde yer alıp almamasına karar vermelidir. Birleşmeyi tehlikeye düşürecek bir külfet oluşturmadığı takdirde bu hak tanınmazsa birleşmeye olumsuz ov veren paysahibi TK madde 192 ve 455 ile 456 ya göre iptal davası açabilir Zorunlu Ayrılma Akçesi. TK madde 141, f.2 de birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilir. denilmiştir. TK madde 151/5 te, Birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bunun, devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oylarıyla onaylanması şarttır. denilmiştir. Bu durumda bir squeeze out merger yani çıkarmalı birleşme söz konusu olmaktadır. Burada birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirketin bünyesinde iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesinin verilmesi zorunlu olmaktadır. G. BİRLEŞME İŞLEMLERİ I. Şirketler Arasında Görüşme ve Anlaşma Açıklaması Birleşecek şirketlerin pay sahipliği yapısı farklı ise, birleşme sürecinin ilk basamağı, birleşecek şirketlerin yöneticilerinin yapacakları müzakere ve anlaşma ile başlar. 56 Bu aşama TK da yer almamakta, fakat ticari ha- 54 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa 98

19 Türk Hukukunda Birleşme K. BÖLTEN 323 yatın doğal akışının ve deneyimlerin sonucu olarak bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. 57 Genel olarak taraflar kendi aralarında bir gizlilik anlaşması (confidentiality agreement) yaparlar. Gizlilik dışa ve içe olmak üzere iki yönlüdür. 58 Gizlilik anlaşmasının dış yönünde, taraflar birleşmeye ilişkin hiçbir ayrıntı ve bilgiyi birleşmenin tarafı olmayan kişi ya da kurumlar ile paylaşamayacağını düzenler çünkü birleşmenin daha baştan açıklanması, ortaklıklarının piyasa değerini olumsuz etkileyebilmektedir. Gizlilik anlaşmasının iç yönünde ise, birleşme sürecinde tarafların birbirine aktardıkları ticari, mali ve idari konulara ilişkin her türlü bilgi, belge ve verinin gizli kalması ve birleşme olmasa bile taraflarca saklanıp korunmasını sağlamaktadır. Bunun güvence altına alınması için taraflar birleşme anlaşmasında bir takım cezai şart veya tazminatlar öngörebilecektir. Hatta bu halde due diligence (özen yükümlülüğü) denilen, bağlayıcı veya bağlayıcı olmayan hukuki metinler bile imzalanabilmektedir. 59 II. Ara Bilanço Birleşme bir bilanço temelinde gerçekleşeceği ve pay değişim oranının belirlenmesinde temel olduğu için çok önemlidir. Söz konusu bilanço birleşmeye katılan her ticaret ortaklığının son yıllık bilançosudur. 60 Ancak TK nın Ara Bilanço başlıklı, 144. maddesinde, Birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarih ile bilanço günü arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilançonun çıkarılmasından sonra, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmişse, birleşmeye katılan şirketler bir ara bilanço çıkarmak zorundadır. denilmiştir. Bu durumda eğer son bilanço tarihi ile birleşme sözleşmesinin imzalanacağı tarih arasında altı aydan fazla varsa veya birleşme sözleşmesinin YK tarafından imzalanıp GK onayına sunulmasından önce malvarlığında önemli değişiklikler meydana gelmişse bir ara bilanço çıkartılır. TK madde 145 düzenlemesi ile ara bilançonun çıkartılması açısından önemli kolaylıklar öngörülmüştür ve bilançoya ilişkin bazı gerekliliklerin ara bilançoda yerine getirilmemesine imkan tanınmıştır. Ara bilançonun iki görevi vardır. Birincisi ara bilançonun bünyesinde 57 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa 123

20 324 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 88 Sayı: 6 Yıl: 2014 birleşilen ortaklığın ilk, yani açılış bilançosu olmasıdır. İkincisi ise değişim oranları ve sermaye artırımının miktarı başta olmak üzere birçok önemli veri bu bilançodan elde edilmektedir. 61 Bu bilanço hem ortaklıkların incelemelerinde (TK 149, 191) hem iptal ve sorumluluk davaları ve yargılamalarında etkin rol oynar. 62 III. Birleşme Sözleşmesi Birleşme işlemine katılan ortaklıkların bir birleşme sözleşmesi tanzim etmesi gerekmektedir. TK madde 145 uyarınca birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yine TK madde 145 e göre birleşme sözleşmesini hazırlamak ve imzalamak YK nın görevidir. YK daha sonra söz konusu birleşme sözleşmesini GK nın onayına sunar. TK ya göre birleşme sözleşmesi bir ortaklıklar hukuku sözleşmesi olup, GK onayı ona ortaksal nitelik kazandırır, iki veya çok taraflı olabilir, borç ve yükümlülükler içeren ayni niteliğe haiz yapısal değişiklik yani organizasyon sözleşmesidir. 63 Birleşme sözleşmesinin içeriği ve içermesi gerekli zorunlu kayıtlar TK madde 146 da sayılmıştır. IV. Birleşme Raporu TK madde 147, f.1 e göre, birleşmeye katılan şirketlerin YK ları ayrı ayrı veya birlikte, birleşme hakkında bir rapor hazırlarlar. 64 Birleşme raporu, ortakların hakları, hesaplanma şekilleri ve birleşmenin amacı ile ekonomik yarar ve katkıları ile hukuki yapısını açıklayan, onları aydınlatan, hesap verme ilkesi bağlamında hazırlanan bir bilgi verme ve şeffaflık belgesidir. 65 Ayrıca TK madde 147, f.4 e göre, Tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ve orta ölçekli şirketler birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilirler. denilmiştir. Hangi şirketlerin küçük veya orta ölçekli sayılacağı Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmelik te belirtilmiştir. Birleşme raporunun içeriği ise TK madde 147 de düzenlenmiştir. 61 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Poroy/Çamoğlu/Tekinalp, Ortaklıklar Hukuku I, 13.Bası, Mayıs 2014 Vedat Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa Prof. Dr. H. Pulaşlı, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 1.Bası, Ocak 2012, Adalet Kitapçılık, Sayfa Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, Vedat Kitapçılık, Sayfa 639