TEBLİĞ OTURUMU. Hukuki Açıdan Merkezi Karşı Taraf ve Türkiye deki Mevzuat

Transkript

1 TEBLİĞ OTURUMU Hukuki Açıdan Merkezi Karşı Taraf ve Türkiye deki Mevzuat Oturum Başkanı : Prof. Dr. Ayşe SÜMER Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Konuşmacı : Doç. Dr. Mehmet Çağlar MANAVGAT Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi 63

2 64

3 Prof. Dr. Ayşe SÜMER Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sayın Başkanlarımız, İktisadi Araştırmalar Vakfı nın Değerli Yöneticileri ve Üyeleri, Değerli Katılımcılar ve Misafirler, Türk sermaye piyasaları için son derece önemli ve yeni bir konuyu böyle yoğun ve nitelikli bir toplantıda tartışma ortamı açıldığı için memnuniyet duyduğumu belirtmek isterim. Sermaye piyasalarında takas kuruluşları takas ve saklama hizmetleri yürütüyorlar. Sermaye piyasası işlemlerini sonuçlandırılıp tavsiyesini gerçekleştiren ve bunların güvenle saklanması bunlar üzerindeki hak sahiplerin korunmasını gerçekleştiren kuruluşlar. Yeni sermaye piyasası kanunumuz ilk defa hukukumuzda merkezi karşı taraf takas konusunda bir kanun seviyesinde düzenleme yapmıştır. Bugüne kadar takas işlemleri Takasbank tarafından Türk piyasalarında başarı ile bulmaktaydı. Yeni dönemde neler olacak? Yeni dönemde sermaye piyasası kurulumumuzun izni ile ve daha ayrıntılı düzenlemeleriyle bağımsız takas kuruluşları kurulabilecek ve bunlar borsa diğer teşkilatlanmış piyasalarda hizmet verecek. Tabi önemli olan şey takas işlemlerinde güvenliğin sağlanması bunun takas kuruluşları karşı taraf olarak da işlem tavsiyesinde çalışacaklar sermaye piyasası kuruluda takasın sonlandırılması ve yatırımcıların haklarının korunabilmesi için garanti denetim ve gözetim sistemlerini gerçekleştirecek; epey yeni bir düzen bekliyor bizi. Bu alandaki hukuki düzenlemeleri açıklamak üzere bizlere sevgili meslektaşım Doç. Dr. Mehmet Çağlar Manavgat a söz vermek istiyorum. Kendisi sermaye piyasası kanunu çerçevesinde bizlere anlatacaktır. Buyurun hocam. 65

4 66

5 HUKUKİ BAKIMDAN TÜRKİYE DE MERKEZİ KARŞI TARAF UYGULAMASI Doç. Dr. Mehmet Çağlar MANAVGAT Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi İstanbul, 13 Mayıs

6 68

7 Değerli konuklar, Öncelikle hepiniz saygıyla selamlıyorum. 1. Merkezi Karşı Tarafın Tanımı ve Önemi Merkezi karşı taraf (MKT) uygulaması, merkezi takas kuruluşunun, borsada veya tezgah üstü piyasalarda gerçekleştirilen işlemlerde alıcıya karşı satıcı; satıcıya karşı alıcı sorumluluğunu üstlendiği bir takas uygulamasıdır. Bu yöntemde, merkezi takas kuruluşu MKT görev ve sorumluluğunu üstlenmektedir. Aşağıda açıklanacağı gibi, farklı hukuki modeller kullanılarak gerçekleştirilen bu işlem, MKT a sermaye piyasasında bir risk merkezi işlevi kazandırır. MKT, piyasa katılımcılarının ödeme gücünü kaybetme riskini dengelemektedir. Ödeme gücünün kaybı iflas gibi bir nedene dayanabileceği gibi, kısa süreli finansal sorunlardan da kaynaklanabilir. MKT, işlemin her iki tarafına karşı da sözleşmesel sorumluluk altına girdiğinden, taraflardan birisinin ödeme gücünü kaybetmesi, diğer tarafı etkilemeyecektir. MKT nin işlevine, taraflar arasında oluşturulabilecek sözleşmesel yapılarla ulaşmaya olanak yoktur. Birbirleriyle sürekli olarak işlem yapan tarafların, bu işlemlerin takas ve netleştirmesini, cari hesaba benzer biçimde sözleşme temelinde düzenlemeleri mümkündür. Ancak taraflardan birisinin iflası ya da tedrici tasfiyeye girmesi halinde, bu uygulama amacına ulaşamayacaktır. Buna karşılık MKT ın üyelerinden aldığı güvencelerin, özel yasal düzenlemelerle iflas kurallarının dışında bırakılması halinde, MKT uygulaması, işlemin taraflarından birisinin iflası halinde dahi güvenli bir yapı oluşturacaktır. MKT ın, üstlendiği risklerin yönetilebilmesi için güçlü bir risk kontrol sistemi kurması ve işlerliğini sağlaması gerekmektedir. Böylece MKT, sadece risk üstlenen bir yapı özelliğine sahip olmamakta, ayrıca sermaye piyasasının en önemli risk yönetimi sistemini de işleten bir yapı niteliğini haiz olmak- 69

8 tadır. Bu bağlamda yine riskin yönetilebilmesi amacıyla çok taraflı netleştirme uygulaması da MKT uygulamasının ayrılmaz bir parçasıdır. MKT, risk yönetim merkezi olmasının gereği olarak piyasayı gözetim altında tutmakta, bilgi toplamakta ve denetim otoritesini bilgilendirmektedir. Bu yönüyle, MKT, denetim otoritesinin en önemli destekçisi kurum olma işlevini üstlenmektedir. MKT ın risk üstlenme ve riski yönetme işlevleri, piyasada güven unsurunu güçlendirmekte, buna bağlı olarak likiditeyi artırıcı etki yaratmaktadır. Özellikle kriz dönemlerinde, finansal piyasalardaki temerrütler sistemik etki yaratarak, ödeme sistemlerinin tümünü etkilemektedir. MKT ın risk üstlenme işlevi, finansal piyasalardan yayılabilecek sistemik etkiyi ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle özellikle yabancı yatırımcıların yerel piyasaya güveninin sağlanmasında, MKT ın önemi büyüktür. 2. MKT ın Üstlendiği Riskler MKT ın, risk üstlenme işlevinin kapsamında çeşitli riskler yer alır. Ancak bunların en önemlileri karşı taraf ve likidite riskleridir. a. Karşı Taraf Riski MKT, üyelik sistemiyle çalışmaktadır. Üyelerinden, aşağıda ayrıntıları açıklanacak güvenceler almakta, işlem sınırları getirilmektedir. Bu güvence sisteminin nedeni, MKT ın, borsada veya borsa dışında yapılan işlemlerin taraflarına karşı alıcı ve satıcı sorumluluğunu üstlenmesidir. Dolayısıyla takasa konu işlemde, ilk işlemin taraflarından birisi, vadede yükümlülüğünü yerine getirmezse, MKT ın, karşı taraf riski gerçekleşmektedir. Sözleşme bir türev işleme ilişkinse, MKT piyasada, açık kalan sözleşmeyi kapatabilmek için yeni bir sözleşme yapmak zorunda kalmakta, bu yeni işlemin koşulları, temerrüde konu işlemin koşullarından daha olumsuzsa, aradaki fark kadar bir risk oluşmaktadır. Türev işlemler dışında ise, temerrüde düşen üyenin konumuna bağlı olarak, MKT, karşı tarafa nakit ödeme veya sermaye piyasası aracı teslim yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda kalmaktadır. b. Likidite Riski Özellikle kriz dönemlerinde, finansal piyasalarda temerrüdün yoğunlaşması olgusuna rastlanmaktadır. Bu nedenle MKT ın, karşı tarafa olan söz- 70

9 leşmesel yükümlülükleri yerine getirme sorumluluğu da bu dönemlerde artmaktadır. MKT ın bu olası sıkışık dönemlerde yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için yeterli ve likit güvenceye, yine likit öz varlıklara ve yükümlülüğün farklı para birimleri üzerinden gerçekleşmesi halinde, farklı birimlerden nakde gereksinimi doğabilmektedir. 3. Merkezi Karşı Taraf Sisteminde Temel Konular a. Üyelik Yapısı MKT sisteminin güvenli biçimde işleyebilmesi için, üyelik yapısının kurulması zorunludur. Bir başka deyişle MKT, herhangi bir finansal kurum veya kişinin sözleşmesel sorumluluğunu üstlenemez. Üyelik yapısına dahil olan kuruluşların, güçlü bir finansal yapıya sahip olmaları, asgari sistem ve personel koşullarını yerine getirmeleri gerekmektedir. Bu koşulların salt başlangıç aşamasında değil, faaliyetlerin devamı süresince de korunması zorunludur. Anılan nedenle MKT ın üye kuruluşlar üzerinde sürekli ve etkin bir gözetim yapısı kurması gerekir. Üye olmayan kişi ve kuruluşlara, MKT sisteminin kapısı kapalı değildir. Ancak üye olmayanlar, üye kuruluşlar aracılığıyla, MKT sisteminde takası gerçekleştirebilirler. Bu olasılıkta, MKT a karşı üye kuruluş, üye kuruluşa karşı da, borsada veya borsa dışında işlemi gerçekleştiren ve üyelik sıfatını haiz olmayan kişi veya kuruluşlar sorumlu olacaktır. MKT ın risk merkezi işlevini üstlenmesi, beraberinde risk yönetimi işlevini de getirmektedir. Üyelerin belli bir andaki kredi riskinin sürekli olarak gözetilmesi ve sermaye yeterliliği kuralları yoluyla, yükümlülükleriyle orantılı işlem yapmalarına izin verilmelidir. Güvence sisteminin de, sabit ve değişken hesaplama yöntemleriyle belirlenmesi ve riske orantılı güvence yapısının oluşturulması zorunludur. b. Netleştirme Uygulaması MKT sisteminde, çok taraflı netleştirme yöntemi uygulanması, önemli bir yapı taşıdır. Netleştirme, takas günündeki yükümlülüklerin sadeleştirilmesini sağlayarak takas uygulamasını kolaylaştırır. Diğer yandan netleştirme, özellikle temerrüt riskinin arttığı dalgalanma dönemlerinde, temerrüde düşen üyeye karşı edimde bulunma zorunluluğunu ortadan kaldırması nedeniyle, riski azaltıcı bir işleve de sahiptir. 71

10 c. Temerrüt Süreçlerinin Nesnel Biçimde Belirlenmesi Temerrüt halinin tanımının ve temerrüt halinin gerçekleşmesi halinde izlenecek yöntemlerin de, üyelik sözleşmesi veya iç düzenlemede nesnel biçimde belirlenmesi gerekir. Temerrüdün ortaya çıkmasıyla birlikte, MKT ın, mütemerrit üyenin güvencelerini ya da kendi öz kaynaklarını paraya çevirme süreçleri önceden belirlenmelidir. Temerrüt durumunda MKT ın başvurabileceği güvenceler, öz kaynaklar veya borçlanma kaynakları, MKT ın üstlendiği riskleri karşılamaya yetecek kapsamda olmalıdır. Özellikle MKT ın ödeme yükümlülüklerinin yoğunlaşabileceği piyasa dalgalanmaları sırasında Merkez Bankası ndan borçlanabilmesi, sistemin tıkanmasının önüne geçmek bakımından önemlidir. MKT ın, piyasalardaki dalgalanma süreçlerinde dahi yükümlülüğünü yerine getirebilmesi, diğer ödeme sistemlerini etkileyebilecek sistemik temerrüt etkisinin doğmasını engeller. d. MKT Varlıklarının Değerlendirilmesi ve Sistemin İşlemesi Bakımından Önem Taşıyan Konular MKT varlıklarının değerlendirilmesinde, en düşük risk ve yüksek paraya çevrilebilirlik özellikleri gözetilmelidir. MKT, herhangi bir tüzel kişinin yatırım politikasını izleyemez. Bir ülkedeki finansal piyasanın güvenliği bakımından üstlendiği kamusal işlevler dikkate alındığında, MKT varlıklarının değerlendirilmesinde, yüksek getiri değil, düşük risk öncelik kazanır. Ayrıca MKT ın niteliği gereği, her an ödeme yapma olasılığı bulunduğundan, varlıklar, paraya çevrilme hızı yüksek yatırım araçlarında değerlendirilmelidir. Nakit takasında kullanılan bankacılık sisteminin güvenilirliği de, MKT sistemi bakımından önem taşır. MKT bakımından, takas işlemleri bağlamında yapılan nakit transferinin nihai olması sağlanmalıdır. Bu güvencenin oluşturulması, bankacılık düzenlemelerinin etkinliğine bağlıdır. MKT ın teknik alt yapısının güçlü olması ve sürekli işlerliğinin korunması gerekir. Sistemde ortaya çıkabilecek kesintiler, ödeme sistemini etkileyeceğinden, teknik sorunlara anında müdahale süreçleri oluşturulmalıdır. MKT sisteminin uluslararası boyutu da vardır. Yabancı takas kurumları veya finansal kuruluşlar da MKT üyesi olabilirler. Bu durumda, güvencelerin alınması ve kullanılması, netleştirmenin hüküm ve sonuçları, ödemelerin durması ve iflas kuralları konusunda kanunlar ihtilafı sorunları çıkabilecektir. Bu sorunların en aza indirilmesi bakımından, yabancı üyelerle yapılacak 72

11 sözleşmelerde, uygulanacak hukuk hükümlerine yer verilmesi ve yabancı kuruluşlarla işbirliği anlaşmaları yapılması yerinde olacaktır. 4. Merkezi Karşı Tarafa Benzer Yapılar a. Garanti Fonu Finansal piyasalarda temerrüt riskini dengelemek için geliştirilen mekanizmalardan birisi garanti fonudur. Garanti fonu, piyasada işlem yapan finansal kuruluşların, genellikle işlem hacmine oranla hesaplanan oranda katkılarıyla oluşturulur. MKT uygulamasının aksine, garanti fonu, temerrüt riskinin tamamını değil, fon varlığıyla sınırlı kısmı karşılayabilir. Ayrıca garanti fonu, katılımcılarından aldığı güvence esasına göre işletilmediğinden, piyasadaki kredi risklerini izleme ve dengeleme işlevine sahip değildir. Hukuki açıdan bakıldığında, fon yöneticisinin, MKT de olduğu gibi, işlemin taraflarına karşı herhangi bir sözleşmesel yükümlülük altına girmesi söz konusu değildir. Garanti fonu, kuruluş ve işleyiş düzenlemesinde tanımlanan şekilde, katılımcı kuruluşlardan birisinin temerrüde düşmesi halinde, karşı tarafa karşı olan yükümlülüğün, fonun varlıklarıyla sınırlı olarak karşılamasını sağlamaktadır. Bu bakımdan garanti fonu, MKT ın aksine, temerrüt riskini, işlemin karşı tarafı sıfatıyla tümüyle üstlenen bir risk yönetim merkezi değil; piyasadaki ödeme sisteminde ortaya çıkabilecek tıkanıkları giderme işlevine sahip bir yapıdır. b. Merkezi Karşı Taraf Üyelerinin Risk Merkezi Olması MKT üyelik sistemiyle işlediğinden, üye olmayan kişi ve kuruluşlar, MKT sisteminden, üye kuruluşlar aracılığıyla yararlanırlar. Bu durumda MKT a karşı üye kuruluş; üye kuruluşa karşı da işlemin tarafı durumundaki kişi veya kuruluş sorumlu olmaktadır. Böylece karşı taraf riski, MKT ın yanı sıra, üye kuruluş bakımından da doğmaktadır. MKT da belli üye kuruluşlar nezdinde yoğunlaşmanın oluşması halinde, bu üyeler adeta birer alt MKT konumuna girmektedir. Sisteme özgü bu yapının ortaya çıkması halinde, üye olmayan kişi ve kuruluşlara üye sıfatıyla aracılık eden kuruluşların işlemlerinin sermaye yeterliliği düzenlemeleriyle kontrol altında tutulması ve izlenmesi gerekir. 5. Merkezi Karşı Taraf Uygulamasının Hukuki Yapısı Finansal piyasalarda, finansal kurumlarla müşterileri ve yatırımcıların kendi aralarındaki hukuki ilişkiler, özel hukuk hükümlerine tabidir. Aynı şekilde finansal piyasalarda kullanılan yatırım araçları da özel hukuk ilişkileri- 73

12 ne dayalıdır. Özel hukuk hükümlerine dayalı olarak, finansal piyasaların yapısına uygun yalın veya karma yapılar oluşturulabilir. Örneğin repo ve ters repo işlemleri, swap işlemleri, özel hukuk hükümlerine uygun olarak finansal piyasalarda oluşturulmuş, finansal araçların örnekleridir. Finansal piyasa kurum ve araçlarının özel hukuk hükümlerine dayalı olarak yapılandırılması, ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların ve yorum sorunlarının giderilmesinde önem taşımaktadır. MKT uygulaması da, farklı özel hukuk hükümlerine göre yapılandırılabilir. Uluslar arası uygulamaya bakıldığında, iki sistemin öne çıktığı görülmektedir. a. Yenileme Modeli MKT sisteminde en yaygın biçimde kullanılan yöntem yenilemedir. Bu sistemde borsada veya borsa dışında taraflar arasında yapılan sözleşme, MKT ile yapılan sözleşmeyle yenilenmektedir. Taraflar arasında yapılan sözleşmeden sonra, MKT nezdindeki yenileme sırasında MKT ın taraf olduğu iki sözleşme yapılmaktadır. MKT, ilk sözleşmenin taraflarına karşı, bir sözleşmede alıcı diğerinde satıcı sıfatıyla taraf olmaktadır. İlk sözleşmenin taraflarının, MKT a karşı olan edim yükümlülüklerini yerine getirme yöntemi, üyelik sözleşmesinde ve MKT ı düzenleyen ikincil düzenlemede belirlenmektedir. Yenileme modelinin işleyebilmesi için, yenilemenin gerçekleşeceği zamanın kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yenilemenin yapılabilmesi için, MKT ın mutlaka iki ayrı yazılı sözleşme yapmasına gerek yoktur. London Clearing House, Clearnet SA uygulamasında olduğu gibi, yenilenecek sözleşmenin, ikincil düzenlemede belirlenen standartlara uygun olarak MKT a bildirilmesi ve MKT kaydına alınmasıyla birlikte yenilemenin gerçekleşeceği düzenlenebilir (LCH, Clearnet SA, ) Yenileme modelinde, MKT ın, ilk sözleşmenin koşullarını değiştirmesi mümkün değildir. Zira yenilemeyle birlikte ilk sözleşmeden doğan borçlar sona ereceği için yenilemenin, ilk sözleşmenin koşullarına uygun yapılması gerekir. Dolayısıyla netleştirme, yenileme aşamasında değil, işlemlerin takası aşamasında yapılmalıdır. MKT uygulamasının kapsamına girecek işlemler, ikincil düzenlemede belirlenebilir. MKT uygulaması kapsamına girmeyen işlemlerde, MKT uygu- 74

13 lamasını yürüten takas kuruluşu, sadece takas hizmeti verebilecektir. Bu halde MKT ın işlemde taraf olması söz konusu olmayacaktır. Yenilemenin işleyişi bakımından, sözleşmelerin standart olması önemlidir. Ancak ikincil düzenlemelerde belirlenecek özelliklere sahip olan standart dışı sözleşmeler de, MKT uygulamasına konu edilebilir. MKT ın bu özelliği, tezgah üstü piyasalarda aktedilen türev sözleşmelerin standartlaşmaya zorlanması bakımından önemlidir. MKT da işlem yapabilecek üyelerin, sözleşme türleri bakımından sınıflandırılması mümkündür. MKT, yenileme modelinde, sözleşmenin her iki tarafının sözleşmesel yükümlülüğünü üstlendiğinden, üyelere sermaye yeterliliği ve güvence yükümlülükleri getirmesi gerekir. Üyelerin sözleşme bazında gruplandırılması, finansal yapı özelliklerine göre sözleşme yapma olanağını sağlayacaktır. Türk hukukunda yenileme, Borçlar Kanunu nun (BK) 133 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Yenileme borcu sona erdiren sebeplerden birisidir. Sözleşmenin tarafları arasında veya taraflardan birisinin üçüncü kişilerle yaptığı yenileme sözleşmesi sonucunda ilk sözleşmeden doğan borç sona erer. Dolayısıyla yenileme sonucunda taraflar aynı kalabileceği gibi, taraflardan birisinin değişmesi de mümkündür. Borcu sona erdiren bir sebep olması nedeniyle, yenilemenin, yenileme sözleşmesinden açıkça anlaşılabilir olması gerekir. Yenilemeyle birlikte ilk sözleşmeden doğan borç sona ereceği için bu sözleşmede kararlaştırılmış teminat ve faiz koşulları da, aksi kararlaştırılmadıkça sona erecektir. Yine aynı esastan hareketle, yenileme sonrasında, ilk sözleşmedeki hukuki ilişkiden doğan defiler taraflar arasında ileri sürülemeyecektir. BK daki bu hükümler bakımından MKT uygulaması değerlendirildiğinde, ikincil düzenlemede belirlenen şekilde, ilk sözleşmenin MKT e bildirilmesiyle, MKT, sözleşmenin taraflarıyla alıcı ve satıcı sıfatıyla sözleşmesel ilişki içine girer. Böylece ilk sözleşmenin tarafı olmayan MKT, yenilemeyle birlikte, her iki tarafla da sözleşme yapar ve ilk sözleşmenin tarafları değişir. İkincil düzenlemede bu süreç düzenlendiğinde, yenilemenin, açık bir iradeye dayanması gerektiği kuralı da yerine getirilmiş olur. Yenileme suretiyle yapılan her iki sözleşmenin içeriği, ilk sözleşmeyle aynı olacaktır. Tezgah üstü piyasada yapılan türev işlemlerde söz konusu olabilecek teminat kayıtlarının, yenileme sonrasında devamına ilişkin olarak ikincil düzenlemede hüküm bulunması halinde, bu teminatlar geçerliliğini koruyabilecektir. 75

14 b. MKT ın Sözleşmeye Doğrudan Taraf Olması Modeli Open offer olarak adlandırılan bu modelde, borsada veya tezgah üstü piyasada tarafların emirleri eşleştikten, yani irade uyumu gerçekleştikten sonra, MKT, kararlaştırılan koşullarla, her iki tarafla da sözleşme yapmaktadır. Yenileme modelinden farklı olarak, ilk işlemin tarafları arasında bir sözleşme yapılmasına gerek kalmadan, MKT, her iki tarafla da sözleşme yaparak, tek aşamalı bir yapı oluşturulmaktadır. Ancak hukuki açıdan bakıldığında, bu model de, yenileme hukuki temeline dayanmaktadır. Zira ilk işlemde tarafların iradesinin oluşmasıyla sözleşmesel bağ kurulmakta, MKT ın taraflarla sözleşme yapması yenileme sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle, MKT ın doğrudan taraf olduğu modelin, yenileme modeline göre hukuken farklılık arz etmemekle beraber, daha sade olduğu sonucuna ulaşılabilir. 6. Sermaye Piyasası Kanunu nda Merkezi Karşı Taraf MKT, Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) 78 hükmünde düzenlenmiştir. SPKn 78.1 hükmüne göre, MKT, merkezi takas kuruluşlarının, alıcıya karşı satıcı, satıcıya karşı alıcı rolünü üstlenerek takasın tamamlanmasını taahhüt ettikleri bir uygulamadır. Öncelikle, kanuni tanımda yer alan rol üstlenme tanımlaması, MKT uygulamasının özelliğini yansıtmamaktadır. Zira MKT uygulamasında, MKT, borsada veya tezgah üstü piyasada gerçekleştirilen işlemin taraflarına karşı, alıcı ve satıcı sıfatıyla sözleşmesel yükümlülük altına girmekte ve yenileme sonrasında iki ayrı sözleşmede taraf olmaktadır. Oysa rol üstlenme, bir şeyi yapar gibi görünmek olarak tanımlanabileceği için, MKT ın hukuki konumunu tanımlamaktan uzaktır. SPKn da MKT uygulamasının ayrıntıları düzenlenmemiştir. Bu uygulamada esas alınacak hukuki model, ikincil düzenlemelerde belli olacaktır. Uluslar arası uygulamaya paralel biçimde yenilemeye dayalı bir hukuki model tercih edilirse, MKT ın işlevi, rol üstlenmenin çok ötesine geçecek, sözleşmede taraf olmayı gerektirecektir. Bu durumda, MKT ın ayrıca takası taahhüt etmesine gerek kalmaksızın, sözleşmenin tarafı olarak takası gerçekleştirmesi sonucu doğacaktır. SPKn 78.2 hükmünde, MKTın mali sorumluluğunun, tesis edilecek limitler dahilinde, üyelerden alınacak teminatlar ve diğer garantiler çerçevesinde belirlenmesi öngörülmüştür. İkincil düzenlemeye bırakılan bu belirleme 76

15 yetkisinin sahibi, Fıkra da belirlenmemiştir. Ancak bu düzenlemenin nihai olarak Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr) nun iradesini taşıması gerekecektir. Ayrıca sorumluluk sınırlaması yapılabilmesi düzenleme yetkisi bağlamında düzenlenmiş olup, sorumluluk sınırı belirlenmesi zorunlu değildir. MKT ın mali sorumluluğuna sınırlama getirilmesi, yenilme modeline dayalı MKT uygulamasına aykırıdır. Zira yenileme sonucunda, yenilenen borç sona erdiği için, ilk borç ilişkisinin taraflarının birbirlerine başvuru hakkı da ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle yenileme sonrasında, MKT ın taraflara karşı üstlendiği borçlar, ilk sözleşmenin içeriğinden farklı olamaz. Eğer yenileme modelinin uygulanacağı bir sistemde MKT ın mali sorumluluğuna bir sınır getirilirse, ilk sözleşmenin tarafları, ilk sözleşmenin içeriğine göre sahip oldukları talep haklarından daha dar kapsamda talep hakkına sahip olacaklardır. Bu sonuç, MKT uygulamasının, karşı taraf riskini piyasada işlem yapanların üzerinden alması anlayışına uygun değildir. Dolayısıyla MKT uygulamasından beklenen faydaları da sağlamayacaktır. MKT ın mali sorumluluğunun sınırlanması, piyasa ve araç bazında, merkezi takas kuruluşunun takas işlevini üstlenmesinin yanı sıra, güvenceleri yöneterek, güvencelerle sınırlı bir ödeme yapmasını sağlayabilir. Bu haliyle anılan uygulama MKT niteliği taşımayacak, güvenceli bir takas sistemine dönüşecektir. Hukuki açıdan değerlendirme yapıldığında, merkezi karşı taraf, BK 128 hükümlerine göre, üçüncü kişinin fiilini, belli sınırlar içinde üstlenecektir. Üçüncü kişinin fiilini üstlenmede, taraflar arasındaki borç ilişkisi devam edecek, dolayısıyla taraflar bu borç ilişkisine göre birbirlerine sorumlu olacaktır. Görüldüğü gibi, merkezi takas kuruluşunun sorumluluğunun sınırlandığı sistem, MKT uygulamasından farklı olup, MKT nin risk üstlenemeyeceği piyasa ve araçlar için uygulanabilecek bir seçenek niteliği taşımaktadır. Nitekim SPKn 78.3 hükmünde, üyelerin vereceği güvencelerin yanı sıra, garanti fonuna ilişkin esasları belirleme yetkisinin SPKr na tanınması, MKT uygulamasının dışında, güvenceli takas sistemlerinin de oluşturulabilmesine olanak verecektir. MKT sisteminin, tüm piyasalarda uygulanması zorunlu değildir. SPKn 78.1 hükmüne göre SPKr, piyasalar ve araçlar itibariyle zorunluluk getirebilir. Zorunluluk getirilen haller dışında, MKT sisteminden, öngörülen koşullara uymak kaydıyla isteğe bağlı yararlanmaya engel yoktur. Bu halde, üye kuruluş aracılığıyla sistemden yararlanmak söz konusu olacaktır. MKT işle- 77

16 vini üstlenebilecek kuruluşlar, SPKn 77 hükmünde düzenlenen merkezi takas kuruluşlarıdır. SPKn da, MKT uygulamasındaki hukuki model tercihi yapılmamış, ancak 78.8 hükmünde, MKT ın her işlemde, işlemin taraflarıyla sözleşme yapmasının zorunlu olmadığı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, MKT ın işlemin taraflarıyla sözleşme yapılmasını engellememekte, bu konuda bir olanak tanımaktadır. Ancak yukarıda açıklandığı gibi MKT uygulamasında, MKT, işlemin taraflarıyla sözleşmesel bağ kurmakta ve riski üstlenmektedir. Bu nedenle sözleşme yapılmaması, merkezi takas kuruluşunun, üçüncü kişinin fiilini üstlenme modeli içinde takas kurumu işlevi gördüğü hallerde söz konusu olabilecektir. MKT uygulamasının güvenli işleyebilmesi, üyelerin varlıklarının ve güvencelerin hukuki koruma altına alınmasıyla mümkündür. Anılan koruma, genel hükümlerden farklı düzenlemeleri gerektirir. Nitekim SPKn 78.7 hükmünde, MKT tarafından alınan güvencelerin ve hesap sahiplerinin malvarlığının MKT malvarlığından ayrı izleneceği; bunların takas işlemleri hariç tevdi amacı dışında kullanılamayacağı düzenlenmiş ve MKT a gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getirilmiştir. Diğer yandan SPKn 79.3 hükmünde, MKT ın güvence olarak aldığı malvarlığı üzerindeki hak ve yetkisinin hiçbir şekilde sınırlanamayacağı düzenlendikten sonra, sınırlama sonucunu doğurabilecek haller özelikle sayılarak, yoruma bağlı olarak ortaya çıkabilecek farklı uygulamaların önüne geçilmek istenmiştir. Bu bağlamda, MKT üyesi veya güvenceyi tesis eden hakkında, konkordato ve iflas ile bunlarla bağlantılı kararların alınması, haciz yoluyla takip yapılması ve tedrici tasfiye başlatılmasının, güvenceler üzerindeki hak ve yetkileri sınırlandıramayacağı düzenlenmiştir. SPKn 79.2 hükmünde ise güvence tesis eden kuruluşun tasarruf yetkisinin bulunmamasının, merkezi takas kuruluşunun iyi niyetle ayni hak edinmesine engel olmayacağı; üçüncü kişilerin merkezi takas kuruluşuna karşı iddia ileri süremeyecekleri hükme bağlanmıştır. Genel hükümlere istisna getiren bu güvence hükümleri, MKT uygulamasının gerektirdiği hukuki korumayı sağlamaya yöneliktir. SPKn 78.4 hükmünde takas üyeliği ve üyelik türleriyle, üye kuruluşların yapısal özelliklerine ilişkin düzenleme yapmak yetkisi ilgili takas kuruluşuna tanınmıştır. Bu düzenlemede SPKr nun onayının alınması gerekecektir. 78

17 79

18 80

19 81

20 82

21 83

22 84

23 85

24 86

25 87

26 88

27 89

28 90

29 91

30 92